Direito Economico

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DIR. ECONÔMICO 
 
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 DIREITO ECONÔMICO 
 
- Valorização do Trabalho 
- Livre Iniciativa 
- Dignidade da Pessoa Humana 
- Justiça Social 
- Busca do desenvolvimento econômico 
 
O art. 170 vai apresentar a ordem econômica, mas não esgota a matéria. Vamos 
estudar os princípios, sendo que alguns deles têm correspondência no art. 1º e no art. 3º da CF/88. 
Vejamos o art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho 
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os 
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:” 
A interpretação literal nos levaria a concluir que os princípios seriam estes elencados. 
No caput nós já extraímos esses pirncípios. Por coincidência ou não, o princípio da valorização do 
trabalho humano vem antes do que o princípio da livre iniciativa e, a rigor, nós vamos encontra-los no 
art. 1º da CF/88, incisos I e III. O art. 3º traz ainda, “constituem objetivos fundamentais da República 
Federativa do Brasil” e no inciso II traz um princípio nitidamente de Direito Econômico, mas que não 
aparece no art. 170, “garantir o desenvolvimento nacional”. 
Nós mencionamos que na noção do direito econômica, a busca do desenvolvimento 
econômico é a palavra chave, tanto quanto à ordem econômica interna quanto à nova ordem 
econômica internacional. 
Vamos ver esses diversos princípios, como visto na aula passada, se conjugando 
através da ponderação de interesses. 
A princípio da livre iniciativa, que é um dos valores fundamentais do capitalismo, se 
subdivide em: liberdade de empreendimento, liberdade de organização e liberdade de contratação. 
Aqui nos até mencionamos o dirigismo contratual como um limitador da liberdade de contratação, 
que nada mais é do que um desdobramento do princípio da livre iniciativa. 
Pois bem, exatamente como esses princípios não são valores absolutos, nós vamos 
facilmente perceber, por ex., na livre iniciativa, mais especificamente na vertente liberdade de 
contratação, nós vamos ter contratação de matéria prima, contratação de mão-de-obra, contratação de 
produto final. De qualquer maneira a liberdade de iniciativa e de contratação vai se conjugar com o 
princípio da valorização do trabalho humano, que vai significar, portanto, a inserção dos direitos 
sociais. Vai funcionar como um limitador da livre iniciativa. A livre contratação não pode deixar de 
aplicar o princípio da valorização do trabalho humano. 
Dignidade da pessoa humana, que nós mencionamos aqui, vai servir como norteador, 
no próprio caso da ponderação de interesses, embora não haja propriamente hierarquia entre os 
princípios, nós não temos como em abstrato, a priori, apontar o princípio que vai preponderar. 
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A justiça social também vai estar funcionando aí como um limitador do princípio da 
livre iniciativa. E também aqui a própria intervenção do Estado no domínio econômico não deixa ser 
um fator limitador do princípio da livre iniciativa, abandonando o caráter absoluto. A livre iniciativa 
do Estado Liberal Clássico não aceitaria, não poderia conviver com a intervenção do Estado no 
domínio econômico, mas atualmente o princípio está limitado pela intervenção estatal. 
Não se perde da perspectiva a opção do legislador, a opção pelo tipo de economia, a 
opção ideológica, a questão da ideologia constitucionalmente adotada é no sentido de uma economia 
descentralizada, é o princípio da livre iniciativa mais a propriedade privada. A opção do legislador 
constituinte é no sentido de uma economia descentralizada. Não há uma norma expressa neste 
sentido, mas é o que se infere do princípio da livre iniciativa mais o princípio da propriedade privada, 
que são valores fundamentais do capitalismo, um capitalismo intervencionista porque a própria 
Constituição vai consagrar formas de intervenção do Estado na atividade econômica. Então é 
princípio da propriedade privada, que se conjuga com o princípio da função social, o exercício desse 
direito há que se pautar na função social. 
Vejam que propriedade privada já aparece no art. 5º da CF/88, mas aqui adquire uma 
conotação econômica como um dos valores do capitalismo. Apenas quem tem a propriedade privada 
do capital é que vai ter a liberdade de empreender. 
O inciso I trata da soberania nacional enquanto princípio constitucional econômico. 
Nós temos o conceito clássico de soberania, mas aqui nós vamos ter uma conotação de direito 
econômico. É da característica do direito econômico uma releitura dos institutos, uma nova 
metodologia de abordagem dos institutos. Aqui a inserção da soberania nacional entre os princípios 
constitucionais econômicos nos traz uma idéia de que é um compromisso do Estado, um objetivo do 
Estado romper com a dependência econômica em relação aos estados centrais, romper com a situação 
de colônia dependente da metrópole. Mas soberania nacional, por um lado, não significa isolamento 
econômico. As políticas protecionistas tendem a se ceder diante de uma economia globalizada, mas é 
importante fazermos menção aqui ao artigo 219 da CF/88 que consagra o “mercado interno como 
integrante do patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-
econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal”. 
Nós vamos ver mais adiante como fica a questão da política econômica e a defesa do 
mercado interno diante da revogação do art. 171 (CF/88), que fazia entre o capital nacional e 
estrangeiro, como fica o regime do capital estrangeiro tendo que se conciliar a soberania nacional (art. 
219) com o desenvolvimento econômico, porque a soberania nacional dá a idéia de isolamento, mas 
teremos que aplicar a teoria da ponderação de interesses. 
É importante nós mencionarmos, em termos de soberania, o que dispõe o art. 4º, § 
único da CF/88, “A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, 
social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade 
latino-americana de nações.”. 
Vamos ver que a idéia de integração não se confunde com a idéia de comunidade. O 
Direito de integração não é a mesma coisa que direito comunitário. De qualquer maneira vamos voltar 
neste dispositivo mais à frente quando tratarmos de Mercosul, pois embora haja esse objetivo do § 
único do art.4º, para se alcançar verdadeiramente um comunidade econômica internacional é preciso a 
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alteração de outros dispositivos porque é da característica do direito comunitário que as normas 
comunitárias tenham aplicação direta sem necessidade de ratificação, independentemente de 
“internalização”. Essa é uma norma programática que deve ser interpretada sistematicamente. A rigor 
não há como se alcançar esse objetivo se não houver uma reforma nesta parte relativa à vigência dos 
tratados internacionais, de qualquer maneira essa idéia de soberania nacional vai sofrer reformulações 
diante desse contexto de integração em comunidades regionais. A soberania que normalmente era 
intangível, vai cedendo a uma idéia de soberania divisível, onde o Estado pode abrir mão de parcela 
desta soberania, como é o caso dos estados integrantes da Comunidade Européia, da União Européia, 
na medida em que há a formação de órgãos supra-nacionais, com a delegação dos estados em prol 
destes órgãos. 
 
Seguindo aqui, nós vamos ter no inciso IV o princípio da livre concorrência. Esta é a 
primeira vez que este princípio aparece expressamente na Constituição, mas seria um desdobramento 
do próprio princípio da livre iniciativa. Nós vimos que o direito econômico surge indissociado com a 
crise do capitalismo, com as imperfeições do capitalismo liberal,em que uma delas é a concentração 
econômica, que coloca em risco o princípio da livre iniciativa, é o efeito auto-destrutivo do 
capitalismo, então o Estado vai estar legitimado a intervir para assegurar essa liberdade de 
concorrência, reprimindo as concentrações econômicas. É o que vai estar expresso no § 4º do art. 173 
da CF/88, “a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à 
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. 
Volto que o princípio da livre concorrência, a exemplo dos demais, não é um valor 
absoluto, então vamos conviver com o princípio da livre concorrência e algumas formações tidas 
como concentração econômica, fenômeno concentracionista convivendo com o princípio da livre 
concorrência. Estaremos anlisando como se admite por ex. a formação da AMBEV frente ao princípio 
da livre concorrência. 
Na seqüência nós temos a defesa do consumidor, que certamente (...) como sujeito 
do direito econômico, mas é importante a gente perceber que, na verdade, o enfoque que vai ser dado 
ao consumidor, para fins de direito econômico (como já visto, este pressupõe um aspecto 
macroeconômica). O direito econômico não vai se ocupar propriamente da aplicação do Código de 
Defesa do Consumidor no que se refere às relações individuais pontuais, assume relevância para o 
direito econômico quando os consumidores figuram enquanto sujeitos de direito econômico, de 
forma agregada. 
Quanto à defesa do meio ambiente, é a necessidade de preservação dos recursos 
naturais. E aqui vamos conjugar a defesa do meio ambiente com o princípio do desenvolvimento 
econômico. Nasce daí a idéia de desenvolvimento sustentável, que está na ordem econômica 
internacional. 
