LIVRO HERMENÊUTICA JURÍDICA

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R. L1MONGI FRANÇA R. L1MONGI FRANÇA
A
HERMENEUTICA,
JURIDICA
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ANTONIO DE S. L1MONGI FRANÇA
9,' edição revista
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Atualizaçiío
ANTONIO DE S.lIMDNGI FRANÇA
Prefácio
GISELOA M. F. NOVAES HIRONAKA
EDrroRArtiI
REVISTADOS TRIBUNAIS
ATENDIMENTO AU CONSUMIIJOI!
Te!. 0800·702·2433
HermenêuticaJurídica
Principais obras do autor
Videp.185
[}ad., '.<o,,,,,,,ioo.l. d. Ca'.log.l~lo '. PuhHca,i. (e,p)
leim.", 5",,1'01,. do Li.",. 5P, ",,,,li)
Fr'nç;>,~, Umongi
Hermeoê<lti<' i""o;".'., Uman~i f"n,.l; "",I"'~lo Antonio"" S
Limú"8' Fr.lnç;>;pce/klo <:;,,,,10' M. F. N""',~ HI••.•",ka, _. "" "" - ,"o
~d"lo , ,"li"" R•."""",,, T"l><m,;" '000
Blbllo~rafi,.
ISBN976·85·,(1.'·)490·'
1. Direito po,iti"" .'. Hermon'•••,i" 100"'ilo) I. Fr''OI'. Antonio de S
limooSL 11,H"onJb, GI>eld"M. F.No,,",. 111.TI""o,
0"0"2 lU CDU·340,UH
R. LIMONGI FRANÇA
=
HERMENÊUTICA JURíDICA
9." edição revista
-
Afualizadur
ANTONIO DE S. llMONGI FRANÇA
Prefácio
Gi5ELDA M. F. NOVAES HIRONAKA
EDITORA ('iiI
REVISTA DOS TRIBUNAIS
H!~M!NtUTlCA IU~jDlC'.
9.' edição revista
R, LIMüNGL FRANÇA
Alualizador: AN'IONIO '" S, LIMONGI FRANÇA
Pref5cio: GISELDIIM. F, NOVA" HIWNA'A
I, •. , '.
W.TO'ASA."", '-'<'dlçiio: 19~._'1·"dlç\>~,\9~~_3, 'edi""" 1994_4.'ed;çiio: 1~~"_
5,"€dlç'o:m". 1997 _6. '€d;ç'o; ••.'. 1997,_1,"€diç'o: 1999_&1I"",RT: 8,"eJiçA,d008.
C>de".1 edição [2009i
EVITORA R!VISTA DOS TRIBUNAIS bOA.
0287
Ü''''' H"'RIQU' or ÚúNAl"Ü FILHO
Direlor ["J>O'I,,,·,,I
Rua do Bo,que, 820- Borr" Funda
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TOI)o, os """OS ",."""",", Ploibida, ",p~"L>Çiio_I ou T",,,,i.I, por qualquer",,"o n" IKoc"",o, e'ped, Imen'e pur ,iSlema>g,ó!iço', ,"i crofllmk"" i",oWJ licu',
"prográflCos, rono~,Mico', videowMio~. Vt..:l.ld" m€m"d"~l,, 0/0" o re<upe-r",," I,"al ,," p.:trciol,\>ern "'''''' o inclu"o"u ~u'l'luor P'"O d"", 00'_ ,," '1u"l.
que, ,i"""" de pro<_mollto do d,oo". E,,,,, proibições ,pliç,m:,o "nlbém"
carocteri5~"'" golllc" da oor,' " à,", edltoroção. ~ vi"I_ç1" dos d,,,,iros ,,,",,.,,,
é 1',,1,,01 como <lime (,rl. 1Et4°p.:trágr'(os, do Código 1'on.,II,com pen, do prisão
C mui", coniunt.moll!C com bu,,,,, • _p"",nsão e indc",i"",,,-, di"""'. (ort>, 1DI
• 1i Oda L€i 9.(,1n, 00 19.02, 1'l9ll, I.• i .I". Direito, Aut""i,l.
ClN[l<A, ~E RaACIONAM,NTO RT
1.,ondimoo1O, ""' oh, ÚlOi',d." Hà, 17 ""ro,)
Tel. 0801l_702·2433
e·m,11 de .1tendimenlO"O con,umidur: SRe@rt.çom.or
Vi,ire nu"" sile, www.rt.cum.or
Impr.,,,, nu Bra'iIIQ7-2009i
Profissional
F<x:homenlu de't. Edição: 116.06.20091
...-..,..~
ISBN 978_85_2ffi_3490-4
Amemdria do Pl'<lr~ssorDoutor
FERNANDO PER"'"" SODERO,
prócer do Direito Agrário em "0«0 Par"
amigo fiddrssimo, colega exemplar,
batalhador incansável.
exemplu paratO<1os nús
e para asserações fumra'.
dedica e camwgra
o AUTOR.
PREFÁCIO À 8.a EDIÇÃO
Falecido em setembro de 1999, OProf. Rubens Limongi França
é um dos maiores refcrenciais de nossa cultura jnrldica. Jurista, pro-
fessor, poeta, músico de viola, escultor, pintor, arquiteto c conStrUtor
de casas no eslilo tradicional barroco, O pensamento e racioclnio
brilhantes desse esplrito aberto e sábio não serão jamais esquecidos
ou ultrapassados.
O roi de ex-alunos - especialmcnte estudantes da Faculdade de
Direito do Largo de Silo Francisco (USP), onde lecionou, mas não ape-
nas desta Escola -que o Professor Rubens Limongi França preparou
para o magistério superior, na Jeca do direito, e lambém pa"'~as letras
juridicas, é muito extenso, (}que rcvela, em primeiro lugar, (}esplrito
magnãnimodesse grande mestre-escola, etemamente preocupado COm
O rUluro daqueles que ele escol hia e acolhia, cUi,iondo de mostrar-lhes
(}modo ético aSerseguido ea l~Jjetó ria suficiente a ser descm pcnhada,
e que fosscm capazes dc fazer alcauçar O juvial sonho da docencia, da
vida academica e das ICI raSjuridicas. Elc foi um daquelcs professores
que jamais des.abitam as mentes e os cO"'~çõesde todos os que _ como
eu meSma - tiveram a Sorle de nsufruírem de suas lições e de seu COI1-
vrvio acadêmico.
A lista de Suas obras, todas relevantes, poderia se estender por
várias pJginas- comose pode ver ao final deste volume_, e, em função
disso, cabe-nos mencionar apenas aS que obtiveram mais destaque:
Do nome dvil.ws pes,oas Maturais, Prinélpios gerais do direito, Direilo
;nIerlempora! bra,i Id,-,QI; stória da dogma" cq da é iau, u ia pe" a I l-4posse
no Código Civil, B.-m:ardo.<Juridicos As regra, deJu'tiniaPlO, formas c
Aplicaçdo du Direito posil.ivu, O direito. a lei c a ludsprudenda, Manual
prdi iCOdas desapropr; a,&s, aLei M Dh'6rci o comen I"d a c dOéUmrn!ud a,
Direilu Empre.<arial uplicado.
Deixou-nos ainda OProfessor Rubcns Limongi França o Man"al
de Direito Civil, ohra elaborada em quatro volumes e d~pois apresen_
tada de modo condensado sob o tlt ulo InstituIções de D/reilo Civi!,bem
8 HeRMEN ~lfflCA J u "lUICA
corno a Enciclopr.diaSamim deDireilo, ob~J monumental qUE mantém
vivos muitos textos clássicos de nosso mundo jurldico.
A iniciativa de sua família eda Edilora Revista dos Tribunais, no
sentido de reedilar algumas dessas clássicas Ub"'~5,apenas reforça a
importância _ e, porque n;o dizer, a necessidade - desse pcnsamenlO
e desse r.cioejnio para o direito nad,mal
H "men;;u Iiwjurrdica, "'pcci ficamen te, é oh ra que, com palavras
simples, esclarece e Ensina, desde o estudante de gradu.ção aI<:o eru-
dilo d" di rcilo. O fato de esta edição póSIuma ler exigido poucas nOlas
de atualização, mesmO em meio a todas as "revolu<,;ôes" ocorridas em
110SS0ordenamento juJidico desde OanO em que o seu iluslre aulor
nos deixou, prova esse f'IO
Desla forma, ainda que seu nome e seu legado sejam, p"rsi SÓS,
capazes de se perpetuarem ao longo das ger~çõe.">ler este pequeno
dássko em novo apresentação não deixa de ser nm grJnde prazer e
urna incomparável homenagem ao eterno Professor Rubens Limongi
França, mais urna vez, agora, entre nós,
São Paulo, outono de 2008
GlSHll.' M. E NOVAI" H'.ONhKll
ProfessoralI"od.<I. J" D'p.".menlo deDireiw(;,il
d. Faculd.Jc ,1<Direito J.Uni><rsidod< de São Paulo
ANTONIO "ôS. UMONGI FRANÇ/I
NOTA DoATUALlZADOR À 8.a EDiÇÃO
Considerada um clássico da literatura jurídica nacional, ado-
tada nos cursos de Direito e cilada pela (Iuase Iúlalidade d<>sautores
de doutrina mais respeitados da atualidade, a decisão de pnblicação
da 8." edição da presente obra vem atender a insistenles pedidos ri"
mercado
Embora se trate de obra eminentemente teórica e abrangente,
de imerpretação do Direito, o texto original da 7' edição, atual izado
pelo próprioaUlorem 1999, lrazalgumas remissõesaartigosde legis-
laça" que, em razão das alterações que se processaram desde emão,
tamo nos Códigos como na legislação esparsa, foram m"dificad<>s "u
revogad<>s.
Foi considerado necessário, portanto,um pequeno trabalho de
aIuaka<,1;o, que se restringiu, porém, a nma revisão legislativa, pela
inserção em notas de rodapé (N.AL) das alterações ocorridas no pe-
rlodo, sem modificações no conteúdo do [cxlo.
Agradeço, por r,m, ao Profe'5or O<Jntor Nestor Duarte, amigo de
todas aS boras, que muito honra ° nome de meu pai, mantendo viva
asua obra
PLANO DA OBRA
PARTEI
HERMEN(UTICA EINTERPRETAÇÃO
DO DIREITO
Capo \- No,ões ger3is de hormeneU1i"" e inlerl'rw,i1o
Cap_ 11_ Si,umas interpretativos
Cap_ lll_ R'gras de interpretação ou hcrmenfutiea
PARTE11
APLICAÇÃO OU INTEGRAÇÃO DO DI REITO
Capo 1_ Noçoes gerais de aplkaçao ou integra,'o
Capo n - Moio normal d. aplica,lO uu lnregr-"çlO
Capo lU - Meios especiais: A) Analogia
C.p. IV - Meios especiais: 5) Eq~idadc
PARTE111
APLICAÇÃO DA LEI
Cap. 1- Conceito e """,creres da lei
Cap. 11~ E<péoies de l<i
Cap. Ul_ T,rmo inici>1 do eficácia do loi
Cap. IV_Termo final da efidei> da lei
PARTEIV
APLICAÇÃO DO COSTUME
Capo 1_ Conc<i1o deco-'tume
Cap. 11- m>tórico do ooS1ume
Capo 111- Espécies e fund.""mo do <OSLu~,e
C.p. IV - Apllc'çilo do coslurne
CONCLUSOES
A~~NDICE
FORMAS DE EXPRESSÃO DO DIREITO POSITIVO
SUMÁRIO
Prefácio.8,'ediç~o_ G,,",o, M. F.No,'''''' HiltON."'.
No," doA",.lizaJor. B.' <di,ao - A"""'~IODE S, L1MONGI F,,\~ÇA.
Planod. Ob,..
PARTE!
HERMEN!UTIO E IN'l'ERPRlTAÇAO00 DIREITO
NOÇOESGERAIS OI' HERMEN~UTICA E INTERPRETAÇÃO
I I Conceito de hermenlutiea e inlerprelaç~o..
1,2 Critério, 1"'" a d •.••ifiC3Ç~Oda<espé<iesde illlerpre"'ç~o ..
I,3 Espécie' quanto ao "llcnle ...
1,4 E'pécies qU"'"'ú ~ naLU"'"" ,.
1.5 E5péd<squ"nW~eXlCn,ao,.
21 SISn]l,t~S INTERPRETATIVOS,
l"""H No\'ão e "plde. de .i.,emas Interpre'a'ivos ",..,",.,..,.,..,.Si",c'"" Júgn,;lL;CO..Si<lemahistórico_evolu,ivo.SIsLem"Ja livre f'<squisa " " " .
