Teoria das Penas

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TEORIA DA PENA
PROF. CAUPOLICAN PADILHA JUNIOR
SUMÁRIO
1. CONCEITO DE PENA...............................................................................................04
2. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DAS PENAS.................................................05
	2.1. A PENA NAS SOCIEDADES PRIMITAVAS
	2.2. A PENA EM SOCIEDADES ANTIGAS
		2.2.1. ÁSIA (CHINA, JAPÃO E ÍNDIA)
		2.2.2. GRÉCIA
		2.2.3. ROMA
	2.3. PERÍODO MEDIEVAL
	2.4. A ERA MODERNA
3. TEORIAS DA PENA..................................................................................................09
	3.1. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUCIONISTAS
	3.2. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS
		3.2.1. PREVENÇÃO GERAL	
		3.2.2. PREVENÇÃO ESPECIAL
	3.3. TEORIAS MISTAS
4. A PENA NOS DIPLOMAS LEGAIS BRASILEIROS.............................................13
	4.1. CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO (1831)
	4.2. CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1890)
	4.3. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS PENAIS (1932)
	4.4. CÓDIGO PENAL DE 1940 (TEXTO ORIGINAL)
	4.5. CÓDIGO PENAL DE 1969
	4.6. A REFORMA DE 1984
5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À PENA....................................18
	5.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
	5.2. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE
	5.3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
	5.4. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
	5.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
6. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE......................................................................21
	6.1. ESPÉCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
	6.2. SISTEMA PENITENCIÁRIO
6.3. REGIME PENITENCIÁRIO
		6.3.1. REGIME FECHADO
		6.3.2. REGIME SEMI-ABERTO
		6.3.3. REGIME ABERTO
	6.4. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
		6.4.1. QUANTO À NATUREZA E AO TEMPO DA PENA
		6.4.2 QUANTO À NATUREZA DO CRIME
	6.5. PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME
	6.6. DIREITOS DO PRESO
	6.7. REMIÇÃO (TRABALHO E ESTUDO DO PRESO)
	6.8. DETRAÇÃO
7. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS....................................................................46
	7.1. ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
	7.2. CRITÉRIOS DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS
	7.3. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
	7.4. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
	7.5. PERDA DE BENS E VALORES
	7.6. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
	7.7. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS
	7.8. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
8. PENA DE MULTA.....................................................................................................56
9. APLICAÇÃO DA PENA............................................................................................59
	9.1. FIXAÇÃO DA PENA
9.2. EXEMPLO DE DOSIMETRIA NA JURISPRUDÊNCIA
10. CONCURSO DE INFRAÇÕES……………………………………………………73
11. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.............................................................76
11.1 ORIGEM HISTÓRICA, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
11.2 REQUISITOS
11.3 TIPOS DE SURSIS
11.4 REVOGAÇÃO
11.5 PRORROGAÇÃO
12. LIVRAMENTO CONDICIONAL............................................................................82
	12.1 ORIGEM HISTÓRICA
12.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
12.3 PRESSUPOSTOS
12.4 CONCESSÃO
12.5 REVOGAÇÃO
13. EFEITOS DA CONDENAÇÃO...............................................................................89
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA PARA COMPOSIÇÃO DO TEXTO...........................91
1. CONCEITO DE PENA
O sistema jurídico, enquanto modelo adequado de regulação social, desenvolve-se justamente no sentido de estabelecer um conjunto de comportamentos ideais para que a ordem social possa sobreviver sem ruptura na sua paz interna.
Ocorre que para alcançar essa finalidade o sistema deverá estabelecer modelos comportamentais tidos como ideais, bem como um mecanismo de controle dos desvios desses comportamentos. Nesse sentido é que se estruturam as normas jurídicas, estabelecendo as condutas aceitas, as proibidas e as determinadas.
O sistema jurídico-penal não se afasta dessa premissa, também se compõe de modelos comportamentais a serem seguidos ou evitados, o que vai caracteriza-lo e torna-lo diferente dos demais sistemas de atuação do Direito é a figura do comportamento proibido, que na área penal é nominado como infração penal, tendo essa duas espécies, crime e contravenção penal.
Ocorre que o sistema jurídico, para que possa funcionar adequadamente, deve estabelecer um controle para os comportamentos desviantes, sob pena de não garantir o bom desempenho da paz social. Esse controle vem previsto no discurso jurídico como sanção.
Dito isto, é possível compreender a sanção como a conseqüência atribuída ao sujeito que realizou a conduta contrária ao Direito.
Transportando essa conclusão para o Direito Penal, pode ser dito que o crime é a negação do modelo comportamental a ser seguido por todos os atores sociais�, e, uma vez o agente não seguindo esse modelo, estará realizando uma conduta contrária ao Direito, sendo-lhe atribuído, como conseqüência, uma sanção.
Essa sanção no Direito Penal é chamada de pena, dito de outra forma, a pena é a sanção por excelência do Direito Penal.
Esse é o único conceito sobre o qual não repousa dúvidas discursivas, visto que quando se ingressa nos contornos estruturais do termo pena, ai passa a se ter diversas direções.
O termo pena teria sua etimologia no latim poene, que por sua vez teria sido derivado do grego poine, que significava vingança. A esse sentido léxico foi se acrescentando também a idéia de dor, como no inglês pain.
Porém essa raiz etimológica teve seu sentido abandonado com o tempo, levando, em alguns casos, até ao abandono total da grafia, tem-se ai o exemplo da língua germânica, onde abandonaram o termo pein, do alemão antigo, para adotarem a partir do século XIII o termo strafe.
2. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DAS PENAS
A vida em sociedade levará o homem a se preocupar com formas de controlar essa convivência, e ai não ficou de fora a reação às condutas consideradas perigosas.
Nesse contexto é que surge a pena, considerando essa como reposta ao comportamento agressivo, uma vez que o conceito jurídico de pena desenvolvido no item anterior só é possível admiti-lo a partir do momento em que o Direito Penal se afirma enquanto disciplina jurídica autônoma.
2.1. A PENA NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS
O estudo das sociedades sem escrita, não autoriza o estudioso de hoje a fazer afirmações irrefutáveis, o que se tem de concreto atualmente são digressões desenvolvidas com base na tradução de alguns textos antigos e estudos antropológicos feitos no século XX.
Supõe-se que as primeiras punições estejam associadas às vinganças privadas e a motivos sobrenaturais. 
No caso das vinganças, a doutrina aponta como sendo a reação particular ou grupal às agressões sem nenhum critério limitador. A vingança só é admitida como pena se esta for considerada como toda reação a uma agressão.
Outra forma primitiva de reação penal, são as associadas a motivos sobrenaturais, se acreditavam que os seres superiores que regiam a natureza poderiam se acalmar com a punição daqueles que desrespeitassem as regras da comunidade.
Um segundo momento ocorreria com o surgimento da chamada lei de talião, que provem da expressão latina talis, que significava que a sanção deveria ser tal qual a agressão sofrida, proclamada na lei mosaica como olho por olho dente por dente.
O talião é tido como o primeiro critério limitador da pena, pois com o seu surgimento a reação ao delito deixava de ser ilimitada para obedecer a critérios limitadores.
A adoção do critério talional vai pressupor a existência de uma figura mediadora, até porque ele surge nas sociedades em que se tem um corpo de regras relativamente organizado, sendo comum encontra-lo nas legislações antigas.
O sistema talional assume uma feição peculiar entre os povos germânicos na figura da punição conhecida como a perda da paz. A idéia era de que quem lesa a paz,perde a paz. A paz, dentre os germanos, era uma idéia de proteção jurídica, viver na paz era respeitar as relações sagradas do grupo, que envolvia também o respeito ao próximo. Uma vez praticado um ato atentatório a essa paz, a conseqüência seria o responsável perder a paz, e perder a paz significava perder a proteção jurídica, podendo ser atacado, ou ter seus bens atacados por qualquer um.
Um terceiro momento evolutivo nesse quadro ocorreria com a figura da composição, consistindo essa em uma forma alternativa de punição, onde, ao invés da regra talional ou da vingança privada, o autor do fato cumpria uma prestação diferente, seja pagando uma soma em dinheiro ou entregando determinados bens.
A composição poderia ser voluntária, quando dependia da aceitação da vítima, ou forçada, quando era imposta pelas regras escritas ou pelos costumes, nesse caso a vítima era obrigada a receber a indenização.