Os incisos VII, VIII e IX são apontados pela doutrina são apontados como objetivos 
e não como princípios, mas que trazem valores, que seriam redução das desigualdades regionais e 
sociais, ou seja, a busca pelo desenvolvimento econômico, equilíbrio; busca do pleno emprego, que 
reforça o princípio da valorização do trabalho humano; tratamento favorecido para as empresas de 
pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no 
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país, esse tratamento favorecido, entenda-se, um tratamento diferenciado em virtude das diferenças 
entre as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e 
administração no país. Não é tratamento privilegiado, não é um privilégio, aplica-se aqui o princípio da 
isonomia, mas tendo em vista esse fenômeno concentracionista, ou seja, com a tendência de as 
grandes empresas absorverem as de pequeno porte, essa intervenção do Estado vai estar voltada para 
minimizar essa diferença sob o ponto de vista econômico. 
O § único do art. 170 traz ainda o seguinte enunciado: “é assegurado a todos o livre 
exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos 
em lei”. É a consagração da livre iniciativa, mas sofre limitações, diversas limitações, então muitas vezes 
vai depender sim de autorização. 
A rigor nós teríamos na seqüência o art. 171 revogado, mas a professora prefere ver 
primeiro as formas de intervenção do Estado no domínio econômico. Nós vimos a definição do 
Manoel Gonçalves Ferreira Filho de Constituição Econômica como aquela que define o tipo de 
economia, se é centralizada ou descentralizada. O 3º elemento, é a delimitação do campo, se seria 
própria da iniciativa privada ou se seria próprio do setor público, é até que ponto vai o limite de 
intervenção. O último elemento seriam os princípios. 
Para a idéia de constituição econômica faltam as formas de intervenção do Estado no 
domínio econômico. 
 
- DIRETA: O Estado assume a função de agente econômico 
- INDIRETA: Interfere na conduta dos agentes econômicos (art. 174) 
 
A doutrina faz distinção entre intervenção e atuação. Atuação seria na esfera própria 
e intervenção seria na esfera de outrem. Mas isso para nós não serve muito pois quando o Estado atua 
de forma direta na atividade econômica significa que ele próprio assume a condição de agente 
econômico no sentido da exploração da atividade econômica produtiva, então nós poderíamos 
considerar isso como uma intervenção, ou seja, como o Estado atuando na esfera de outrem, seria da 
iniciativa privada, ora, mas se ele próprio está atuando ele é o agente. Fica a crítica. De novo é aquela 
idéia de que nós devemos avaliar as classificações úteis e as não úteis. 
Quando ele atua de forma indireta, o Estado interfere no comportamento dos 
agentes econômicos, mas sem assumir essa qualidade de agente econômico, então aqui ele funciona na 
função de disciplinador, regulador, de fiscalizador, mas sem tomar parte ele próprio. 
Ele pode fazer isso sob o regime concorrencial ou sob o regime de monopólio. Sob o 
regime concorrencial, ele vai estar atuando como agente econômico ao lado, paralelamente aos demais 
agentes econômicos, enquanto no regime de monopólio há a absorção de determinado setor da 
atividade econômica. Aqui nós vamos ter assentado nos art.s 173 e 177, respectivamente. 
Dispõe o art. 173, “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de 
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a 
relevante interesse coletivo, conforme definido em lei”. Consagra-se aqui o princípio da subsidiariedade, ou seja, 
a exploração da atividade econômica é própria da iniciativa privada e subsidiariamente o Estado pode 
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atuar em seara que seria própria da iniciativa privada. Para a Professora, o princípio da subsidiariedade 
já existia desde a Ordem Econômica anterior, mas na verdade o art. 173 traça uma ruptura com aquela 
ideologia, a redação, na verdade, a contrario sensu, se a exploração de atividade econômica pelo 
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante 
interesse coletivo, a contrario sensu, o que estiver fora desta previsão é proibida, é vedada. Na 
verdade, o art. 173 traz uma exceção, não uma regra, ou seja, a exploração vai se dar apenas em caráter 
excepcionalmente. A Carta Constitucional anterior falava em “caber à iniciativa privada 
preferencialmente”, então naquele momento havia quase que um compartilhamento da exploração da 
atividade econômica pelo setor público, o Estado teria uma faculdade de explorar a atividade. A 
redação atual é bem diferente e a atividade pelo Estado, via de regra, estaria vedada. É bem verdade 
que as exceções não estão bem definidas, pois “imperativos da segurança nacional e relevante interesse 
coletivo”, o que seria essas expressões vagas?? O Celso Antônio Bandeira de Mello chega a afirmar 
que esse dependeria de regulamentação, dependeria de uma lei que viesse disciplinar esses requisitos 
de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Mas na verdade, o que nós temos aqui são 
conceitos jurídicos indeterminados e nós só vamos conseguir interpretar no caso concreto. Manoel 
Gonçalves diz que o legislador constituinte deveria deixar mais precisos objetivamente quais os 
requisitos para a intervenção direta do Estado sob o regime concorrencial, restaria ao legislador 
estabelecer em cada caso esses requisitos porque quando o Estado explora diretamente a atividade 
econômica, ele o faz necessariamente através das Sociedade de Economia Mista ou Empresas 
Públicas. Para o Estado explorar diretamente a atividade, ele tem que criar uma dessas duas entidades 
e nós sabemos que essas entidades dependem de autorização de lei. O ideal seria que o legislador, ao 
criar as entidades, estabelecesse quais são os motivos de segurançanacional e relevante interesse 
coletivo. Viria na exposição de motivos. 
Até porque essa lei é que vai estabelecer a finalidade para a qual as entidade serão 
criadas. Nesse art. 173, ele vai pautar a criação dessas entidades para a exploração de atividade 
econômica, assim como ele vai servir para o movimento inverso, que seria o fundamento 
constitucional do processo de desestatização. O AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA chega ao ponto 
de afirmar que todas as participações societárias precisariam ser revistas à luz do art. 173, para que 
fosse verificado se realmente estão presentes os imperativos de segurança nacional e relevante 
interesse coletivo, sob pena de inconstitucionalidade. A Prof.ª Andréa não vai a este extremo por se 
tratarem de conceitos jurídicos indeterminados, então o art. 173 vai pautar o processo de 
desestatização, mas não ao ponto de rever todas as participações societárias do União. 
Na seqüência vamos ver a intervenção direta do Estado sob o regime de monopólio. 
Primeiro detalhe é que estamos falando de atividade econômica, não se confunde com a prestação de 
serviço público. Essa expressão monopólio muitas vezes é utilizada em outra acepção, mas não há que 
se falar em monopólio de prestação serviço público e na verdade a situação de monopólio significa a 
subtração deliberada da iniciativa privada. Estamos falando aqui de um monopólio, é diferente do 
chamado monopólio de fato, como conseqüência do fenômeno concentracionista (monopólio de fato 
é o monopólio privado). O monopólio vai ser reprimido pelo Estado. 
O art. 177 diz expressamente que “constituem monopólio da União: a pesquisa e 
a lavra das jazidas de petróleo e gás natural (...)”. Se nós fizermos a leitura deste inciso, vamos 
perceber que são três as hipóteses de ocorrência de monopólio: petróleo, gás natural e minerais 
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nucleares. São seis tratos: a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização 
e o comércio de minérios e de minerais nucleares e seus derivados. Pois bem, o § 1º do art. 177, com a 
redação dada EC n.º 9/95, permite uma abertura desse monopólio, é a seguinte a redação, “a União 
poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, 
observadas as condições estabelecidas em lei”, os incisos I a IV referem-se a petróleo e gás natural, então fica 
de fora dessa abertura do monopólio os minerais nucleares, agora o que significa essa possibilidade da 
União contratar? Nós não podemos perder de perspectiva que monopólio diz respeito à exploração 
direta pelo Estado, como agente econômico, da atividade econômica. Ora, sendo assim, essa 
contratação aí não significa contrato (inaudível) de prestação de serviço público, então é isso que vai 
justificar a afirmação de que o monopólio subsiste, pois poderia se pensar que se a União pode 
contratar com empresas estatais e até mesmo empresas privadas não haveria mais monopólio. Não é 
esta a interpretação que devemos fazer, na verdade o monopólio subsiste, o que ocorre é uma 
flexibilização deste monopólio, não apenas porque o § 1º tem que ser interpretado de acordo com o 
caput do art. 177, mas além disso, porque só faz sentido dizer que a União pode contratar a 
exploração desta atividade econômica se nós considerarmos a existência do monopólio, pois do 
contrário a atividade econômica (art. 174) é livre. 
Ora, não haveria que se falar em contratação da exploração da atividade econômica 
diante de uma hipótese de monopólio porque do contrário caberia à iniciativa privada 
independentemente de contratação pela União, fica claro isso? Fala-se que o monopólio subsiste 
apenas com uma flexibilização, isso fica reforçado se levarmos em conta o próprio art. 20, quanto aos 
bens da União, os recursos minerais, recursos naturais de modo geral. 
Agora quanto aos minerais nucleares o monopólio permanece hígido, e isso está 
reforçado pelo art. 21, XXIII, que compete à União “explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer 
natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o 
comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições”. No caso de utilização 
de radioisótopos (alínea b deste dispositivo) também seria possível. 
Com relação a gás natural, o art. 25, § 2º no que se refere a gás canalizado, estabelece 
que cada um dos estados “explorará diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na 
forma da lei”. 