3, REGRAS DE INTERPRETAÇÃO OU IIERMENtLrTlCA
I 3.1 E,pécies de regra'
3.2 Reg•.•,logai'
3.3 R.eg'a, de,,,ffk.,.
3,3,] RograsJe]uSlini"nu
3.3.2 Regrasdo direito a'uaL " .
3.4 Regrasdajuri'prudtncia .
3., R<gr"-<propOSiaspelo autor ..
P~RiE 11
ApuoÇÃo ou INTEGR~çAo DO O,ROITO /
NOÇOES GERAIS DE APLICAÇÃO OU INTEGRAÇÃO,
I I Conceitodeaplieaçlo ou integr•.ção..
,
""
2 MEIO NORMALDE APUCAÇAOOU INTEGRAÇAO
2.1 Con'iderao;AoI'relilllin" "..."..."..."...
2.2 Iden'iflca,ao do meio rlorr",1 de intcgr_\'ãQ,31~~IO~::e~t~I~l.S.:.~.).~~~.~.~~.\.: ..
~
'.;
•,~
HERMEN~UTICAJURIDlCA
1.2 F",,,, d. apli<a,~o Ouintograçao"
1.3 Sistemasde .plicação ou inlegraçilo
Analogia, induçlo e int<'l"etaçAo eXlensi\'a..
Mod.lidade,
RequIsito,.
limites
4 MElOS ESPECIAIS:B) EQÜllJAl)c•., Conceito, de c4üiti.tio" .
4.1.1 Prim<imacop,ao .
4.1.2 Segunda acepçlo ..
4.1.3 Tm:<im"cC""ao.
4.1.4 Quarta ac'pçao
4.1.5 QuinlaacepÇ~o
E'pécie, doeqüidade ..
A e4üidade no direito I'05i11\-o.
4.3.1 Texto' •• pres,n,.
4.3.2 Te.LO'de rtfcrénd. indiret.
4.3.3 T,xto, gemi, ..
Requi'i'os da eqllidade
PARn lU
ApUO\ÇÃo DAl«
CONCEITO ECARACTERESDALEI
1.1 Considerao;óespreliminare, ..
1.2 Conceito dcld ... " ".. "...".
1.2.1 Conceito interno
1.2.2 Conce;wexterno ..
SUMARIO
Camcte", d. lei
1.3.1 Aleioomopreceilo.
1.3.2 NalurEZ. jUrldic. do pTee<ito le8"1
1.3.3 E.p",""otsCrll •. ".
1.3.4 Origem esl.I.1 d.lei .... ".
1.3.5 Comp"!nci. do poder I'giferante
1.3.6 G<nernlidad<
1.3.7 Obrigaloriodad<.
2. ESPÉCIES DE tEI,,
"
Crll/rios P"'" a cl.ssifi<açao das Id,.
Classificação da, lei' .."... "... "... "... "... ."." " ".
2.2.1 CritéMo da hier.rquia.. .... " "." " "... "." "." ... ".
2.2.2 Critério da n",ureza jurldk •.
2.2.3 Critério d. forma técnÍ<•..
2.2.4 Critério tio pro,es", tio dabur.<;ilu
2.2.) Critério d•• mplitude do respcctivo precdto
2.2.6 C";téModas rel.çt>es de direilU que <iornin'm
2.2.7 Critério da durnção
2.2.8 Critério d. "n.lidade.
2.2.9 Crilériodoobjelo .."...
2,2.10 Critériodomododealuar ..
2.2.11 Critério da legalid.de.
2.2.12 Critériu d" justiça
2.2.13 Critério ti. rorrrul tle exprtsSilu tio dirdto ..
] TERMO INICli\I.DA EFICÁCiA OA I.E!.
"""
Curu.id<raçoes prclim irum,s
Siso.mas referentes à m'léri,
Sistema do dirdto brasildro ..
].3.1 Evoluçlohistórica
3.3.2 P'rlkularidad".
3.3.3 Rcgr.sc'p<d.is
4. TERMO FINAI.DA EFICÁCiA t)A 1.E1
4. I Nuções fundamentais sob" a mal/ria ..
15
HF." MF.N~UTI CA.lU Ril)lÇA
1.1.1 O pritodpio d. COnlinuid.de das loi,
1.1.2 E'pécies de revoga","" das leis ..
S;SLem"d. rcvogaç~o do, lois
1.2.1 Revogação <li Id g<rnl pela especial e vico-veISo..
1.2.2 Rovug;t\'ão, pela loi OÚ"'. da. e'ooç~ •• ã lei .miga.
1.2.3 Hiemrqui. das 1<;,cumO [und.Ill",lIo da su. revogação.
4.2.4 Rovogação da. lei. pdo d€Sll!ioou coslumecontn\rio.
4.2.5 R<vugaçau das I",pelo cc""'\-~o do ".~Ode ,er .
4.2.6 Revog.ção dasld. p<los pauos conlTários, p,l" dispOllsa
e pelo I\"e""idode ....
Questões particulares relacionadas com. maltria ..
4.3. J Nllo-reslauração da lei anliga
4.3.2 Proibição de revogar. "
4.3.3 1\e'rres'~o "re;,og;t01-" as di'po.iç~€s em contrário"
PAJlH IV
MICAÇÃO DO CoSTUMo
J. CONCEITO DE COSTUME .1..... "... "... "... "... ".. "... "... "... "... "...
2. HISTÓRICO DO COSTUME
3. ESPJ':CIESE fUNDAMENTO 00 COSTUM~ ...
Esp.xies de c""IUmo •.• " •.• " •.••.•
Fundam<nlO. Div","", leori"' .
Nn<saorient>ção .
4 APlICAÇAO DO COSTUME.
PAllTEV
ApUCAÇÃO DAjURISPRUIJ!NCIA
1. DO CONCEITO EEVOLUÇAo OAJURISPRUD~NClA __
u
u
u
o conce; t o de ju ri'pmd~T1c i•.....
Ajuri>pmMnd. n•• nliguld.de ..
Ajurisprud!'ncia no direito anleriur .
2. [lAJUR[~I'RUD~NC1A NO DIREITO ATUAL..
2.1 ESIOdogeral d. qu"'~o.
,,,
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m
'"'",,,
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SUMÁRlO
2.2 AjurispruJ~nci" comu cOStumejllJiti"Tiu.
2.2, I A.iuri'prud~n<;. <orno espécie de COStume,..
2.2,2 0' "rgllmc<llos contrários de r"",;oi' Gén}
2.2.3 R<!ul.,iloaGtny
3 DAS FUNÇOE.S f.SI'f'C! FICAS IJAJURISI'RUD(NClA
IIIterprelar" lei ,.
Vi"ificar a lei.
HllIn,"iz.r. le,
Supl,menlm .I'i
Reju\'""esccr" le, .,.
m
""'"no
'"
m
m
m
m
137
PAim VI
APLICAÇÃO DO DIREITO CiENTfflCO
NOÇOESPREAMBULAllES. 139
1.1 Prelimillar ,.,'".,'".,'".".,. 139
1.1 I o direito cicntlficonosiSl<Inálkaci>sformasdcexpressão
do direilo ,,, ,,.,, ". .. " " " " " " ,. 13Q
1,1,2 CUn(dto<lCTIninulogi.,. 139
1.2 Atriplicevoca,lIododireiloci,nUlico.. 140
RRF.VF.HISTÓR!CO '"
2.1 Direiloro'MM
2.2 Direilo m,di",',1
2.3 Direito luso-brasileiro,.
'"'"'"
ORIENTAÇÚE.S FUN DAMENTAiS.
3.1 Preliminar..
3.2 Ulpi"M eJuslini,no. ,.,.".,.".,.".,.".,.".".,.".,." .. "....,.".,.".
3.3 Hdm<<ius.
3.4 Savignye l'uchta..
3.5 WindscheiJ ,.. "... "... "... "" ...
3.6 Ojr<;"kcô".
3.7 GélL}'".,.".,.".,.
''"
"",..
'"'"'"""H'
4 I'OSlçAOATUAL DO DIREITO CIENTIFICO
4.1 Oireilodo,po\'o<cul'o,
'"
'"
, B HER),tE~·tUTl CA JURID lU
I)ireilo brasiloiro .. "." ... "... ,... "... "... "
Orien, •• lo qu< prupomos _.
4.3.1 Fundamentos lo!!"i, ,_" " .
4.3,2 Fund.mento' de ratO ,." ... "... "... "...
4.3.) Roquisilospora" ulili<.\Jo do Jirdto cimufico .. "
CONClUSOf.S " ".
,WÊN I)ICE: FORMAS DE EXPRESSÃO DO DIREITO POSITlVO ..
I, Importância do estudo dJ' <h.ffi.J.S Io",« du sistema do dirdto
positivo.. __ ,_,_, _".. _" " .
2, Impo"~nc;. do estudo da técnica de inlerl'reta,ào o de inlogral'ao ~
"'leffi.Jod""lopOSlUVO ..."..."..."..."..."..."..."....._.... ..__...._.... _
J A dou'riruo das fonte', segundo. <>cola hi,tóriCil_ S",';gny < Puoh'a
4 Estudos cont<mporlln<os esp'cialmente realizados sob" amatéri,
5 Obrado
ti A conlribuição dos rubilei"a, ..
7. Br~lhc de la Grossaye e Laoorde-LacoSle ....
B lmproprkd.de da eXpreSSa0Jont< ""Ia desígnaT os modo, de <"Pressão
do direito ". . ..... " ... " ... " ... " ... " ... " ... ".
,\ idéia de fome fo,,,,.I ... ,,.
Abren, c f,ro.nd,; Eli., ....
N<e<ssidad, da di,tinção entre JO"t< <Jorme< do direito ..
CI,ssific.çaoda, for"",. de <xpr<ssão do direito po,itivo
13. Fontes histórica,.
fonles genélicas ." " " " "." " " .
f unt'" in>trumen,"];.. .. .. " ... " ...
Fontes formai, {impropriamente chamadas} ou fOTInas de expres>.ilo
do direito positivo. Closs;ficaÇ<lo,eg"l\do o crillrio da "alOre,. ,Ia
coerúlivilbut " ...
17.0utroscdl/riOS"
BiBliOGRAFIA.
PRlNClPA1SODRAS DOAUTOR ...
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1
NOÇÕES GERAIS DE HERMEN~UTICA
E INTERPRfTAÇÃO
Parte I
HERMEN~UTICA E INTERPRETAÇÁO DO DIREITO
SUMÁRIO:1 ,'IConceitode hermenêUlka e inlCrprOlaçao- 1.2 Crilê-
rio'para a cla,;;ifica<;ãodas espéçic.,de interprctação- I.3 ~pé<:ie'
quanto ao agente_IA Espécie<quanto;' n.tuIC" _ 1.5 Espécie'
quanto à extensão.
1.1 Conceito de hermenêutica e interpretação
A inlerpretaçâo da lei, collfonne oensinamento de Fiore, é aopera-
ção que tem porfim "fIXarUmadeterminada rclaçãojuridica, medianle
a percepção clara e exata da nonlla c,t.bclccida pel" legislador". J
Assim, como bem assinala Carlos Maximiliano, ela uãq 5Cson_
fund~ COma henn ,neu tio:u, parte da dênd a jUrfdica que Iem po [ objeto
o "!UdO e a sistemmizaç/lo dos processus, q~'devem ser utilizados para
que a i"lerprefaç<lo se reQ/ize, de modo que o seu escopo scja alcanÇado
da melhor maneira, 'Qfílllcrprctacão, portanto, consiste em aplicar as
n:gras, quca hcmlC~çd P"..tql!i re e QUi"",, pilraObom entendimento
dos tcxloslcgiiíSJ
Quando se rala cm hermcnêutica ou interpretacão, advirta-se qne
elas nio:se podem resíiing!r tão-somente aos estreitos lermos da lei;...
pois conhecidas são as suas 1jmilaçi'lB para bem exprjmjr o dircil.íl,
o que, ahás, acontece cOm a generalidade das formas dc quc O direito
se reveste, Desse modo, t ao lIi"'it<i quêAlei exprime que Se devem
endereçar tanto a hcrm mêu llca como a mterpreta çilp, num csiorço dc
alcançar aquilo que, por vezes, não logra O legislador manifestar com
a necessária clareza e segurança.
I. p.,qu.le Fio", D< la irt"'vacr;\'ldoJ e l"i""l'rewciÓll d< I", l<y<s. p. 564; of.
S.vigny, Si.<ro"", dei di>irro"'mano, v, 2, § 32, p. 315 e".: Beviláqu., 'Ji:oria
geral dodireHo civil. §35; Mello Freire, POI riijuri' "omu"'"11 co;hl51 u ri"j"ri'
'ivili, b<ila"i, p. 139; Paula s"p'iSLa,Hcrrnen~uLlcajuridica, Pro,,,," 'i,i!
< ,"m"clal, p, 295: Alipio Silvei,". H""",n'"tica"" dir<iro"'''''ik;ro, 2 v.