2.2. A PENA EM SOCIEDADES ANTIGAS
2.2.1. ÁSIA (CHINA, JAPÃO E ÍNDIA)
CHINA
Um dos registros mais antigos da legislação penal chinesa data por volta do século XXII antes de cristo, quando um dos imperadores místicos, Sun, teria publicado a famosa lei das cinco penas, dispostas da seguinte forma: para o furto e lesões pessoais, a imputação, para o estupro a castração, para o estelionato, a amputação do nariz, e para delitos menores, a marca de ferro na testa.
Esse quadro se mantém até a disnatia Chou (século XI a III a.c.), nessa época surge a escola “moralista” de Kong-Fu-Tse (conhecido no ocidente como Confúcio, 551-479 a.c.), que vai influenciar uma modificação no sistema penal, abolindo-se a crueldade do sistema anterior, chegando inclusive em determinado momento a restringir a incidência da pena na figura do delinqüente.
JAPÃO
Os registros legais mais antigos são do século VII, com a publicação do Código Taiha ritsu, que adotou o sistema chinês das cinco penas, porém também se vê nessa legislação influência do Código de Manu. 
ÍNDIA
A legislação antiga indiana é representada pelo Código de Manu.
Na realidade, por tratar de preceitos religiosos, é uma legislação difícil de ser compreendida fora da leitura espiritual que a cerca. Atualmente os historiadores ainda não chegaram nem a um consenso quanto à sua data.
As leis de Manu é um dharmasastra. Os sastras são regras que regulam o comportamento dos homens, o dharma seria uma estrutura de deveres necessários para que o homem se conduza como justo. O dharma encontra-se exposto em tratados chamados dharmasastras.
O importante é que é um sistema de regras desenvolvido para regular um tipo de sociedade que autoriza a existência de privilégios em favor de uma classe, nesse sentido o rigor da pena dependerá da classe social a que pertencer o delinqüente e a vítima.
2.2.2. GRÉCIA
Na realidade não existiu um sistema penal grego, mas sim diversos sistemas aplicados nas diversas cidades gregas, assim a legislação penal de Atenas diferia da de Esparta que por sua vez não era igual a de outras cidades.
As fontes gregas não legais, como poemas, novelas, reflexões etc., dão indicações de alguns traços penais gregos.
Nesse sentido é que alguns doutrinadores citam trechos da Ilíada de Homero para afirmarem que os gregos no século X já haviam superado a vingança privada e adotado a figura da composição�.
O certo quanto ao sistema de penas grego, é que a pena por excelência era a morte, fato que não era diferente das demais sociedades antigas.
Mesmo os gregos terem passado pela vingança privada, o talião, a composição e até a perda da paz, a morte sempre foi a grande referência penal, assim como ocorreu também com outros povos da antiguidade.
Os gregos inclusive definiam formas diferentes para aplicar a pena de morte, os cidadãos gregos eram precipitados em um abismo enquanto que os escravos eram crucificados. Por vezes os gregos também de forma indireta admitiam a possibilidade da morte ser executada por qualquer pessoa do grupo, como por exemplo na pena de atimia, onde o condenado perdia seus direitos frente ao grupo e qualquer um poderia mata-lo e se apoderar de seus bens.
2.2.3. ROMA
Da antiguidade, certamente Roma é o centro que mais se conhece no ocidente a cerca de sua história legal.
A história das penas em Roma passa por diversas fazes na medida em se sucedem suas estruturas políticas, assim até a fundação da cidade, que ocorreu em 753 a.c., a pena obedece a critérios místicos e de vingança. Com a fundação da cidade por Rômulo o critério religioso não é abandonado, porém sofre algumas reduções.
Na República, que surge no final século V a.c., aparece um dos textos antigos mais festejados pela doutrina moderna, a famosa Lei das XII Tábuas (que teria surgido por volta da metade do século IV a.c.), a maior virtude que se atribui a essa lei foi o fato dela concluir um processo de laicização do Direito Romano.
O período republicano romano foi o que apresentou na antiguidade o maior recuo da utilização da morte como resposta penal.
Com o fim da República e a criação do Império, a morte volta como política criminal apesar da adoção também de outros tipos de pena como a condenação a trabalhos forçados.
2.3. PERÍODO MEDIEVAL
Quando se fala em período medieval a referência que se tem é a Europa após a queda do império romano com as invasões bárbaras.
Nesse período dois tipos de expressões legais gerenciam os sistemas legais europeus; a compilação de costumes dos povos bárbaros em textos escrito, ai o exemplo pode ser a famosa Lei Sálica, que teria surgido no século V da era cristã, e a utilização pelos bárbaros da legislação romana.
Paralelo a essas estruturas legais, emerge como grande potencia política a Igreja católica, que vai se consolidar do século V ao século XI d.c.
A conseqüência do discurso eclesiástico de controle social que vai se afirmando desse momento em diante, e assume o seu auge com o papa Gregório VII (1073 a 1085), é o robustecimento do direito canônico, que vai passar a reger boa parte da sociedade européia dessa época.
Durante esse tempo o modelo de punição continuará a ser o sofrimento, a idéia de castigo continua a reger as legislações quanto a seus aspectos penais. A morte continua a ser o grande instrumento de política criminal.
Porém, um fato importante a ser destacado, é que na era medieval surgem alguns modelos de encarceramento, como a prisão de Estado e a prisão eclesiástica, aquela era destinada aos inimigos do rei e está a clérigos rebeldes. O fato é que, apesar de encarcerarem, essas punições não tem a mesma finalidade da pena de prisão dos dias atuais.
Na idade média a prisão também chegou a ser utilizada em alguns casos, quando o fato não era considerado grave a ponto do condenado receber uma punição de mutilação ou morte.
2.4. A ERA MODERNA
A reação iluminista no século XVIII contra as atrocidades das punições até então existentes, e principalmente contra a tortura e contra a morte como instrumentos de política criminal, levou as legislações a passarem a adotar um outro modelo central de pena.
Nesse contexto é que surge a prisão como modelo a ser seguido por todas as legislações penais.
Pode-se dizer que a pena de prisão é uma invenção da modernidade.
Isso não significa dizer que não vai se encontrar prisões antes do século XVIII, o fundamental é que nesse século a prisão assume o seu papel central de pena, antes era usada normalmente como garantia de cumprimento da pena principal, regularmente punições corporais.
Até o século XX a prisão será a pena principal das sociedades ocidentais, em alguns casos convivendo junto com a pena de morte e em outros apenas com a pena pecuniária.
O século XX mantém ainda a prisão como o modelo punitivo central das legislações ocidentais.
Porém nessa época a preocupação como os efeitos dessocializadores da prisão levou ao surgimento de outro grupo de penas que passou a ser o modelo a ser seguidono final do século e início do século XXI, as chamadas penas alternativas.
3. TEORIAS DA PENA
O estudo das construções teóricas sobre as finalidades das penas, possibilita uma compreensão adequada acerca de como a razão humana vem justificando a punição criminal, que é a face mais violenta do direito moderno.
As teorizações sobre os fins da pena surgem por volta do século XVIII. São raros os registros antes dessa época.
Na realidade o próprio direito penal enquanto saber autônomo do direito, tratado de forma sistematizada, só vai surgir no século XVI com Tibério Deciani, à época professor da Universidade de Padova, em sua obra Tratactus. 
Nessa obra, apesar do professor padovano procurar tratar o comportamento criminoso de forma sistêmica, quanto à pena não faz incursões no sentido de esclarecer os seus fins.
É no século XVIII que o palco dos acontecimentos sociais propicia à racionalidade humana a possibilidade de estabelecer uma razão para a punição. E ai os filósofos iluministas serão figuras fundamentais.
O pensador que explodirá esse processo de teorização será Cesare Bonesana, conhecido como Marquês de Beccaria.
Beccaria, no curso de um raciocínio humanizante, advogará uma reação contra as atrocidades que eram cometidas pelo sistema repressivo de sua época, passará a defender uma punição proporcional ao mal provocado pelo delito, e que também não ultrapasse os termos do pacto social.
Como se observa, a doutrina contratualista se encontrava presente no pensamento de Beccaria, o que não é de se estranhar, uma vez que os pensadores da ilustração adotavam a idéia do contrato social como a forma política mais adequada para gerir a sociedade.
Beccaria se insurgiu também contra o que ele considerava pena inútil, entendendo essas como todas as que não respeitassem as leis aprovadas nos termos do contrato social, e ai ele também condenava a pena de morte, por entender ser a eliminação de um pessoa não só desumana como também sem utilidade social nenhuma.