Concluindo, em relação aos minerais nucleares permanece o monopólio e em relação 
ao petróleo e gás natural ocorreu uma flexibilização do monopólio, e aí a ressalva lá do art. 173, 
segundo a doutrina, “ressalvados os casos previstos nesta Constituição (...)”, ou seja, ressalvados os casos, 
ressalvados os casos de monopólio, em que se dá a atividade econômica direta pelo Estado. Não que 
não fossem exigíveis os requisitos, os imperativos de segurança nacional e o relevante coletivo, mas 
por uma questão de presunção, o legislador constituinte já definiu as hipóteses de monopólio, então a 
doutrina vai apontar o monopólio como uma das ressalvas do artigo 173, a outra ressalva seria a 
prestação de serviço público, que nós vamos abordar. 
A exploração indireta da atividade econômica pelo Estado, como já foi dito, significa 
o Estado atuando de forma a intervir, mas sem assumir a condição de agente econômico, portanto é a 
função reguladora que está associada à própria origem do direito econômico como resposta às 
imperfeições do capitalismo liberal, entre elas a falta de capacidade de auto-regulação, então o Estado 
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vai intervir para regular a atividade econômica, é o art. 174, “como agente normativo e regulador da atividade 
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este 
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Ora, é importante lembrar que a 
intervenção indireta pelo Estado na atividade econômica, numa economia do tipo descentralizada tem 
por característica uma intervenção global. A questão do planejamento não poderia ser diferente do que 
está estabelecido, meramente indicativo, não vincula, sob pena de descaracterizar uma economia 
descentralizada para uma economia planificada. Em termos de planejamento nós não temos muita 
tradição, nossa experiência é até certo ponto negativa, nós assistimos tantos planos econômicos 
relâmpagos e mirabolantes que buscavam solucionar todos os problemas num passe de mágica. Não é 
esse é o planejamento que se estabelece. 
Fiscalização e incentivo. Fiscalização vai ser uma forma de limitar a atividade 
econômica. Incentivo é uma “via de mão dupla”, pois pode ser alguma forma de isenção para 
fomentar determinada atividade econômica, ou uma forma de restringir a atividade pois no fundo se 
estará atingindo o objetivo de crescimento de um outro setor, então os tributos de caráter extrafiscal 
de modo geral vão servir de instrumento para essa forma incentivo. Se nós pegarmos por exemplo o 
aumento da alíquota de importação, significa uma restrição às importações, mas que vai servir de 
incentivo aos produtos nacionais. 
A respeito disso, há uma questão que se coloca quanto à fixação de preços. A questão 
que se coloca com controvérsia na doutrina é quanto ao tabelamento de preços. Nós vamos ter a 
maior parte da doutrina considerando que o Estado tem legitimidade para efetuar o tabelamento de 
preços (Fábio Konder Comparato), que seria compatível com a Constituição este tabelamento, este 
congelamento, mas vamos ter também a posição do Manoel Gonçalves Ferreira Filho no sentidode 
que o tabelamento de preços viola o princípio da livre iniciativa, portanto a fixação de preços se dá no 
exercício da livre iniciativa, então o Manoel Gonçalves Ferreira Filho considera incompatível com esta 
livre iniciativa o tabelamento e ele utiliza como reforço de argumentação que a redação originária do 
art. 174 antes da promulgação a continha expressão “controle” ao invés de “incentivo”, então o 
Estado como agente normativo tinha as funções fiscalização, controle e planejamento, até que por 
obra do “Centrão” foi retirada a expressão controle e inserida a expressão “incentivo”, então ele diz 
que se fosse “controle pelo Estado” o tabelamento seria possível e a Constituição usaria a expressão 
controle, o que inocorreu, mas como fiscalização é uma coisa e controle é outra, essa fiscalização não 
pode ir ao ponto de impor um congelamento de preços. Daniel Sarmento vai analisar especificamente 
essa posição de Manoel Gonçalves, dizendo que, na verdade, Manoel Gonçalves Ferreira Filho está 
partindo da aplicação da teoria da ponderação de interesses mas do ponto de vista da restrição 
absoluta, quando na verdade nós temos que aplicar a ponderação de interesses relativa, sempre 
dependente do caso concreto, então não há como se afastar, a priori, o tabelamento de preços, mas vai 
depender, no caso concreto, analisar se houve a observância dos princípios já analisados. Ele chega a 
mencionar o caso das mensalidades escolares como precedente de se admitir o controle de preços por 
parte do Poder Público. Tem uma outra jurisprudência a respeito, mas que é anterior à CF/88, diz: 
“dispositivos constitucionais enunciadores da livre iniciativa privada não são vulnerados quando o 
Estado, também autorizado pela Carta Política, intervém no domínio da atividade econômica via 
tabelamento de preços”. Seria uma forma de intervenção indireta do Estado na atividade econômica, 
ok? 
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Dito isto, é importante estabelecer o seguinte, a redação do art. 173 com relação ao 
regime das estatais quanto à exploração da atividade econômica. O art. 173, no § 1º, até mesmo antes 
da redação dada pela emenda constitucional 19/98 já continha uma vinculação destas entidades, 
quando exploradoras da atividade econômica, ao regime próprio de direito privado, então a redação 
original do § 1º, “a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividades 
econômicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas”, 
esta é a redação anterior. Só para chamar para este aspecto, vinculação ao regime jurídico próprio 
das empresas privadas. Na verdade o § 1º do art. 173, na redação atual, também traz referência ao 
regime próprio das empresas privadas, mas nessa redação anterior, essas outras entidades já se tinham 
como subsidiárias das primeiras, pois tanto a sociedade de economia mista quanto empresa pública no 
âmbito da Administração, vamos ter a formação em autarquia que não tem a exploração econômica 
como objeto. 
O § 1º, com a redação dispõe: “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da 
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias (...)”, então aqui a redação foi aprimorada. Continuando 
“(...) que explorem atividade econômica de produção de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II – sujeição ao 
regime jurídico próprio das empresas privadas” então precisamos situar a questão sob o seguinte aspecto, o 
art. 173 está se referindo a atividade econômica, enquanto que o art. 175 vai se referir à prestação de 
serviços públicos, “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou 
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Então a primeira questão que devemos 
colocar aqui é a seguinte, há uma distinção entre atividade econômica e a prestação de serviço público? 
Em havendo esta distinção, qual é a repercussão que isso vai ter para o regime destas entidades, da 
sociedade de economia mista ou das empresas públicas? 
Na verdade a doutrina vai situar da seguinte forma: de modo geral os autores vão 
considerar que há uma distinção sim, a MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO vai chamar a atenção 
desse aspecto, lamentando que o legislador não tenha definido de forma mais objetiva qual é esta 
distinção, nem o legislador, nem a doutrina ainda chegou à conclusão de qual seria a distinção, mas, 
primeiro, não se nega de que há distinção, caso contrário não faria sentido, por ex., que o legislador 
disciplinasse um no art. 173 e outro no art. 175. 
Então precisamos saber o que é serviço público. Se nós partirmos da definição do 
Direito Administrativo, vamos ter uma definição do serviço público sob o ponto de vista objetivo, 
ponto de vista subjetivo e um aspecto formal. Sob o ponto de vista subjetivo, definia-se o serviço 
público como aquele prestado pelo Poder Público, sob o ponto de vista objetivo, significa a 
classificação quanto ao objeto, diz respeito à atividade essencial prestado pelo Estado. E sob o ponto 
de vista formal? É o serviço que se submete ao regime jurídico de direito público, são os princípios da 
supremacia do interesse público, continuidade do serviço público, da modicidade da tarifa etc. Essa 
definição, aos poucos, deixou de ser suficiente, nós vamos perceber uma evolução do conceito de 
serviço público diante da evolução do próprio Estado. Então, sob o ponto de vista subjetivo, 
chegamos à conclusão de que esta definição estaria “furada” porque o Poder Público pode delegar, 
fazer concessões ou permissões, de tal modo que o particular também pode prestar serviço público e 
nem por isso fica descaracterizado o serviço como público, então sob o ponto de vista subjetivo essa 
definição não vai mais nos ajudar a distinguir serviço público de atividade econômica. 
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No aspecto objetivo, vamos ter a “petição de princípio”, definir através do próprio 
objeto a ser definido, em outras palavras, dizer que serviço público é atividade econômica essencial, se 
nós não sabemos o que seja atividade econômica essencial não nos leva muito adiante, até porque aqui 
nós poderíamos tirar como desdobramento desta definição a classificação entre serviço público típico 
e atípico, e a própria definição de atividade econômica essencial para o Estado vai depender do 
momento histórico do Estado. Num Estado Liberal Clássico o que seria essencial para a sociedade 
não seria o mesmo que seria essencial para o Estado do Bem Estar Sócia. Então também sob este 
aspecto não vamos avançar muito. 