2, Carlos Maximiliano. !J",,"m'"';ca o "I'Ii",çwJo direito,p. 14,
HF.RMF.N~UTlCA JURllJlCA
No passado, nem sempre essa possibilid.de foi conferida'ao
intérprele, No terceiro prefacio ao Digeslo. o lmtieTadO••..!usliniano
delerminou que quem ous.sse teCer comenlarios inlerpretativos il
Sua compibçao incorreria em crime de f.,Jsp e as.suawbras-.:<iam.S(>o
QÜe:;1[.das edesl [llrdas ]Mndemamente, porém, éde re~onhe~imenIO
geral a ros'ibilidade d. serem as leis interpretadas, pois. ~On51.ilUindo
elas commune praeceplam, é evidente que a wa fórmula genéri~a e
concisa deve ser devidamente esm;uçada p.ra melh"r adequaçJo aos
easOSconcretos.
O próprio brocardo - in ciaris <essal inlerprelaÜa -, a dcspeilo da
[espeitávc! opinião de alguns autores,' nao pode ser ala~.du em seu,
estritos lermos, senão com o semido de que não se deve ex_gerar no
esmiuçamenlo de delerminaçóes legais aparentemellle c1.ras, Entre-
tanto. uma vez que disso se acautele, nada impede que O inlérprete
decomponha e estude os termos de disposições que tais, pois seme·
lhanle indagação, se feila com equilibrio, só pode resultar na melhQr
~ompreen5ãoe na maisadeguada observânci' da lei '
1.2 Critérios para a classificação das espécies de interpretação
Depois de h, venn os exam in.do as dassi f,caç<>espropo,tas pelos
diversos aUlores,' chegamos à conclusão de que a inlerpretaçilo das
leis ,presenta w\Tiasespéd'l', que se interpenelram e reciprocamente
se complelam, podendo sereivididas segundO"lr!s crtlitrtõs futld!l-
menl"'1r
3. J U5Iin;o"o, O< confirmalione cllge"úrum, CO'P"' l"'" C"ili<, § 2J , in}in"
"llaq"t ,/"1"I"f' al<S"'futri! ad harn: "",'rom I,gum éomp"'iliDn'm (Ommt"-
'ati"m aliq"01 adjiare .. , I, sefOl, qWlà ti ip'i faL<i 1<0 legib", f"'"ro, el q""U
<ompo'"etil, ""piei,"_ <Imooi, omnilm<ro","ml"'lur", A lradu,do é.segulnte:
"Assim, quCm q ocr que seja que 1en ha a oUSllclia Je cdi lar .lgu m CO,"en lário
a eSla nos,," col'çJo Je leis .. , seja cienlificado de que não só pela>leis seja
co nsiderad o réu fu lum, como' am bém de q ue o que Iell ha escti lo se apTITnilil
c Je lodos os modns se destrua"
4, Corou Obsc,", Ca rio< M oximilillllo. o propriu cuncdtu de doc""" é rei" i"O, pelo
qu< ai está collfigumd" "1)Ç'jdlode pMllcfnlo (Hem,rntuli,a, ciL, p. 51-58),
S, l.ll.u",nl, comelllando um ,.,-,lgo Jo Códigu Je N"poledo, di' mesmo que a inl"'·
p",",<,<10t.<llvuj""IS ""'«.<ai", (Princip<s do droil d>iIJra",<lÍs, v, t. p, 339)
6 S.vlgny,fiur<, Maximili.no,Serp. Lo]}€>e oulros
NOÇÕESGERAISDE HER.\tENtlJT1CA E INTERPRETAçAO 21
t»quant2 ao aif"lt dc interpretação, isto é, com base no órgão
prolator do entendimento da lei;
0guanto à 'J!'lUrew}nontra, palavras, lendo como fund.mento
oS diversos tipos de elementos contidos nas leis e que servem como
poolO de partida paf'J a Sua compreensão; e, linalmente,
(Vguanto à 'lXtell5ão, quer dizer, com base no alcance maior ou
menor das conclusões a que o inlérprCle chegue ou tenha querido
chegar.
1.3 Espêcies quanto ao agente
Quanlo ao agente a interpretação pode ser'
1) pública; ou
2) privada.
Pública, a {jue é prolatada pelos órgãos do Poder PJiblico quer do
Legislativo, quer do Exeeutivo, quer do Judiciário.
Pri "aJa, a que é levada a efeito pelos particulares, especialmen-
te pelos técnicos da matéria de que a l.i trata,' ora se cnconlra nos
ehamados "comenlários", ora nas obras de exposição sistemádca, em
meio a cujo texto, a cada passo, reponla • interprelaç;;o, 7
A inlerpretaçâo pública é geralmcnte dividida pelos aUlores em
duassubespécics:
a} a aUl~ntica; e
b)ajudieial.
AU!t"!$ é a oriunda do próprio órgão [autor da lei, levada a
efeito mediante a confecção de diplomas imerpretativos, que, como t
sabido, valem lei nova.'
J!!flli;i.a! é a que é realizada pelos órgãos do Poder Judiciário
7 Serp.aLope', Curs" àe àl •."'w civil. v, I. p. UI; Paulafur'i"a, HermeneUlioo
ju,rdiCll,oil., p,206 e".
8, Leide Inlrodução, .rt. to. §§3" e+",Au'o"" comoWind,d,dd, Eonecce.
rus eou<ro,nlo admitem. itlLerpr""çM"utfnlic •. Poroulro lado,oh,erva
Eduardo E;pfnolo que 0' trabalho. preparatório' da lei nllo CO"SliIUtlll
inltrp"',"<;ão .u(~ntic. (Sisuma di>di"ilOch'll ",,,,,Helro,v,1,1" 1B7).
HERMEN~UTICA JURfolCA
Esta espécie de interpretação está intimamente entrosada com os
problemas da jurisprudência como forma de expressão de d ireilO. Na
verdade, em certos casos, conforme as caracterfsticas que apresenta,
eb pode enquadrar-se no conceito de wSlUmejudiciário, passando a
possuir efeito vinculativo.
Uma r.ercciJ:a.~aril:.dad.!:-dcin temretacjio pÚblica ~msido olvidada
pelos doutrinadores, a saber. a gdminislraliya o:ali~ada por órgãos do
Poder Público que não são delenrores do Poder Legislativo nem do
Judiciãrio
Por sua vez, a interprelação adminislraliva pode ser:
a) regulamentar: ou
b) casutstiea.
&l'IdqmenLar. a que se destina ao traçado de nonnas gerais,
çomo a grande massa dos decrelOs, portarias elc., em relação a certas
prescrições das leis ordinãrias.
CasufsUw, a qn. se orienta no senlido de esdarecer dllvidas
especIaIs, de carátcr controversial on não, que surgem quando da
aplicação, por pane elosalud Idos órgãos, das nonnas gerais aos casos
concretos.
Finalmente, é de se assinalar como guana espécil;,.<.!<:...iIllgllJl:-
t%ão pÚblica a usual, referida por Savigny como aquda que advêm
do direito consuetudinário! Na verdade, comO ê sabido. há costumes
interpretativos.lO
Ç)uanlOàintemrelaç!.. ~ enomin"dadcul.r.hUlLou
doutrinária,ê de Seponderar lá diretamenre ligada ilqueslão do
direito cienUficocomo forma deexpressão do direito. Enquanto, como
yi mos, ao tempo de ]ustiniano, estava definitivamente proibida, sob
pena de crime de falso, modemamenle desfruta de considerável pres-
Ugio, de acomo com Orenome e a çapacidade dos seus prolatores.
9 $a.v;gny, Siswna, cit., Y. 2, p. 217. Esta v.Tkd.Jc poder. ,er considerada
COmO "'" Icrli"m g<""S,oá. inl0'1,rel'''O ,",;al, que nlto é "",,"'mon" n,m
publica,nem p,,,,.d •.
J Q. VCódigo de Direito C.nónicu. art. 29; "C""'" d "dQ,~I "pll mo kgt<m Inr"pre,-
("O co'tume é ótimo Int.érpreled. lei")
NOÇOESGER.'" DF.HF.'MEN~UTlC.~ElNTERPRETAÇAO 13
Embora" interpretação que se encontra no, compêndios e co-
mentários sem destino certo deva ser a m"is ac"tada, não há dúvida
que aquela conlida nos parc~er"s dos doutos não deixa de apresentar
especial significado, sobretudo se se trata de autor reconhecidamente
coerente e honesto, L 1
1.4 Espéciesquanto 11"ature~/
São as seguintes;
1) gramatical;
2) lógica:
(:3J)isI6ri~";
4)siStemática,
A interpretação gram~liwré aquela (jue, huje em dia, toma como
ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das
palavras do preceito legal. Ll É a mais antiga das espé~ies de interpreta-
ção, e lempO houve, na direito romano, em que era a única permitida,
pois, como oh,erva lhering, a importancia das palavras era tal que a
omissão de uma s6 delas, no entabulamento de um ato jurldico, podia
gerar" SU"nulidade."
Atualmente, porém, essa inlerpretação, por si só, é insuficiente
para conduzir Ointé rprel e " um resul lado condusivo, sendo necessário
11 ju,tini.no s6 admiti0' inltrp"'"I'aO .utênlic., .firm.ndo p,,,,mplon ••
menle: "Si q"id mim forl< ambiglmm lu";t vi.,"m 1,.ll1i' qui ••0"' j"dlwndis
pra"""', hocIacuI,,,, 'illi"oli' a1,gib", perml "" «I" (De co"["malion., d t.,
O,,§2I),
l:l, Por exemplo, n.1CO"truvtrsia >obre a pO<s<do, di•• ilo, p",oOi'. leVegrande
import~nd •• inl<rprel.çao da p.lav", "ou' <"'pregada pdo arL,485 do
Código Civil (\'. no••• monog •• fi.A prol<çaopo"e"ória do. di•• i,o. """oai.
'o maneladod,"gu'",,{", p, 58).
N.At.: O autor se ref"e au art. 485 do Código Civil de 1916: "Considera-,e
possulJor lOdo .quel. que lem de r.,o Oexe''l;Ício. pleno, ou nao. Je algum
das poderes ine ••n le,.o dom fnio, oupruprieJode" ,JáoCódigo ç;vild.2.002,
em 'cu a". 1,196. moJificou lev,menl< o tex'o: ·Considera·« possuidor
LoJoaque1<quo !em d. r.,o O«ercl<;io, pleno ou n~o, de algum dos pod're,
i"~ ••ntes à propriedade".
13, Rudolph Vo" lhcri"g, O<>plrilodoolrei'o ro,"a"o, "J,p 187<SS.;"., 1ambém.
D<\'lláqu., T,orio, cit., p. 50
HEI<MENEUllCAJURIDlCA
que OSelemenlos por da fornecidos sejam artkulados com os demais,
propici.dos pelas oulr~s espécies de Interprc\ação.
A inlerprelação 16gicd é aquela que se leva a efeito mediante a
perquirição Jo senriJü das Jlversas locuçc>ese orações do texto legal,
bem ",sim alr~vés do eslabelecimen\O da ~onexão entre os mesmos
Supõe quase sempre a posse dos meios fomecidos pela interpretação
gmmali~.1.
HiSlorlcamente, está enquadrada num outro momento da evo-
lução da ciência jurfdica, a partir do qual se passa a adotar o preceito
de cl"ulrina assim e~presso na máxima de Celso: "5drr. kges non hoc
e,r verba earum rmere, ,ecl vim ac pot.estat.em".H
Esse lipo de inlerprelação é fundamcnlal para o conhecimento
J. men, Jegislaloris (e ~ào da men5 lrgis, como querem alguns), pois
~O~Stituio principal melo para a descoherln do exalo mandamento que
o poder eslutal prescreveu ao estabelecer a norma jurldka."
Chama-se interpretação hI.'lórimlaquela que indaga das condi-
~ões de meio e momemo da elaboração da nonna legal, hem assim das
""usaS prelérilas du solução dada pelo legislador.
Dividimo-lu em duas subespécies, a saber:
a) remota: e
b) prÓ~ima."
Uma e outra, no afã de elucidar amen, legi,lawri.', procuram, com
os respectivos meios, perquirir a ralio legi', a ra~ão de ser da lei.
14 D., L3, 17.A ,,,,du.;iloé a seguinte:"Conheceras Ids mioI:compreend<ras
sU'"-spai",""', maso seu alcance. a "'lOforca".
15. Comefeito,OE'laJo é mera cau'" instrumental da norma posit;,,".Quem
deliv.men 1<~emodireitoé o a,bn rioda.< pmo,,-, im..,,,idasda fa<uIdadede
legt,lador.AexecuçJIoda lei. p<Jl"de;,eestarde ,"ordo com" i""n,"o uos
seus bUlores, intençãoossacujo Joscol><:rt.é ° prlndp"l do, ,,,,b.lhos do
lnlérpr<lo.1"0, p<Jrém.nilo<lide" conv<ni~nd, de, por vozes,comoquer
AlexandreÁh.,re. (Un, "OUvd r, "'''[CP'iond« é'"de.,j" ridi~••••"<,p. I72, 'pud
Eleviláqua."[,oria,dt., p. ~B),essa ITI'enç:loser odapIOd•••• I",nsmudaçt>es
da re.liJoue sadi!.