Na estrada desse raciocínio reformador, defendendo critérios utilitários e condenando as punições desproporcionais, também vieram John Howard e Jeremy Bentham.
Howard é considerado por alguns autores como o pai do penitenciarismo moderno. Sua formação se deve, em parte às leituras da obra de Beccaria e principalmente às suas andanças visitando várias prisões européias.
Bentham também condenava o sofrimento como política criminal, entendia que a pena teria que ser útil, para isso teria que alcançar a paz dentre os membros da sociedade, entendia ainda que o delinqüente poderia ser corrigido dentro de um estabelecimento prisional adequado.
3.1. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUCIONISTAS
As teorias retribucionistas partem do seguinte raciocínio.
O crime é um comportamento que gera o mal, com isso ele acaba por romper com os princípios morais e de justiça de uma determinada comunidade. Esse rompimento provoca uma fissura na moral e no sentimento de justiça do grupo social. Diante desse quadro, o direito e a moral atacados pelo comportamento criminoso precisam ser reafirmados sob pena de sucumbirem frente ao delito. E ai é que entra a pena no raciocínio retribucionista, sendo uma forma de se afirmar o direito e os princípios morais frente o mal provocado pelo crime.
Nesse sentido é que a pena é vista como uma retribuição dada ao criminoso em razão do crime por ele praticado.
O raciocínio retribucionista é tido como absoluto por se achar desvinculado de qualquer efeito social, a pena se justificaria apenas pela necessidade de se dar um mal àquele que praticou o crime, que é um mal condenado pelo grupo social, não se pretendendo nela nenhum outro efeito social.
Dois dos maiores nomes das teorias retribucionistas são Kant e Hegel.
Kant em “A metafísica dos costumes”, em 1798, defende que a lei penal é um imperativo categórico que precisa ser afirmado a todos os atores sociais, sendo o comportamento criminoso um mal que fere a paz na sociedade garantida pela norma criminal. Nesse sentido, a única forma de confirmar os ideais sociais de justiça é retribuindo ao criminoso um mal correspondente ao mal por ele praticado, o que seria a pena.
Hegel desenvolve seu raciocínio em sua obra “Linhas fundamentais de Filosofia do Direito” (1821), estabelecendo que o crime seria a negação do Direito, sendo que seria muito perigoso esse ser negado, uma vez que essa negação poderá comprometer sua validade frente ao grupo social, então essa negação precisaria ser anulada. Defendia Hegel que essa negação só poderia ser anulada com uma outra negação, e esta última seria a pena, então nesse sentido a pena seria a negação da negação, ou seja, acreditava o filósofo que a forma de se anular a negação do Direito, que é o crime, só poderia se dar através da retribuição de uma outra negação, que seria a pena.
O caráter exclusivamente retribucionista da pena vem sendo condenado pelos penalistas da virada do século, sendo que inclusive um penalista alemão muito festejado nesse início de século XXI, Claus Roxin, denuncia que o principal motivo de atraso do sistema de execução penal alemão foi a influência, durante muito tempo, da teoria da retribuição.
3.2. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS
Outro grupo em sentido diferente das idéias retribucionistas, advogam uma racionalidade à pena no sentido de prevenir novos comportamentos criminosos, com isso, a pena não seria vista como um mal a ser dado ao criminoso, mas sim como um instrumento de garantir a convivência social evitando-se, pela prevenção, que novos crimes sejam cometidos.
Um dos maiores defensores da idéia preventiva foi o alemão Paul Joan Anselm Ritter von Feuerbach, um dos juristas mais importantes de sua época, sendo inclusive o primeiro a distinguir entre prevenção geral e especial.
3.2.1. PREVENÇÃO GERAL
A prevenção geral é dirigida à sociedade, tem por escopo fazer com que os atores sociais não venham a praticar comportamentos criminosos, se dividindo, teoricamente, entre prevenção geral negativa e prevenção geral positiva.
A prevenção geral negativa seria um raciocínio intimidativo, no sentido de através da pena coagir os membros do grupo social a não realizarem o comportamento descrito como crime.
Nessa ordem, para a prevenção geral negativa a pena funciona como uma ameaça, acreditando-se que, ao serem ameaçados, os membros do grupo social se veriam propensos a não praticarem os comportamentos reprovados.
Essa linha de raciocínio foi bastante criticada pelas ciências sócias do século XX, muito pelo fator de que não seria adequado se utilizar a ameaça como fator de controle social.
O raciocínio social do século XX passou a redefinir o paradigma de controle social pela pena, a política de intervenção pelo terror, pela ameaça, fracassou, a criminalidade ao invés de diminuir, aumentou, seria necessário um novo modelo de discurso. A pena não poderia mais ser encarada com uma função negativa, como é a ameaça, é necessária que essa tenha uma função positiva de reforçar a consciência ética, jurídica e moral no seio da sociedade.
É nesse contexto que surgem as teorias preventivas positivas.
A prevenção positiva defende uma função da pena como fortalecedora de valores ético-jurídicos, robustecendo no sujeito uma orientação sobre os modelos comportamentais adequados à sobrevivência de uma sociedade pacífica.
3.2.2. PREVENÇÃO ESPECIAL
A prevenção especial é voltada para o condenado, e também se divide em prevenção especial positiva e prevenção especial negativa.
Para a prevenção especial negativa a pena deve agir na pessoa do delinqüente coagindo-o diretamente, retirando esse do convívio social, demonstrando sua inaptidão para viver em grupo, e o intimidando no sentido de não cometer novos crimes, com isso a pena irá prepará-lo para retornar à sociedade em condições adequadas para o convívio com o grupo social.
Já a prevenção especial positiva defende que a finalidadeda pena no condenado é de reafirmar neste os valores de convivência social, não é apenas de intimida-lo ou de ameaça-lo, mas de fortalecer nele uma consciência que se mostrou abandonada quando da prática do fato delituoso.
O incremento teórico da prevenção especial positiva fortalece a utilização das chamadas penas alternativas, que é o grande modelo penal dessa virada de século.
3.3. TEORIAS MISTAS
As chamadas teorias unificadoras procuraram incrementar o debate sobre as finalidades da pena procurando associar as teorias anteriores.
Para as teorias mistas, a pena terá não só uma finalidade preventiva, no sentido de intimidação geral e especial, como também funcionará como ameaça ao delinqüente que realizou o comportamento reprovado.
As teorias mistas sustentam que a redução da finalidade da pena aos critérios isolados como o fazem as relativas e as absolutas, não consegue abranger a complexidade do sistema penal.
Nesse sentido é necessário a adoção de uma teoria que possa responder a uma função plural da pena, é só a conjugação da prevenção com a retribuição seria possível alcançar esse objetivo.
4. A PENA NOS DIPLOMAS LEGAIS BRASILEIROS
O objetivo aqui é apenas de oferecer um conhecimento do texto dos diversos diplomas legais do Brasil na parte relacionada à pena.
Cumpre ressaltar que foi feita a opção de se manter a grafia original dos artigos.
4.1. CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO (1831)
O Código Criminal do Império não estabeleceu o rol de penas em um artigo determinado como o fez os demais códigos penais a partir do de 1890. Nesse sentido é que será apresentado aqui vários artigos que tratam da pena com objetivo de se oferecer um quadro penológico do império.
Na leitura dos artigos será possível observar, principalmente no 33, que o princípio da legalidade quanto às penas não foi utilizado de forma absoluta pelo código do império.
Código Criminal do Império
Art. 33. Nenhum crime será punido com penas que não estejão nas leis, nem com mais ou menos daquellas que estiverem decretadas para punir o crime no grão Maximo, médio ou minimo, salvo o caso em que aos juizes se permitir arbitrio.
(…)
Art. 38. A pena de morte será dada na forca.
(…)
Art. 44. A pena de galés sujeitará os réos a andarem com calceta no pé e corrente de ferro, juntos ou separados, e a empregarem nos trabalhos publicos da provincia onde tiver sido commetido o delicto, á disposição do governo.
(…)
Art. 46. A pena de prisão com trabalho obrigará aos réos a occuparem-se diariamente no trabalho que lhes for destinado dentro do recinto das prisões, na conformidade das sentenças e dos regulamentos policiaes das mesmas prisões.
Art. 47. A pena de prisão simples obrigará aos réos a estarem reclusos nas prisões publicas pelo tempo marcado nas sentenças.
(…)
Art. 50. A pena de banimento privará para sempre os réos dos direitos de cidadão brasileiro, e os inhibirá perpetuamente de habitar o territorio do Imperio.
