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Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 ESTADO, GOVERNO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; CONCEITOS E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Buenas meu povo! Vamos aprender aqui uma básica diferença entre três conceitos que volta e meia caem em provas de concurso, seja de forma direta ou de forma indireta, até mesmo, em outras matérias, como o nosso sagrado direito constitucional. Então vamos lá! Estado, Governo e Administração Pública Estado é uma sociedade organizada politica e juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a lei máxima é uma Constituição escrita, e dirigida por um Governo que possui soberania reconhecida tanto interna quanto externamente. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém, o poder da força, o chamado ius imperi. Nosso ordenamento jurídico conceitua o Estado como uma PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO EXTERNO, com prerrogativas especiais, para que possa ser atingida a finalidade de interesse público. O fim do Estado é assegurar a vida humana em sociedade. O Estado deve garantir a ordem interna, assegurar a soberania na ordem internacional elaborar as regras de conduta e distribuir a justiça. ATENÇÃO: É Nesse contexto, que insere-se o Direito Administrativo, como ramo autônomo do Direito Público, tendo como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados. Elementos do Estado Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território", sendo assim, são elementos do Estado, portanto: povo, território e governo soberano. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 2 O povo é o elemento humano, formado pelo conjunto de pessoas submetidas à ordem jurídica estatal. Não se confunde com população por esta ser uma quantidade de pessoas em uma região por um determinado tempo. O território é o elemento material, espacial ou físico do Estado, é a sua base geográfica, compreendendo a superfície do solo que o Estado ocupa, seu mar territorial e o espaço aéreo, enfim, todo e qualquer espaço delimitado e dominado pelo Estado. Já o Governo é a organização necessária ao exercício do poder político, sendo composto de pessoas escolhidas conforme a Carta Política que rege o Estado. O governo define o futuro político da sociedade, com prioridade de políticas públicas e atenção especial para assuntos sensíveis ao povo. Organização do Estado O Estado pode ser organizado de várias formas, levando-se em consideração a sua extensão territorial, a estruturação de seus Poderes e a subdivisão em unidades menores. Estados de tamanhos variados podem ter vários níveis de governo: local, regional e nacional. Assim, o Estado pode ser: a) Unitário ou simples - quando só existe um núcleo de comando, que é no âmbito nacional, estendendo-se uniformemente sobre todo o seu território. (França, Bélgica, Itália, Portugal e Uruguai são unitários) b) Composto - como o Estado Federado, onde há a reunião de vários Estados Membros que formam a Federação. Existem várias núcleos de comando, cada um com autonomia política, bens próprios, renda e responsabilidades entregues pela Carta Política. (Alemanha, Suíça, Brasil e EUA são federados). IMPORTANTE: Seguindo orientação constitucional, para o Direito Administrativo, a expressão “Estado”, em sentido amplo, abrange a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. MUITO IMPORTANTE: O Estado, em suas relações internacionais, possui soberania; ao passo que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nas suas relações internas, possuem, apenas, autonomia. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 Poderes do Estado De acordo com o artigo 2º. Da CF/88 são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo, e o Judiciário. Cada um desses Poderes do Estado exerce predominantemente uma função estatal específica, porém, não há uma separação absoluta de funções, assegurando o sistema de freios e contrapesos. Assim, os Poderes irão desempenhar funções típicas (principais) e funções atípicas (não-principais). Assim temos: Poder Legislativo é aquele que tem como principal função legislar (fazer leis!), ou seja, inovar o ordenamento jurídico, estabelecendo regras gerais e abstratas, criando comandos a todos os cidadãos, visto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Poder Executivo é aquele que tem como principal função executar, administrar a coisa publica, dentro dos limites impostos pela lei em sentido amplo, com a finalidade de atender ao interesse público. Poder Judiciário é aquele que tem como principal função julgar, solucionar conflitos de interesses entre as partes, dizer o direito, aplicar a lei nos casos concretos. Tal poder não se acha em todas as esferas, como os anteriores, dado que os municípios não possuem Poder Judiciário próprio. MUITA ATENÇÃO: Pelo exposto acima, percebemos que a função administrativa (objeto do Direito Administrativo) é exercida tipicamente (principal) pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também irão desempenhá-la, só que de forma atípica (não-principal). Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 4 Conceito de Governo A direção geral das políticas públicas e da macro economia é dada pela cúpula diretiva do Estado, a qual chamamos de GOVERNO! Governar é o poder de regrar uma sociedade política e o aparato pelo qual o corpo governante funciona e exerce autoridade. ATENÇÃO: Governo é elemento do Estado, mas Governo não implica necessariamente a existência de Estado, assim, pode ter Governo sem Estado, mas nunca Estado sem Governo! O Governo é o conjunto de órgãos e Poderes responsáveis pela função política do Estado, abrangendo as funções de comando e de estabelecimento de objetivos e diretrizes do Estado, de acordo com as suas atribuições constitucionais. Conceito de Administração Pública A expressão “Administração Pública” abarca diversas concepções. Inicialmente, temos que Administração Pública em sentido amplo (lato sensu), como o conjunto de órgãos governamentais (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa, executando os planos governamentais). Num sentido estrito (stricto sensu), podemos definir Administração Pública como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Ou seja, num sentido estrito, a Administração Pública é representada, apenas, pelos órgãos administrativos. ATENÇÃO: Para fins de prova, é mais comum que as bancas examinadoras exijam do candidato o conceito de Administração Pública num sentido objetivo e num sentido subjetivo. a) Sentido objetivo ou material ou funcional de Administração Pública Nesse sentido, a administração pública confunde-se com a própria função (atividade) administrativa desempenhada pelo Estado. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 O conceito de Administração Pública está relacionado com o objeto da Administração. Não se preocupa aqui com quem exerce a Administração, mas sim com o quê faz a Administração Pública. IMPORTANTE: A função administrativa é exercida predominantemente pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também a exercem de forma atípica. ATENÇÃO: A doutrina majoritária entende que as atividades administrativas englobam: a prestação de serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção administrativa. b) Sentido subjetivo ou formal ou orgânico de Administração Pública: A expressão Administração Pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentidosubjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. ATENÇÃO: Os meios de atuação da Administração Pública serão analisados posteriormente de forma detalhada, mas de forma sucinta, teremos os Entes, Entidades e Órgãos e seus Agentes, assim temos: • Entes políticos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todas com personalidade jurídica de Direito Público) e possuem além das autonomias administrativa, financeira e gerencial, a autonomia POÍTICA. • Entidades Administrativas – São as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (todas com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado), NÃO possuindo a autonomia POLÍTICA e se ligando a algum dos ENTES políticos. • Órgãos Públicos: são centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades do Ente ou da Entidade a que pertencem. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 • Agentes Públicos: são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública. RESUMINDO Sentido objetivo ou material ou funcional = atividade administrativa (O quê faz?!?) Sentido subjetivo ou formal ou orgânico = órgãos + agentes + entidades (Quem faz?!) CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Por ser uma matéria eminentemente doutrinária, postamos os mais variados conceitos dos nossos doutos escritores pátrios, os quais definem o Direito Administrativo assim: a) Barros Jr.: é um conjunto de princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade do Poder Executivo, inclusive dos órgãos descentralizados, bem como as atividades tipicamente administrativas exercidas pelos outros poderes. b) Celso Antônio Bandeira de Mello: é o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem. c) Mário Mazagão: é o conjunto dos princípios que regula a atividade jurídica do Estado, exceto a judiciária e a instituição dos meios e órgãos de sua ação geral. d) Maria Sylvia Di Pietro: é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, os agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. e) José Cretella Jr.: é o ramo do Direito Público Interno que regula a atividade jurídica do Estado, não contenciosa e a constituição dos órgãos e meios de sua ação geral. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 f) Hely Lopes Meirelles: é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que rege os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. MUITA ATENÇÃO: Para efeito de informação, como citado em aula, temos dois grandes ramos do DIREITO, conforme novamente demonstrado abaixo. Por mais que seja irrelevante para efeito de provas da matéria ora trabalhada, é importante que tenhas este conhecimento. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO As fontes do Direito Administrativo são a lei (em sentido amplo, abrangendo desde a Constituição Federal até os atos normativos), a doutrina, a jurisprudência e os costumes (a praxe administrativa). • DIRETA, PRIMÁRIA OU ORIGINÁRIA: É aquela fonte que inova o direito, que tem o condão de criar e modificar relações jurídicas. Dentro desta classificação se encontra a LEI no sentido genérico, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. • INDIRETA, SECUNDÁRIA OU DERIVADA: É aquela fonte que não inova o direito, apenas o interpreta e o complementa. Aqui temos a DOUTRINA, que é a opinião dos juristas emanada em livros, revistas e demais publicações; Os COSTUMES ainda influenciam e são sim fonte do Direito Administrativo, dada que a praxe administrativa é por vezes seguida nos mais variados setores da administração pública; A JURISPRUDÊNCIA é o conjunto de decisões proferidas pelos tribunais pátrios, consolidas muitas vezes nas chamadas SÚMULAS. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 8 MUITO IMPORTANTE: Para provas, adote o entendimento que as SÚMULAS VINCULANTES publicadas pelo STF são também FONTES PRIMÁRIAS!!! Mesmo sendo uma derivação da fonte jurisprudencial. IMPORTANTE: No Brasil, as decisões administrativas não têm o efeito de coisa julgada, visto que as decisões definitivas só ocorrem no âmbito do poder judiciário. ATENÇÃO: A doutrina trata os PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO como fontes do Direito Administrativo também. Conteúdo pouco abordado em prova de concurso, mas, caso apareça a alternativa e nada mais se pareça como viável, recomenda-se marque como correta. É isso meu povo, concluímos com sucesso nosso encontro preambular sobre o Direito Administrativo, e espero que com êxito rs. Pratique exercício, releia e assista a aula sempre que puder, para cada dia mais consolidar o conhecimento. Lembre-se, a repetição é pressuposto lógico da perfeição. JUNTOS ATÉ PASSAR!!! Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Chegamos numa aula fundamental, qual seja, a organização de toda a administração pública brasileira. Saber diferenciar uma administração direta de uma indireta é o básico do que se cobra em provas de concurso, logo, atenção redobrada a partir de agora. A organização político-administrativa brasileira compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos detentores de autonomia administrativa, gerencial, financeira e, principalmente, POLITICA. FORMAS DE AGIR NA ESFERA ADMINISTRATIVA Centralização: O próprio ente federativo é quem age, por meio de um único órgão (centralização concentrada) ou de dois ou mais órgãos (centralização desconcentrada). No campo administrativo, a atuação centralizada por meio de um único órgão é de aplicação teórica, haja vista as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos. Desconcentração: Distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica. As tarefas ou atividades são distribuídas de um centro para setores periféricos ou de escalões superiores para escalões inferiores. É uma técnica administrativa. Descentralização: É o deslocamento, distribuição ou transferência da prestação do serviço para a Administração Indireta ou para um particular. Nesse caso, não há relação de hierarquia ou de subordinação, existindo apenas a vinculação, o controle de finalidade ou a supervisão ministerial. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 2 Modalidades de Descentralização Administrativa Descentralização por Colaboração: Ocorre quando a execução de um serviço público é transferida à pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo à pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Ex.: concessão ou permissão de serviços públicos. Descentralização por Serviços: Também denominada de descentralização funcional ou técnica, é aquela em que o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado serviço público. Exemplo da FUNASA e da ECT. No Brasil, dá-se exclusivamente por lei. Descentralização Social: “Consiste em retirar do Estado a execução direta ou indireta de atividade de relevância coletiva que possam ser cometidas a unidades sociais já existentes, personalizadas ou não, como a família, o bairro, as agremiações esportivas, associações profissionais, as igrejas, os clubes de serviço, as organizações comunitáriasetc., mediante simples incremento de autoridade e institucionalização jurídica adequada, de modo a que possam promover, elas próprias, sua execução” (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). ADMINISTRAÇÃO DIRETA Também chamada de Administração Pública Centralizada, existe em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário. É em si, a própria Administração Pública. ATENÇÃO: Ao falarmos da Administração Direta é inevitável citarmos os órgãos públicos, pois esta administração se perfaz pela existência destes. TEORIAS Teoria do Mandato: O agente atuaria como mandatário da pessoa jurídica à qual estaria ligado. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 Teoria da Representação: O agente público faria a representação da entidade, funcionando como uma espécie de “tutor” desta. Teoria do Órgão: Os agentes públicos são verdadeiros veículos da expressão do Estado. Toda a conduta dos agentes é imputada ao órgão, o qual, por sua vez, encontra-se ligado à entidade possuidora de personalidade jurídica, quem, ao fim, acaba respondendo a eventuais questionamentos jurídicos. Teoria da Identidade ou Subjetiva: Órgãos e agentes formam uma unidade única e inseparável, de forma que o órgão se confunde com a pessoa do próprio agente público. ÓRGÃOS PÚBLICOS Para Hely Meirelles órgãos públicos “são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”. Por isso mesmo, os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que “são atributos ao corpo e não das partes". Sabemos que personalidade jurídica significa a possibilidade de assumir direitos e obrigações. Assim, os órgãos na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam não a sua própria vontade, mas, a vontade do ente ou da entidade a que pertencem e a Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 4 vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes (pessoas físicas). No entanto, e isto é muito importante, embora não tenham personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança. Essa prerrogativa é denominada de capacidade judiciária ou capacidade processual, e é entregue aos órgãos em raríssimas exceções! IMPORTANTE: essa capacidade processual só a têm os órgãos independentes e os autônomos, visto que os demais – superiores e subalternos -, em razão de sua hierarquização, não podem demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de atribuições serão resolvidos administrativamente pelas chefias a que estão subordinados. MUITO IMPORTANTE: Para se ter noção do que representa um órgão, lembre-se que: - ÓRGÃO É PRODUTO DA DESCONCENTRAÇÃO ADMININISTRATIVA. - ÓRGÃO NÃO TEM VIDA, NÃO TEM PATRIMÔNIO, NÃO TÊM DIREITOS. - ÓRGÃO NÃO TEM CAPACIDADE POSTULATÓRIA. - MAS O ÓRGÃO TEM CNPJ!!! CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS A) Quanto a posição estatal: esta classificação está ligada à hierarquização da Administração Pública onde encontramos órgãos superiores em relação a outros inferiores. Assim temos: ÓRGÃOS INDEPENDENTES - são aqueles originários da Constituição e representativos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Não têm subordinação hierárquica ou funcional, sujeitando-se exclusivamente aos controles constitucionais que permitem o controle de um Poder pelo outro (sistema de freios e contrapesos). Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 • Casas Legislativas - Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas, Câmaras de Vereadores. • Chefias do Executivo – Presidência da República, Governadorias, Prefeituras. • Tribunais Judiciários e Juízes singulares. • Ministério Público – da União e dos Estados. • Tribunais de Contas – da União, dos Estados, dos Municípios. ÓRGÃOS AUTÔNOMOS - são os que se encontram na cúpula da Administração logo abaixo dos independentes, sendo a estes subordinados. Esses órgãos têm autonomia administrativa, financeira e técnica. Cuidam de planejamento, supervisão, coordenação e controle. • Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais. • Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios. • Estado Maior das Forças Armadas. • Consultoria Geral da República. ÓRGÃOS SUPERIORES - não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro de sua área de competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. • Gabinetes • Inspetorias-Gerais • Coordenadorias • Departamentos • Divisões. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 ÓRGÃOS SUBALTERNOS - representam o último escalão da Administração, com reduzido poder decisório e com predominância de atribuições de execução, a exemplo das atividades-meios e atendimento ao público. • Portarias • Sessão de expediente B) Quanto à sua estrutura: Aqui o autor usa da composição do órgão, ou seja, se há ou subdivisões dentro do organograma do órgão, sendo eles: ÓRGÃOS SIMPLES - também chamados de unitários, têm um só centro de competência. Ex.: Presidência da República, Portarias. ÓRGÃOS COMPOSTOS - têm em sua estrutura inúmeros outros órgãos menores, uns exercendo função idêntica à principal, ou seja, atividade fim e outras exercendo uma função auxiliar diferente da principal, ou seja, atividade meio. Ex.: Secretarias e Ministérios. C) Quanto à sua atuação funcional: aqui temos uma divisão por ordem de mando, ou seja, as ordens são emanada por uma ou várias pessoas dentro do órgão. Assim temos: SINGULARES OU UNIPESSOAIS - são aqueles que apresentam um só titular que é o chefe e representante do mesmo e que apesar de Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 contar com muitos outros agentes auxiliares, desempenha a função principal do órgão individualmente. A formação e manifestação de vontade não dependem do acorde de nenhuma outra autoridade. Ex.: o Presidente da República, as Governadorias dos Estados e os Prefeitos Municipais. COLEGIADOS OU PLURIPESSOAIS - são aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros, não prevalecendo a vontade pessoal do chefe ou de qualquer outro integrante. Ex.: as Corporações Legislativas, os Tribunais e as Comissões deliberam e decidem por seus plenários e câmaras, mas se fazem representar juridicamente e se administram por seus presidentes, chefes ou procuradores. D) Quanto às funções exercidas: ÓRGÃOS ATIVOS – são os que produzem ações, os atos necessários para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica da qual fazem parte. Os Ministérios e Secretárias são exemplos desses órgãos ativos. ÓRGÃOS DE CONSULTA – produzem os pareceres e as opiniões necessárias para a tomada de decisão por parte dos órgãos ativos. Exemplo de órgãos consultivos: as assessorias jurídicas integrantes das estruturas dos Ministérios. ÓRGÃOS DE CONTROLE – são aqueles responsáveis por acompanhar e fiscalizar outros órgãos. Ex.: Tribunal de Contas da União. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 8 E) Quanto à esfera de ação (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): ÓRGÃOS CENTRAIS – são aqueles que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal. São exemplos: as Casas Legislativas, os Ministérios, as Secretarias de Estado e as de Município. ÓRGÃOS LOCAIS – atuam apenas sobre uma parte do território, comoas Delegacias Regionais da Receita Federal, as Delegacias de Polícia, os Postos de Saúde. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 9 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A Administração Indireta se constitui das entidades dotadas de personalidade jurídica própria, oriundas da DESCENTRALIZAÇÃO e compreendem as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 10 AUTARQUIA Criação/extinta diretamente por lei específica. Pessoa jurídica de direito público Pessoal é ocupante de cargo público (estatutário) e chamamos de servidor. Regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio renda e serviços relacionados às suas finalidades essenciais. Desempenha serviço público descentralizado. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 11 LEI Nº 10.411, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2002. Altera e acresce dispositivos à Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Art. 1º Os arts. 5º, 6º , 16 e 18 da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 5º É instituída a Comissão de Valores Mobiliários, entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária.” FUNDAÇÃO PÚBLICA Criação autorizada por lei específica e lei complementar irá definir as áreas de sua atuação (OBJETO). Pessoa jurídica de direito público. Pessoal é ocupante de cargo público (estatutário) e chamamos de servidor. Regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio renda e serviços relacionados às suas finalidades essenciais. Desempenha serviço público descentralizado. DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967 Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 12 TÍTULO I DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL Art. 1º O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado. Art. 2º O Presidente da República e os Ministros de Estado exercem as atribuições de sua competência constitucional, legal e regulamentar com o auxílio dos órgãos que compõem a Administração Federal. Art. 3º Respeitada a competência constitucional do Poder Legislativo estabelecida no artigo 46, inciso II e IV, da Constituição , o Poder Executivo regulará a estruturação, as atribuições e o funcionamento dos órgãos da Administração Federal. Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 13 administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (...) § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. CAPÍTULO III DAS FUNDAÇÕES Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de: I – assistência social; II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – educação; IV – saúde; V – segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 14 VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; IX – atividades religiosas; e X – (VETADO). CAPÍTULO III DAS FUNDAÇÕES Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. (...) Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. § 1 º Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. § 2º Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. * E as Fundações autárquicas/governamentais estão sob a tutela do MPF!? BASE CONSTITUCIONAL - Art. 37, CF/88: (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (EC nº 19/98) Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 15 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Criação autorizada por lei específica, com registro em cartório específico. Pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu. Forma de organização societária – APENAS SOCIEDADE ANÔNIMA S/A. Composição do capital – Cabe investimento privado, mas desde que a maioria do capital votante seja público. CAPITAL MISTO. Foro para solução dos conflitos – Sempre é JUSTIÇA ESTADUAL. Pessoal é ocupante de emprego público, e é chamado de empregado público. Regime tributário é o mesmo das empresas privadas, salvo alguns privilégios para prestadoras de serviço público. Explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88); embora tambémpossa prestar serviços públicos (CF/88, art. 175). IMPORTANTE: Nenhuma das entidades, mesmo àquelas de direito privado, estão sujeitas à FALÊNCIA ou PENHORA, dado que estes Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 16 institutos são incompatíveis com os ditames de direito público ou bens e valores tidos como públicos. ATENÇÃO: Muito cuidado com a nova lei das estatais, a Lei nº 13.303/16 que determina vários assuntos destas EP e SEM, independentemente se são federais, estaduais ou municipais, dentre eles, o conceito de cada uma, regime, formas de controle e principalmente a parte de licitações e contratos, agora regida quase que integralmente pela referida lei no âmbito das estatais. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS Buenas meu povo, estamos na melhor e uma das mais importantes aulas do Direito Administrativo, pois retrata um artigo importante da nossa Carta Magna, sendo assunto recorrente em provas de concurso. Entenda desde já que não existem apenas cinco princípios voltados à administração pública, e sim, vários outros, estando expressos ou não na nossa CF/88 têm eles o mesmo peso e importância na análise jurídica dos fatos. • PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Um dos pilares do Direito Administrativo, que, junto com outro grande princípio, o da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO, forma o chamado regime jurídico, ou pedras de toque deste grande direito. Decorre deste princípio posição de supremacia jurídica da Administração em face da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. A aplicação desse princípio não significa o total desrespeito ao interesse particular, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88. Há de se destacar que o interesse aqui protegido é o interesse público primário do Estado, não aquele secundário, materialista e regido pelo direito privado. O interesse público precisa sim nortear toda e qualquer atuação do agente público, sob pena de ser um ato nulo de pleno direito, por desvio de finalidade mediata. • PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos, ou do agente público, mero gestor da coisa pública, a quem apenas cabe curá-los e aprimorá-los para a finalidade pública a que estão vinculados. O detentor desta disponibilidade é o Estado. Por essa razão há necessidade de lei para alienar bens, outorgar a concessão de serviços públicos, dentre outros institutos. A própria Lei de Processo Administrativo Federal é clara em afirmar que "Serão observados critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 2 renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei" (Lei 9.784/99, Art. 2º, parágrafo único, II). A diferença, pois, entre a SUPREMACIA e a INDISPONIBILIDADE do interesse público está em que o primeiro autoriza o agente público agir em detrimento do privado, e o segundo, afirmando a este mesmo agente que o “poder” não é seu como pessoa, mas do cargo o qual exerce e precisa estar lastreado sempre nos ditames legais. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS Os principais e mais conhecidos constam do art. 37, caput, da Constituição da República, vejamos: “Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. ATENÇÃO: Sua principal característica é serem de observância obrigatória a todos os entes, União, Estados, Distrito Federal e Municípios e suas entidades, Autarquias, Fundações, Empresas e Sociedades, formadoras da administração pública indireta. São eles: LEGALIDADE IMPESSOALIDADE MORALIDADE L.I.M.P.E. PUBLICIDADE EFICIÊNCIA # Legalidade- determina a completa submissão da administração pública a lei e ao Direito. Desde o Presidente da República, Governador, Prefeito ao mais humilde dos servidores, ao agirem devem observar atenção especial a este princípio. MUITA ATENÇÃO: Para a célebre frase de Hely Lopes Meirelles onde se encontra toda a essência da legalidade: Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 “na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na Administração privada é possível fazer o que a lei não proíbe.” IMPORTANTE: O princípio da LEGALIDADE é diferente do princípio da RESERVA LEGAL, sendo este, mais restrito e contido naquele. Ou seja, nem tudo que se considera legalidade (resolução, portaria, decreto) é também reserva, sendo apenas este tudo que começa com LEI (lei ordinária, lei delegada, lei complementar). O principio da legalidade é o mais importante princípio contido no nosso ordenamento jurídico, dada a adoção do estado democrático DE DIREITO, no artigo 1º da CF/88. Desta feita, ninguém está acima da LEI, nem o Estado e suas autoridades, nem ninguém. # Impessoalidade – Em suas várias facetas, tal princípio norteia a atuação do agente público que deve primeiro, tratar a todos de forma isonômica e entregar a mesma oportunidade a todos, daí nasce os institutos do concurso e da licitação, crias natas do princípio da impessoalidade na vertente igualdade. Na segunda vertente temos uma previsão expressa na CF/88 no artigo 37, parágrafo primeiro, que assim determina: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Tenham cuidado, pois apesar de constar a palavra publicidade no paragrafo citado, este enxerto não se retrata a tal principio, e sim, ao principio da IMPESSOALIDADE! Entenda que o princípio da impessoalidade destina-se a quebrar o velho hábito do agir em razão do prestígio ou influência do administrado (particular) ou do agente (servidor), e o que mais importa saber, que decorre deste princípio que o fim visado de ser sempre o interesse público em detrimento do interesse privado. Ademais, considerar-se-á desvio de finalidade a Administração utilizar de sua competência para atingir fim diferente do interesse público, tornando o ato nulo por vício insanável, constituindo até, um ato encaixado no gênero Abuso de Poder. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 4 # Moralidade - está intimamente ligado ao conceito de honestidade, do que for melhor e mais útil para o interesse público. Há de se ressaltar que moralidade aqui definida não é a mesma imposta pela sociedade privada, pois no Brasil, ainda fazemos a distinção de ambas as moralidades, pública e privada. Logo, nem tudo que é certo e errado na atividade privada será encarada como imoralidade pública! Lembre-se do exemplo de um senador da República que, na sua vida pessoal traiu a esposa e teve um filho fora do casamento, algo reprovável na moralidade privada, mas nem por isso, perdeu o mandato de senador, ao contrário, tornou-se presidente do Senado! ATENÇÃO: Por este princípio a Administração e seus servidores têm de atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé objetiva. Assim a atividade administrativa deve obedecer não apenas à lei, mas, também seguir princípios éticos. Trata-se de princípio importante perante o qual se poderá invalidar um ato administrativo. A própria CF/88, no artigo 5º, inciso LXXII, dispõe sobre a possibilidade de AÇÃO POPULAR para combater a imoralidade públicae, ademais, temos hoje a súmula vinculante nº 13 do STF, instrumento impar no ordenamento jurídico pátrio e útil no enfrentamento deste mal. # Publicidade – Um princípio impar da administração pública, pois torna seus atos eficazes e aptos a emitirem seus efeitos. Um ato administrativo perfeito não é nada senão uma folha de papel enquanto não for publicado. ATENÇÃO: A publicidade se dá em imprensa oficial, e, de acordo com entendimento do nosso STF, a efetiva publicidade se dá na IMPRENSA OFICIAL ESCRITA! MUITA ATENÇÃO: Há ainda a chamada PUBLICIDADE MITIGADA que é aquela diminuída, escondida, mas, mesmo assim, é PUBLICDADE! Ela é utilizada em assuntos sensíveis ao Estado, como segurança pública e segurança nacional, bem como, atos que envolvam a vida privada da pessoa, como menores, por exemplo. A grande utilidade deste princípio é que a administração pública encontra-se obrigada a publicar seus atos para que o público em geral tenha conhecimento, e, consequentemente, contestá-los. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 # Eficiência- O mais novo dos princípios. O único NÃO ORIGINÁRIO, pois surgiu de forma EXPRESSA apenas dez anos depois da promulgação da CF/88, por meio da EC 19/98. Tal princípio exige que o exercício da atividade administrativa atenda requisitos de presteza, adequabilidade, perfeição técnica, produtividade e qualidade. Importante destacar que mesmo antes da sua inclusão no rol dos princípios explícitos da CF/88 ele já era observado pela administração pública. O que se tem após esta inclusão, é uma maior importância a este princípio, implementando em todos os graus de gestão a chamada administração gerencial, destacada por aplicar, quando possível, os ditames da administração privada na administração pública. E chegamos ao final do estudo destes importantes princípios norteadores das ações da administração pública em todas as esferas de governo. Temos mais princípios expressos, quais sejam, o CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, FISCALIZAÇÃO POPULAR, DA CELERIDADE, dentre outros, mas, o LIMPE é com toda a certeza o campeão de cobrança em provas de concurso. PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO A Lei nº 9.784/99, art. 2º, prevê que a administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da: • LEGALIDADE • FINALIDADE • MOTIVAÇÃO • RAZOABILIDADE • PROPORCIONALIDADE • MORALIDADE • AMPLA DEFESA • CONTRADITÓRIO • SEGURANÇA JURÍDICA • INTERESSE PÚBLICO • EFICIÊNCIA Para melhor entendimento destes princípios, vamos discorrer brevemente sobre alguns deles, lembrando que muitos são estudados como princípios implícitos ou não expressos, mas por realmente muitos deles não estarem escritos na CF/88, o que não quer dizer que não estejam em outros diplomas legais, como é o caso da Lei nº 9.784/99. LEGALIDADE MORALIDADE EFICIÊNCIA Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 • PRINCÍPIO DA FINALIDADE No estudo da matéria de atos administrativos tu verás que FINALIDADE se desdobra em duas grandes vertentes, quais sejam: - FINALIDADE IMEDIATA, DIRETA OU CURTA – que é aquela prevista no texto legal, amarrada na lei e que o agente não poderá se furtar de seguir, sob pena de praticar ato nulo. - FINALIDADE MEDIATA, INDIRETA OU LONGA – que é aquela escondida, não expressamente prevista muitas vezes, mas que norteia sim toda e qualquer ação estatal, qual seja, a busca incessante pelo INTERESSE PÚBLICO. • PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Impõe à administração pública o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem uma decisão tomada. É a literal exposição dos motivos determinantes do ato administrativo, que é um dos elementos deste ato. Importa lembrar que MOTIVO não é MOTIVAÇÃO e que apenas o primeiro é requisito do ato, não sendo, pois, a motivação necessária em todo e qualquer ato administrativo. Temos como exemplo a nomeação e exoneração de cargos e funções de confiança, que dispensa a motivação, mas nunca o motivo. • PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO Trata-se de exigência constitucional, prevista no art. 5º, incioso LV: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Então SIM, estes princípios TAMBÉM estão expressos na CF/88, não no art. 37, mas sim no art. 5º e são aplicados no Direito Administrativo. - Contraditório – é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e alegações produzidas pela parte contrária. Apresentar a contradita, o contraposto, falar nos autos, isso é princípio do contraditório. - Ampla Defesa – é a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar a sua inocência ou para defender as suas alegações. É ter acesso ao processo, é saber toda a acusação, é estar ciente dos atos processuais, enfim, se defender. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 • PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Apesar de serem princípios distintos, são sempre estudados em conjunto e seu conceito se resume a adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Chegamos ao final de mais um encontro, espero ter ajudado mais uma vez. Faça muito exercício, reveja a aula e mantenha o FOCO. Fraterno Abraço. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 AGENTE PÚBLICO Primeiramente precisamos entender que a expressão AGENTE PÚBLICO é GÊNERO, assim como, funcionário público, usada apenas no âmbito penal e há muito já descartada pelos juristas modernos. Deste gênero, por obvio, derivam-se várias outras ESPÉCIES que analisaremos agora: AGENTES POLÍTICOS – são os que ocupam os cargos principais na estrutura constitucional, em situação de representar a vontade política do Estado (ex. Presidente da República, deputados, senadores, governadores, ministros de Estado, secretários estaduais e municipais, prefeitos e vereadores dentre outros). ATENÇÃO: Considerando a base desta classificação a presença do cargo na CF/88, temos que também colocar dentre eles os juízes, promotores e outros cargos de extrema relevância e também previstos na Carta Politica! AGENTES ADMINISTRATIVOS – são aqueles com vínculo “profissional” com o Estado, podendo ser via lei, ato ou contrato: SERVIDORES – Ocupam cargo e são estruturados em carreira, seu provimento é via concurso público, passam por estágio probatório de 3 anos e adquirem a estabilidade após isso, seguindo os ditames de um estatuto e de um regime de previdência próprios. Podem ser civil ou militar, conforme a necessidade do Estado. EMPREGADOS – Ocupam emprego público, seu provimento é via concurso, sendo regidos pelo estatuto geral (CLT) e contribuem para o RGPS (INSS), não possuem estabilidade e passam apenas pelo período de experiência de 90 dias conforme CLT. Podem ser apenas civis. TEMPORÁRIO – Ocupam mera função e não cargo ou emprego. Não fazem concurso e sim um PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO – PSS. Salvo os PSS federais, que possuem estatuto próprio, os demais seguem o estatuto do cargo ou emprego principal e Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 2 TODOS, contribuem para o RGPS (INSS). São selecionados para determinado tempo, nas hipóteses de excepcional interesse, conforme a CF/88. HONORÍFICOS – convocados para colaborar transitória e temporariamente com o “Estado”, em razão de sua situação cívica, sua honorabilidade ou de sua reconhecida capacidade profissional, podendo ainda, atuar em situações de urgência e emergência. Assumem funções públicas, sem vínculo empregatício, e, em regra, sequer recebem remuneração por tais atividades. Ex.: MESÁRIOS,JURADOS, COMISSÁRIOS DE MENORES, SOCORRISTA. CREDENCIADOS – recebem do Estado o dever de representá-lo em certo ato ou desempenhar certa atividade, sempre de forma temporária e determinada, mediante retribuição financeira em pecúnia ou prêmio. Ex.: TRADUTORES, LEILOEIROS, PERITOS, PARECERISTAS, REPRESENTANTES DIPLOMÁTICOS (ATENÇÃO - salvo os membros da carreira diplomática). DELEGADOS – particulares com vínculo estatal (contrato ou ato) que desempenham atividades (serviços ou obras) por sua conta e risco, sempre mediante fiscalização permanente do Estado. Ex.: DESPACHANTES, CARTORÁRIOS, AGENTES DAS CONCESSIONÁRIAS, PERMISSIONÁRIOS E AUTORIZATÁRIOS DE SERVIÇO PÚBLICO. FORMA DE PROVIMENTO CONCURSO!!! Aplicação: serve para selecionar os agentes administrativos, os efetivos, os profissionais do serviço público, sendo a regra para ingresso oficial nas carreiras públicas. Logo, aplica-se tanto a servidores quanto a empregados públicos. ATENÇÃO: NÃO APLICA PARA CARGO EM COMISSÃO, FUNCÃO GRATIFICADA E FUNÇÃO TEMPORÁRIA, ALÉM DOS CARGOS ELETIVOS!!! Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 TIPOS DE CONCURSO: deverá ser de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Não existe mais o concurso só com a fase títulos!!! PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - até dois anos, admitida uma prorrogação por igual período, a critério da administração pública, logo, a previsão deve constar do edital. ATENÇÃO: Durante o prazo de validade, a administração pública não está obrigada a contratar, a não ser as vagas previstas no edital, quando nasce o chamado direito subjetivo, defendido até mesmo por via de mandado de segurança. OS “NÓS” DO CONCURSO! COTAS: OS “NÓS” DO CONCURSO! DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO: TEORIA DO FATO CONSUMADO É APLICADA NO CONSURSO? Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 4 OS “NÓS” DO CONCURSO! NOVO CONCURSO COM OUTRO JÁ VIGENTE E OS PSS: CLÁUSLUAS DE BARREIRA: Tenha um cuidado especial com estas Súmulas Vinculantes abaixo, pois as bancas amam cobrá-las em provas de concurso: SÚMULA VINCULANTE 43 É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir- se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. SÚMULA VINCULANTE 44 Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 ESTABILIDADE Outro assunto corriqueiro e básico no estudo de agentes públicos é a ESTABILIDADE, que é a garantia oferecida ao servidor que lhe assegura a permanência no serviço público, atendidas às exigências estabelecidas pela Constituição. IMPORTANTE: Nunca confunda estabilidade com vitaliciedade, esta, é garantia entregue apenas a magistrados e membros do MP, que cumprem, em regra, o mínimo de 2 anos de exercício ou no ato da posse, obrigando a saída compulsória por decisão judicial transitada em julgado, apenas. Requisitos para se adquirir a estabilidade: nomeação e posse em caráter efetivo. aprovação no estágio probatório, que é de 3 anos (exceto para MP e Juiz). aprovação em prova de conhecimentos ou desempenho por comissão específica. ATENÇÃO: A estabilidade é no serviço público e não do cargo, como acontece o estágio probatório! Todo novo provimento em cargo efetivo tem um novo período de estagio (comprovação dos requisitos do cargo), mas a estabilidade se adquire uma vez, e repita-se, é para o serviço público e não para o cargo em questão. Perda da estabilidade Art. 41, § 1º da CF/88: O servidor público estável só perderá o cargo: em virtude de sentença judicial transitada em julgado. mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada à ampla defesa. mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa. por excesso de gastos com pessoal Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 (Art. 169, §4º da CF/88) ACUMULAÇÃO Assunto geral e importante é a ACUMULAÇÃO, prevista no art. 37, XVI e XVII, CF/88, que prevê como regra geral a proibição da acumulação remunerada de cargos, EXCETO: dois cargos de professor (A) professor com outro técnico científico (B) dois cargos de médico (C) IMPORTANTE: a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; ATENÇÃO: existe a possibilidade de acumulação remunerada de cargos no caso de JUIZ ou PROMOTOR e UM CARGO DE PROFESSOR!!! E OS MILITARES!? PODEM ACUMALAR CARGOS? DICA – SIIIMMM! Art. 43 da CF/88: (...) § 3º Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar. (EC nº 101/19) Art. 142 da CF/88: (...) § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (EC nº 18/98) II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a reserva, nos termos da lei; (EC nº 77/14) Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 MUITO IMPORTANTE: Além da acumulação geral, existe a acumulação especial oriunda da junção do cargo efetivo e o cargo eletivo, tudo conforme previsão do art. 38 da CF/88: MANDATO ELETIVO FEDERAL OU ESTADUAL – ficará afastado do cargo, emprego ou função E receberá o subsídio do cargo eletivo. PREFEITO – ficará afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração (subsidio do cargo eletivo ou efetivo). VEREADOR – havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, não sendo compatível aplicar-se-á as regras do prefeito. IMPORTANTE: o afastamento é computado como tempo de serviço, com todos os efeitos, exceto para promoção por merecimento!!! # ATENÇÃO- na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem.“EC103/19” SISTEMA REMUNERATÓRIO APLICADO AOS SERVIDORES Preceitos Constitucionais sujeito ao princípio da reserva legal específica, ou seja, nunca teremos portarias, decretos ou resoluções tratando de salário, vencimento e subsídios, apenas, LEI! assegurada à revisão geral anual dos subsídios e vencimentos, sempre na mesma data e sem distinção de índices, assegurou a irredutibilidade real e não apenas nominal do subsídio e dos vencimentos. é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 8 a EC 19 criou o teto geral e obrigatório no âmbito da Administração direta autárquica e fundacional, estipulando que os subsídios, os vencimentos, os salários e os proventos, pensões e outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoas ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Min. do STF – art. 37, XI da CF/88. IV - o teto geral será fixado por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da CD,do SF e do STF que, por curiosidade, mas por evidente cautela está sujeita à sanção do chefe do Executivo – art. 48 da CF/88. V - os vencimentos também ficam sujeitos a um teto entre os vencimentos dos cargos pertencentes aos Poderes, que corresponde àqueles pagos pelo Executivo – art. 37, XII da CF/88. VI - os salários dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, só estarão submetidas ao teto geral se as pessoas jurídicas receberem recursos do poder público para custeio de tais despesas. Art. 37, XI da CF/88: TETO GERAL “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 9 do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;” (EC nº 41/03) ESPÉCIEIS DE REMUNERAÇÃO A) SUBSÍDIO - é uma modalidade de remuneração, fixada em parcela única, paga obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo (Senador, Deputado Federal, Estadual, Vereador, Presidente, Vice- Presidente, Governador, Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito) e aos demais agentes políticos (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, os membros da Magistratura e o MP e Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas) ATENÇÃO: agente político (membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais) – tem como única modalidade de remuneração cabível, enquanto que os demais agentes públicos poderão ter remuneração. B) VENCIMENTOS – valor fixo pago aos servidores efetivos de acordo com a tabela do plano de carreira. C) REMUNERAÇÃO – é a soma dos vencimentos básicos com as vantagens variáveis de cada carreira. D) SALÁRIO - pago aos empregados públicos da administração pública indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos. E) PROVENTOS – é o valor pago aos aposentados e pensionistas. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 10 Muita atenção que este assunto, como é muito controvertido e costuma ser alvo de ações judiciais, há muitas súmulas importantes sobre ele, das quais cito abaixo as mais importantes por serem vinculantes: SÚMULA VINCULANTE 4 É inconstitucional toda modalidade de provimento que Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. SÚMULA VINCULANTE 15 O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. SÚMULA VINCULANTE 16 Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 11 SÚMULA VINCULANTE 37 Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. SÚMULA VINCULANTE 42 É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. SÚMULA VINCULANTE 55 O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos. Art. 37 da CF/88: (...) VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (EC nº 19/98) Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (EC nº 18/98) § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (EC nº 20/98) § 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (EC nº 18/98) I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 12 aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; (EC nº 18/98) II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a reserva, nos termos da lei; (EC nº 77/14) III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; (EC nº 77/14) IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; (EC nº 18/98) V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; (EC nº 18/98) VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (EC nº 18/98) VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (EC nº 18/98) Art. 39 da CF/88: (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (EC nº 19/98) Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 13 Art. 142, § 3º, da CF/88: (...) VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c"; (EC nº 77/14) Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br14 Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 15 APOSENTADORIA Por fim, mas não menos importante, abordaremos a APOSENTADORIA dos servidores, claro, apenas os ditames previstos na CF/88, muitos alterados pela EC - 103/19. Art. 40 - CF/88 O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. § 1º - O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: I - por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo; II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; III - no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. § 2º Os proventos de aposentadoria não poderão ser inferiores ao valor mínimo a que se refere o § 2º do art. 201 ou superiores ao limite máximo estabelecido para o Regime Geral de Previdência Social, observado o disposto nos §§ 14 a 16. § 3º As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 16 § 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º. § 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. § 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144. § 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. § 5º Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo. § 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime próprio de previdência social, aplicando-se outras vedações, regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no Regime Geral de Previdência Social. § 7º Observado o disposto no § 2º do art. 201, quando se tratar da única fonte de renda formal auferida pelo dependente, o benefício de pensão por morte será concedido nos termos de lei do respectivo ente federativo, a qual tratará de forma diferenciada a hipótese de morte dos servidores Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 17 de que trata o § 4º-B decorrente de agressão sofrida no exercício ou em razão da função. § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. § 9º O tempo de contribuição federal, estadual, distrital ou municipal será contado para fins de aposentadoria, observado o disposto nos §§ 9º e 9º- A do art. 201, e o tempo de serviço correspondente será contado para fins de disponibilidade. § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. § 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. § 12. Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de previdência social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social. § 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social. § 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 18 de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. § 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. § 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. § 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. § 20. É vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social e de mais de um órgão ou entidade gestora desse regime em cadaente federativo, abrangidos todos os poderes, órgãos e entidades autárquicas e fundacionais, que serão responsáveis pelo seu financiamento, observados os critérios, os parâmetros e a natureza jurídica definidos na lei complementar de que trata o § 22. § 21. (Revogado). § 22. Vedada a instituição de novos regimes próprios de previdência social, lei complementar federal estabelecerá, para os que já existam, normas gerais de organização, de funcionamento e de responsabilidade em sua gestão, dispondo, entre outros aspectos, sobre: I - requisitos para sua extinção e consequente migração para o Regime Geral de Previdência Social; Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 19 II - modelo de arrecadação, de aplicação e de utilização dos recursos; III - fiscalização pela União e controle externo e social; IV - definição de equilíbrio financeiro e atuarial; V - condições para instituição do fundo com finalidade previdenciária de que trata o art. 249 e para vinculação a ele dos recursos provenientes de contribuições e dos bens, direitos e ativos de qualquer natureza; VI - mecanismos de equacionamento do deficit atuarial; VII - estruturação do órgão ou entidade gestora do regime, observados os princípios relacionados com governança, controle interno e transparência; VIII - condições e hipóteses para responsabilização daqueles que desempenhem atribuições relacionadas, direta ou indiretamente, com a gestão do regime; IX - condições para adesão a consórcio público; X - parâmetros para apuração da base de cálculo e definição de alíquota de contribuições ordinárias e extraordinárias. APOSENTADORIA ESPECIAL O artigo 10, §2º, inciso II, da EC 103/2019 esclarece os requisitos mínimos para a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais. § 2º Os servidores públicos federais com direito a idade mínima ou tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria na forma dos §§ 4º-B, 4º-C e 5º do art. 40 da Constituição Federal poderão aposentar-se, observados os seguintes requisitos: II - o servidor público federal cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, aos 60 (sessenta) anos de idade, com 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição e contribuição, 10 (dez) anos de efetivo exercício de serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria; Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 20 Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AGENTES PÚBLICOS Primeiramente temos que entender o conceito de ATO, FATO e CONTRATO administrativos, porque nem tudo que a administração pública faz é ato, e mesmo o sendo, muitas vezes não é ato ADMINISTRATIVO! ENTÃO ANOTE: # NEM TUDO QUE A ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA FAZ PODEMOS CHAMAR DE ATO ADMINISTRATIVO, POIS ESTE É ESPÉCIE DO GRANDE GRUPO DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO, ALÉM DE TERMOS OS FATOS E OS CONTRATOS, QUE NÃO SE CONFUNDEM COM OS ATOS!!! # OS ATOS ADMNISTRATIVOS NÃO SÃO EMANADOS APENAS PELA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA, JÁ QUE OS PODERES, LEGISLATIVO E JUDICIARIO, QUANDO NAS SUAS FUNÇÕES ATÍPICAS, TAMBÉM PROFEREM SEUS ATOS ADMNISTRATIVOS. FATOS E ATOS JURÍDICOS 1) Fatos jurídicos em sentido amplo: universo de eventos. a) Fatos jurídicos em sentido estrito: eventos da natureza (catástrofe, morte natural). b) Atos jurídicos em sentido amplo: eventos humanos (produzem consequência jurídica). i) Negócios jurídicos: marcados pela consensualidade (exemplo dos contratos). ii) Atos ilícitos: produzidos em desacordo com o ordenamento (exemplo dos atos ilegais). iii) Atos jurídicos em sentido estrito: efeitos predeterminados pelo ordenamento. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 2 c) Atos-fatos jurídicos: eventos humanos destituídos de vontade (exemplo da prescrição e decadência). ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração, porém nem todo ato da Administração é ato administrativo. Em suma, o ato administrativo está contido no conjunto dos atos da Administração. Espécies de Atos da Administração Atos de Direito Privado: aqueles praticados pela Administração despidos das prerrogativas de direito público, como a compra e venda ou a locação: Atos materiais da Administração: atos que envolvem apenas execução, como a demolição de estabelecimento em ruínas; Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor: aqueles que não geram efeitos jurídicos imediatos, como os atestados e as certidões; Atos políticos ou de governo: aqueles sujeitos a regime constitucional, como a sanção e o veto; Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 Contratos e convênios: atos em que a vontade é manifestada de forma bilateral; Atos normativos: aqueles dotados de generalidade e abstração, com conteúdo de leis, e só formalmente são atos administrativos. Atos administrativos propriamente ditos. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO O conceito mais aceitável e seguido em provas de concurso para ato administrativo é o do nosso eminente Hely Lopes Meirelles: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Complementando o doutrinador, temos: SÓ É ATO ADMINISTRATIVO SE: - FOR UMA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE (omissão é fato e não ato) - DE FORMA UNILATERAL (se for BILATERAL é contrato) - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (os três poderes podem emitir atos) - NO USO DAS SUAS PRERROGATIVAS (sempre regido por direito público) - SOB O MANTO DOS 3 CONTROLES (administrativo, legislativo e judiciário) Basicamente, isso é ato administrativo, e lembrando quem nem toda a manifestação de vontade da administração pública é ato e muito menos administrativo. REQUISITOS Requisitos são os elementos que um ato administrativo deve ter para que exista no mundo jurídico, caso falte alguns deles, o ato simplesmente é considerado INEXISTENTE por terminar seu ciclo de formação. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 4 1) Competência (vinculado): é o poder legalmente concedido ao agente público para a prática do ato. Esse direito é irrenunciável, imprescritível, improrrogável, e intransferível! ATENÇÃO: A competência é intransferível, mas não indelegável, já que é possível delegar o EXERCÍCIO da função a outrem, sendo que o agente detentor originário continua com sua titularidade. Critérios Definidores: Matéria: cumpre ao órgão/entidade o desempenho conteúdo administrativo específico. Lugar ou Território: as atribuições são desempenhadas por centros de competência localizados em pontos territoriais distintos. Hierarquia: as competências são escalonadas segundo o grau de complexidade e de responsabilidade. Tempo: a competência tem início a partir da investidura legal e térmico com o fim do exercício da função pública. Fracionamento: a competência é distribuída por órgãos diversos, quando se trata de procedimento ou de atos complexos, com a participação de vários órgãos ou agentes. Muita atenção no estudo dos vícios e, no que tange aos erros de competência, alguns se destacam, quais sejam: USURPAÇÃO DE FUNÇÃO: Ocorre este tipo de vício quando um particular, com DOLO de praticar crime, usa da função pública, praticando atos que, por óbvio, não possui competência. Tal ato é nulo e dele não se origina direitos, além de ser crime. FUNÇÃODE FATO: Aqui não há dolo por parte do agente, apenas um erro na sua nomeação, que vicia os atos proferidos por ele enquanto na ativa. Deve-se tomar cuidado, pois aqui há sim ANULAÇÃO, porém, com efeitos ex nunc, respeitando assim, os direitos adquiridos dos particulares que agiram de boa-fé. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 EXCESSO DE PODER: Este vício o agente até tem competência para efetuar o ato, mas, extrapola a mesma, agindo além ou fora dos limites entregues pela lei a seu cargo. Deve ser anulado por constituir uma das duas formas de ABUSO DE PODER, neste caso, na categoria EXCESSO, já que fere o requisito competência. IMPORTANTE: Aqui é possível, caso o vício seja SANÁVEL e a competência não sendo exclusiva, a aplicação do instituto da CONVALIDAÇÃO, que é o reaproveitamento do ato, estudo com mais afinco ao final. 2) Finalidade (vinculado): é o que se busca alcançar com o ato. Aqui temos sempre duas finalidades, a IMEDIATA prevista na lei e a MEDIATA que sempre visa alcançar o interesse público. No que tange aos vícios de finalidade, sempre serão anulados, por não ser possível qualquer tipo de reaproveitamento. Teremos um ato viciado na sua finalidade quando o agente agir com DESVIO DE PODER, ou seja, desobedecer ou a finalidade direta, imediata, aquela prevista na lei ou a finalidade indireta, mediata, qual seja, o interesse público. Assim, o desvio de finalidade é uma forma de ABUSO DE PODER, deve ser anulado e não se origina direitos deste ato nulo. 3) Forma (vinculado): diz respeito à exteriorização do ato e todos os procedimentos exigidos para sua execução. Vale lembrar que nem todos os atos administrativos devem ser produzidos por escrito, é a regra, mas temos atos orais e até por via de sinais, sonoros e visuais, como os gestos do agente de transito e o semáforo. Um vício de forma é visualizado quando, tendo forma prevista em lei, esta não é seguida, logo, viciando o ato na sua via externa. Assim, se para a concretização de um determinado ato prevê-se um decreto e o mesmo é feito via portaria, é nulo por vício de forma. IMPORTANTE: Aqui é possível, caso o vício seja SANÁVEL e a forma não amarrada em lei, a aplicação do instituto da CONVALIDAÇÃO, que é o reaproveitamento do ato, estudo com mais afinco ao final. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 4) Motivo (discricionário): é a justificativa, o pressuposto de fato e de direito que autoriza e fundamenta a edição do ato. Podemos ter mais de um motivo, por isso se diz que pode ser discricionário. Nada impede que se tenha o motivo vinculado, como numa aposentadoria, num caso de licença ou algo assim. ATENÇÃO: Motivo é diferente de motivação. Na verdade, esta se trata da exposição por escrito dos motivos que levaram à prática do ato. Nem todo ato precisa ser motivado, mas todo ato tem motivo, dado que é um dos cinco requisitos de existência. Um vício de motivo é facilmente identificado quando temos uma justificativa FALSA ou até mesmo INEXISTENTE! Pois o motivo deve ser real e verdadeiro, do contrário, temos um vício e deve o ato ser anulado por tal ilegalidade. MUITO IMPORTANTE: Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, a validade de um ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Portanto, se for comprovado que um motivo é falso ou inexistente, o ato é inválido. Isso vale até para os casos de atos em que o agente não é obrigado a motivar, mas assim o faz. Portanto, se motivou, está vinculado ao motivo. 5) Objeto (discricionário): é o conteúdo do ato em si, isto é, seu resultado prático, seu efeito jurídico primário. Assim como o motivo, pode existir mais de um objeto, tornando-o discricionário ao bom alvitre do administrador. Logo, se temos apenas um motivo, teremos apenas um objeto e será ele vinculado, já que carece de opção, como nos mesmos casos citados acima, da aposentadoria e das situações que demandam o ato licença. Quanto aos vícios de objeto, temos que se o ato possuir um objeto ILEGAL, INDETERMINADO ou INDETERMINÁVEL, será ele nulo por erro no objeto, pois precisamos de um objeto legal e certo, sem isso, ato nulo por vício insanável. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 ATRIBUTOS São chamados também de características, então muita atenção na prova, porque poderá vir quaisquer destas palavras, a depender da banca. São propriedades peculiares do ato administrativo que tornam possível o alcance do interesse público. Presunção de legitimidade e veracidade: os atos são legítimos e verdadeiros até que se prove o contrário; É o que autoriza a IMEDIATA execução do ato; Pode ser quebrada por ação do particular, logo esta presunção é RELATIVA. Tipicidade: o ato deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados efeitos, ou seja, para cada finalidade buscada pela Administração, há uma espécie distinta de ato. Nunca haverá ato 100% discricionário ou arbitrário, dada esta característica. Autoexecutoriedade: a própria Administração pode executar seus atos, sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário; Por vezes autoriza o uso da força para desconstituir a ilegalidade. Lembre-se que a multa resistida nunca é exemplo de ato auto executável. Imperatividade: é a propriedade de a Administração impor seus atos, independentemente da vontade dos particulares; É típica de atos de império e de poder de polícia, dada a sua alta coercibilidade. ATENÇÃO: Nem todos os atos têm autoexecutoriedade e ou são imperativos, mas todos os atos são típicos e possuem, mesmo que relativamente, uma presunção de legalidade. ATENÇÃO: Nem todos os doutrinadores colocam a tipicidade no rol de atributos dos atos administrativos. De qualquer forma, é importante ressaltar que para provas é importante alocar ele no rol acima. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 8 CLASSIFICAÇÃO Este assunto é cobrado por vezes em provas, por isso muito atenção ao estudar as várias formas de classificação de ato adotadas pela doutrina. São elas: Quanto ao regramento: o Vinculado: a lei estabelece todas as condições e o momento da realização do ato, não permitindo que o agente público disponha de nenhuma liberdade nesse sentido; o Discricionário: a lei permite que o administrador tenha certa liberdade para realizar um juízo de conveniência, oportunidade e modo de realização. Quanto ao destinatário: o Gerais: são dirigidos à coletividade, a todos que se enquadrem na situação abrangida pela norma; o Individuais: são dirigidos a uma ou mais pessoas específicas. Quanto ao alcance: o Internos: alcançam apenas o ambiente interno da Administração, isto é, seus órgãos e servidores; o Externos: alcançam todos, tanto a Administração quanto os administrados. Quanto ao objeto: o Atos de império: são aqueles em que a Administração se coloca em posição acima dos administrados; o Atos de gestão: são aqueles em que a Administração se coloca em par de igualdade com os administrados; o Atos de expediente: são atos de rotina, quando se dá prosseguimento na tramitação de papéis e processos no contexto interno da Administração. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 9 Quanto à formação: o Simples: são formados a partir da manifestação de vontade um único órgão, colegiado ou unitário; o Complexos: nascem a partir da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos; o Compostos: são formados a partir da manifestação de vontade de um órgão, mas dependem que outro ratifique o ato para que este passe a valer. Quanto à elaboração: o Perfeitos: já completaram todas as etapas de sua criação, ou seja, o ato está perfeitamente formado; o Imperfeitos: ainda não completaram todas as fases de sua criação; o Pendentes: já estão perfeitamente formados, mas dependemde alguma condição ou termo para gerarem seus efeitos; o Consumados: são aqueles que já produziram seus efeitos e estes se exauriram. ESPÉCIES Primeiramente precisa lembrar que espécies são diferentes de classificação de ato e vice e versa! Temos cinco espécies de atos elencadas abaixo, senão vejamos: • Normativos: expressam comandos gerais e abstratos, aspecto que no sentido material os equiparam a leis (decretos, instruções normativas, regimentos e resoluções); • Ordinatórios: são atos decorrentes do Poder Hierárquico, que visam disciplinar a conduta funcional dos agentes públicos e discorrer a respeito do funcionamento dos órgãos (instruções, circulares, avisos e portarias); Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 10 • Negociais: expressam uma vontade da Administração coincidente com os interesses de um particular (licença, autorização, permissão); • Enunciativos: por meio deles a Administração apenas atesta a existência de um fato ou emite opinião sobre algo (certidões, atestados, pareceres, apostilas); • Punitivos: representam sanções aplicadas pela Administração a servidores ou particulares que cometem infrações ou adotam condutas irregulares (multas, interdições, demolições). EXTINÇÃO O ato possui várias formas de extinção, sendo as mais conhecidas e cobradas em provas a anulação e a revogação, não sendo, pois, as únicas. Anulação: A Administração deve anular atos eivados de vícios de legalidade. Tal ato tem força retroativa (ex tunc), pois todos os efeitos nocivos de um ato ilegítimo devem ser eliminados desde seu nascimento. Poderá ser decretada administrativamente ou judicialmente (esta última sempre observará apenas se o ato está de acordo com a legalidade). (Sum. 473 do STF). Revogação: o ato é legítimo, mas a Administração tem a discricionariedade de revogá-lo ou não, em razão de conveniência e oportunidade. Desta forma, como não há nenhuma ilegalidade no ato, a revogação opera apenas efeitos futuros (ex nunc). A revogação não poderá incidir sobre atos vinculados, consumados, procedimento administrativo, declaratórios, enunciativos e procedimentos administrativos. Caducidade: Quando um ato deixa de existir em virtude da entrada em vigor de lei que impeça a Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 11 permanência da situação anteriormente concedida pelo poder público. Cassação: Extinção do ato administrativo quando o seu beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo, como exigência para manutenção do ato e de seus efeitos. Extinção subjetiva: Ocorre quando há desaparecimento ou falecimento do sujeito beneficiário. Extinção objetiva: Ocorre quando, desaparecendo o objeto do ato, com ele se extinguem os efeitos do ato. Contraposição: Ocorre na edição de ato com efeito contraposto ao ato anteriormente emitido. Renúncia: Quando o beneficiário do ato administrativo renuncia a situação de desfrute que o ato reconhece a seu favor. Extinção natural do ato: Desfaz um ato administrativo pelo mero cumprimento normal de seus efeitos. CONVALIDAÇÃO Conceito: Também chamada de sanatória, é o ato privativo da Administração Pública, dirigido à correção de vícios presentes nos atos administrativos, e, por conseguinte, mantendo-os “vivos” no mundo jurídico. Para a doutrina majoritária, a convalidação é ato vinculado; porém, poderá ser discricionária quando se tratar de vício de competência em ato de conteúdo discricionário. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 12 Teorias: Teoria Monista: O instituto da convalidação não deve ser aplicado no Direito Administrativo. Se o ato está eivado de vício, não há espaço para sua correção, devendo ser objeto de anulação. Teoria Dualista: Teoria que prevalece. Defende a existência de dois tipos de nulidades: algumas, muito graves, correspondente a atos nulos (vícios insanáveis); outras, não tão graves assim, que se referem a atos anuláveis, para os quais não se afasta a possibilidade de correção dos vícios. A adoção da teoria dualista foi enfatizada na Lei 9.784/1999: “Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. Teoria Ternária: Somam-se aos atos nulos e anuláveis os atos irregulares. São assim considerados os atos praticados com defeitos formais irrelevantes ou superficiais, exemplo da veiculação de edital 1/2017 quando, na verdade, seria edital 2/2017. Teoria Quaternária: Por fim, pela teoria quaternária, há quatro tipos de ilegalidades: os atos inexistentes, os nulos (devem ser anulados), os anuláveis (admitem a convalidação) e os irregulares (vício formal irrelevante que não acarreta a invalidade do ato). Fica o registro de que, enquanto a teoria dualista é a de previsão legal, a quaternária é a dominante pelas lições doutrinárias. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 13 MUITO IMPORTANTE: O ato administrativo eivado de vício sanável será convalidado por autoridade superior hierarquicamente a que editou o ato. ATENÇÃO: Só cabe convalidação em vícios de COMPETÊNCIA E FORMA SANÁVEIS, desde que não aja prejuízo a terceiro ou a própria administração pública e extremo interesse da mesma em reaproveitar o ato. Pressupostos da Convalidação: a) Ausência de prejuízo a terceiros; b) Inexistência de dano ao interesse público; e c) Presença de defeitos sanáveis. Vícios Sanáveis e Insanáveis Vício de competência: em regra, é convalidável; se a competência é exclusiva e o ato for praticado por outra autoridade, o ato é nulo. Vício de finalidade: não é convalidável; o ato praticado desviado de sua finalidade não pode ser aproveitado. Vício de forma: é convalidável, desde que não se trate de forma essencial. Por “forma essencial” entenda-se aquela necessária à validade do ato, isto é, a que seja expressamente estabelecida em norma. Vício de motivo: não é convalidável. O vício de motivo ocorre quando a matéria de fato ou de direito é materialmente inexistente ou inadequada ao resultado pretendido. Vício de objeto: não é convalidável, apesar de alguns autores entenderem pela admissibilidade. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 14 Direito administrativo | Professor Luciano Franco PODERES ADMINISTRATIVOS www.focusconcursos.com.br | 1 PODERES ADMINISTRATIVOS Os poderes aqui estudados nada têm a ver com os três poderes do Estado, executivo, legislativo e judiciário e sim, com os instrumentos usados pela administração pública no trato com seus agentes (poder hierárquico e disciplinar) e/ou com publico em geral (poder regulamentar e de polícia). Importa ressaltar também, que os poderes surgem como instrumentos através dos quais o poder público vai perseguir seu interesse coletivo, e serão usados para tal fim. Principais características: é obrigatório. é irrenunciável. é um poder-dever. deve obedecer aos limites das regras de competência, sob pena de inconstitucionalidade. Poder VINCULADO e DISCRICIONÁRIO - Poder vinculado – estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores). - Poder discricionário - neste poder o administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público. IMPORTANTE: Discricionariedade é diferente de arbitrariedade, aopasso que discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. ATENÇÃO – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido, logo, será nulo de pleno direito, devendo ser anulado pela própria administração ou pelo poder judiciário. Direito administrativo | Professor Luciano Franco PODERES ADMINISTRATIVOS www.focusconcursos.com.br | 1 PODERES ADMINISTRATIVOS Poderes em Espécie → HIERÁRQUICO (interno à Administração Pública) – é o que detêm a Administração para a sua organização estrutural, o que escalona seus órgãos e reparte suas funções, definindo, na forma da lei, os limites de competências de cada um; dele decorrem algumas prerrogativas: delegar e avocar atribuições, dar ordens, fiscalizar, editar atos internos e rever atividades de órgãos inferiores. → DISCIPLINAR (interno à Administração Pública) – é aquele conferido ao administrador para apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, como é o caso das que por ela são contratados. ATENÇÃO - É FUNDAMENTAL A EXISTÊNCIA DE VÍCULO (ato, lei, contrato) ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A PESSOA ENVOLVIDA (PF ou PJ)!!! Direito administrativo | Professor Luciano Franco PODERES ADMINISTRATIVOS www.focusconcursos.com.br | 1 PODERES ADMINISTRATIVOS Poderes em Espécie → REGULAMENTAR (externo à Administração Pública) – é a faculdade atribuída ao administrador (chefe do Executivo) para a expedição de decretos e regulamentos com o intuito de oferecer fiel execução à lei. Atenção: o decreto não pode contrariar, restringir ou ampliar o conteúdo de leis já existentes, mas tão-somente melhor explicitá-los, já que não é norma primária. Exceção feita ao chamado DECRETO AUTÔNOMO previsto no art. 84, VI, da CF/88. Direito administrativo | Professor Luciano Franco PODERES ADMINISTRATIVOS www.focusconcursos.com.br | 1 PODERES ADMINISTRATIVOS Poderes em Espécie → DE POLÍCIA (externo à Administração Pública) – atribuição conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público primário; decorre da supremacia do interesse público em relação ao interesse do particular, resultando limites ao exercício de liberdade e propriedade deferidas aos particulares. A maneira correta de se interpretar tal poder é colocar a palavra FISCALIZAÇÃO no lugar de PODER DE POLÍCIA, para que não corra o risco de confundir com o poder estatal de segurança, o que lhe causará sérios problemas em provas de concurso. Conceito Legal de poder de Polícia - Art. 78 do CTN: Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Direito Administrativo | Conteúdo Programático www.focusconcursos.com.br | 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Poder Administrativo Ciclo do Poder de Polícia Direito Administrativo | Conteúdo Programático www.focusconcursos.com.br | 2 Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores, portanto, acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. Veja o exemplo abaixo: Buenas meu povo! Hoje observaremos o poder de polícia e seu ciclo, é importante que no decorrer do material você realize anotações. Lembre-se que seu esforço valerá a pena, juntos chegaremos em sua aprovação! Conteúdo Programático Conteúdo Programático .................................................................................................... 2 Poderes da Administração ................................................................................................ 3 Poder de Polícia ................................................................................................................................... 3 Ordem de polícia ......................................................................................................................................................... 4 Consentimento de polícia ........................................................................................................................................... 5 Fiscalização de polícia ................................................................................................................................................. 5 Sanção de polícia ......................................................................................................................................................... 