16 T,i, e.sptdes de interpretaçãoencontram com<pond~TIciona ciossilicaç:lo
da<Jo"", Ili'lórim<do direilO.qu< iguolmon'e se dividem emp"lXrm<l.Se
"mora,.
NOÇÓE.5GERAISDEHERMEN~UTLCAE lNT"RPRETAçAO 25
~
Ap.Iinllli:ta,po ré m, d ir ige-se ma is ao que chamaríamos ori gn lcgi.<,
isto é, as origens da lei, cujas raizes SeeSlend~'.r~[óprias manifesta.
ções primeiras da instituição regulada,Já .~ase emende mais de
perlo COmo que se dello mina Q((asio leg 11,sendo des ne~essá ri [)encare·
ccr a imporUlncia do concurs<J da sociologia, da economia, da pOlflic.
e de outras ciênci.s ar,ns, p"a a consecução do respectivo escopo_
Malerial de gr.nde significado para a interpretação histórica
próxima são as pubhc",-óes que contêm os debates do Legislativo em
tomados projclOsquese lorn"ram preceito legaL
Por fim, quanto à natureza, a inlerprelaç;;ü pode ser ainda ,;,tf-
mcllkJ,lslo é, " descoberta da mcns /egislaruris da norma jurídica pode
e deve ser pesquisada em conexão com as demais do eStaluto onde se
encontra.
Também nesta interpretação surpreendemos dois aspectos di_
versos:
1) o de quando é feita cm rela,""o ;,própria lei a que °dispositivo
pertence: e
2) o de quando se processa COmvistas para o sistema geral do
direito positivo em vigor
No primeiro caso, releva considerar Ocanller geral da lei: o livro,
til ulo ou pa njgr~ fUonde o preceito se encontra: o sentido tec no 16gko-
jurídico com que certas pabvr~s são empregadas no diploma etc." No
segundo caso, importa atender;, própria Indole do direito nacional
com relação a matéria, semelhantes à da lei interpretada: ao regimc
político do país; às últimas tendências do costume, da jurisprudéncia
e da doutrina, no que conccrne aOassunto du preceito etc.
1.5 Espécies quanto à extensão
Vejamos por r.m aSespécies de interpretação quanto à extensão.
Podem ser:
l) declarativa:
2) extensiva:
3) restritiva.
Declarativa é aquela cujo enunciado coincide, na sua amplilude,
com aquele que, à primeira visw, parece conter-se nas Cl<pressões do
dispositivo. O intérprele limita-se. simp!Csmenle dedararque a me".'
legislaloris "ào tem outras balizas senão aquelas que, desde logo, se
depreendem d.letra (]a lei.
Não é preciso dizer, é este o Upo normal de interpretação, pois
Opressuposto é o de que o legislador saiba expressar-se convenien-
lemenle,
Exten,iva, também cn.mada amplialiva, diz_se a interpretação
segundo aqual a fórm ula legal émeuos am pb do que amem legislalO ris
deduzida, M.s não apenas isso.
Com a devida vêuia dos aulOreS que assim a conceituam. "lemos
para nós ser extensiva também aquela que, tendo deduzido amem
legislatoris dentro de limilCSmoderados e cientificamente plauslveis,
adapta essa intenção do l'aulOr da nOrma às novas exigências da rea-
lidade sociaL
Res!rWva, por fim, é a interpretação cujo resultado leva a afirmar
que o legislador, ao exarara norma, usou deexpressões aparentemente
mais amplas que Oscu pensamenlO, Entretanto, quando, por Cl<emplo,
se afinna que "a inlerpretação das leis fiscais deve ser restritiva", o que
se deseja é que, em caso de dúvida, a orientaçào deve ser favNJvel aO
erário público. Na verdade, dado o espírito de que são imbuídas as
leis dessa natureza, • lendência dominante Inaa reSlringir os direitos
dos contribuintes, respeitados naturalmente oS limites que emergem
d. própria lei."
i8, Washington B. Monteiro, Curso oe oi"';10 civil, v, 1, p, 42; Bl'VIU4U', r,or;a,
cit.,p,56-59,
19, e o m<Smo 4UC 'c dá CO,"o ,n, 1,1)90 do C6digo, «gundo o '1u,1 -o, con_
t•.•1O'benéfico, inl"'p"Ulr-,e-ào "" rilO",,,nle". A "'01ér;. ''1ui, entretanto,
,; referente à interpretação do, negOdo' Jurídicos.
N,At" O aulor se refore,o arl, I ,090 do C6digo Civil de 1916. A ele COrI<S_
pondo, no Código Civil de 2002, Oafl. 11 +: "0' negóoio, juridioo, benéfICO,
ea renuncia interprEtamos< «"itamente",
I cDJ-'~r:;----
SISTEMAS INTERPRETATIVOS
Sw.WtIO'Z.l Noção" ",pkie. de ,i,tem., interpreTo,;"",_ 2.2 Si'.
lema dogmático _ 2.3 Si,tomo hi,t6rico-evolulivu _ 2.4 Si'tem. d.
livr.pesqui••.
2.1 Noção e espécies de sistema. interpretativos
Passemos ao exame das diversas orientações esposadas pelos ju-
ri5tas, quanto ao uso C à importância atribulda às cli,'ersas espécies de
interpretação, bem assim com referência à maior ou menor liberdade'
do intérprete no seu tl'~balho de complcmenl<lcão daquilo que, ao
exarar a norrna(é levado a efeito pelo legislador.
São os chamados sistemas inleryrelat;vo.( cuja classificação e
explana<;ão veremos a seguir.
Os sistemas inlerpretativos, a nosso ver, podem divi,lir"se em
três, a saber;
~
o dogmátier, exegmco ou jmidico-tradioional;
o his16nco-evolulivo; .
, c) da livre pesquisa ou livre cnaçc10 do direito. I
Evidentemente, todus des, especialmente Opri meiro e o último,
compOrl.m subdivisões, que serao e"amiu.das a seu tempo.
r,2 Sistema dogmático
l Diz-se também exegltiwou iurldiw-tmdicjQnal.
Pode .inda ser deuo minado s(stema (rallc~s',por isso que, intima-
mente, está ligado à promulgadio do Código de Napoleao e á alilude
que, em face desse diploma, passaram a assumir os jnlérprrleS.
Na verdade, para" época, esse mOnumento do direito oddental
represcn Iou uIn. sin tese notável, o quc deu aos hcrm Cneu tas a impressão
de que, na verdade, ali se conlinh. Iodo o direito. Dai a6nnar Laurenl
1. V.Se"", Lopes, CU,,", cil., p. 136.
28 HE~MENl'.UT1U. )URimCA
que "l'inlerprNecsr rédlr.mfnt I'esdave d, la loi, "" cemlS qu'iJ ne peul pas
oppOStr sa volontl' <lulle <luItgislalcur".' Por sua vez, Mourioll, no que
foi seguido por v'rios aUlores, ao publicar o seu compêndio de dir~ilo
civil, não fez mais do que apresentar um Cursu de Cddigo Napoledil'
Den tro desse sistema, p<.>demos d istin gu ir ainda duas mjentadh:s(
asaber:
l)aex!mmlàu;e.
2) a moderada
A primeira é enc"beçarla pelo próprio Lament, para 4uem O
I1I=p"SIQ geralnf55" matéOa é sempre Q de que a lei é clara e que,
portamo, os seus lermos correSPQodem;lO pensamento do legislador.
A letra é "a fórmula do pensamento", e 'dizer que esse pensamento
será OUI,roque não aquele expresso no texlo claro e formal é açusar o
legislador de uma leviandade que não 5e lhe pode imputar". Assim,"
missão do intéryrEte é "não reformar a lei, mas Expliul-Ja~, devendo
ajudo "aceÍlar os nus defejlos""
Não obstantE, nos págillosa SEguir, oautor .dmite que, por "uMe
rare cx<eptloM", o iEgisbdor dig. Ocomrário do que desejava, caso
Elll qUE"a let,. dew ceder ao esplrito". Mos acrescenla; "frxc"ptlon
confirme la rtgle" .'
Como representante da orjenlgcao moderadarpoderiamos indi-
~.r, entre OUICOS,o nome de Baudry-Lacaminerie, visto cUm" expõe
a matéria Elll SEUSPrtcis de droi! civil. Muilo embora se tratE ainda de"
um dogmMieo alinha regras para a intErprEtação <bs leis que bem
demonstram a sua posição menoS aguda. Com efcito, para 05 casos'
duvidosos, reco mcnda a i11tEmre lacão sis tEmática a COllSUha ils (onlés
qUEpropiciaram o tExto ao legislador, "exame do:; 1rabalhos prepara-1
tórios, a pondE •..~ção das conSEgúéncias das interpretaçÕes pOSSíVEis
E, fm.lmenlc, a indagação do espirito da lEi.'
2. Lament, I'ri"oip«, de, p. 34+,
3. Mou,lon, RéI"'Wio", ter;' •• su, [, premi" ",am," J" CO"' Nopo!lun, 18.
• d., P.ris, 1869 _ cf. 1'l'oplong, Dro" civilexpliqut "" mmmm'o;r< d" C<x1,
"'opoléo".
4. Laurent, I'ri"cip •• , cit.,p. 344·345,
5.ldo'",1'.347.
6. &wdry-Lac,";inerio, J'rt<i$ '" "mi' <;,'i[,v. I, p. Si_53
SI')rE)dAS IN1·".rRETATlVOS 29
2.3 Sistema histói'ko-evolutivo"
Como não podi. deix.rde ser, possui como primeiro grande mes-
treS.vignlí iluslre fund.dor do hislOricismo jurídico. Distinguindo os-
u.'ro elementos básicos daint reta -o ( amatic.al,ló 'co, histórieo
e sistemálico), assinala que estas "não são quatro espécies e interpre_
tação ... mas o!,:"raçôes distintas que devem atuarem conjunto"
~r outro lado, O bom sucesso de loda inlerprelação depende'
de~ ~ondições naS quais .qudes y".lro elemenlos se resumem;
"Primeiro, de que noS representemos ao vivo aquele ato intelectual'
(do legislador}, de onde provém a especial expressão do pensamenLo
diame da qual nos encontramos: segundo: de que t.enhamos suflcien-
temente presenle a idéia de todo o comple~o das relações históricas e'
@gmáticas, concernentes ao esclare~imenlo desse pon t" p"liçp I••,
descobrindo desde logo as suas correlações'.
Assim, poderá. interpretaçào atingir o seu duplo escopo: "Al-
cançar quanto sei' possível o maior conhecimento do direito, atravé •.•.
não apenas do conhecimento especial da regra, mas ainda da riqueza
do resultado alcançado".' ~
Na l'rança, o hiSloriciSffiOinterpretativO foi, enlre oulros, .dotado
par Meriin, para quem "àSf duns lhpril de lu lai ~u'an doifmchercher
I'inferprelafion"." Do mesmo modo queSavigny, entre oUlros, foi alvo
da crítica de Laurent.'
Entre nós, ao que nos parece, adotam essa orientação Esplnola e
Carlos Maximiliano.
O primeiro, cmbora critiquc a escola do direito livre. admite a
posi~Jo de autores ~OmORegclsberg. que não hesitam em reconhe-
cer "a utilidade prática, perfeitamente compatível com a pureza dos
principias, de se interpretarem as normas jurídicas de acordo com as
necessidadesda vida social" . 10 O oUl.ro,embora tenha publicado osseus
coment'rios à Comlilu;ção segundo o método exegético, declar"-5e
7 Sa\'igny,Sj'l<ma, oi1" p. 220_224.
e. Merlin de DOU<I, Rlptrlof'" d, J"'I,prud,néC, L.vm. p. 561.
9. S<rp"Lopes.Curso, cit., p. lJ6_lJ7. SobreSavigny.diz Laurml que, <m ,b·
sollito, nllo há recon SIm ir Opensam.n todo logi,1ador, porquan lo.'1. "ap,j,
,ol"de di"''' q"'li """I",. I"," €o.cxp"'55ào doscu pensamento (Princip".
dI., p. 343).