Os banidos que voltarem ao territorio do Imperio serão condemnados á prisão perpetua.
Art. 51. A pena de degredo obrigará os réos a residir no lugar destinado pela sentença, sem poderem sahir delle, durante o tempo que a mesma lhes marcar.
A sentença nunca destinará para degredo lugar que se comprehenda dentro da comarca em que morar o offendido.
Art. 52. A pena de desterro, quando outra declaração não houver, obrigará os réos a sahir dos termos dos lugares do delicto, da sua principal residência, e da principal residencia do offendido, e a não entrar em algum delles durante o tempo marcado na sentença.
(…)
Art. 55. A pena de multa obrigará os réos ao pagamento de uma quantia pecuniaria, que será sempre regulada pelo que os condemnados puderem haver em cada um dia pelos seus bens, empregos ou industria, quando a lei especificadamente a não designar de outro modo.
(…)
Art. 58. A pena de suspensão do emprego privará os réos do exercicio dos seus empregos durante o tempo da suspensão, no qual não poderão ser empregados em outros, salvo sendo de eleição popular.
Art. 59. A pena de perda do emprego importará a perda de todos os serviços que os réos houverem prestado nelle.
Os réos que tiverem perdido os empregos por sentença poderão ser providos por nova nomeação em outros da mesma ou de diversa natureza, salvo havendo expressa declaração de inhabilidade.
Art. 60. Se o réo for escravo, e incorrer em pena que não seja a capital ou de galés, será condemnado na de açoutes, e, depois de os soffrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazêl-o com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz o designar.
O numero de açoutes será fixado na sentença; e o escravo não poderá levar mais de cincoenta.
(…)
Como se observa, as penas no Império eram a de morte, a de galés, prisão com trabalhos, prisão simples, banimento, degredo, desterro, multa e açoites.
4.2. CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1890)
Com a república surge o interesse de se apagar as imagens legais do império em matéria penal. Nesse palco é que surge o primeiro código penal republicano, daí a crítica que se faz à sua estruturação, que, em função da pressa em sua elaboração, acabou por ser um diploma com várias imperfeições.
O principio da legalidade é adotado em seu artigo 1.º, e as penas são apresentadas no artigo 43.
Código Penal dos Estados Unidos do Brasil
Art. 1.º Ninguem poderá ser punido por facto que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas.
A interpretação extensiva, por analogia ou paridade, não é admissivel para qualificar ou applicar-lhes penas.
(…)
Art. 43. As penas estabelecidas neste codigo são as seguintes:
a) prisão cellular;
b) banimento;
c) reclusão;
d) prisão com trabalho obrigatório;
e) prisão disciplinar;
f) interdicção;
g) suspensão e perda do emprego publico, com ou sem inhabilitação para exercer outro;
h) multa.
O incremento do primeiro código republicano será a proscrição das penas infamantes e o estabelecimento do limite de 30 anos para as penas que restringem a liberdade individual.
4.3. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS PENAIS (1932)
Devido às falhas apresentadas pelo código de 1890, várias leis foram aprovadas no sentido de atualizar e suprir suas deficiências, a conseqüência foi que, com tantas leis, tornara-se difícil a leitura da legislação penal, devido a multiplicidade de diplomas na área.
Na década de 30 o desembargador Vicente Piragibe desenvolveu um trabalho de organização das várias leis penais existentes na época, o que veio a ser a Consolidação das Leis Penais, aprovada pelo Decreto 22.213 de 14 de dezembro de 1932.
O grupo de penas se manterá no artigo 43 com apenas uma modificação, a saída da pena de banimento e a introdução da prisão correcional.
Consolidação das Leis Penais
Art. 43. As penas estabelecidas são as seguintes:
a) prisão cellular;
b) prisão correccional;
c) reclusão;
d) prisão com trabalho obrigatório;
e) prisão disciplinar;
f) interdicção;
g) suspensão e perda do emprego publico, com ou sem inhabilitação para exercer outro;
h) multa.
4.4. CÓDIGO PENAL DE 1940 (TEXTO ORIGINAL)
No texto original do Código de 1940, antes da reforma de 1984, as penas principais se encontravam previstas no artigo 28.
Código Penal de 1940 (texto original)
Art. 28. As penas principais são:
I – reclusão;
II – detenção;
II – multa.
4.5. CÓDIGO PENAL DE 1969
No início da década 60, Nelson Hungria foi designado pelo governo de Jânio Quadros para elaborar um novo Código Penal para o Brasil.
Após o anteprojeto passar por várias mãos, o texto foi aprovado através do Decreto-lei 1.004, de 21 de outubro de 1969, pela junta militar que administrava o Brasil na época, sendo que, pelo artigo 407, o código entraria em vigor no dia 1.º de janeirode 1970.
Em 1.º de dezembro de 1969 foi publicada a Lei 5.573 que prorrogou a vigência do novo código para 1.º de agosto de 1970. Antes dessa data, em 31 de julho de 1970, uma nova Lei, a 5.597, determinou uma nova data para entrada em vigor do novel código, que seria 1.º de janeiro de 1972.
Um mês antes de entrar em vigor, em 1.º de dezembro de 1971, foi publicada a Lei 5.749, que prorrogou a vigência do novo código para 1.º de janeiro de 1974. Porém, antes dessa data, a Lei 6.016 de 31 de dezembro de 1973 promoveu uma reforma substancial na estrutura do código e deixou em aberto a data de entrada em vigor do mesmo, veio então, em 27 de junho de 1974, a Lei 6.063 determinando que o novo código só entraria em vigor quando também entrasse em vigência o novo código de processo penal.
O périplo dessa vacância continuou durante um tempo, mesmo porque o novo código de processo penal não chegou a entrar em vigência, até que em 11 de outubro de 1978 a Lei 6.578 revogou o código penal de 1969 sem que esse tivesse a oportunidade de vigorar.
Quanto às penas, o código de 1969 não alterou o conjunto proposto pelo de 1940, mantendo no artigo 37 a mesma estrutura redacional do texto original do artigo 28 do código de 40.
Código Penal de 1969
Art. 37. As penas principais são:
I – reclusão;
II – detenção;
II – multa.
4.6. A REFORMA DE 1984
Em 11 de julho de 1984 foi aprovada a Lei 7.209 que reformou totalmente a parte geral do código de 1940.
A reforma foi de natureza epistêmica, influenciada pela teoria finalista de Welzel, quanto às penas, apresenta um quadro de gênero, introduzindo nele o discurso moderno de modelos de punição alternativos, sob o tópico de penas restritivas de direito, como se vê da leitura do artigo 32.
Código Penal alterado pela Lei 7.209
Art. 32. As penas são:
I – privativas de liberdade;
II – restritivas de direito;
II – multa.
A próximo alteração fundamental que vai se ter no código de 1940 será quanto às penas restritivas de direito, que, influenciado pelo discurso internacional, vai se aprovar a Lei 9.714, em 25 de novembro de 1998, ampliando o rol e o conteúdo das penas restritivas de direito.
5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À PENA
Na preocupação de desenvolver uma limitação discursiva quanto à aplicação da pena, a Teoria do Direito construiu racionalmente uma leitura constitucional do fato punível, e quanto à pena, passou a defender a existência de limites constitucionais a serem observados não só pelo legislador ordinário bem como pelo aplicador da pena.
Essa conclusão discursiva hoje é uma necessidade de todo Estado que pretende assumir a democracia constitucional enquanto postura política.
5.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade determina que não poderá haver pena sem que haja uma lei a definindo previamente.
A regra se encontra expressa no artigo 5.º, XXXIX da constituição federal:
Art. 5.º (...)
(…)
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
(…)
A reserva legal é uma construção do Direito moderno, fruto dos pensadores do século XVIII, que, no objetivo de estabelecer um controle ao arbítrio apresentado pelos julgadores da época passaram a defender a idéia de que a lei deveria limitar a forma de punição.
O grande marco teórico assumido por esses pensadores foi sem dúvida o contratualismo, a crença no pacto social como forma mais justa de regular os comportamentos humanos foi a grande verdade nessa época.
Com o tempo esse raciocínio vai assumindo colorações distintas, hoje não se pode afirmar que se pensa da mesma forma, porém a idéia não foi de todo abandonada, seu núcleo se mantém, o grande pacto celebrado pelos atores sociais é a constituição.