Resta apenas o aspecto relativo ao regime jurídico de direito público. Não resta 
dúvida de que o serviço público se dá sob a forma do regime jurídico de direito público, até aqui 
estava toda a doutrina assente, só que há uma dúvida que subsiste, como é que vai se saber que o 
regime a ser aplicado é o de direito público ou não, é o legislador que vai indicar quando haja o regime 
jurídico de direito público de forma a configurar a prestação de serviço público e não atividade 
econômica. Essa doutrina, na verdade, vai sofrer críticas pois não a partir do que diz o legislador que 
vamos extrair a essência das coisas, há uma inversão, não é porque amanhã ou depois o legislador diz 
que é de direito público que será. Até aqui a doutrina estava assente.1 
Há uma 3ª posição (EROS ROBERTO GRAU) dizendo que não há grande diferença 
atividade econômica e prestação de serviço público, é muito sutil a distinção tendo em vista que 
ambos são espécies do gênero Atividade econômica, ou seja, Atividade econômica é gênero da qual 
são espécies a atividade econômica propriamente dita e a prestação de serviço público. O que vai 
distinguir aqui é que atividade econômica,até por sua origem, tem por objeto a especulação lucrativa, 
aí estaria uma diferença quanto à natureza das atividades, até porque sabemos que no serviço público 
vigora o princípio da modicidade das tarifas, não é alvo de especulação lucrativa, o próprio § 1º, do 
art. 173 nos ajuda nesta distinção porque ele se reporta à atividade econômica de produção ou 
comercialização de bens, então aqui seria propriamente quanto à natureza. 
Quem define serviço público através do legislador, tanto se reporta ao legislador 
constituinte quanto ao infraconstitucional, então seria o exemplo do art. 21 da CF/88, “compete à 
União”, inciso XI, “explorar serviço de telecomunicações (...)”, inciso XII, “a”, “explorar serviços de 
radiodifusão sonora (...)”, inciso XII, “b”, “serviço de instalação elétrica (...)” etc. Seriam exemplos de 
serviços públicos que foram opção do legislador constitucional. 
Pois bem, em qualquer das três posições vamos ter uma distinção entre atividade 
econômica e serviço público, de tal modo que isso vai repercutir neste regime jurídico, pois o § 1º, do 
art. 173 submete estas entidades, quando exploram atividade econômica, ao regime que é próprio das 
empresas privadas, enquanto que a prestação de serviço público sujeita-se ao regime de direito 
público. 
A 1ª resposta, portanto, é que há, sim, distinção entre atividade econômica e 
prestação serviço público e em havendo esta distinção, vai repercutir no regime jurídico destas 
 
1
 A professora fez uma indicação bibliográfica: “Direito Administrativo 
Econômico” (Editora Malheiros), onde existem artigos e já vamos encontrar quem 
afirme ser possível a prestação de serviço público sobre o regime jurídico de 
direito privado. É uma posição mais inovadora, que serve para demonstrar que o 
conceito de serviço público está em mutação. 
DIR. ECONÔMICO 
 
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entidades. Em outras palavras, é dito pela doutrina (Eros Roberto Grau, Maria Sylvia Di Pietro) que o 
art. 173 trata da atividade econômica propriamente dita, da espécie e não do gênero e isso fica claro 
diante deste caráter de excepcionalidade do próprio artigo, não faria sentido referir-se ao serviço 
público que por definição é atribuição do Poder Público. O art. 173 está tratando da atividade 
econômica propriamente dita, diferentemente do art. 174, que nós acabamos de ver. Aqui a atividade 
econômica se refere ao gênero pois o Estado pode funcionar como regulador, fiscalizador, também da 
prestação do serviço público. 
Então como é que fica a questão do regime jurídico? É o § 1º do art. 173. Celso 
Antonio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho, interpretando este dispositivo vão dizer 
que na verdade não houve equiparação pois aqui não está dito “prestação de serviço público”, até 
porque como regra de hermenêutica, o parágrafo tem que ser interpretado de acordo com o caput e no 
caput nós temos o caráter da excepcionalidade da exploração da atividade econômica, então mesmo 
diante da nova redação deste dispositivo, subsiste esta distinção doutrinária. 
A questão aqui é como conciliar esse regime próprio das empresas privadas com a 
exigência de concurso público, a exigência de licitação do art. 37 da CF/88, a submissão ao controle 
pelo Tribunal de Contas (art. 71) da Adm. Direta e Indireta, sem fazer distinção entre essas entidades 
quando exploradoras de atividade econômica. 
É importante não perdermos de perspectiva o seguinte, não confundam esta 
classificação de forma de intervenção direta e indireta com a Administração direta e indireta. 
 (...) diz respeito à atividade econômica propriamente dita, né, quando o Estado 
intervém de forma direta ele faz, necessariamente, através da sociedade de economia mista ou 
empresa pública. 
O artigo 173 é que vai regular a atividade, a exploração direta da atividade 
econômica pelo Estado sob o regime concorrencial, e nós dissemos que aqui o legislador está 
se referindo à atividade econômica propriamente dita, ou seja, a espécie do gênero “atividade 
econômica” que engloba, ao lado dessa espécie a prestação de serviço público. Então, nós 
apresentamos três distinções, né, entre atividade econômica propriamente dita e prestação de 
serviço público. Uma, quanto à natureza, quanto à essência, e aí nós fizemos menção à 
posição do Eros Roberto Grau no sentido de que a atividade econômica propriamente dita se 
refere à matéria que apresenta potencial de especulação lucrativa, né, a matéria que 
representa a especulação lucrativa. 
Vimos uma distinção que se baseia no regime, no sentido de que serviço público 
necessariamente se submete ao regime de direito público e, por fim, uma distinção a partir de 
serviço público positivado, a partir da opção do legislador de instituir, para determinadas 
atividades, esse regime jurídico que vai caracterizar serviço público, né, então serviço público 
é aquele segundo uma opção positiva, uma opção do legislador. Pois bem. Então, embora 
seja sutil essa distinção, até por que são ambos espécies de uma categoria mais genérica que 
seria a atividade econômica, nós percebemos que o artigo 173 se refere, então, à atividade 
DIR. ECONÔMICO 
 
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econômica propriamente dita. E o art. 173 quer na redação originaria, quer na redação dada 
pela lei (ininteligível), vai vincular a exploração direta de atividade econômica propriamente 
dita por parte do Estado a um regime jurídico próprio das empresas privadas. É o art. 173, 
parágrafo primeiro, inciso II: a sujeição a um regime jurídico próprio das empresas privadas. 
Então, nós havíamos feito dois questionamentos – o primeiro: há uma distinção 
entre atividade econômica propriamente dita e serviço público? Há. E em havendo, que isso 
repercute no que se refere ao regime jurídico de um e outro? Por esse quadro aqui a gente vê 
que o serviço publico se submete ao regime de direito publico e a atividade econômica a um 
regime jurídico privado. Mas isso não é uma verdade absoluta, ne, se nós fizemos menção, 
inclusive, que ainda há quem reconheça a categoria de serviço público com economia de 
direito privado. 
E como é que fica essa afirmativa diante do que estabelece o artigo 37, por exemplo, que 
quando trata da administração não faz uma distinção quanto à exploração da atividade econômica ou a 
prestação de serviço público. Art. 37 se refere à administração pública direta ou indireta de fomento 
entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Então sujeita, inclusive, essas entidades que 
fazem parte da Administração ao regime la do art. 37, necessidade de concurso público, exigência de 
licitação, controle pelo Tribunal de Contas, então nós vamos ver que essa afirmativa do parágrafo 
primeiro, inc. II, do art. 173, na verdade, precisa de algum temperamento, pra gente compatibilizar lá 
com o artigo 37, dentre outros, no tratar da administração pública. 
Quanto a isso, nós vamos ter o seguinte posicionamento: Lúcia Valle de Figueiredo vai 
posicionar, então, essa categoria de exploração direta da atividade econômica pelo Estado sujeita a um 
regime jurídico híbrido, ela vai dizer que não é nem regime de direito público nem regime de direito 
privado. Acontece que essa expressão “regime jurídico híbrido” não esclarece muito o que se aplica o 
regime jurídico público e que parte se aplica o regime jurídico privado, né, aliás, é, tem algumas 
situações, algumas zonas cinzentas no direito que os juristas se deparam e aí põem em categorias do 
tipo é, híbridas, categorias sui generis, que não sistematizam a questão. 
A gente vai ter a posição do José dos Santos Carvalho Filho em que ele vai dizer: tudo bem, 
não se aplica integralmente nem o regime de direito público e nem integralmente o regime dedireito 
privado. E quando da exploração da atividade econômica propriamente dita se aproxima mais do 
regime de direito privado, sem prejuízo lá do disposto no art . 37, em função dessas entidades 
servirem de instrumento ao Estado empresário. Então, na verdade, ele vai fazer uma distinção entre a 
atividade-fim e a atividade-meio. Defendendo, então, que, no que se refere à atividade-meio, não há 
dúvida, sujeita-se, aproxima-se mais do regime de direito publico. E no que se refere à atividade-fim, 
sempre que a submissão ao regime de direito público puder prejudicar a postura do Estado 
empresário, prevalece, vamos dizer assim, o regime de direito privado. Nessa mesma linha a posição 
de Celso Antonio Bandeira de Mello. 