10 EduordDE,pfoDla.Si.<"ma,cit.,p.I92_193.
30 HERMF.N~UTl CAJUIÚDI c.~
totalmente favorável à superioridade do sistema histórico-evolutivo,
através de cuja prálica se reaH;a ". cada dja obra de JUS!ica. de ~i"ncia,
depmgresso" }J
VI Sistema da livre pesquisa
Denomina-se também sistema da "Ii\,m farmgeQQ do direito"
As caractcrlsticas básicas dcssesistema foram com gmnde proprie-
dade expostas por Serpa Lopes, segundo o qual encontra fundamento'
no mesmo ponto de vista do sistema histórico-evolutivo por i'iSQQll~
se propOc, de igual modQ o escopo de remedillr QSmales do dogmátioo
jurídico. "Diferencia-se..llQ.W.lauto elll rel"rijo aQljmeios de que sevalê: ! "
enquanto" processo histórico-evoluti VQ cinge-se à in nul:n<,;ja mesológi<:ll, (Il tiO ,I
conlentando-5e com a contemplação do mundo exterior, Q sistema da ~
li \'Tepesquisa alarga as suas vistas para horizontes novos emais dilatados,
<a\lIcsenta aQ ladQ 00 lei estatal, outras fontes jurldicas portadoras clt
vida autO noma, dando Iu~r a Um nOvo Direilo ,.mJ!',.j!ara os extremados
l<ode sobrepor-se ou mesmo colllmpor-se às d.i:!~ç~gais ")'
Em meio aos propugnadores de livre pesquisa, p(}(iem distinguir-
se <.luas alitu<.les bem distintas;
1 ') a que cham.rtamos tl)'!'<l"(ica: e.
2.') • propriamentecie"ffjica .••
A livre criação de cunho rom~ntieo encontramos encarnada no
denominado fenCme"o Magnaud'.
É assim que comumente os compêndios se referem à figura do
magistrado desse nome,cujas sentenças ficaram célebres pela total
libertação de peias legais: "O Direito por ele distribuído" - diz Serpa'
Lopes - "tinha a coloração <.Iesuas idéias políticas ou Cllllho dos seus'
peQdo.J:es sentimentais",,"' Como se Vê, não se trata propriamente de
I t (,rlos Ma>rimitiann,Come"ldrio, a CO"'I,,",(ao PMileir"" liummi"lira,
eiL, § 5 t, p. 67-68.
12. Serpa Lvp,,", Curso, cil., p. 140. Advir"'·se, por/m, que o reconhecimento d,
exislenci, de outras "fonte''', .lém da lei, não caroeteri" propriamenle esle
sistema. O sistema dogmãlico mod,,,,do também compor" essa a""il.ç~O,
de vez gue enlre nó., por e~empl0. é Opróprio '''lO legal que delmnin. o
SOCOrroà analogi., aos costumE:<e 'os princípios gerais de direito (Lei de
Introduçilo, 'rl.4 0)
13 C""O,cir.,p.143
SISTEMAS INTERPRETATIVOS 31
um sislema científico. senão de uma atitude antijuridica que. se gene-
ralizada, compromelena a po" ~ o seguron", público"
Enlrelllnlo, há, com rdação à livre Pe5<luisa,uma orientação ver-
dadeiramente cientifica, representada na França por Bufuoir," e que,
na Alemanha, encontrou as primeiras manifestações já em Ihering,
Dernhurg, K~hler" e OUlros, Dentro, porém, dessa visão cientllica do
problema, cumpre distinguir uma c.scola extremada e outra II1(lder~
A escola eXlremilda noresc~u esp~cialm~nl~ no Alemanha, onde
s~ deu a conhecer pela denominação defrdes Recht, e, segundo o
histórico de François Gény, contou com figuras de renome, como
Stammler C Zitdmann."
A escola moderada parece encontrar o mais emiuente mestre na
figura do citado Gény, que, com a obraMélhnde J'il1!erpréral.iOI1ersour-
ces en droil privé posiuf, d~seuvolveu a idéia de que o intérprele deve
procurar o direilD "por IfCode C;vH,mai, QUddá du CMf C;víl"." Essa
orientação contou ainda com a consagt'Jçilo fm lfxlo de lei posiliva,
alnvés do que dispõe o art. 1,0 do Código Civil suíço, segundo o qual
"ád~fau[ d'unedispn.'itio" Itga/eapplicable, lejuge prononce selO" ledroil
coulumier, cI, d dfjaul d'u"f comumf, sdon b regi" qu'il élablimil.,·jI
avail ajai" aclf de légi,lalwr" "
No Brasil, p.rece inclinar-se por eSSf ponlD df ,·ist. o preclaro
lkviláqua, conforme Se dfprefnde da exposição qUf do assunto fez
fm Sua Teoriagfml, L"
14, V.Bcvilãqua, Tmria,ciL. p. 51.
15 Kóhler \'~ n. lei um. au'onomi. funcinnal em "irlude d, sua significa,~o
sociológica. Pa" de, a ,",n, Itgl,lowri' nlu in"","" <simam,", le~i,.
IIl, V. Fran,ois Génj', Milho<!.J'inlaprlldlio" <l 'ou,-,,' '" oroi' privl pO<Hif. v.
2, p, 330 e SS.,Stammler, Tra'ao" J, fiw.lofia dei de,-,,</IO.trad Roces,p, 335,
.pud Serpa Lopes, CU,,", CLt" p, 143,
t7 Gény.Mt')Lod<, CL1"p, 250.
IB, Cod'Clvll'"f ••" 1956,an.1.".n.2,
19 Bevilá4u" Tm.ia, clt., esp'cialmente § +0. p. 56·59. "Ningu~m •• "cu'",
.Iegando ignorar a lei, "001 com O 'iU"clo, d o~>c"'idad", "" " Indeclsao od.
" ""im" Oj"it O, ,"nUnciar O" o",podwr. A lei 4U<abre exceções a "'gr"S
gm,;', ou "'''Tinge direitos, ,6 abrange os ,",sos, que especifica. Aplicam_••
•os ca."" omissos as dispos;,"es oonccrnetHOSaos casos análogos, e, naOas
h."endo, os principio, gerais de direito."
3
REGRAS DE INTERPRETAÇÃO OU HERMEN~UTlÇA
SU"""O' 3.1 Espécies de regra, _ 3.2 Regras legai, - :1.3 Regras
çientíiic,,, J .3. I ~cgm, deJusliniono; 3.3.2 R~gra,dodimilo atual
_ 3.4 Negrasda jurj,prudênci., _l.S Re~"s 1'rD!lO""' pelo outu'.
3.1 Espécies de regras
Conforme já vimos, o conjunto orgânico das regra, de interpreta-
çilOé, em suma, aguilo a que se deve denominar "hcrmcntuticª".
Entre nós, como d~ordinário, a hcrmcn~Ulica conla com, pelo
meMS, (r~s espécies de CODjUOlQSde regras:
,§lIS legais;
~s cientif,cas:c
@asdajurisprudênda.
3,2 Regras legais
Já a amiga Lei de Introdução ao Código Civil, em seuS artS. 5.°,
6.' e 7,", mais ou menos di relamcnte prescrevia algumas normas para
a..inluprc1llcãQ ª apij(ilCM dAS leis.
Orienl"ção semelhante seguiu Olegislador de 1942, conforme se
lê nOSarlS. 4." c 5." do estai UIOintrodutório em vigor
O art. 4." mais se entende com a especificação das formas de r,X"
p rcssdo do direito vinenla li \'0 Ccoma aplicação des ICa CllSOSconcretos.
Mas, evidenlemente, apresentando como pressuposto a possibilidade
de omisslo da lei, ipsofa(loadmhe a ncccssidadeconSlante do trabalho
do Intérprete, pois s6 depois disso é possfvdaquinhoarsena verdade
se trata oU nUode lei omissa ou defeiluosa.
~EG.A$"E INTERPRETAÇAOOU "':~MENP.UT1CA 33
Tal circunstância vale o rechaçamento indireto, lirmado em lei,
da máxima ;n dans ces,al intfrprelat;o. L
Por outro lado, a menção àanalo ia, ao ooslumeeaos rindpios
gerais de direito implica uma consagração o tra ai o inlerpretalivo,
já do Poder Judiciário, já do direito cienllfico. Com deito, fnquanlo o
tecUrsO;l,an.logia está intimamentf ligaJoà alUa\'i\o,up!eUva lantode
UmCOmOde oUtro, ~a referência aOcoslumeestáconUda uma alusão
;, jurisprudê~cia,' e, na indicação dos prindpios gerais de direito, o
tecon heci menlo do v"lor da ciência jurídica, ~o afã de decanlá-Ios,
Nole-se, porém, que eSSa regra. no que apresenta de expresso
cOmOde implfcito, Sóadmi te a ",pkme~lao,;ão i~lerprelativa huvendo
omi.>s<lQouJrJfito <lu Id.
A outra regra de hermenêutica consagrada pelo legislador é a do
ar\. 5.", que assim reza: "Na aplicaç10 da lei, o juiz alendera aos fins
sociais a que ela 'e dirige e às exigências do bem comum"
Washington de Barros Monteiro, examinando e'Sas expressões,
declara-as "melafrsícas" e de difjcil compreens~o. N10 obslanle.
pondera que "fins sociaL' são resul,an ••:s das linhas mcsl ras lraçadas
pelo ordenamento polnico e visando ao bem-esLar e à prosperidade
do individuo e da sociedade", enqualllo, "por seu turno, exig~nda.<do
bfm comum são os elementos que impelem os homens para um id.al
de jusliça, aumentando-lhes a felicidade c colllribuindo para o s.u
aprimoramento" •
De nossa pane, nas expressões do dispositivo em apreço, vemos,
anlesde mais nada, a condenação legal do método dogmático ou exeg~-
tico. Quanto à expressão fin, ,ociais, pensamos que ai se pode divisar a
adoção do pensamento deAlexandreÁlvares, esposado por Beviláqua,
segundo o qual "a aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos
I. Qu.,di"." "'Nlocob. i"'e'~""'~ "•.'di.po'içô<.qu •••• pr•••"'.m eom
d.,c",.".
2. Alémdisso, lembramoso cos'umc int<rpr<L'Li,'o,
3. Washington,Cu"o, dI., p. 43.Cf.Serra Lopes,CUI'>O,d,-, p. 145·1+9,Oscar
Ton6rio, l.tl <k Inr'od"(40 00 C6<Jigo Civil b,a.<i!eiro,p. 153e ss. V Campos
n.",lha, L<j de Inlrodu,do 00 Códi~oCivil,.n. 5,·, V. I, p, 514 - osso 'UIOr,
como a,•• v~,engan._se rooond.m ente.o julga' que o .r'- S" ncn imm. regra
J. it"crp",,"ç~o co,uóm,
HERMEN~UTLCAJURfo[CA
sociais, receberá, continuament.e, vida e inspiração do meio ambienle
e poderá produzir a maior soma posslve\ de energia jurldica""
Com alusão às "exigéndasdo rn:m comum" , tal expressão parece
significar mera ociosidade do legislador, pois é evidente que as leis se
destinam ao bem COmUme só cum eSte filOpodem ser aplicadas por
quem de direilo.'
O ordenamento, porém, não pode ler palav"s supérnuas, de onde
nOs inclinamos para o entendimento de que essa expressão se refere a
um critério para a solução de casos duvidosos, em que, dianle de dois
ou mais caminhos viáveis, o intérprete deve seguir aquele que mais
consuha à lllHidade comum dos cidadãos e da República.
Finalmente, examinadas segundo uma perspectiva global, é im-
porla~([ssima ~ot., que as regras contidas já no arl. 4.", já no arl. 5.'
do estatuto introdutório em vigor nos permitem averiguar que o nosso
iegislado r,d irela Ou ind iretamen te, moslrou consagrar uma orien o,
que, quan o menos, se enqua ra no sistema tiSlórico-evu!Uli o, aliás' I!, ,
o que maisl5;fundas raizes encontra em nossa tradição jUrídjç~ '"'
~ 'dI-"- o'...v<. C't.o.- fçJ\ ;1' ""'~
Consideran O,pOrém,quealrad, onãõeveserprelextoparaa
eslagnação e que, na verdade,a referência aos "fins sociais" , fcita pelo
legislador, pode ler a inlerprelação q"e demos acima, não é descome-
dido sustentar que a doutrina legal nessa matéria pode enquadrar-se
na escola moderada da livre pesquisa, segundo os moldes de Gény e
do mestre Beviláqua.;
4, Deviláqu., Teoria. cit .. p. 59
5. Vimos quea lei "t pIe""ri'a não par" utilid.de p"nicul.r, tn" PJ"" utilida-
de comum dos cidad~os-. V.Santo Tomás, 5",","0, 2 XC, an,. II e 111;Santo
Isidorú, Ely,"ologIoe, v. 21
6. \' Ribas, Curso ded;"ito civil,p. 27 I; lrign de loureiro, In'Ii'"iN" dedlreilO
,ivil, v. I, p. 23:Te;•• ir. de Freilas, Regra,d, olrelw. 0, próprios Es'a'utos da
Un;v, rsidade de Coimb", Jáco=1:" vam esse 'isle ma.V Carlos Maximiliano,
IIm"'"'.lim, cit., p. 67, § 50, nota I;
7. V, .iuda, arl. 114 do Código de Proc,,",soCivil de 193Q;cf. ar!, n+do Código
d, 1973. V, lambém. deste diplom., arls. '.075, IV,j .095, lI, e 1.100, VI.