5.2. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE
O princípio da personalidade também uma construção iluminista, a idéia desenvolvida visa evitar que a pena possa ser transferida a uma terceira pessoa.
Nesse sentido, por esse princípio, só o responsável pelo fato punível deverá suportar a punição, ele vem expresso no artigo 5.º, XLV da constituição federal:
Art. 5.º (…)
(…)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
(…)
5.3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO
A individualização também surge como uma necessidade moderna, por esse princípio a pena deve ser aplicada fazendo-se uma avaliação individualizada do fato punível realizado.
Individualizar a pena é fazer uma análise do caso concreto para se concluir qual é a pena adequada àquele fato, levando-se em conta principalmente o nível de responsabilidade do autor.
A individualização vem expressa no artigo 5.º, XLVI da constituição federal:
Art. 5.º (…)
(…)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) - privação ou restrição da liberdade;
b) - perda de bens;
c) - multa;
d) - prestação social alternativa;
e) - suspensão ou interdição de direitos;
(…)
5.4. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
A humanização da pena tem seu grande marco com os iluministas do século XVIII, naquele momento o símbolo de humanização a ser seguido seria a pena de prisão. Com o tempo a prisão demonstrou não poder cumprir com seus objetivos de origem, porém a idéia de humanização se manteve.
Na constituição brasileira a dignidade da pessoa humana é o grande programa político a ser seguido pelo estado nacional, o artigo 1.º, III da constituição federal define a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
O princípio da humanidade rege vários dispositivos desenhados no artigo 5.º da constituição:
Art.5.º (…)
(…)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(…)
XLVII - não haverá penas:
a) - de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX;
b) - de caráter perpétuo;
c) - de trabalhos forçados;
d) - de banimento;
e) - cruéis;
(…)
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
(…)
É em decorrência do princípio da humana que o sistema proscreveu as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.
5.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade, ao contrário dos demais anteriormente indigitados, não se encontra expressamente dito em uma norma constitucional, porém sua natureza se confunde com o surgimento do Estado Moderno.
Apesar da constituição não ter construído uma locução legal para designar o princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais em vários momentos traduzem a idéia de proporcionalidade em seu conteúdo.
A idéia de proporcionalidade reside no sentido de que a punição deverá ser proporcional ao grau da culpa exibida pelo agravo, ou seja, a pena deve ser a suficiente para responder à gravidade da lesão, nem mais nem menos.
Esse é o sentido do princípio da proporcionalidade, a pena deverá corresponder à medida da gravidade do que foi realizado.
O princípio da proporcionalidade deve ser atendido, tanto na fase legislativa como na fase judicial.
Na fase legislativa, o legislador ao definir o crime deverá selecionar os limites de pena adequados para reprovar a conduta incriminada, ou seja, ao tipificar uma conduta deverá estabelecer uma punição proporcional à gravidade da conduta.
Na esfera judicial, o juiz ao aplicar a pena ao caso concreto, também deverá definir, dentro dos limites legais, a que seja proporcional à lesão efetivamente realizada pela conduta.
6. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADEA privação da liberdade como resposta penal por excelência só vai surgir por volta do século XVIII, quando se procurou uma forma de punição que pudesse substituir as penas atrozes que protagonizavam o teatro do Direito Penal da era medieval.
Com isso não quer se afirmar que antes dessa época não se utilizava a prisão como resposta ao comportamento criminoso, o importante é que a prisão não era utilizada como punição definitiva, era usada apenas como forma de se garantir a execução da punição definitiva, que era em regra uma pena corporal, tipo a morte, a tortura etc.
6.1. ESPÉCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
O sistema penal brasileiro adota três tipos de penas privativas de liberdade: reclusão, detenção e prisão simples.
A reclusão e a detenção são destinadas ao crime, e a prisão simples à contravenção penal.
A diferença da reclusão e da detenção para a prisão simples consiste justamente na afirmação anterior, sendo inclusive utilizada como modelo legal para diferenciar o crime da contravenção penal, conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Penal em seu artigo 1.º:
Decreto-lei 3.914/41 (Lei de introdução ao Código Penal)
Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Quanto a reclusão e a detenção, sendo ambas sanções penais destinadas ao comportamento criminoso, a diferença reside no fato de que o comportamento punido com a reclusão é mais grave que o punido com a detenção.
Por conta desse fato o sistema oferece um tratamento diferenciado aos crimes punidos com reclusão e detenção. Diferença essa que vai repercutir no regime inicial de cumprimento da pena, e durante muito tempo repercutiu na fiança e no procedimento penal a ser adotado para julgar o crime.
O anteprojeto de reforma do Código Penal está propondo acabar com esse tratamento bipartido da pena privativa de liberdade quanto ao crime, e está sugerindo, o que é um clamor antigo da doutrina penal, a pena unitária, que seria nominada apenas como pena de prisão.
6.2. SISTEMA PENITENCIÁRIO (SISTEMA DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE)
O chamado sistema penitenciário é uma estruturação de regras associadas a estabelecimentos físicos, estrutura essa destinada ao cumprimento da pena privativa de liberdade.
Três são os sistemas penitenciários clássicos: o pensilvânico, o auburniano e o progressivo.
O pensilvânico é tido como a origem do sistema penitenciário.
É na Pensilvânia do início do século XIX que as novas prisões construídas passam a ser chamadas de penitenciárias.
O sistema pensilvânico, também chamado de regime da Filadélfia, ou de solitary system, ou ainda de celular, tinha por base o isolamento do condenado em cela individual não podendo ter contato com o mundo exterior, após algum tempo passou-se a admitir o trabalho individual na cela e a leitura da bíblia.
O primeiro estabelecimento onde esse sistema foi utilizado foi na Walnut Street Jail, prisão situada na rua Walnut, em 1790, depois teria sido adotado na penitenciária de Quest, chamada de Western Penitenciary, criada em 1828, e finalmente naquela que se tornou o modelo do sistema pensilvânico, a penitenciária de East, chamada de Eastern Penitentiary, em 1829.
Muitas foram as críticas a esse sistema, seus resultados também foram extremamente desfavoráveis, o isolamento foi um grande gerador de loucos, dificilmente alguém conseguia sair ileso da condenação.
O sistema auburniano tem esse nome porque foi desenvolvido no estabelecimento prisional de Auburne, criado em 1816 na cidade de Auburne no Estado de New York.
O que diferenciava esse sistema do anterior foi a autorização para o trabalho em comum, porém havia a regra de que os presos não poderiam comunicar-se entre si, devendo trabalhar em silêncio, o que levou o sistema a ser conhecido como silent system.
O terceiro sistema, o progressivo, é atribuído ao oficial inglês Alexander Maconochie, nomeado governador da ilha de Norfolk, na Oceania, onde funcionava uma penitenciária britânica. Lá, em 1840, Maconochie adota um sistema de cumprimento da pena chamado por ele de mark system, que consistia na execução da pena em etapas, onde o preso, baseado no trabalho e na boa conduta, passaria de regimes de cumprimento mais rigorosos para regimes menos rigorosos.
Foram três as etapas desenvolvidas em Norfolk: a) o isolamento celular noturno, funcionando como um período de prova fazendo o condenado refletir a cerca de suas posturas anteriores, essa fase foi inspirada no sistema celular do regime filadélfico; b) o trabalho em comum sob a regra do silêncio, esse inspirado pelo sistema do silêncio do regime auburniano; c) e a liberdade condicional, que era alcançada quando o condenado conseguia um bilhete que era chamado de ticket of leave, onde o mesmo ficava em liberdade devendo obedecer algumas condições. 
Esse sistema foi chamado de sistema de marcas pelo fato do condenado ir recebendo marcas de acordo com seu comportamento e desempenho apresentado no trabalho, na medida em que atingisse determinado número de marcas ia progredindo de uma etapa para outra.
O sistema de Maconochie recebeu uma variação na Irlanda. O oficial da marinha Walter Crofton, encarregado, em 1854, de cuidar das penitenciárias irlandesas, conhecendo o modelo progressivo inglês de Maconochie, decide introduzi-lo na Irlanda.
Com o objetivo de aperfeiçoar o sistema inglês, Crofton resolve adotar ao invés de três, quatro fases, introduzindo uma fase intermediária entre a prisão e a liberdade condicional, acreditando que seria interessante, antes de encaminhar diretamente à liberdade, submeter o condenado a uma prisão especial que iria prepara-lo melhor para a vida em liberdade.