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 Celso Antonio Bandeira de Mello vai afirmar o seguinte: ora, o art. 173 traz implícito aí o 
princípio da subsidiariedade, e nós dissemos que mais do que subsidiária, a exploração direta da 
atividade econômica pelo Estado é excepcional, mas no art. 173 traz também aí implícito o 
princípio da igualdade, o Estado, ao explorar diretamente a atividade econômica, sob o regime 
concorrencial, ele está concorrendo, né, ele atua em paralelo à iniciativa privada. Então, o 
Estado não pode, pela sua só condição, né, assumir uma posição de empresário, a posição de 
status que ele poderá se valer de algum privilégio. Tanto que o parágrafo quarto do art. 173, 
aliás, perdão, o parágrafo segundo do art. 173 vai dispor que as empresas públicas ou sociedades 
de economia mista não poderão gozar dos privilégios fiscais não extensíveis, no caso, ao setor 
privado, né, então, não só privilégios fiscais; não poderá gozar de nenhum privilégio de qualquer 
natureza porque o Estado vai se despir da sua condição para atuar em igualdade com a iniciativa 
privada. Ora, se o Estado não pode se colocar em posição de privilégio em relação à iniciativa 
privada, também não vai poder se colocar de forma desigual, do ponto de vista desfavorável. 
Então é nessa linha que Celso Antonio Bandeira de Mello vai afirmar que em se tratando de 
atividade econômica parte-se do pressuposto que toda atividade requer uma desenvoltura, uma 
agilidade por parte do Estado, assim como por parte da iniciativa privada. 
Então, em razão disso, toda vez que a submissão ao regime jurídico de direito 
público puder colocar o Estado em situação de desvantagem, fica derrogada a norma do 
artigo (...) até para que essa entidade possa alcançar a finalidade estabelecida na lei de 
criação. Nós sabemos que para criação de uma sociedade de economia ou empresa pública 
depende de autorização, que vai determinar a finalidade destas entidades. Ora, em 
determinadas situações submeter essas entidades ao regime jurídico de direito público pode 
frustrar essas finalidades estabelecidas na lei que autorizou a criação. Então ele vai 
especificar os momentos e hipóteses de contratação (...) que está sendo disputado a tapa no 
mercado. Jamais ia se submeter a concurso público. Então é a hipótese em que poderia haver 
uma dispensa de concurso público para assegurar essa finalidade. E também nas hipóteses 
de licitação, né, ele exclui aí, por exemplo, aquisição de mobiliário, por quê? Porque isso não 
traria nenhum empecilho, nenhum entrave para o Estado-empresário desenvolver essa 
atividade econômica propriamente dita. Então, na verdade, eles vão estar basicamente 
falando a mesma coisa, né, a posição do Celso Antonio Bandeira de Mello é bem semelhante 
à do José dos Santos Carvalho Filho no sentido de excepcionar em algumas situações o 
regime jurídico de Direito Público. Existe uma posição mais isolada na outra ponta que é a 
do José Edwaldo Tavares Borba, em que ele vai afirmar o seguinte: essa discussão toda, essa 
discussão de atividade econômica propriamente dita, serviço público, isso é um blá, blá, blá, 
por quê? Por que essas entidades, como mencionado na própria lei, são pessoas jurídicas de 
direito privado. Então ele vai afirmar o seguinte: independente do objeto, uma vez que o 
legislador faça a opção pela criação dessas entidades, por que são pessoas jurídicas de direito 
privado, se sujeitam ao regime de direito privado, ponto e acabou. Ou seja, ele vai conceber 
que sempre essas entidades estarão explorando a atividade econômica. Se o Estado, através 
DIR. ECONÔMICO 
 
13 
do legislador, fez a opção por criar essas entidades, o que elas vão tratar são, 
necessariamente, atividades econômicas, pela própria natureza de pessoa jurídica de direito 
privado. Então, ele abstrai toda essa discussão para incluir essas categorias todas de 
exploração de atividade econômica propriamente dita. 
Mas a gente sabe que, na realidade, existem sociedades de economia mista e empresas 
públicas que exploram atividades econômicas, assim como existem sociedades de economia mista e 
empresas públicas prestadoras de serviços. Então, é aquela crítica que se faz ao atribuir ao legislador a 
definição, né, a conceituação dos institutos, a natureza, já que o legislador assumiu essa figura, essa 
forma, empresa pública ou sociedade de economia mista, a atividade vai assumir a natureza de 
atividade econômica propriamente dita. Mas, de qualquer maneira, é uma posição que vale a pena a 
gente registrar. 
Agora, o legislador da reforma, a Emenda 19, por um lado, poderia, digamos assim, 
contribuir para elucidar essas questões, né, isso tudo aqui é construção doutrinária, não há uma 
distinção expressa no texto, né, e o § 1º, com a redação dada pela Emenda 19, aperfeiçoou a redação 
de uma parte, quando a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de 
economia mista e suas subsidiárias, então aqui a expressão foi mais apropriada do que na redação 
anterior, que explore a atividade econômica de produção ou comercialização de bens. Nesse sentido, 
fica mais claro, esse divisor aqui – atividade econômica propriamente dita, então, é a atividade de 
produção e comercialização de bens. Só que incluiu aqui “ou prestação de serviços”, dispondo sobre, 
aí vai: a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inciso III – licitação e contratação 
de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. 
Então, primeira ressalva: não é por que o dispositivo faz menção à prestação de serviços 
que ficou equiparada a atividade econômica propriamente dita ao serviço público. Então, não é isso, 
tanto Celso Antonio Bandeira de Mello, quanto José dos Santos Carvalho Filho comentando esse 
dispositivo já com a Emenda, com a redação da Emenda 19, vão afirmar o que? Não está dito aqui 
“prestação de serviço público”, então continua se referindo à atividade de direito público, ta? com as 
conseqüências legais. De qualquer maneira, o § tem de ser interpretado de acordo com o caput e o caput 
traz uma excepcionalidade: “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da 
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança 
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. A contrário senso, será 
proibida, será vedada. Então, esse caráter excepcional não convive com o conceito ou definição de 
serviço público, porque o Estado não presta serviço público em caráter excepcional. Então, na 
verdade, de qualquer maneira, nós vamos concluir que o dispositivo trata da atividade econômica 
propriamente dita. 
Mas, o inciso III remete aos princípios da Administração Pública, né, tem toda aquela 
discussão doutrinária que permanece mesmo à luz da redação dada pela Emenda Constitucional. 
E, pra complicar um pouquinho, a Emenda 19 também alterou a redação do art. 22, inciso 
XXVII: “compete privativamente à União legislarsobre normas gerais de licitação e contratação, em 
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todas as modalidades, para as Administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, 
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI (...)” 
Bom, para a administração direta autárquica e fundacional remete ao art. 37 e para as 
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, inciso III. 
Ora, como é que fica a posição das sociedades de economia mista e empresas públicas 
prestadoras de serviços? Elas não vão se incluir nem na primeira parte desse dispositivo, porque não 
são, não se incluem na categoria de Administração pública direta, autárquica nem fundacional, e não se 
incluem na parte final do dispositivo, porque remete ao art. 173 e o art. 173, como nós vimos, diz 
respeito à atividade econômica propriamente dita. 
Então, uma primeira leitura desse dispositivo poderia levar crer a que então, para as 
empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços não haveriam de se 
submeter às normas gerais de licitação? Seria uma interpretação que chega ao absurdo, por quê? Ora, 
se para as sociedades de economia mista e empresas públicas, remetendo lá ao art. 173, exploradoras 
de atividade econômica, há de se sujeitar ao regime de licitação, com maior razão, no caso dessas 
entidades prestarem serviço público, porque é da natureza do serviço público a sujeição ao regime de 
direito público, né, então não faria sentido colocar de fora essas entidades. Então, ou nós podemos 
interpretar que aqui fica consagrada a posição do José Edwaldo Tavares Borba, ou então essas 
entidades realmente, né, vão ter formas de exploração da atividade econômica, ou então a gente tem 
que buscar uma outra interpretação sistemática, a rigor, esse dispositivo não anula com a norma do 
artigo 37, submetendo a Administração, como um todo, a um regime de licitação. 
Agora, esse dispositivo, por outro lado, abre uma possibilidade do legislador 
infraconstitucional resolver esse impasse, o legislador constitucional perdeu essa oportunidade, na 
verdade a reforma administrativa introduzida pela Emenda 19 já poderia ter estabelecido de forma 
mais objetiva essas questões. Mas, de qualquer maneira, o que esse dispositivo aqui traz é a 
possibilidade de o legislador infraconstitucional tratar de normas gerais para a administração direta, 
autárquica e fundacional e para as sociedades de economia mista e empresas públicas prestadoras de 
serviço público de forma diferente das normas gerais para as sociedades de economia mista e 
empresas públicas prestadoras de atividade econômica. Agora, como o próprio dispositivo remete 
para o § 1º, inciso III, do art. 173, o que nós vamos perceber é o seguinte: o legislador 
infraconstitucional não pode, simplesmente abolir o regime jurídico público para essas entidades, 
porque o art. 173 remete para os princípios da Administração Pública, então, licitação, “observados os 
princípios da administração pública”. 