N .1\1.:Em vez de noarl. IH do CPC alual, o lema dad,cisão roreq~idade"
mconl'" no arl. 127. Ainda, os aTlS.1.072 a L I02 do CPC foram revogado,
p<la lei 9.30711996.
~EÇRAS DE l"'TERPRETACÃO OU HERMEN~lJT[CA 35
Numa e noutra hipótese, grande import1nda apresenta o papel
supletivo da doutrina e da jurispruu~ncia, ue mouo que convém exa-
minar as regras de Il•• men~ulica que em ambas encontramos, para
suprir aquelas que a lei consigna.
3.3 Regras científicas
Muitas regras de hermentuti"" Se ttm consolidado em meio à
<!oulrina e não poucos têm sido os autores que páginas util!ssimas
dedicaram ao comentário do s"" exato entendimento. ÉOque vemos,
por exemplo, entre nós na ohra pioneira de Mello Freire,' no que fui
seguido por Paula &I'tisla' e Carlos M.xim di.no. lO
Dentro dosestrcilOs Iimites desta exposição, porém, não nos será
dado retomar esse ~OmenI~rio, ,"zão pela qual nos restringiremos a
transcrever alguns conjuntos de regras que sob a fOTIuade máximas
encontramos nos diversos autores.
Por isso, visando a não nos eslendermos demasiado, es~olhemos
um autor do passado e outro dos tempos mais recentes; este último,
não obslanle ler escrilo alllesdo Código, serviu-lhede base e apresenta
ai",b validade atuai.
O autor do passado. o imperador lustiniano, a quem se de,'e o
Corpus lw-;s Civilis. O dopresente. Carlos de Canlalho, aUlordacélebre
"Consolidação", de ]899, dala do Proje(o BnHáqua.
3.3. I Regras de /ustifl;aflO
Limilar-nos-emos àquelas que, insertas nO últimu capitulo do
DigeslO, foram erigidas em regulae juris por excelência pelo próprio
J usliniano. São n.<l. menoS que dezoito normas de interpretação, das
quais seis se referem aos atos jurídicos. I]
8. Mello Freire, p.triijuris h<rmen'ulk., dl.
9. p"ula !l>plisla, Horrnentulic. jurldio:l, dI.
lO. Carlos Malrimiliano, Hemt<"tu';co, cH
lI. Trala-,e dos frags. I2,34,~6, 16e-~1, 172C179.\: Limúrrgi rmnç •. Brocor_
do,j"rfdi<o<;., reg"" deJuSlinumo, 4. <doNessaedi,ão, além de um ensaio
sisl<má tiro, de o:lráler dogmático e h i>lóri co-crf Iico, os texl os aprese tHaIn-se
"pareihodoscom a lraduçao emponug"~s.
t IERMhN~UTIa JURIma
Dus máXimus sobre a illl.crpret.ção das leis selccionamos as dcz
scguinl"5:
1- Fcag. 9: Semper in obscuri', quod minimum est, sequimur.
11_r-"'~g.20: Quotiens dubiu ;nlerprclatio libcnalis eSl,sc<:undum
libert3lem re,pondendum erit.
III - Frag. 56: Semper in dubiis belliglliora praefcrcnda SUnl
IV_ Frag. 67: Quotiens idem sermo duus senlenlias exprimit: ea
polissimum excipiatur, quae rei gerelldae .ptior esL
V -frag. 113: In 1"10et pars conlinetur.
V1- Frag. 114: 1n obscuris ;nspid s"lere, quo<l veris;milius esl,
aUl quod plerumque fieri solet. I
VII _ Fr~g. 147: Semper specialia generalibus insulll.
VIII - Frag. 148: Cujus dfectus omnibus prodcsl, ejus el parles
ad Omm" perlinem.
IX - Frag. 155: 1n pocnalibus c.usis ben;gn;us inlerpretandum
e,1.
X - Frag. 200: Quoliens nihil sine captione invCSI;guri pOl~SI,
cligendurn esl quo<l minimum habem iniquitatis. L2
Ess"5 principios de] ustin iuno, eXimIdos <lo, maiores juriscon-
suhos do direito romano, exprimem verdad"5 ainda hoje válidos par.
a inle'l"el"ção das leis.
3.3.2 Regras do direito awal
As regras de inlerpretação segundo o direilo positivo do regime
anterior ao Código encontram-se consolidadas 1'0r c.. rI(J5d~ Carvalho,
especialmente no art. 62 de sua clássica ohra Nova Consolidaç~o UUS
L~;"Ci'i5, n(:stcs I~rmos:
Capul: A emellla d. lei facilit. sua inlcligencia.
§ 1.0 No l~xto da lei s~ entende não haver frase ou p.la.ra inútil,
supérflua ou s~m efeito.
12. timong; França, 8mcanL;>" dI. NOI""'•• porém. quo. nas outras ""nes do
Dig.,m, mui1asoulr"" reg'''' se 'na,"lram, de grande impDrtilncia.
REGRASD~ INTERPReTAÇÃOOU Hf.RMf.N~UnCA 37
13. Carlo, de Carvalho,No,'" Co"'olidaç~oào, L,i, O'i'. V, "inO., 05.,,,, 61,
63<65.
§ 2." Se as palavras ela lei são conforme, com a razão, devem ser
tomadas no sentido literal, e as rdcrenles não dão mais direi lo do que
aquelas a que,e referem.
§30 Deve-se evita ra su perst icios, obse rvãncrn da lei que, olhando
só a lc\l"~dela, deslrói a Sua inlenção,
§ 4,' O que é conforme ao espírito e letra da I~i se compreende
na sua disposição.
§;;, oOs te"IOSda meSma lei devem-se entender uns pelo, outros;
aS palavras antecedellles e subseqüentes declaram Oseu esplrho.
~ 6," Devem concordar os t~"ros das leis, de modo. lorná-los
conforme c não contradirórios, não sendo admis,ível a contradição
ou incompalibili,bde neles.
§ 7,' As proposições enunciativa, ou ineid~ntes da lei não tem a
mesma força que as suas decisões.
§S'Oscasoscompreendid06 na lei eslãosujeitos ãsuadispo,ição,
ainda que não os especifique, devendo proceder-se de semelhanre a
semelhante, e dar igual intel igência às disposições conexas.
§ 9." O caso omisso na iclr~ da lei Se compreende na disposição
quando há razão mais fone,
§ 10.A idelllidade de razão corrcsponde à mesma disposição de
direito.
§ lI. Pelo esprrilo de umas Se declaro o das outras, lratando-s~
de leis análogas,
§ 12. As leis conformes no seu fim de,em ler idtoli"" execução
e não podem Ser enlendidas de ",odo a produzir decisões diferent~s
sobre o mesmo objelo.
§ 13, Quando a lei não f~zdistinção o intérprete não deve fazê-Ia,
cumprindo emcnder gcralmente lOda a lei geral.
§ 14. A cqüidade é de direito l1alur~1e não permile que alguém
se locuplele com jactllrn alheia,
§ 15. Violentas inte'l'retações constitu~m fraude da lei."
38 f IERM LN ~UTI ÇA J URImo>
Com a promulgação do Código Civil,L' essas regras, que consli-
lul.m direilo vigenle, passaram para o campo doutrinário, mas, ai nda
assim, é inegável seu grande valor, tanto são prenhe> de bom-senso e
sabedoria.
3.4 Regras da juri.prudência
foram coligidas, em b". parte, por Washington de Barros Mon-
lciro, e divulgadas em seu Cur.'o de direito dvil.
Entre muitís.sima, outras, as coletadas foram as seguinte>:
~a ;nlcrprelaÇaOdeve-se sempre preferira inle!igtncia que faz
senti&:à' que não faz.
I@evepreferir-Se"inteligênciaquemelhoratendaà tradição
doclire;lo.
~eveser afastada aexege,. que conduz aovago, ao inexplicável,
.0 cMadilóno eaO absurdo.
d) Há de se ter em vista o co quod ple",mque fil," isto é, aquilQ que
ordinariamente sucede no meio ,ocial.
~nde a lei não dislingue, O inlérprele não deve igualmente
dist~ir
,l1J'I;:,dasas leis exeepei onai, ou especiais devem ser interpretadas
reslr~menle.
g) Tralando-se, porém, de interpretar leis soeiais, pre~iso será
lemperar O espi rito da jurist". adicion"ndo-lhe Cena dose de esplrito
social sob pena de sacriflcar-se a verdade à lógica.
@mm"lériali,cal,ainterpretação,efarárestritlvamente.,
i) Deve ser considerado o lugar onde será colocado o dispositivo,
cujo sentido deve ser lixado."
Todas essas regra, ';;0 da mai, considerável importância edevem
ser observadas pelo inté rprele imbu Ido da sua soberan a missão. DenoS-sa parte. atendida a especial orientação que seguimos na maléria, bem
"ssim oSelemenlos que já tivemos oca,i;;o de demonstrar, ,obre tudo
14. N..~t.: O aula' se rder. ao Código Civil de 1916.
15. Cf. rmg. 11+ da; R'gras deJuSliniano.
16. Washington B. Muntdro, Curso, cit., p. +3
REGRASDE INTERPRETAçAO OU L1oRMJ:N~UTICA 39
aqueles relacionados com a revisãodo problemadas "fontes" ou formas
de expressão do direito, pedimos vt~ia para alvitrar a, seguintes: LJ
3.5 Regras propostas pelo autor
00 ponto de parlida da inlerprelação será sempre a exegese
pura e simples da leL18
[j~Num ,egundo momento, de posse do resultado dessa inda-
gação, o intérprete deverá reconstruir OpensamenlO do legislador,
servi ndo-se dos elementos lógico, histórico C sislemálico,
III _ Num lenoeiro momento, cumprir-lhe-a aquinhoar a coinci-
dência cnt.re a cxpressão da lei e. descoberta auferida da intenção do
legislador
IV - Verificada a coincid~ncia, eSlará conclUfdo O lr~balho imer-
prelalivo, pass.ndo-se desde logo à aplicação da lei.
V _ Averiguada, porém, desconexão entre a letra da lei e a mrns
legisl<l1orlsdevidamente comprovada, o intérprete aplicará esla e não
aquela.l'
VI _ Se, na indagação da mem legi,latori', os resultados forcm
diversos, cumprirá preferir aquele que sej' mais con,entilneo com
a indolc natural do inslilUlO que a nOrma regula, bem assim com as
exigencia, da realidadc sodal e do bem com um.'"
V li-Se os resul lado, viáveis [orem aindai nsu ficienlCS,em vi'l ude
de defeilo ou omissão da lei, devcrá o intérprctc recorrer à analogi.,
e, quando inexeqUive\, às formas ,uplemcntares de expressão do
direilO,"
VIII _ No uso dessas Oulras formas, mulati, m"tanàis, scrá mis-
tcr agir de modo semelhanle ao da interpretaçào da lei, procurando,
17, V. n. Encidop<dio Somi"o do Di"'iW, o no •• o veriJCLO"FO"""' de expr<'Silo
do direito".
I8, Com efei<o,d. t • rOrm" rundomen lal deexpressilo do di",;to,<o pressupo,"o,
olé provaem contrário, é o da,u. dare •.
19 Ameno" naturaimenle, que se (rale de erro SUbs""'ci.1.u,sú <m 4u<" cor·
re,àOdopondenl de lei p05lerior.
20, Cf.R<gra,67, 114e 200deJus'ini.no_ Art, 5,' d. Leide Inlroduçao,
21 Art.4"daLeideJnlrodu,ào.
40 HF.RM""I';uT1U JURll)l(A
inicialmente, descobrir na fonna exterior a exata exprcs.s.ão da regra
supletiva e, em seguida, a sua conformidade COma inlcnçilo do órgão
[autor da regra."
IX- Na utili~açilo das formas suplementares de ~xprC5Sãodo di-
[eito, necessário se rará obedecer à hier,rquia prevc;la "" lei: costume
(al inclusos a jurisprudência e o .randarJ juridico), princípios gerais
de direito c, por flm, .sdemais formas, como a doutrina, o dir~ito
comparado elc.
X-Quando, adespeito d. IOdas essas providências, houveraind"
faha de elemenlOS, com hase nos princlpios gerais de direilO (do siste-
ma positivo, do direito natural e da doutrina consagrada), o intérprete
Jlndcrá con.'trair, com vistas postas na realidade _,odojurfdiLa, a Bonn.
especial aplicável ao caso."