O sistema progressivo atualmente é o mais adota nas sociedades ocidentais. Apenas alguns países nórdicos adotam um sistema que estabelece um modelo de individualização da pena considerado superior ao progressivo.
6.3. REGIME PENITENCIÁRIO
Como se viu, o sistema progressivo envolve o cumprimento da pena em etapas, sendo umas mais rigorosas que as outras.
Essas etapas contém um conjunto de regras que estabelece a relação do preso com o sistema. Nas mais rigorosas o isolamento do preso em relação à sociedade será maior.
Essas etapas de cumprimento da pena são chamadas de regime penitenciário. No Brasil, onde se adota o sistema progressivo, três são os regimes penitenciários: fechado, semiaberto e aberto.
O anteprojeto de reforma do Código Penal está propondo a abolição do regime aberto e em substituição incluir o livramento condicional como regime penitenciário.
Além desses três regimes, o código penal ainda prevê um regime especial para as mulheres, determinando que o estabelecimento seja compatível com sua condição feminina, inclusive com local apropriado a gestantes e a lactantes.
6.3.1. REGIME FECHADO
O regime fechado é o mais rigoroso dos regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade, suas regras básicas estão definidas no artigo 34 do Código Penal:
Código Penal
Regras do regime fechado
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1.º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
§ 2.º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
§ 3.º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
Apesar do artigo 33, parágrafo único, letra a, do código penal, autorizar o cumprimento da pena no regime fechado em estabelecimentode segurança média, o preso que se encontra nesse regime em regra cumpre em estabelecimento de segurança máxima.
O estabelecimento de cumprimento da pena no regime fechado é chamado de penitenciária, que é um prédio de segurança máxima.
A penitenciária não pode se localizar em área urbana, devendo ficar fora dessa área, porém em local que não dificulte a visitação. Essa regra vale apenas para as penitenciárias masculinas.
O condenado que esteja em regime fechado deverá ser alojado na penitenciária de acordo com o que determina o artigo 88 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal):
Lei de Execução Penal (LEP)
Art. 88 - O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;
b) área mínima de seis metros quadrados.
6.3.2. REGIME SEMIABERTO
O regime semiaberto se caracteriza por uma comunicação maior com a sociedade livre que o fechado, apesar do preso que se encontra nesse regime ainda manter uma vida de cárcere.
O preso no regime semiaberto cumprirá a pena em um estabelecimento de segurança média, recebendo o nome legal de colônia agrícola ou industrial. A idéia é que o preso se encontre no curso de sua pena em um centro voltado à produção.
No semiaberto o preso já poderá trabalhar fora do estabelecimento prisional, bem como frequentar cursos profissionalizantes ou o ensino institucionalizado.
A lei de execução penal, quanto ao regime semiaberto, autoriza que o preso possa ser alojado em compartimento coletivo, porém determina que se adote as mesmas condições exigidas para os que estejam no regime fechado, ou seja, seis metros quadrados por preso e equipamentos e condições de habitabilidade mínimos, tipo aparelho sanitário, lavatório, salubridade etc. (tudo o que está definido no artigo 88 da LEP).
6.3.3. REGIME ABERTO
O regime aberto é o menos rigoroso dos três, se caracterizando pelo investimento que o sistema faz no senso de autodisciplina do condenado.
Esse regime é cumprido em estabelecimento de segurança mínima, chamado de casa de albergado.
O que deve caracterizar esse estabelecimento é a ausência total de obstáculos para a fuga.
Nesse regime o condenado deverá trabalhar, estudar ou exercer outra atividade autorizada durante o dia, devendo se recolher durante o período noturno e nos dias de folga.
6.4. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
O regime inicial de cumprimento da pena é definido pelo juiz da condenação, que é aquele que sentencia o processo. Os fatos que ocorrerem durante a execução da pena, como a progressão de regime, autorização para trabalho etc., serão decididos pelo juiz da execução da pena. Nas cidades grandes, esses juízes são diferentes, os que sentenciam são aqueles que estão nas varas criminais e os que definem fatos relativos à execução, são aqueles que se encontram nas varas de execução penal.
O sistema estabelece três critérios para definição do regime inicial de cumprimento da pena: quanto à natureza da pena privativa de liberdade; quanto ao tempo da pena privativa de liberdade; e quanto à natureza do crime.
6.4.1 QUANTO À NATUREZA E AO TEMPO DA PENA
O artigo 33 do código penal define o regime inicial quanto à natureza e ao tempo da pena a ser cumprida.
No que concerne a natureza da pena, reclusão ou detenção, o caput do artigo 33 do Código Penal define o seguinte:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
Observa-se na leitura do dispositivo acima que ao estabelecer a pena de detenção, a regra autoriza o regime fechado apenas na hipótese de transferência, onde se conclui que a pena de detenção não pode iniciar o seu cumprimento com o regime fechado.
Essa leitura é esclarecida pela decisão dos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como dos Tribunais superiores.
Para que o leitor possa ter uma idéia do pensamento dos tribunais, segue algumas decisões:
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL - Caracterização - Réu condenado à pena de sete meses de detenção por infração do artigo 16 da Lei nº 6.368/76 - Imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena - Inadmissibilidade - Reprimenda que só pode ser cumprida nos regimes aberto e semi-aberto - Inteligência do artigo 33 do Código Penal - Irrelevante o trânsito em julgado da sentença condenatória - Circunstância que não impede a concessão da presente ordem - Habeas corpus prejudicado.
De regra ao condenado à pena de detenção não pode impor-se o seu cumprimento em regime fechado que se reserva às hipóteses legais de regressão.
(TJSP - HC nº 222.524-3 - SP - 5ª Câm. Crim. de Férias "Janeiro/97" - Rel. Des. Gomes de Amorim - J. 08.01.97 - v.u). JUBI 10/97
Nessa decisão do Tribunal paulista, se observa, na parte sublinhada, que a corte ao interpretar o artigo 33, concluiu que à pena de detenção não pode ser imposto como regime inicial o fechado, este só poderá ser imposto ao condenado à pena de detenção, se, após iniciar o cumprimento da pena, cometer uma falta grave devendo ser removido para um regime mais grave (é a chamada hipótese de regressão que será vista mais adiante).
Tribunal de Alçada de Minas Gerais - TAMG.
APELAÇÃO CRIMINAL - Réu - Recolhimento a prisão - Necessidade - Artigo 594 do CPP - Regime inicial de cumprimento da pena.
Não pode o réu apelar sem recolher-se a prisão, salvo se o juiz reconhecer na sentença tratar-se de réu primário e de bons antecedentes, a teor do artigo 594 do CPP. Em se tratando de pena de detenção o regime inicial para cumprimento da pena deve ser o semi-aberto ou aberto, exceto se há necessidade de transferência do réu a regime fechado.
(TAMG - Proc. nº 1.110.972 - Ipatinga - Rel. Juiz Lucena Pereira - J. 16.04.91 - v.u).
Observa-se nessa decisão do Tribunal mineiro, a mesma leitura feita pela corte paulista quanto à pena de detenção.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF.
PENAL - Tráfico de drogas - Uso próprio, inocorrência - Oferecimento de dinheiro a policial - Corrupção ativa - Apelação Criminal - Tráfico de entorpecentes - Uso próprio - Improcedência - Corrupção ativa - Porte ilegal de arma - Crime de detenção - Regime prisional.
1. Improcedente a alegação de porte de substância entorpecente para uso próprio se a prova converge para a imputação de tráfico ilícito, mostrando-se incompatível com os modestos ganhos revelados pelo réu a propriedade de bens valiosos.
2. Comete o crime de corrupção ativa quem, depois de preso em flagrante, oferece dinheiro aos policiais para ser liberado.
3. O regime inicial de cumprimento da pena de detenção é o semi-aberto ou aberto. Favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais, faz ele jus ao regime aberto. 
(TJDF - Ap. Crim. nº 1998.01.1.074414-9 - 2ª Turma Crim. - Rel. Des. Getulio Pinheiro - DJ 23.02.2000 - v.u).
Nessa decisão do Tribunal do Distrito Federal se vê a mesma leitura das cortes anteriores, onde se vê na parte sublinhada a opinião clara do Tribunal de que o regime inicial de cumprimento da pena de detenção é o semiaberto e o aberto, ou seja, não pode ser o fechado.
Tribunal Regional Federal - TRF5ªR.
ERRO QUANTO À ILICITUDE DO FATO - Inocorrência - Clonagem de telefones celulares - Réu estrangeiro.