Então, não poderia o legislador infraconstitucional simplesmente definir para as empresas 
públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias não há que se sujeitar ao regime de 
licitações, haveria uma incompatibilidade com a Constituição. O que poderia é o legislador 
infraconstitucional absorver essa distinção, atividade fim e atividade meio, né, disciplinar de acordo 
com essa construção doutrinária. 
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Enquanto não regulamentado o art. 22, inc. XXVII, prevalece o disposto na 8.666, mas não 
faz distinção quanto às exploradoras de atividade econômica propriamente dita e as prestadoras de 
serviço público. Na prática, o que acontece, né, que que ocorre? Na prática essas entidades chamadas 
estatais “forçam a barra” para que as situações extremas sejam incluídas lá nas hipóteses de dispensa e 
inexigibilidade de licitação. Forçam essa interpretação para tentar afastar a exigência de licitação, sob 
pena de frustrar essa finalidade. Agora, e como é que fica a jurisprudência em relação a essa matéria? 
Eu tinha deixado um material na xerox, há alguns acórdãos fazendo menção a esse regime, valendo 
lembrar o seguinte: o próprio art. 173 ele ressalva algumas situações, né? “Ressalvados os casos 
previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida 
quando necessária (...)“. 
E qual é o alcance dessa ressalva aqui do art. 173, quais são os casos ressalvados? Então, a 
gente vai encontrar na doutrina duas situações: uma, que essa ressalva diz respeito ao monopólio, por 
quê? Porque o monopólio (legal, art. 177 da Constituição), as situações do monopólio são hipóteses 
de exploração direta da atividade econômica propriamente dita, a concepção técnica do monopólio do 
art. 177 é quanto atividade econômica, embora a expressão vulgarmente acabe por ser utilizada, às 
vezes confundindo, fala-se em monopólio da prestação de serviço público, ou seja, não seria 
apropriada, não seria adequada a utilização dessa expressão. 
Pois bem. O monopólio é uma hipótese de exploração direta da atividade econômica 
propriamente dita, então ficaria ressalvado lá do art. 173, na medida em que o próprio legislador 
constituinte já estabeleça e aí a maioria da doutrina vai, inclusive, considerar que o art. 177 traz um 
elenco taxativo, não poderia o legislador infraconstitucional estabelecer outras hipóteses de monopólio 
além das do art. 177. Essa posição é quase unânime, ressalvando aí a posição do Eros Roberto Grau 
que considera que é possível o legislador infraconstitucional estabelecer outros monopólios. 
Pois bem. Ressalvados os casos, essa ressalva diz respeito ao monopólio, não que o 
monopólio estivesse dispensado desses requisitos, imperativos da segurança nacional ou a relevante 
interesse coletivo, mas porque ficam presumidos pela própria opção do legislador constituinte. E a 
outra ressalva? A outra ressalva seria com relação ao serviço público, se a gente considerar que o art. 
173 trata do gênero “atividade econômica”. Então, se nós, na verdade são duas formas de dizer a 
mesma coisa, né? Ou a gente considera que o art. 173 trata da atividade econômica propriamente dita 
ou a gente considera que essa expressão poderia ser concebida como o gênero, e por isso a ressalva, 
percebem? Então, ressalvados os casos previstos nesta Constituição, seria o caso de serviço público, 
ou seja, de qualquer maneira, serviço público fica de fora lá da disciplina do art. 173, ok? 
Então, a jurisprudência que eu ia fazer referência é mais de um acórdão que vai abordar a 
questão do regime jurídico, a maioria deles vai só fazer menção, transcrever o que o art. 173 já 
estabelece, então, a exploração pelo Estado da atividade econômica, as empresas públicas e as 
sociedades de economia mista, reger-se-ão pelas normas aplicadas às empresas privadas. Nesse caso 
aqui, não elucida muito nem o que seja atividade econômica, e nem o temperamento que há de ser 
feito quanto a essa expressão lá do § 1º, inc. II. A outra, é no sentido de que o art. 173 submete ao 
direito privado não apenas a própria organização e funcionamento daquelas entidades, mas sua 
DIR. ECONÔMICO 
 
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atividade empresarial, aqui a gente já pode perceber um pouco mais claro que se trata da atividade 
econômica propriamente dita e não da prestação de serviço público. 
Tem um acórdão aqui, no caso na Xerox, traz, que apresenta Recurso Extraordinário n.º 
172286, no que se refere à posição da Cia. Docas do Rio de Janeiro e vai afirmar que a norma do art. 
173, § 1º, CF/88, aplica-se às entidades públicas que exercem atividade econômica em regime de 
concorrência, não tendo aplicação às sociedades de economia mista e empresas públicasque, embora 
exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. O dispositivo constitucional não alcança 
com maior razão a sociedade de economia mista federal que explora serviço público reservado à 
União. Então, aqui a gente percebe que fica claro que a ressalva abrange tanto a atividade explorada 
com exclusividade, no caso o monopólio, quanto a situação da prestação de serviço público. 
E, por fim, vale fazer menção à decisão sobre uma ação da EBCT – Empresa Brasileira de 
Correios e Telégrafos, está lá no informativo n.º 213. É bem verdade que há uma situação peculiar 
quanto à legislação dos correios, mas a decisão é expressa em absorver essa distinção, no sentido de 
que, dispõe o art. 173, caput, que “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração 
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da 
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”, esse parágrafo 1º reza que a empresa pública, a 
sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitem-se ao 
regime de monopólio próprios de empresas privadas. “A Constituição em seu art. 173 cuida da 
exploração direta da atividade econômica pelo Estado, a respeito da matéria escreveu o 
constitucionalista Celso Ribeiro Bastos que por tais atividades deve-se entender toda função voltada 
à produção de bens e serviços, reservadas aquelas atividades que a própria CF/88 já reservou como 
próprias do Estado por via da definição como sendo serviço público, nos termos dos incisos XI e XII 
do art. 21. Então, aqui a gente percebe uma distinção quanto à natureza, entre atividade econômica 
como voltada à produção e comercialização de bens, enquanto que o serviço público estaria definido 
pelo próprio legislador, uma definição de serviço público positivado, reservada pelo legislador para a 
exploração própria pelo Estado. Ou então, quando forem reservadas a título de monopólio da União, 
tal circunstancia é que justifica a inserção da cláusula “Ressalvados os casos previstos nesta 
Constituição”. Assim, a exploração da atividade econômica pela EBCT não importa a sujeição ao 
regime jurídico das empresas privadas, pois sua participação neste cenário está ressalvada pela 
primeira parte do art. 173, por se tratar de serviço publico mantido pela União, e aí conclui que, logo, 
são impenhoráveis os seus bens por pertencerem à atividade estatal mantenedora, né? Então 
ressalvada a legislação específica, esse é um precedente que pode se questionar, porque poderia se 
concluir em última análise que toda sociedade de economia mista ou empresa pública prestadora de 
serviço público teria seus bens considerados impenhoráveis, quando, na verdade, são pessoas jurídicas 
de direito privado. Mas, de qualquer maneira, serve pra exemplificar exatamente essa interpretação que 
a gente mencionou aqui, essa distinção entre atividade econômica e serviço público e, por conseguinte, 
o regime jurídico distinto, ok? 
Agora, além dessa classificação aqui, eu queria mencionar pra gente encerrar essa primeira 
etapa, uma classificação que se assemelha e que, em algumas ocasiões, já se colocou nas questões de 
DIR. ECONÔMICO 
 
17 
concurso público, então, só para que vocês tenham conhecimento. É uma classificação que o Eros 
Roberto Grau, por exemplo, vai apresentar. Das formas de intervenção do Estado na atividade 
econômica, ele vai colocar a intervenção por participação, por absorção, por indução, por direção. 
Por participação o Estado participa, ele é partícipe. Então, ele assume a qualidade de agente 
econômico atuando ao lado da iniciativa privada. Por participação corresponde à exploração direta 
sobre regime concorrencial. 
Por absorção, ele absorve aquele encargo, aquela área . Então, corresponde à hipótese do 
monopólio. 
Por indução e por direção, são situações que se incluem na forma de intervenção indireta, 
né, em que o Estado não assume a qualidade de agente econômico, mas interfere no comportamento 
dos agentes econômicos, art. 174, que a gente já analisou. Então, por indução ou por direção, é apenas 
quando, é, na verdade, por direção, nós vamos estar diante de normas cogentes, então, quando, por 
ex., o Estado aumenta a alíquota de uma determinada importação, é norma cogente, ele vai interferir 
no comportamento dos agentes econômicos, mas sem possibilidade, sem faculdade para o interessado. 