11. Savjg"Y,Si"«o" ci,., p. 216; "Una '.lo pc",c'io"o dei di'i"o ;, possibilc o
"oco,,,,,'i, pc, og"i '!,""ic di fo,,'i giuri<!id,o",
23 Art. 5° da Lei de Intruduçã(); orl. 113 do Código de Prooesso Civil de 1939;
arl. 129 do Código alual, de 1Y?3
N.AL:V art. 126 do CPC de 1973
Parte II
APLICAÇÃO ou INTEGRAÇÃOPO DIREITO
1
NOÇÕES GERAIS DE APLICAÇÃO ou INTEGRAÇÃO
-
SlH>I.IRIlJ:1.1ConceilOdeãplic.çãoQU inteB"'ç;;u-I ,2Fase,da apli-
cação ou integmç.,o_ 1.3 Si,tema. de aplicaçãoou intcgr.,çõ".
. 1.1 Conceito de aplicação ou integração
Preliminarmenle, ~umpre as,inalar que autores, corr:o Ferrara,
empr~gam o lermo "integração" tão-s"menl~ paradcsignaropreenchi:
mento das lacunas da lei, (]uando da sua aplicação a" caSOconcreto. I
Corres "m!eria O termo à idéia de tomar a lei inle r"l, quando fosse
defeiluosa. Dc nossa parte, utilizamos O vocábulo comosin6nimo c
"plicaçojo, com viSl.s postas na circunslância de qu~, ao aplicar a lci,
o imérprel~ faz com quc, de principio puramenle eidético, a lei passe
a inlegrar-se na reali,lade dos fatos sociojurldicos.
Ora, a ªpl [cacão ou integracão do direilo. !"Calmente, na expressão
de Carlos Maximili.no, "consiSle tloenguadrarum casoconcrctoem
a nOrm. iurldka adequada".'
1.2 Fases da aplkaçao ou integração
Estabelecida a normajuridic., e l~ndo incidido, em meio à vida
real, algum problema com ela relacionado, a soluçãu a s~rdadacncerra
lrês fases intas:
Co le ao con~ecim"nl" clq hermeotutjca, isto t,do conjunlo
de regras que norteiam a arte de averiguar o direito COlHidonas leis e
n.sdema' fonnasde queo mesm"se reveste.
Segunda
I Ferra"" T","alO di Jirillo civile italiano,v.Lp. 224<".
2, Carlos Maximili,no, Hmn<nrul;'", cil., p, t 4.
HERMEN~UTlCAJURfDtCA
Respeita à utilização dessas regras com refer~ncia ao conheci-
mento da norma que Se lenha em vista, fase esta da mera jmer;prelaçOo
dodjrrUo. '\
,'ferceira: )'>-.- '7
l::afãsebnale ro riamenteditadainte mçolodosresulladosd"
trabalhointerpretalÍvo,nomsoconcrctO,como 110 C e arame or
solução jurldica.
1.3 Sistemas de aplicação ou integração
H"yFU(lo lei eKprPs9 a respeito o problema não oferece maior
.di.fiWdade. Esta, porém, exsurge quando se trata de assunto não pre-
~convenientemente num diploma legal, contingência a respeilo
da qual várias orientações se t~m formado,
~ parecem ser as pr; ncipais, a saber:
'&ianle da lei omissa ou obscura, ojuiz deverá simplesmenle
dedarar o alUor careeedor de direilO, por fal ta ele fundamenlO,
'8njuiz deverá remeln o caso à aUlOridade competente para
fazef~ ~1icitando a elaboração da norma aplicável.
~ juiz deverá julgaro pedido com basenos recursos supletivos
para" C"nheClmento do direito, já ·enume rados emieI, já<lonsagrad os
_pela doutrina.
A primeira "riemação, informa Baudl)'-Laeaminerie que, na
fran,'a, a despeilO de sustentada por alguns escritores, esr rejeite par
lajurisprudf1lcf ft par la grande majorilt d" aurfurs,'
Enlre nõs, eslá em completo desacordo com as nOSSaStradi-
ções jurídicas.' sendo entretanlO de se notar que, em matéria penal,
corresponde ao regime consagrado pela doutrina e peJas legislações,
consubslanciado na máxima: nullum crimf1l, "ulla poena. sine rege.'
A segunda era a que vigia nO regime das Ordenações de D. Fili_
Pf, cujo Livro lU, Titulo 64, n. 2, dispunha que, quando se livessem
esgotado sem conclusão alguma os reCUrSuSsubsidiários da lei, fosse
3. H.udry-L.talllin'rlc. Prlci>, dt., p. 45
4. 'oi OmOna'O'5, livro III, Tilulo 64; ClIrlo, de Carvalho. Nova Co",or;d",~o,
oit., .ti, 58; .nliga Lei de Introduç;\o, arts, 5."< 7'.
5. V.Conshlu;,àú <le19BB, "T'- S', XXXIX.
NOÇÚES GERAIS 1)" APl.-'CAçAO OU lNTEGRAÇAO 43
o rei nOlificado para que dissesse da soluçJo a ser dada, "porque nJo
somente tais de lenn inações são desembargo daquele fei lOque se Ira ta,
mas são lels para desembargarcm outras semelhantes" .'
A última orientação é a atualmente adotada entre nós, conforme
se depreende do que exposto já foi sob,:" oS .<15.4° e 5." da atual ~e;
de Introdução ao Código CiviL ~ Oi 6J,. ~ ctJ t cp e
b.n_w(\!) \10 ill~w oo.c~
6. Mendes tioAhne;d., Código Filipino, p. 665.
2
MEIO NORMAL DE APLICAÇÃO ou INTECRAÇÃO
5u••'''0: 2.1Cunsideraçãoprelimin., _ 2.2 Ido"liftcaçãodo meio
"urmal de integração.
2.1 Consicleraçãop •.••liminar
Sobre esta matéria silo ~orrcnles dois erros que não há razão para
continuarem sendo pC'l"'lrado5.
Um deles consiste no fato de alguns "Ulores, ao versarem Oseu
objetu, confundirem aquilo que efetivamenle constitui ",do de ime-
gra.;do da "ormujurldiw com assuntos que dizem respeilo ao estudo
das formas de expressão do direito, ou das "fonles" do direito, como
comumenle se d;~. Éo C'S<ldaqueles jurista. que, sob a rubrica acima
exarada, cuidam do costume e d05 princ!pios gerais de d ircilO.
O outro engano está no procedimento inverso: a" seocuparem
das chamadas "[00 les lónnais" . ai incluem a analogia e " eqüidade. J
Como já foi visto, • despeito dasua indicaç;lo no arl. 4,0 da Lei de
IntmduçJO ao Código Civil, referenteà aplicação do d i reilO,9 costume
e 05 princlpi(l5 gerais de direito, assim como a lei, a jurisprudência ele.
constituem modos de expressão da regra jurldica, devendo Ser exami-
nadossobum mesmo prisma edentroda mesma exposiçãosislemálica.
Por outro lado a analogia não lem o meslllo earáler senJo o desi mph:s
mélodo de aplica,ao do direiW: aO mesmo passo que a eqüidade, 0;;0
seodopropriamente um daqueles [POlIq:;deex;prrssãQ vem;) ser mwo
a justiça, um principio de dirello natural.'
O costume eos pri neI pios gerais de direito perte occmao çapI lula
das "fontes" do direito, e oao devem serreferidos quandodo I"'lamento
dos meios de integração. lnversamen le, entre esses meios se inserem a
.n.logia e a eqüidade, cuja maléria é deslocado referir-se no capHu lo
d.s "fontes",
I. V.,por exemplo, Franzeo de Um., úrso deJir>:ilorh'il, v. L p. 32 e 35: 'rra-
bue<hi. JSlilUtio"i di dl<iUodvik p. 19,
2, V. Carlosde Carvalho,N<wu C<m,olidação, cil., .". 62, § 1+,
M~IO NOll.\lAl DE .~rUCAçÁO OU INTEGRAÇAO 45
2.2 Identificação do meio normal de integração
1550posto, é dc se ~onsiderar que o meio normal de integração
do direito é a aplicação das regras da hertnen~Ulica à intel}lretação da
lei e a posterior adequação do resultado ao caSo concreto.
No fundo, Oproblema se resolve porum silogismo, em que" pre-
missa maior é a norm" jurrdica, a menor o histórico do caso concreto
e a proposição condnsiva o rcsnhado da integração.
De modo semelh"nle sucederá se se lratar da aplicação de uma
forma snplementar de expressão d" direito (costume,jnrispl1ldência
ele.).
Entrelanto,~onformeo uedis õeoan.4."daLeidelnlrodução,
ole islador uer ue,ames auli izaçào essesmo oscom ementares
e eXlf:mamento da norma jnrfdic", O inlérprele recorra a analogia,
isto é, ao mcioc!nio que, partindo da solução previsla em lei p;oracer-
to objeto, condui pela validade da mesma solnção para outro objeto
semeih~nle não previsto} O mesmo processo, diga-se de passagem,
pode ser adotado com rela,.ão ao COSlume,à jnrisprudência etc.
Finalmente, esgotados os recur50s da lei, OSda analogia, os das
formassu Iementarcs osdaanalo 'aa licadaàsformassu lementa-
res, o último meio de integração da norma jnrldica, jáqneo magislTIl O
não pode exim ir-se de jnl gar,' é a eqüidade, princj pio de direito na tma I,
semelhanle e complementar à jnstiça.
Amatéria ati oenle à lei e aos modos complementares de manifes-
lação do direito dcvescrcxaminada nOlugar apropriado.' A eslaaltura,
cnmpre eslud"r especialmente a analogia e a eqüidade.
3. V.Uhr, Maooal d<filmofi", p. 396: "ú,.'iderJdo como um processo do
,,"pirilO,def,ne..•eOanalogia:um raciodnio que, de ccn", s,,,,,,lbança' ob·
serv.dos, condui PJra oul••, semelhanças aindaoiloobs,rvadas"; Ferrara,
Trouato, dL, p. 227.
t. Aro. I 13 do Código de Processo Civil de 1939. V.orl. 126do Código de
1973.
5 V R.limong; F,,:mça.Odireilo,"'ti"" i"'i,p'"e!f.o.-;ia;Principiasg<roisd<
di"Ho;JJ '"canlo.<,d!.; " naEncidoptdjuSamiv"do IJI,<=1[<), do ",,,,mo oulor,
us verbeles"COSlum,"e "Direitocienufico-.
3
MEIOS ESPECIAIS:A) ANALOGIA
5u",",,0:).1 Conceito _ 3.2 Analogia, in~ução CInterpretação
extemiv.l_ 3.3M0601idoOO,- 3.4 Requisito'_ 3.5 limit.,_
3.1 Conceito
O conceilO jurldico de an.logia já foi exarado acima. Noutras
palavras, diz Ferrara que "ela é a aplicação de um princípio jurldico
quea lei eSl,belece, para um certo fato, a um outro falO não regulado
mas juridicamcnlc semelhante ao primeiro" ,
E e>:plica: "Posto que no sistema se podem descobrir caSoSaná-
logos já regulados. por um processo de absuação, extrai-se a regra que
v.1 e pa ra aqueles, alarga ndo_" a ré compreender oS caws não p revistos
que aprescnlcm 00 entanto a lllesma essência jurtdica" ,I
Na mesma ordem de idéias. o referido autor explica o fundamento
da "nalogia, que, a seu ver, repousa sobre" idéia de que "os fatos de
igual nalure~. devem possuir igual regulamento, e, se um deste> falOS
encontra já no siSlema a SUadisciplina, esla constitui o tipo de onde
promana a disciplina jurfdka geral que deve governar os casos afins.
Analogia" _ conclui - "é harnlónica igualdade, proporçilo e pa"ldo
entre relações semdhanres".'
3.2 Analogia, indução e interpretação extensiva
A analogia, porém, não se confunde COm" indução nem com a
iOlerprelaçflo exlensiva.
QuanlO à diferenÇa entre a analogia e a indução, lembre-se que
esta consiste em estender, em general izar para lodos os casos da mesma
natureza aquilo que é válido para um só deles, ao passo que a primeira
se limita a estendera que" v.lido para certo caso a nm outro que lhe
seja similar.'
1 FerraTIl,TmllalO,cil.,p. 227.
2. Idem, ibidCtn. Cf. T",bucc~i, 1'liI"rio"i, cit.
3. l.hr, Ma"u"l. oit., p. 397, § 2;RI 176/821.
MEIOS ESPEClAIS, AI MHLOGIA 47
Com referência à dislinçao enlre a an.logia e a interpretação ex-
tensiv., basta p<mderar que "a interpreta\'ilo e~tensiva não faz scnão
reconstruir avontade legis1miva existente par. a rdação j uridic. que só
pm inexata fmmulação parece à primeira visla exclulda, cnquanto, ao
invés, a .n.logia sc encontra em presença de uma lacuna, de um caso
não previsto, e procura supcrá-la através de casos afins""
3.3 Modalidades
Há duas modalidades de analogia:
a) a legal (analogia !egis): e
b) a jurídica (analogia iuris).