Estando comprovadas a autoria e a materialidade do crime e, havendo o réu confessado ter consciência da ilicitude de sua conduta delitiva, inaceitável a invocação, por parte da defesa, do benefício do parágrafo único do artigo 21 do Código Penal, devendo ser mantido o quantum da pena aplicada pelo Juízo a quo. Sendo, todavia, o crime punível com pena de detenção, a fixação do regimeinicial para seu cumprimento é o semi-aberto ou o aberto, excetuada a necessidade de transferência para o regime fechado. Inteligência do artigo 33 do CPB: A condição estrangeira do réu não é circunstância bastante a autorizar a fixação do regime fechado, para o cumprimento inicial da pena que lhe foi imposta. Obediência ao artigo 5º da CF/88. Tratando-se de matéria de ordem legal, mesmo que não tenha sido objeto do recurso, pode o Tribunal, modificando a sentença a quo, impor ao acusado, desde o início do cumprimento da pena, o regime aberto, pondo-o, por conseguinte, em liberdade.
(TRF5ªR - Acr nº 2.120 - CE - 3ª T. - Rel. Juiz Nereu Santos - DJU 09.07.99).
A mesma leitura se observa nessa decisão do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, onde se vê na parte sublinhada a clara opinião do Tribunal de que a pena de detenção não pode ter como regime inicial o fechado.
RECURSO ESPECIAL – REGIME PRISIONAL – DETENÇÃO – CONDENADO REINCIDENTE – Segundo precedentes "o regime inicial de cumprimento da pena de detenção para o reincidente deve ser o aberto ou semi-aberto, salvo o caso de regressão, conforme dispõe o art. 33, caput, do Código Penal." recurso conhecido e provido. (STJ – RESP 493846 – DF – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 01.09.2003 – p. 00313)
Nessa decisão do Superior Tribunal de Justiça observa-se a mesma leitura, onde a corte deixa claro que o regime inicial do cumprimento da pena de detenção é o semiaberto ou o aberto.
Essas decisões são apenas para efeito de amostragem, na realidade é a posição dominante na jurisprudência nacional.
Portanto, quanto à natureza da pena, se a mesma for de reclusão o regime inicial de cumprimento pode ser qualquer um dos três, fechado, semiaberto ou aberto, já se a pena for de detenção, o regime fechado não poderá ser determinado como regime inicial de cumprimento da pena.
Quanto à quantidade da pena, o artigo 33 do Código Penal define o seguinte:
Art. 33 (…)
(…)
§ 2.º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) - o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) - o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) - o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
(…)
Nesse sentido, se a pena for superior a oito anos o condenado deverá iniciar seu cumprimento em regime fechado, porém essa determinação só vale se a pena for de reclusão, uma vez que, como já foi visto, a pena de detenção não admite o regime fechado como inicial. Já se a pena for superior a quatro e não exceder a oito anos, o regime inicial poderá ser o semiaberto, e penas de até quatro anos, o condenado poderá começar no aberto.
A redação da alínea b) do artigo 33, ao utilizar a expressão condenado não reincidente, leva a uma interpretação no seguinte sentido: se a regra diz que o condenado não reincidente pode iniciar no regime semiaberto é porque em sentido contrário está dizendo que o reincidente não pode iniciar no semiaberto, e se o reincidente não pode iniciar no semiaberto, é porque ele deverá iniciar no mais gravoso que é o fechado. Com isso se conclui que o condenado reincidente, cuja a pena seja superior a quatro e não exceda a oito, não sendo o caso de crime punido com detenção, deve iniciar no fechado.
Essa interpretação é utilizada dominantemente pelos tribunais brasileiros, a título de ilustração segue uma decisão do Superior Tribunal de Justiça:
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
HABEAS CORPUS - Penal - Réu reincidente - Regime prisional.
Sendo reincidente o réu condenado, deve ser fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC nº 18.968 - SP - 5ª T. - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJU 17.06.2002).
Agora é bom deixar claro que a pena não poderá ser de detenção, porque uma vez sendo de detenção, não se admite como regime inicial o fechado, mesmo sendo reincidente.
Já no caso de penas não superiores a quatro anos, surgiu uma polêmica na jurisprudência, como a regra da alínea c) também fala que se o condenado não for reincidente poderá iniciar o cumprimento no regime aberto, alguns passaram a fazer a leitura entendendo que, se o condenado for reincidente, mesmo a pena não sendo superior a quatro anos, ele deve iniciara o cumprimento no fechado - isso claro se a pena não for de detenção.
Nesse sentido pode ser utilizado como ilustração a seguinte decisão do Tribunal paulista:
Tribunal de Alçada Criminal - TACrimSP.
REGIME PRISIONAL - Fixação - Réu reincidente - Modalidade fechada para o início do cumprimento da pena - Necessidade - Inteligência: artigos 33, parágrafo segundo, "c", 59, II, 61, I e 68, "caput" do Código Penal.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, imposto a condenado reincidente, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, deve ser o fechado, nos termos do artigo 33, parágrafo segundo, "c", do CP.
(TACrimSP - Ap. Crim. nº 1.29.829/1 - 6ª Câm. - Rel. Penteado Navarro - J. 16.10.96). 
Porém, influenciada por uma política criminal mais favorável, o Superior Tribunal de Justiça passou a decidir por uma leitura menos rigorosa do dispositivo legal, e a partir de várias decisões resolveu uniformizar sua jurisprudência editando a súmula 269 com o seguinte enunciado:
Súmula 269 do STJ
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
6.4.2 QUANTO À NATUREZA DO CRIME
Como opção de política criminal, o sistema determina quanto a alguns delitos que o regime inicial de cumprimento da pena seja o fechado, independente da quantidade da pena aplicada.
Os crimes que a lei determina obrigatoriamente o regime fechado como inicial são:
a) os condenados por crimes praticados por organização criminosa, conforme determina o artigo da 10 de Lei 9.034/95;
Lei 9.034/95
Art. 10 - Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.
b) os condenados por crimes de tortura, salvo a tortura por omissão, conforme a leitura do artigo 1.º, § 7.º da Lei 9.455/97;
Lei 9.455/97
Art. 1.º Constitui crime de tortura:
(…)
§ 7.º - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do parágrafo segundo, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
c) os crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, conforme leitura do 2.o da Lei 8.072/90;
Lei 8.072/90
Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança. (Redação dada ao inciso pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007, DOU 29.03.2007)
§ 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007, DOU 29.03.2007)
§ 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007, DOU 29.03.2007) 
(…)
É importante observar que quanto a esse grupo de crimes, os hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, a lei, apesar de admitir a progressão, estabelece prazos diferenciados para essa.
6.5. PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME
Como já foi dito o sistema de cumprimento da pena adotado no Brasil éo progressivo, forma adotada textualmente pelo Código Penal no artigo 33, § 2.º:
Art. 33. (…)
(…)
§ 2.º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(…)
Por essa forma, o condenado que inicia em um regime mais rigoroso poderá migrar para um menos rígido, desde que apresente mérito para tanto.
A princípio a progressão deveria ser autorizada em todos os casos, porém em 1990 foi aprovada a Lei 8.072 que, em seu artigo segundo, passou a impedir a progressão de regime para os crimes hediondos, o tráfico de entorpecentes, o terrorismo e a tortura.
Após a publicação da lei, instaurou-se uma intensa discussão doutrinária a cerca de sua constitucionalidade, alguns teóricos passaram a defender que a constituição federal, ao determinar a individualização da pena, estaria estabelecendo como programa constitucional a progressão de regime, sendo vedado ao legislador ordinário descumprir esse programa impedindo a progressão para determinados delitos.
Esse debate chegou ao Supremo Tribunal Federal que decidiu afirmar a constitucionalidade da lei, conforme se vê da decisão a seguir:
Supremo Tribunal Federal - STF.
REGIME PRISIONAL - Crime hediondo - Progressão - Impossibilidade - Inteligência do artigo 2º, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.072/90 - Inteligência: artigo 14, II e 157, parágrafo terceiro do Código Penal, artigo 2º, parágrafo primeiro da Lei Federal nº 8.072/90.
PENA - Regime de cumprimento - Crime hediondo. Na dicção da maioria dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, em relação a qual guardo reservas, é constitucional o preceito da Lei nº 8.072/90 no sentido de que vedada é a progressão do regime de cumprimento da pena (habeas corpus 69.657-1, por mim relatado perante o Plenário, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 18 de junho de 1996).