E por indução, seriam normas expositivas, talvez uma hipótese de intervenção, caso o 
agente econômico se inclua em uma determinada situação, é essa a distinção que ele coloca, ok? 
Bom, dito isso, vamos retornar um pouquinho, a gente analisou o art. 170, pulamos os arts. 
171 e 172, para a gente terminar essa seqüência aí, agora a gente vai voltar para o art. 171 e o art. 172 
para a gente poder analisar a questão do capital estrangeiro, o regime do capital estrangeiro ou o 
controle do capital estrangeiro. 
Na verdade, aqui, algumas questões se colocam, a partir da revogação do art. 171. O art. 
171 é trazia aquela distinção, aquela classificação entre capital, empresa brasileira estatal nacional, e 
empresa brasileira de capital estrangeiro. Então, subsiste na doutrina o questionamento acerca da 
possibilidade de um regime diferenciar qual o capital estrangeiro, uma vez revogado o art. 171. Pode o 
Estado controlar esse capital estrangeiro? Pode o Estado estabelecer, o legislador estabelecer normas 
diferenciadas para o capital estrangeiro, uma vez que a distinção concebida no art. 171 foi revogada? 
Quanto ao capital estrangeiro, o que a gente percebe, cada vez mais, é que nós temos uma 
série de princípios constitucionais em jogo, uma série de valores que o Estado vai se deparar aí, vai 
quase que dramático equilíbrio entre esses valores por parte do Estado, por quê? Porque nós vamos 
ter o desenvolvimento econômico como, né, a pedra, a base de toda a ordem econômica 
constitucional e até mesmo internacional, também está voltada para o desenvolvimento econômico 
como uma das exigências do Estado, da qual ele não pode, né, se desvencilhar. E, muitas vezes, para 
alcançar esse desenvolvimento econômico, o Estado tem que adotar medidas para atrair o investidor 
estrangeiro. E, muitas vezes, o controle sobre esses investimentos fica, em algumas situações, difícil, 
por ex., a posição das multinacionais, o Estado muitas vezes fica aí entre a cruz e a espada, por quê? Se 
o Estado retira, né, subsídios, incentivos, ou sobrecarrega a tributação, a multinacional pode 
considerar: vamos procurar um lugar onde o meu lucro possa ser maior, então muitas vezes isso 
colocar em risco a busca pelo desenvolvimento. 
DIR. ECONÔMICO 
 
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A gente precisa, então, perceber, como é que se dá o investimento desse capital estrangeiro, 
quais as formas de investimento do capital estrangeiro. O capital pode ser investido diretamente ou 
indiretamente. Diretamente, seria a situação da multinacional, né, o investidor vem e se instala no 
território nacional para produzir, comercializar aqui os seus produtos. De forma indireta, através de 
financiamento a essas atividades, do capital em si ou através da transferência de tecnologia, concessão 
de marcas e patentes, ou através da importação, e muitas vezes a escolha pelo investidor da 
importação ou do investimento direto se dá a partir dessas condições, né, ora, quanto menor for a 
alíquota de importação, quanto maior forem os encargos sociais, os encargos tributários da produção 
em si, o investidor vai optar por essa via, por essa forma de investimento, e não essa, percebem? 
Pois bem, sendo assim, nós precisamos analisar, então, quais são as formas, as hipóteses de 
controle, tendo em vista essas diversas formas de investimento. A própria questão aqui da importação,aumento de alíquota de importação, não seria, um efeito de controle desse capital estrangeiro? Sem 
dúvida, então a gente vai encontrar aqui, como forma de controle do Estado, e na verdade, esse 
controle nada mais é do que formas de intervenção do Estado no domínio econômico, a gente acabou 
de ver, né? Art. 174, então, ora, se o Estado pode intervir sobre a atividade econômica explorada 
segundo essa origem do capital, né, pelo capital nacional, por que não poderia explorar, intervir no que 
se refere ao capital estrangeiro, a despeito lá da revogação do art. 171, né? 
Então a gente coloca aqui que a tributação vai ser um instrumento de controle, de 
intervenção do Estado sobre esse capital estrangeiro e, sobretudo aqui, os tributos de caráter 
extrafiscal. Além disso, além da tributação, o controle sobre o câmbio, política de câmbio, vai 
interferir, sem dúvida, sobretudo aqui, nessa forma de intervenção, vai repercutir no comércio exterior 
(desvalorização do real – influência no Mercosul), e aí vai fazer menção ao art. 22, inciso VII, 
“compete privativamente à União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de 
valores”. Então, a política de câmbio também vai ser um instrumento de intervenção do Estado na 
esfera tributária. 
A imposição, seria até o desdobramento da tributação, a imposição de barreiras 
alfandegárias, tarifárias ou não tarifárias. Tarifárias são os encargos da relação do comércio exterior, de 
natureza tributária. Não tarifárias, quaisquer outras restrições, né, então o estabelecimento de cotas de 
importação, a vedação da importação com relação a determinada mercadoria, são formas, então, aí, de 
controle, de intervenção. 
E, finalmente, o controle, no sentido do registro desse capital. Há necessidade de registrar o 
capital em si, há uma exigência legal a esse respeito, do capital, das remessas para o exterior a título de 
remessa de lucros, repatriamento do capital do capital e dos reinvestimentos. Isso vai ficar 
regulamentado a partir do disposto no art. 172, que tem a seguinte redação: “a lei disciplinará, com 
base no interesse nacional, os investimentos do capital estrangeiro e incentivará os reinvestimentos e 
regulará a remessa de lucros”. Ora, isso tá disciplinado na Lei 4131/62, art; 72, teve uma 
(...inaudível...). Há uma outra hipótese de controle (...) 
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(...) que seria a pura e simples restrição do acesso ao capital estrangeiro. Então, é a vedação, 
proibição de importação de determinado tipo de mercadoria ou a vedação ao acesso, aqui, ou seja, a 
forma de investimento direto. Eu vou colocar isso aqui que nós vamos voltar. 
O Estado pode, simplesmente, restringir o acesso a determinadas áreas ou quanto a 
determinadas mercadorias. A Lei 4131 vai estabelecer, então, este registro que se dá junto ao Banco 
Central, por força da 4131. Então, art.1º: “consideram-se capitais estrangeiros para os efeitos desta lei, os bens, 
máquinas e equipamentos entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinado à produção de bens e serviços” – 
Então, forma de investimento aqui direto, a primeira parte se refere a investimento direto – “bem como 
os recursos financeiros ou monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas, desde que ambas as 
hipóteses pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes e domiciliadas ou com sede no exterior”. 
Art. 3º: “Fica instituído no Banco Central do Brasil um serviço especial de registro de 
capitais estrangeiros, qualquer que seja sua forma de ingresso no país, bem como de operações 
financeiras com o exterior, no qual serão registrados: a) os capitais estrangeiros que ingressem no país, 
sob a forma de investimento direto ou empréstimo, quer em moedas, quer em bens; b) as remessas 
feitas para o exterior, como retorno de capitais, ou reinvestimento desses capitais, lucros e dividendos, 
lucros e amortizações, bem como os royalties de pagamento de assistência técnica (forma de 
investimento transferência de tecnologia) ou por qualquer outro título que implique transferência de 
rendimentos para fora do país, ok? Reinvestimento de lucro de capital estrangeiro. 
E a própria Lei 4131 vai trazer uma definição do que sejam esses reinvestimentos, é o art. 
7º: “consideram-se reinvestimentos, para efeitos desta lei, os rendimentos auferidos por empresas 
estabelecidas no país e com domicílio no exterior e que forem reaplicados nas mesmas entidades ou 
em outro setor da economia”, ou seja, é aquela parcela que poderia ser remetida ao país de origem e 
que é reaplicada numa atividade no território nacional. 
Durante algum tempo, houve uma opção do legislador de estipular cotas a respeito dessa 
remessa, limitar a remessa de lucros para o exterior. Mas isso sujeitava muito a fraudes, então cada vez 
mais a postura é no sentido de que essa forma de controle do capital se conjugue com a tributação, no 
sentido de que incide a tributação no lucro, na parcela, como forma, inclusive, de incentivar esse 
reinvestimento. Então fica muito claro que são medidas tomadas pelo Estado como forma de 
intervenção na atividade econômica, não é verdade? A gente vai ter, portanto, um posicionamento na 
doutrina a respeito dessa matéria, que se apresenta em três formas, três posições, duas extremadas e 
antagônicas entre si, e uma posição mais intermediária, a respeito da intervenção do controle sob o 
capital estrangeiro. 