A analogia legi' é aquela que extrai. igualdade de tratamentop.ra
certo caso dc uma norma legislativa exislente pa"'~OUIro similar.
Embora o seu fund.mento último seja o mesmo da analogi<l iuris,
aS b.ses que a SUSlentam cncontram-se cxaradas em velho brocardo
juridico, cujos lermossao os seguinles: Ubi eadem legi' mtio, ibi eadem
legi' di'po'itio, Como se vê, supõe a dcsçoberla d. ratio legis.
A <lnalogia iuri, não se apóia n. ralio legis, mas na ralio iuris.
Implic. a austnda to\.1 de norma leg.l. respeito do objelo,
O preceito, enlre\a~IO, que lhe servirá como ponto de p.rtida
dcvcrá estar já formulado em meio às outr.s formas de express.ão do
direlto, que não. lei. Dal julgar ferr.ra que "o recurso aos princlpios
gerais de Direito não é m.isque uma forma de analogia iuri,".'
Discord.mos. A an.logiajurldica, em verd.d., nilo r.rose ,erve
dos prindpios gerais de direito; mas cumpre atent.r par. o fato de que
é per[ei\.me~\e possr"e1 aplicar esses princípios ao caso concreto por
via direta, sem necessi,lade da utilizaçilo do processo .~alógico.
Por outro lado, é possível aplicar a "nalu!!ia iuril uUlizando_sc
um preceito consagrado pela doutrina. pelajurisprudênci., ou outra
forma de expressão de direito, sem que csse preceito constitua um
principio geral.
3.4 Requisitos
Em Trnbucchi enconlrarnos um. expo,içào fdiz dos requisitos
d. an.logia. Seriam três:
4 ferrara, TrallalO,cil., p. 231: Tmbllt'chi, /,Ij,"zlonl, <il., p, 36
5, ferrara, Tr.llaw. <iL,p. 226
HERMEN~UTLCAJURIDLCA
1,') o caSOdeve ser absolutamente não previsto em lei;
2.") deve existir ao menos um elemento de identidade entre o caso
previslo e aquele não previsto;
3.') a idenlidade emre os dois casos deve alender ao elemenlO
em vista do qual o legislador fommlou a regra que disciplina o caso
previslo, cunsliluind,,·lhe a nUio legis."
Fáeil, porém, é averiguar que ESSesrequisitos se relacionam apenas
com a analugia legis, ddes eslantlo fora a analugia iur",
A nosso ver, os requisitos desta seriam 05 seguintes:
1,") Ocaso deve Ser abs"IUlamenle não previslo em lei;
2.") o çaso não deve contar com Oamparo de lexto de lei sobre
objeto análogo;
3,") deverá existir, na doutrina ou OUlra form~ suplemenlar de
expressã" do direil", a fonnulação de preceito jurldico sohre caso
análogo;
4.") a ralio iuris do caso previsto deve ser a mesma do nã" pre-
visto,
O pressuposto daexisltncia de uma norma para caso semelhante
é indispensável, sem o que invadimos o campo da eqiiidade e da livre
criação jurídica, 1
3.5 limites
Quanto aos limites da analogia, cumpre assinalar qne ela não é
admissivel fundamenlalmente em dois caSoS:
I.") 110das leis de cardter criminal, exc~to as bipóteses em que a
analogia beneficie o réu;"
2.°) naS d~ ius 5ingulare, cujo caráter excepcional, confonne a
çommuni., opinio do(!orum, não pode comportar a d~cisão de sem~-
lhante a semelhante,
6. TrabucchL isli,"';oni, ciL,p. 38.
7. O eminen'e Fena •.•(},"',"'o, oH., r. 228) nlu ""deu ",,",.de<le imponame
aspectOdo problema, "úlo rei. qual. ,ua ."I""içlo d. m.téria, neste p"-
'kul"T. nao '"'isi.,;,
8 Con<lituiçlo,an. 5.°, LV; Código Penai,an. \.0. V.COSIa<Silva,CDàigoP<nal,
p,18-ll.
N.ÁL, V tambémConsti,uição,.rl. 5.°,XXXIX.
4
MEIOS ESPECIAIS: B) EqÜiDADE
5u"",,,,,,4.1Conçeit",deeqüid,cie: 4.1 I Primei,"açcpçiio;4.l.l
Segunda acepção; 4. 13 Terceiraa<:erção; 4.1 .4 Qu.rta "opção,
4.1.5 Quinlil accpção-4.2 Espécies de é'qüidaoo-4.3 Aeqüidade
nu direito po<itivo:4.] _1Tc<tn,c<prcsso,; 4.3 .<Te"o, de rdcrênci,
indireta; 4.3.) Te"!úS~"r"i' _ 4.4 Requi'ito. d. eqüidade
4.1 Conceitos de eqüidade
O conceito de equicludc é do gênero dos chamados conceitos aná-
logos, quer di2cr, dos que apresen Iam váriossignifLcadussemelhante5
e relacionados uns com os outros.
Do exame dos autores que, em filosofia, em él.ica e em direito, se
,,~upam com [)assunto, resulta que cinco são as suas acepções mais
importantes:
a} a de princIpio similar e anexo ao da justiça:
b) a de virlUd~ Ou hábilO pnltico informado por esse princípio;
o) a de direito de agir de modo coo forme a essa \'irIUde;
cl)a de alo de julgar conforlue os ditames do mOOSlllOprincipio: e
e) a de jurisprudência em geral.
4.1,1 Primeira aCf'pção
O princípio da justiça é o princfpio da igualdade, segundo o qual
se deve dar a cada um aquilo que lhe penence. É esSe princípio que
rege o estabelecímento das leis, cuja variedade existe em fuoçao dos
mullifários aspeclos que, na vida real, assume a quoos!ãodo meu e do
""
Por outro lado, o estabelecimento das normaS positivas nlo
pode ser [;;0 variegado que atenda aos ;mperalh'os de lodos os casOs
concrelos, porque isso levaria o legislador !t dispersão e à "cldanlfase
legislaliva" _
HERMENtUTICAJURiDlCA
Por isso, lambém sob esse aspecto, a lei é um preceito comum,
uma nOTInageral.
Entretanto, a ,ida Süciojuridica não é composta de casos gerais,
senao de casos wncretos e oSmais dh'crsos, de onde a simples justiça
que se supõc cxistir na lei nem sempre ser suficiente para atender
equilibradamente a essa infinita casufSI ica.
A,;sim • porvezes de mister Osuprimento do princípio de justiça
contido na lci por intermédio de um OUlro princIpio, àquele seme-
lhante, mas sob outros aspectos mais exlensos e mais altos, a ,;a1J.er,o
prindpio da eqüidade.
Dal dizer Celso, ,;cgundo o fragmeuto de Uipiano, que ius C.,t
ar>boni d ucqui.' Da! dizer também Santo Tom's que a eqOidade, em
grego clenomi nada epieikeia, "de certo modo correspo,,,.Ie à justiça
geral, eslando compreendida nela e, de cerlo modo, a excede, porque
leva o aplicador da iei a não se prender aos estreitos limiles do lexto
legal".'
4.1.2 SegundJ Jcepção
É conhecida a metáfora de Aristóteles utilizada para diferenciar
a jnstiça da eqüidade. Di2ia o filõsofo que a primeira corresponderia
a uma régua rlgid., ao passo que a outra se assemelharia a uma régua
maldvel c,paz de se adaptar As an[raclUosidades do c,mpo a Ser
medido.
Sem queb,..~ra régua (que em latim é regula, ae, do mesmO modo
que regra), u m.gi5trado, ao medir a ignaldade dos casos concrelos.
vê-se por vezeS na contingência de adaptá-la aos pormenores não
previstos e, não raro, imprevislveis pela Id, sob pena de perpetrar
nma verdadeira injusti<;a e, assim, ~onl radizer a prõpria fmalidade
intrínseca das uormas legais.
A virtude de assim proceder é que corresponde i\ eqüidade no
segundo sentido, vislO que. em grego, epieiheia quer diur também
L D. i. I, p'- _ ConlartloF<rrini,Monooit dtlk pondell•. c.p. li, n. 5.
2. Santo Tomó" S"mma, dt., tI' tI•• , 2. 120, .d pro
MEIOSESrECL~IS ll) EQUlDA"f.
moderação.' No direito romano corresponderia ã benignital ou hu-
manil<lS.
4.1.3 Terceiraacepçào
AeSSavirtude que, como lal, implica verdadeiro dever do magis-
trado correspo ndc ainda um di rti j o, isto é, odirei to na tuTaIdc diSIri bu i,
jusliça equanimemente. Como observa Savoli"" Se a lei visa traduzir
O direito nal urol, uma lradução mais pmmenorizada é lcvada a efeilo
mediante o uso da eqüidade.
4.1.4 Quartaacepçào
Na ocepçilo de uto dejulgar, scgundo oprincIpio adma examinado,
é que a eqüidade tem gerado a confusão conccrnenle a considerá-Ia
como forma de cxpressao do direilo. Confundir-se-ía com uma certa
variedade de ato jurisdicional. scntido esse que nao noS parece muito
vigoroso e nOqual não deve a palavra ser usada na linguagem tecno-
lógko-jurldkasem asde.idas (lislinçôes.
4.1.5 Quinta acepçào
Finalmente, com o significado de j uriSl'rud~nda, o vocábulo
adquire uma largueza ainda maior, de onde também a maior inconve-
ni~ncia da sua utilizaçilo. É aquele que mais depertose cnrcnde com
a equity da common law. onde, ~omo é sabido, constitui uma forma
suplefivo do direito cOlllum.'
4.2 Espécies de eqüidad<:'
Rcfer Imo-nos il eq Clidode. especialmente, como pri né Ipio, "ir! ude
e direito, não obstante a sua fnlima relaçao cOm oS seus outros doi,
significados.
AlgurlS amores, como o nosso prcclaro meslre Agostinho Alvim,
dividem a eqüidade em:
a) legal: e
3.1d<m,odl<r
4. René David, T'"it~ de droil civil <ompMé, p. 269 < ss; Raoo,", Eld,reoha
.nglo-americano, p. 136" ss.
HERM""~L!TIÇA JURiDlC!l
b) judicial.'
A legal é "queb que se ~ontém "o próprio textn d" lei, cujo m"n-
d"menlO prev~ ahernali ,as ou esmiuça a possibilidade de soluções
diversas, à face de uma provável casuística. Exemplo desl" espécie de
eqüidade é o revog"do art, 326 do Código 0,11,' sobre a guarda dos
filhos de desquitados,'
A eqüid"dejudicial é aquehque, exp"""" ou implicitamente, o
legislador incumbe o magistrado de 1e'ar " efeilo,'
Uma elassificação não m~nOSoportuna e, data 'mia, quiçá mais
completa seria aquela que, coiocando·se num ponto de vista algo di-
,erso, dl,ldisse a eqüidade em'
a) civil:
b) natuml: e
c) ccrebrina
Ci,iI, a que ,e fund<l5seexcluSinmenle em deI erminação contida
na lei.
Na(ur~I,a que se baseasse no direito natural que tem o juiz de
d islrihuir justiça equanimemente,
Cerebrina, a f"lsa equidade (n;;o assim lão dif!cil de ser depara-
d"), a ~qo.i(]a(]~sentlmenlal iSla, antidenufica, c, sob certos aspectos,
lirânica. Nela se inclui ainda a equidade co~fe55jOlIQI, cujas decisões
estão jungidas "OSpreconceito' de um credo,
Se as duas primeiras silo indispen&lveis" realização prática da
JUStiça, a úlTima deve ser banida de uma visão autêntica da missão de
julgar, pois, no dizer de Ascarelli, o bom juiz, como todo bom tirano,
permanece um tirano,
5. Agostinho Alvim, Da '-'4uid"dc. RT 13213-B.
6. N.At,; O .uLor .0 refero ao Cúdlgo Civil de 1916.
7. O arl. 10 da Ld 6.515, de 26.12.1977, diz: "Na sep"raçao judicial fund.d.
nOmp"i do an, 5.'. os filhos menores hcarlo com Ocônjuge que. ela nAo
houvcr dado causa",
8 AgoSllnhoAMm, D. '4uldade, cil.. RT 13214,
MI:[OS "srF.CI.~IS: B) EQÜIDADE 53
4.3 Aeqüidade no direito positivo
Há pelo menos tr~s modos de fund.mentar o exercicioda eqüidade
no direilO posilivo brasileiro:
a) nos teXIOSque expressamente rderem O termo cqtiiJadc;
b) nos texWs 'lu e,sem referi ressa p" lavra, direta ou indiretamente,
apebm para o "prudente arbftrio" do magistrado;
c) nos textos gerais, rderenles i\ interprelação e aplicação da lei.
4.3.1 Texto, expre5505
Quanto ao primeiro modo, basta lembrarmos,