(STF - HC nº 73.924-5/SP - 2ª T. - Rel. Marco Aurélio - J. 06.08.96). RJTACRIM 35/525)
Ultrapassado o debate sobre a constitucionalidade, veio em 1997 a Lei 9.455 (Lei de tortura) que reacendeu a discussão, passando alguns doutrinadores a defender que a lei de tortura, ao autorizar a progressão para o crime de tortura, teria também autorizado a progressão a outros delitos equiparados à tortura. Sendo didático o voto proferido pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro na 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
CRIME HEDIONDO - Pena - Execução - Regime integralmente fechado - Resp - Constitucional - Penal - Execução da pena - Crimes hediondos (lei nº 8.072/90) - Tortura ( Lei n. 9.455/97) - Execução - Regime fechado.
A Constituição da República (artigo 5°, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (artigo 2°, parágrafo primeiro). 
A Lei nº 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no artigo 1° - 7°: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do parágrafo segundo, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei nº 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes. Matéria solucionável no âmbito da legislação infraconstitucional.
(STJ - HC nº 6.809 - DF - Reg. 98.0001143-9 - 6ª T - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro - J. 19.05.98 - DJU 17.08.98).
Essa decisão passou a influenciar muitos juízes de vara de execução penal que passaram a autorizar a progressão quanto aos crimes hediondos e o tráfico de entorpecentes.
Com o tempo o debate foi chegando ao Supremo Tribunal Federal, que, após várias decisões afirmando que a lei de tortura não havia modificado o tratamento dado aos crimes hediondos, editou em 09 de outubro de 2.003 a súmula 698 com o seguinte enunciado:
Súmula 698 do Supremo Tribunal Federal
Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.
Apesar da matéria ter sido sumulada, o STF, com nova composição, no julgamento do HC 82.959, decidiu reconhecer em controle difuso a inconstitucionalidade do dispositivo da lei dos crimes hediondos que impede a progressão de regime.
A título de ilustração veja-se a decisão de 28 de abril de 2006 dada no HC 87.495:
HABEAS CORPUS – CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGOS 240 E 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E NO ARTIGO 214, C/C O ARTIGO 224 DO CÓDIGO PENAL – CONTINUIDADE DELITIVA – INOCORRÊNCIA: ESPAÇO DE TEMPO IGUAL A SEIS MESES ENTRE AS SÉRIES DELITIVAS – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA: CRIME HEDIONDO – PROGRESSÃO DE REGIME – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO 
1. A continuidade delitiva deve ser reconhecida "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro" (CP, art. 71). Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material. 2. O atentado violento ao pudor é considerado hediondo em quaisquer de suas formas (precedente do Pleno). 
3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão realizada em 23/2/2006, declarou inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 (HC 82.959). Ordem concedida, de ofício, para possibilitar a progressão do regime de cumprimento da pena do paciente, quanto ao crime de atentado violento ao pudor. 
(STF – HC 87495 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Eros Grau – DJU 28.04.2006 – p. 23) 
Pondo fim à discussão, o Congresso Nacional aprovou a Lei 11.464 de 28 de março de 2007, alterando o dispositivo que impedia a progressão, porém estabelecendo prazos mais rigorosos para a progressão dos crimes hediondos e equiparados.
A progressão de regime deve obedecer ao critério estabelecido pelo artigo 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal):
Lei de Execução Penal
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
§ 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
Dois são os critérios estabelecidos pela regra, um de natureza objetiva, que é o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime anterior, e outro de natureza subjetiva, que é o comportamento satisfatório do condenado no curso da execução da pena.
Para progredir para o regime aberto o sistema já exige critérios mais rígidos. Como se trata de um regime onde se investe muito no senso de responsabilidade do condenado, a lei impõe algumas condições além das definidas no artigo 112 da lei de execução penal:
Lei de Execução Penal
Art. 113 - O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz.
Art. 114 - Somente poderá ingressar no regime aberto o condenadoque:
I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;
II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta lei.
Art. 115 - O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:
I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;
II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
Verifica-se ai, que para o ingresso no regime aberto são exigidas o cumprimento de circunstâncias compatíveis com o fato de que o condenado, nesse regime, estará convivendo abertamente com a sociedade livre.
O regime aberto admite ainda que o preso possa ser autorizado a cumprir a pena em regime domiciliar, porém deve se observar rigorosamente a regra do artigo 117 da lei de execução penal:
Lei de Execução Penal
Art. 117 - Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de setenta anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
Apesar da regra ser textual quanto às hipóteses em que se admite o regime domiciliar, alguns juízes de vara de execução penal de cidades onde não há casa de albergado, vinham decidindo que: uma vez obtendo o condenado os requisitos necessários ao ingresso no regime aberto, ele poderá ser autorizado a cumprir o restante da pena em recolhimento domiciliar já que não existe a casa de albergado na cidade.
O assunto chegou ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, gerando decisões diferenciadas quanto à matéria.
O STJ apresenta a seguinte orientação:
Superior Tribunal de Justiça - STJ
PENA - Condenação a regime aberto - Execução da pena - Ausência de casa de albergado - Possibilidade de cumprimento em regime domiciliar - Aplicação analógica - "Habeas corpus".
Não havendo casa de albergado ou similar, pode o condenado a reclusão em regime aberto cumprir a pena, excepcionalmente, em regime domiciliar. Interpretação analógica do artigo 117, da Lei nº 7.210/84 (LEP). Precedentes do STJ.
(STJ - Rec. em HC nº 5.384 - CE - Rel. Min. Edson Vidigal - J. 02.04.96 - DJU 29.09.97).
Já o STF entende no seguinte sentido:
Supremo Tribunal Federal - STF
PENA - Regime aberto - Cumprimento - Inexistência de estabelecimento penal para albergado.
O artigo 117 da Lei nº 7.210/84 (LEP) é taxativo ao determinar as condições especiais que permitem ao condenado o recolhimento em prisão albergue domiciliar.
A inexistência de casa de albergado ou estabelecimento similar na localidade de execução da pena não assegura ao condenado o direito à prisão albergue domiciliar.
Por impossibilidade material de execução da pena no regime aberto, seja pela falta de vaga, seja pela inexistência de casa de albergado, a permanência do sentenciado em estabelecimento prisional durante o repouso noturno e dias de folga não configura constrangimento ilegal.
(STF - HC nº 74.045-RS - Rel. Min. Maurício Corrêa - J. 13.08.96 - DJU 04.10.96).
Assim como o sistema é edificado a partir da idéia da progressão, também admite a possibilidade de regressão de um regime menos rigoroso para um mais rígido, conforme a regra do artigo 118 da lei de execução penal:
Lei de Execução Penal
Art. 118 - A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1.º - O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2.º - Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado.
Cumpre esclarecer que apesar da regra dizer no parágrafo segundo que a regressão não poderá ser determinada antes de se ouvir o condenado, há a possibilidade do juiz da execução determinar a regressão de forma cautelar, como na hipótese de fuga, sendo ilustrativa a seguinte decisão do STJ:
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
PROCESSUAL PENAL - Regime prisional - Fuga do preso - Suspensão cautelar do regime prisional favorecido - Legalidade.
Legalidade. Não ofende à regra do devido processo legal (artigo 118, parágrafo segundo, da LEP) a suspensão do regime prisional favorecido, como cautela necessária a recaptura do réu, após a qual deve-se instaurar o procedimento legal para a decretação da regressão definitiva.
(STJ - REsp. nº 112.410 - RJ - Rel. Min. José Dantas - 5ª T - J. 25.11.97 - DJU 15.12.97 - v.u).
Por fim, há ainda uma regra especial no caso de crime contra a administração pública. O condenado por delitos dessa natureza só poderá progredir de regime se repara o prejuízo financeiro que causou à administração pública. Conforme o § 4o do artigo 33 do Código Penal.
Código Penal
Art. 33. (...)
§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
6.6. DIREITOS DO PRESO
O preso mantém todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade.
Além do direito ao respeito à sua dignidade, o preso tem um rol de direitos definidos textualmente pela lei de execução penal:
Lei de Execução Penal
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - previdência social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.
 Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
6.7. REMIÇÃO (TRABALHO DO PRESO)
A ideologia da ressocialização do condenado levou o sistema a desenvolver incentivos psicológicos no sentido de fazer com que o preso se prepare melhor para o seu retorno à vida em liberdade.
Nessa linha é que se pensa no trabalho como fator de educação moral do condenado.
O trabalho, além de ser um direito do preso, traz consigo vários benefícios que são oferecidos àquele