O Celso Ribeiro Bastos, e aí tem uma referência bibliográfica que não consta na apostila, 
que é o livro “Direito Constitucional Econômico”, alguma coisa, assim, mais recente. Então, o Celso 
Ribeiro Bastos vai dizer o seguinte: ora, o art. 171 foi revogado. Então, a gente não pode perder a 
perspectiva. E embora o art. 172 faça menção, aqui, que o legislador disciplinará, a lei disciplinará, 
com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, ele vai afirmar o seguinte: 
“mas não faz sentido, não poderia o legislador disciplinar esse capital estrangeiro se não com base no 
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princípio da isonomia, a idéia do Celso Ribeiro Bastos vai ser no sentido de que, sendo assim, não há 
como o legislador infraconstitucional estabelecer tratamento diferenciado, em razão da origem do 
capital. Ora, mas a própria lei 4131, no art. 2º, já estabelecia a observância do princípio da isonomia, 
“ao capital estrangeiro se investido no país, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido 
ao capital nacional, em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações. É o princípio 
da igualdade, tratamento idêntico, sem qualquer discriminação, em igualdade de condições, mas o 
princípio da igualdade não fica atingido por conta de um tratamento diferenciado que a própria lei 
4131, por ex., vai instituir, então, ao capital nacional, não se impõe o registro no Banco Central. Aqui 
nós vamos ter um tratamento diferenciado. O que a gente percebe é que o princípio da isonomia não 
representa tratamento idêntico, significa o tratamento igualitário na medida das condições, e 
certamente o capital estrangeiro não vai estar em igualdade, pelo menos não em todas as situações. E é 
aí que a gente vai encontrar a segunda posição, mediadora, vamos dizer assim, que é a do Denis 
Borges Barbosa. Vale fazer menção aí ao “Direito de Acesso ao capital estrangeiro” para quem se 
interessar em saber mais. 
Denis Borges Barbosa vai afirmar o seguinte, não é porque foi revogado o art. 171 que o 
legislador infraconstitucional não possa conferir tratamento diferenciado em razão da origem desse 
capital. O que aconteceu foi apenas a desconstitucionalização da matéria, a matéria deixou de ser 
tratada em sede constitucional, mas não fica excluída, a priori, a possibilidade de olegislador 
infraconstitucional conferir tratamento diferenciado, e até mesmo instituir aquela mesma distinção, 
desde que observado esse princípio da isonomia, e ele vai elucidar esse princípio valendo-se das lições 
do Celso Antonio Bandeira de Mello no sentido de que, para que haja esse tratamento diferenciado, 
que ele não exclui a priori, ele admite em tese, mas o que vai autorizar, na prática, tratamento 
diferenciado é a observância de um nexo causal entre a situação concreta desigual e a medida dessa 
diferença. Não só pela diferença na origem do capital que fica permitida ou proibida, a priori, essa 
possibilidade do legislador disciplinar de forma diferenciada, desde que o legislador atenda a esse nexo 
lógico-causal, desde que atenda ao princípio da razoabilidade, e aí ele vai dar um exemplo que é o 
disposto na lei n.º 4728, no art. 22 fica estabelecido que em períodos de balanços de pagamento 
reconhecidos pelo Conselho Monetário Nacional, o Banco Central, ao adotar medidas de contenção 
de crédito, poderá limitar o recurso ao sistema financeiro do país nos casos em que tiverem acesso ao 
Mercado Financeiro Internacional. 
Então vejam, é um tratamento diferenciado em razão de uma diferença plausível. A 
multinacional vai ter muito mais condições de acesso ao Mercado Financeiro Internacional do que a 
sua congênere nacional, então em razão dessa diferença de fato é que o legislador pode atribuir esse 
tratamento diferenciado. Então se ela está em posição favorável de obter recursos no Sistema 
Financeiro Internacional, vai ficar restrito o acesso ao Sistema Financeiro Nacional. Aqui haveria 
observância ao princípio da razoabilidade. E aí vale menção até ao art. 192, inciso III, “o sistema 
financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a 
servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: 
III - as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos 
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anteriores, tendo em vista, especialmente: a) os interesses nacionais; b) os acordos internacionais”. 
Aqui o art. 192, de novo fazendo referência ao interesse nacional. Não fica excluída, a priori, a 
possibilidade do legislador infraconstitucional estabelecer tratamento diferenciado, mas nem em todas 
as hipóteses será observado o princípio da razoabilidade. O Denis Borges Barbosa vai comentar 
ainda a lei 7232 e a lei 8248. A lei 7232 trazia exatamente trazia exatamente aquela distinção entre 
empresa brasileira de capital nacional e empresa brasileira de capital estrangeira e com uma série de 
formas de incentivo. Na verdade, ambas vão tratar da política nacional de informática e das medidas 
protetivas, por ex., o art. 13 estabelecendo medidas de incentivo às empresas nacionais para a 
realização de projetos de pesquisa, desenvolvimento, produção de bens etc. 
A lei 8248 faz referência expressa à lei 7232 no sentido de que considera-se empresa 
brasileira de capital nacional a pessoa física constituída e com sede no Brasil, até aí é a definição de 
empresa brasileira, cujo controle efetivo esteja em caráter permanente e sob a titularidade direta ou 
indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no país. Ora, é exatamente o que dispunha o art. 
171, até porque essa lei é anterior à revogação do art. 171. O art. 3º inclusive fazia menção ao art. 171 
ao conceder o seguinte benefício, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal Direta ou 
indireta, assim como fundações constituídas pelo Poder Público e demais entidades sob controle 
direto ou indireto da União, darão preferência na aquisição de bens e serviços de informática, nos 
termos do art. 171, aos produzidos por empresa brasileira de capital nacional, então esse art. 3º vai ser 
analisado, bem, para o Celso Ribeiro Bastos está tudo revogado, mas para o Denis Borges Barbosa, vai 
considerar que essa preferência não se justifica à luz do princípio da razoabilidade, poderia o legislador 
excluir o acesso, mas essa é uma situação em que não estaria sendo observado o princípio da 
razoabilidade. Quando a gente faz referência a esse diploma a título de ilustração porque a lei 10176 
alterou esse dispositivo, e o art. 3º passou a ter a seguinte redação, “(...) darão preferência na aquisição 
de produtos e serviços de informática, observada a seguinte ordem: os bens e serviços com tecnologia 
desenvolvida no país”. O legislador aqui aprimorou, inclusive para atender outros dispositivos 
constitucionais, como o art. 218, no sentido de que o Estado promoverá e incentivará o 
desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica. A capacitação tecnológica aí como 
a medida que caracteriza o desenvolvimento. 
Pois bem, mas de qualquer maneira vale fazer a menção ao fato de que a lei foi objeto de 
uma ADIn, depois vocês dêem uma olhada, é a ADIn 2399-3, não impugnado esse dispositivo aqui, 
mas o que eu quero dizer é que essa é uma situação que o próprio Denis Borges Barbosa considerou 
que não atende ao princípio da razoabilidade e que se repete na lei 8666/93. 
A lei 8666 tem um dispositivo semelhante ao da 8248, é o art. 2º ou 3º, acho que é o §, 
depois vocês dêem uma olhada, a 8666 tem um dispositivo semelhante, como critério desempate nas 
hipóteses de licitação, um dos itens é exatamente a empresa brasileira de capital nacional teria 
preferência como critério de desempate. Também neste caso da 8666, o Denis Borges Barbosa 
considera que não foi atendido o princípio da razoabilidade. 
A outra posição mais extremada é a do Eros Roberto Grau, ele vai afirmar o seguinte, seria 
constitucional, se não tivesse sido revogada, a 8248 e a 8666, ele considera válido pois ele vai reforçar 
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a questão do interesse nacional, que vai aparecer no art. 192. Ele vai considerar o 170, I, quando trata 
da soberania nacional. Ele vai considerar o art. 202, que já analisamos e, sobretudo, o art. 219. 
O art. 219 estabelece que o mercado interno integra o patrimônio nacional e será 
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar 
população e autonomia tecnológica do país, nos termos de lei federal. O mercado interno integra o 
patrimônio nacional, e ele vai extrair daí o quê? A possibilidade de política protecionista desse 
mercado interno, a inserção do mercado interno como uma parte do patrimônio nacional só pode ser 
entendida como expressão dessa Soberania. 
Então conjugando esses diversos princípios, esses diversos dispositivos, o Eros Roberto 
Grau vai considerar que o legislador pode sim em qualquer situação trazer um tratamento diferenciado 
a esse capital estrangeiro. 
Nós temos uma posição mais extremada num sentido, de que nunca poderá o legislador 
estabelecer, o que seria uma contradição com o disposto no art. 172 e regulamentado pela lei 4131. 
Uma outra posição, no outro extremo, no sentido de que sempre poderá e essa posição intermediária. 
Agora, importantíssimo gente, é primeiro a gente separar isso aqui, todos eles vão considera que uma 
coisa é o Estado admitir o acesso desse capital estrangeiro e outra coisa é o tratamento que ele vai dar, 
uma vez admitido, então, para todos eles, nesse aspecto é unânime a doutrina em considerar que o 
Estado pode simplesmente vedar o acesso, por ex., transmissão de televisão, navegação de cabotagem 
(que já foi retirada), determinadas áreas de atuação podem simplesmente serem excluídas, por quê? 
Porque não há um direito subjetivo ao acesso, não há um direito por parte do investidor estrangeiro 
ao acesso, não há direito de acesso. Aqui nós também temos que incluir um outro princípio que é o 
princípio da livre iniciativa.