5 Direito Administrativo | Poderes da Administração www.focusconcursos.com.br | 3 Poderes da Administração Poder de Polícia DE POLÍCIA (externo à Administração Pública) – atribuição conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público primário; decorre da supremacia do interesse pública em relação ao interesse do particular, resultando limites ao exercício de liberdade e propriedade deferidas aos particulares. A maneira correta de se interpretar tal poder é colocar a palavra FISCALIZAÇÃO no lugar de PODER DE POLÍCIA para que não corra o risco de confundir com o poder estatal de segurança o que lhe causará sérios problemas em provas de concurso. O conceito do poder de polícia está no art. 78 do CTN, pois trata-se de um fato gerado por um tributo, que no caso é custeado por taxa. Vejamos o que dispõe a lei: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. O professor Diogo de Figueiredo desenvolveu um ciclo de polícia e elenca 4 formas, sendo: • Legislação de polícia; • Concessão de polícia; • Fiscalização de polícia; e • Sanção de polícia. Direito Administrativo | Poderes da Administração www.focusconcursos.com.br | 4 Indelegável / Delegável Exemplo: Uso do C.T.B do Código de trânsito Brasileiro, ele exige a existência das normas ou regras de trânsito, isto já é uma ordem de polícia. Para que um indivíduo ande de carro é preciso ter uma instrução mínima, uma prática, ou seja, é preciso fazer a CNH (consentimento de polícia). Se o indivíduo é pego dirigindo sem carteira irá sofrer uma sanção pela fiscalização. Ordem de polícia É um preceito legal básico, ou seja, a própria legislação, o qual dá validade à limitação prevista, para que não se pratique um ato que lesione o interesse público. Poderá vedarde maneira absoluta formas de exercício de atividades individuais ou uso da propriedade privada. (INDELEGÁVEL) Exemplo: A vedação de autorização de porte de arma de fogo de uso restrito às Forças Armadas. A vedação poderá existir de início, mas sendo possível, após uma avaliação, que a Administração permita o exercício de atividade ou uso de certa propriedade privada Exemplo: A licença para construir (onde se admite a construção quando é demonstrado que o projeto atende à legislação específica). Direito Administrativo | Poderes da Administração www.focusconcursos.com.br | 5 Consentimento de polícia É uma anuência de ambas as partes, ou seja, é um ato administrativo que confere anuência ao exercício de atividade, existe somente se for a segunda espécie de ordem de polícia. (PODE SER DELEGADO) Fiscalização de polícia É a verificação se as ordens de polícia estão sendo cumpridas, a regra é previa. (PODE SER DELEGADO) Sanção de polícia Verificada afronta à ordem de polícia, é aplicada a pena de polícia, ou seja, é a responsabilização pelo descumprimento da “legislação”. (INDELEGÁVEL) Exemplo: o indivíduo foi submetido a uma fiscalização, infringiu uma ordem de polícia e punido pela sanção de polícia. ATENÇÃO! No poder disciplinar não se aplica a sanção sem abrir o contraditório a ampla defesa. Já no poder de polícia, é possível aplicar sanção prévia, para depois aplicar o direito a ampla defesa. Exemplo: Um estabelecimento vende carnes estragadas, primeiramente será fechado o estabelecimento e depois será possível a defesa. Cara aluna e caro aluno, é importante que você realize exercícios para fixar o conteúdo, desta maneira, abaixo você encontra questões para resolver sobre o conteúdo. Direito Administrativo | Poderes da Administração www.focusconcursos.com.br | 6 FUNDATEC - CI/CIGA SC/2018 De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “o exercício da função de polícia se desenvolve em quatro fases – o denominado ciclo de polícia”. Qual dessas fases corresponde ao ato administrativo de anuência que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade privada? a) Ordem de polícia. b) Consentimento de polícia. c) Fiscalização de polícia. d) Sanção de polícia. e) Fomento de polícia. Gabarito: B IBADE - Ag Adm/CM Cacoal/2018 Os poderes administrativos são prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o interesse público. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. SP: Método, 2017 pg.253) Considerando a temática Poderes Administrativos, assinale a alternativa correta. a) O exercício do poder de polícia compreende 4 fases distintas, denominadas de ciclos de polícia: ordem, consentimento, fiscalização e sanção. b) São características ou atributos do poder disciplinar: discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade. c) O poder de polícia é inerente apenas às atividades de polícia judiciária. d) Caracteriza-se desvio de poder a atuação do agente público que extrapola a competência delimitada na lei. e) Ao disciplinar determinada rotina administrativa interna, a Administração Pública está exercendo seu poder disciplinar. Gabarito: A Direito Administrativo | Poderes da Administração www.focusconcursos.com.br | 7 Cara aluna e caro aluno, finalizando o material, espero que tenha compreendido, realize questões, elas irão auxiliar em seu estudo e você fixará o conteúdo com maior facilidade. O sucesso nasce do querer, acreditar que é possível é um grande motivo para não desistir, fique firme, persista e assim, chegaremos em sua aprovação. Até mais! Direito Administrativo | Poderes da Administração www.focusconcursos.com.br | 8 Direito administrativo | Professor Luciano Franco PODERES ADMINISTRATIVOS www.focusconcursos.com.br | 1 PODERES ADMINISTRATIVOS Muita atenção para a DICA: (as “quatro” características do poder de polícia) D_______________________________________________________________ I________________________________________________________________ C________________________________________________________________ A________________________________________________________________ * Indelegabilidade – em regra as atividades do poder de polícia administrativa NÃO podem ser delegadas para entidades de direito privado! (STF) O STJ tem aceitado a delegação para PESSOAS JURÍCAS DE DIREITO PRIVADO PERTENCENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ou seja, não cabe delegação para concessionárias ou permissionárias (a não ser de atividades-meio), mas apenas para Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Assim, “somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público”. *Discricionariedade - a lei concede ao administrador a possibilidade de decidir o momento, as circunstâncias para o exercício da atividade; concede-lhe oportunidade e conveniência a seu juízo. *Coercibilidade - ao particular a decisão administrativa sempre será cogente, obrigatória, admitindo o emprego de força para seu cumprimento. Aplica-se o chamado ius imperii, ou poder de império estatal. *Auto-executoriedade - o ato será executado diretamente pela Administração, não carecendo de provimento judicial para sua concretização. Direito administrativo | Professor Luciano Franco PODERES ADMINISTRATIVOS www.focusconcursos.com.br | 1 PODERES ADMINISTRATIVOS Vejamos as diferenças entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária: MUITO IMPORTANTE: do poder de polícia não pode decorrer a concessão de vantagens pessoais ou a imposição de prejuízos dissociados do atendimento do interesse público, por isso, há necessidade da observância da razoabilidade, da proporcionalidade e da adequação do ato regido por este poder, constituindo limites do poder de polícia. O Poder de Polícia deve ser limitado pelos princípios da LEGALIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, além de outros como: DEVIDO PROCESSO LEGAL DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO PRERROGATIVAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS PREVISTAS NA CF/88 ATENÇÃO - O fenômeno chamado de ABUSO DE PODER se verifica sempre que uma autoridade ou um agente público, embora competente para a prática de um ato, Direito administrativo | Professor Luciano Franco PODERES ADMINISTRATIVOS www.focusconcursos.com.br | 2 ultrapassa os limites das suas atribuições ou desvia as finalidades anteriormente previstas. São espécies do gênero ABUSO DE PODER: EXCESSO DE PODER – ultrapassa os limites da competência. DESVIO DE PODER - desvia a finalidade prevista em lei ou do interesse público. MUITA ATENÇÃO – Tivemos alterações recentes em nossa legislação que trata do ABUSO DE AUTORIDADE, pois a LEI Nº 13.869/2019 alterou vários dispositivos que tratam sobre o assunto e mais, REVOGOU a Lei nº 4.898/1965 que tratava sobre as formas de abuso de autoridade. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO Um conceito aberto, dito lato sensu, define Controle da Administração Pública como uma faculdade de vigilância, orientação e correção que UM PODER, ÓRGÃO OU AUTORIDADE exerce sobre a conduta funcional de outro. QUANTO À EXTENSÃO DO CONTROLE: CONTROLE INTERNO: é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração. Exercido de forma integrada entre os três Poderes. Responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, quando deixarem de dar ciência ao Tribunal de Contas sobre qualquer irregularidade. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br2 CONTROLE EXTERNO: ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em Administração DIVERSA daquela de onde a conduta administrativa se originou. Controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais. Exercício da função TÍPICA do Legislativo sobre o Executivo. . ATENÇÃO: Existe também o chamado CONTROLE EXTERNO POPULAR, pouco utilizado, mas possível de ser viabilizado. Âmbito municipal, por exemplo, temos que as contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. Poucos sabem disso, e os que sabem, não utilizam tal poder. QUANTO AO MOMENTO EM QUE SE EFETUA: CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO: ocorre antes mesmo de se consumar o ato administrativo, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por parte do Senado Federal, de alguns cargos importantes da República. CONTROLE CONCOMITANTE: acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento. CONTROLE POSTERIOR OU CORRETIVO: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou, somente, confirmá-los. Abrange atos como os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação. QUANTO À NATUREZA DO CONTROLE: CONTROLE DE LEGALIDADE: é o que verifica a conformidade da conduta administrativa com as normas legais que a regem. Esse controle pode ser interno ou externo. Vale dizer que a Administração exercita-o de ofício ou mediante provocação: o Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 Legislativo só o efetiva nos casos constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação adequada, apenas se e quando provocado a fazê-lo. MUITA ATENÇÃO: Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser anulado, e não revogado. CONTROLE DO MÉRITO: é o que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo é da Administração, e, em raríssimos casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo, mas não ao Judiciário. ATENÇÃO: O poder Judiciário pode adentrar ao MÉRITO ADMINISTRATIVO quando o ato ferir PRINCÍPIOS! Porém, essa análise será sempre de legalidade, pois, ao ferir princípios o ato se torna ilegal e, por consequência, poderá sim ser ANULADO pelo judiciário! QUANTO AO ÓRGÃO QUE O EXERCE: CONTROLE ADMINISTRATIVO: é exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os ASPECTOS DE LEGALIDADE E MÉRITO, por iniciativa própria ou mediante provocação. Meios de Controle: Fiscalização Hierárquica: esse meio de controle é inerente ao poder hierárquico e do próprio uso do princípio da AUTOTUTELA. Supervisão Ministerial: APLICÁVEL nas entidades de administração indireta vinculadas a um Ministério; supervisão não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle finalístico. Aqui se aplica o Poder de TUTELA. Recursos Administrativos: são meios hábeis que podem ser utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recursos Administrativos: em regra, o efeito É NÃO SUSPENSIVO. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 4 Representação: denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração; Reclamação: oposição expressa a atos da Administração que afetam direitos ou interesses legítimos do interessado; Pedido de Reconsideração: solicitação de reexame dirigida à mesma autoridade que praticou o ato; Recurso Hierárquico próprio: dirigido à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo em que foi praticado o ato; é decorrência da hierarquia; Recurso Hierárquico Expresso: dirigido à autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa. CONTROLE LEGISLATIVO: Não pode exorbitar às hipóteses constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes. O controle alcança os órgãos e as entidades do Poder Executivo, bem como, o Poder Judiciário (quando executa função administrativa), e outras instituições, como MP, DP e AP. Controle Político: tem por base a possibilidade de fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e organizacional. Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Campo de Controle: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: II - proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; Quanto ao controle político sob o aspecto financeiro, há importante disposição no art. 72 da CF/1988: Art. 72. A Comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §1º, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários. § 1º Não prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a Comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matéria, no prazo de trinta dias. § 2º Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comissão, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 IMPORTANTE: Os Tribunais e Conselhos de Contas são órgãos auxiliares do Poder Legislativo, e não integram a estrutura do Poder Judiciário, por mais que se utilizam da nomenclatura de tribunal! Nunca se esqueça disso!!! Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dosatos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 8 concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; Súmula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 9 IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 10 CONTROLE JUDICIAL: é o poder de fiscalização que o Judiciário exerce ESPECIFICAMENTE sobre a atividade administrativa do Estado. Alcança, basicamente, os atos administrativos do Executivo, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. ATENÇÃO: A regra é que ao Poder Judiciário é vedado apreciar o mérito administrativo e restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Essas são algumas das ações cabíveis a titulo de controle de legalidade feito no âmbito do poder Judiciário. Importante lembrar que este tipo de controle só ocorre após a devida provocação, por isso, o destaque das ações judiciais anteriormente postadas. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 11 Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEITO: para conceituar serviço público bastaria dizer que: SERVIÇO PÚBLICO É TUDO AQUILO QUE A LEI AFIRMAR QUE É! Claro que iremos desdobrar este conceito e para fins de prova responda o conceito abaixo: - É UMA ATIVIDADE MATERIAL; - DE CUNHO AMPLIATIVO; - PRESTADA PELO ESTADO OU POR QUEM LHE FAÇA AS VEZES; - REGIDA POR DIREITO PÚBLICO; - PARA SATISFAZER AS NECESSIDADES BÁSICAS E SECUNDÁRIAS DA COLETIVIDADE. ATENÇÃO: A essencialidade da atividade em si não importa para qualificá-la como serviço público, pois até mesmo a LOTERIA é classificada como serviço, e não é uma atividade vital para a sociedade. Por isso que reafirmamos o conceito bruto de serviço, sendo toda e qualquer atividade que a LEI definir como tal. Vejamos o que diz a nossa CF/88 sobre serviço público e atividade econômica: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 2 permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 → Serviços Gerais (ou "uti universi") – são os que não possuem usuários ou destinatários específicos, não podem ser individualizados, não cabendo, por conseguinte, qualquer forma de delegação. São remunerados via imposto e sua interrupção é questionável, dada a essencialidade da atividade e a aplicação do princípio da continuidade dos serviços públicos. (calçamento público, iluminação pública). → Serviços Individuais (ou "uti singuli") – são os que possuem de antemão usuários conhecidos e predeterminados, cabendo assim a individualização do serviço e possibilitando a sua delegação ao meio privado. Sua remuneração se dá via taxa ou tarifa, e, dada a suas características, podem sofrer interrupção de continuidade pela inadimplência do usuário. (serviços de telefonia, luz, água, esgoto). → Serviços Privativos – aqueles atribuídos a apenas uma esfera da federação (emissão de moeda e serviço postal – atribuídos à União -, gás canalizado – atribuído aos Estados -, transporte coletivo intramunicipal – atribuído aos Municípios). → Serviços Comuns – são os que podem ser prestados concorrentemente por duas ou mais pessoas federativas (proteção ao meio ambiente, preservação das florestas). COMPETÊNCIA Competência Privativa – A União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de interesse nacional; os Estados, de interesse regional; os Municípios, de interesse local; e o Distrito Federal, interesse cumulativo (regional e local). União: prestação de serviços de telecomunicações, de energia elétrica, de transporte interestadual ou internacional, de radiodifusão sonora e de imagens (competência enumerada, rol taxativo). Estados: prestação dos serviços de interesse regional. São serviços por exclusão, ou seja, de forma remanescente. Municípios: prestação de serviços de transporte coletivo urbano (leia-se: intramunicipais), ensino infantil e fundamental e até Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br4 funerários. Este último serviço merece destaque, uma vez que não consta expressamente do texto constitucional, o que evidencia que a enumeração dos serviços na CF/1988 é meramente exemplificativa para os Municípios e os Estados. Distrito Federal: prestação de serviços de competência dos Estados e dos Municípios, em razão da competência cumulativa. No entanto, nem todos os serviços de competência estadual são mantidos e organizados pelo Distrito Federal. Competência Comum – Possui natureza administrativa e é garantidora do exercício concomitante por todos os Entes Federados, de modo que os serviços públicos serão prestados de forma paralela. Art. 21. Compete à União: III - assegurar a defesa nacional; VII - emitir moeda; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações; a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações; a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia penal, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (EC nº 104/19) XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; PRINCÍPIOS Chamados de princípios informadores e servem para orientar os prestadores de serviço público na sua efetiva execução. Continuidade do serviço público (ou permanência) – proíbe a interrupção do serviço, salvo por motivos de situação emergencial, ordem técnica ou de segurança e, em alguns casos, por inadimplência do usuário. Atualidade – os serviços públicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas tecnologias e tendências, evitando- se a obsolescência. A doutrina costuma denominá-los de princípio do aperfeiçoamento ou da adaptabilidade ou da mutabilidade. Modicidade das tarifas – o prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva. Cortesia – dever de o prestador do serviço tratar com civilidade e com urbanidade os usuários-cidadãos do serviço público. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 Segurança – os serviços públicos devem ser prestados sem riscos ao usuário, devendo o prestador adotar as providências necessárias para minimizar esses riscos. Eficiência – o Poder Público poderá aperfeiçoar suas alocações de recursos, aportando verbas de maneira mais adequada entre o serviço a ser prestado e a demanda social. Generalidade ou universalidade – os serviços públicos devem ser prestados, sem discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua obtenção, sendo imprescindível a observância de um padrão uniforme em relação aos administrados. MUITA ATENÇÃO: O CDC equipara o prestador de serviço público a "fornecedor" e o serviço a "produto", dispondo que "Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". IMPORTANTE: A LEI Nº 13.460/17 dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, deve ser lida e relida mesmo se o edital não a tenha previsto expressamente! FORMAS DE PRESTAÇÃO Serviços Centralizados – prestados diretamente pelo Poder Público, através de seus órgãos e agentes, ou através de empresas contratadas para tal fim, via licitação e contrato de prestação de serviços, mas sob o nome do Estado e sob sua exclusiva responsabilidade. (coleta de lixo). Serviços Descentralizados – prestados por terceiros, para os quais o Poder Público transferiu a titularidade e o exercício (por lei - a pessoas jurídicas de direito público criadas pelo Estado) ou a possibilidade de execução por delegação (por contrato - concessão ou ato unilateral - permissão e autorização a pessoas jurídicas de direito privado). (serviço funerário). Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 8 IMPORTANTE: a titularidade do serviço público sempre irá ficar na mão de uma pessoa jurídica de direito PÚBLICO. Assim, mesmo as estatais (EP e SEM) prestadoras de serviço público, como os CORREIOS, por exemplo, apenas detêm a sua execução, mas nunca a efetiva titularidade do serviço prestado. IMPORTANTE: Na delegação há transferência da execução do serviço por contrato (concessão) ou ato negocial (permissão e autorização) sempre por prazo determinado; já na outorga, há a transferência da titularidade e exercício por prazo indeterminado, sendo efetuada via lei. Para melhor entender esta situação de transferência de execução do serviço público, necessário se faz uma breve análise destes institutos: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessãoou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 9 E como esta distinção é importante e cai muito em prova, vamos delinear as diferenças básicas das duas principais formas de delegação de serviço público para que tu não confundas os conceitos de concessão e permissão. Ei-los: FORMAS DE EXTINÇÃO Várias são as formas de extinção de um serviço público, abordaremos de forma sucinta as principais, e voltadas ao serviço delegado via lei das Concessões, Lei nº 8.987/95: Termo contratual – É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 10 Encampação – É a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização à empresa prestadora do então serviço público. Caducidade – É uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. Rescisão – É a forma de extinção do contrato, antes de encerrado o prazo, feita pelo concessionário por força do descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder concedente. Anulação – extinção do contrato antes do término do prazo, por razões de ilegalidade. Falência – É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras do concessionário, cabendo tanto ao Poder Público com ao particular a promoção desta espécie de extinção. IMPORTANTE: Lembre-se que estas formas diferem um pouco do que prevê a lei de licitações e contratos, logo não confunda no dia da prova! Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 11 Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 LEI Nº 7.783/89 Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo e navegação aérea; (Lei nº 13.903/19) XI - compensação bancária. XII - atividades médico-periciais relacionadas com o regime geral de previdência social e a assistência social; (Lei nº 13.903/19) XIII - atividades médico-periciais relacionadas com a caracterização do impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial da pessoa com deficiência, por meio da integração de equipes multiprofissionais e interdisciplinares, para fins de reconhecimento de direitos previstos em lei, em especial na Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); e (Lei nº 13.903/19) XIV - outras prestações médico-periciais da carreira de Perito Médico Federal indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. (Lei nº 13.903/19) XV - atividades portuárias. (Lei nº 14.047/20) Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 2 Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. Art. 12. No caso de inobservância do disposto no artigo anterior, o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis. Art. 13. Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 LEI Nº 13.460/17 Dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas para participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública. § 1º O disposto nesta Lei aplica-se à administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do inciso I do § 3º do art. 37 da Constituição Federal. § 2º A aplicação desta Lei não afasta a necessidade de cumprimento do disposto: I - em normas regulamentadoras específicas, quando se tratar de serviço ou atividade sujeitos a regulação ou supervisão; e II - na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, quando caracterizada relação de consumo. § 3º Aplica-se subsidiariamente o disposto nesta Lei aos serviços públicos prestados por particular. Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - usuário - pessoa física ou jurídica que se beneficia ou utiliza, efetiva ou potencialmente, de serviço público; II - serviço público - atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública; III - administração pública - órgão ou entidade integrante da administração pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública; IV - agente público - quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remuneração; e V - manifestações - reclamações, denúncias, sugestões, elogios e demais pronunciamentos de usuários que tenham como objeto a prestação de serviços públicos e a conduta de agentes públicos na prestação e fiscalização de tais serviços. Parágrafo único. O acesso do usuário a informações será regido pelos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 . Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 4 Art. 3º Com periodicidade mínima anual, cada Poder e esfera de Governo publicará quadro geral dos serviços públicos prestados, que especificará os órgãos ou entidades responsáveis por sua realização e a autoridade administrativa a quem estão subordinados ou vinculados. Art. 4º Os serviços públicos e o atendimento do usuário serão realizados de forma adequada, observados os princípios da regularidade, continuidade, efetividade, segurança, atualidade, generalidade, transparência e cortesia. CAPÍTULO II DOS DIREITOS BÁSICOS E DEVERES DOS USUÁRIOS Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes: I - urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento aos usuários;II - presunção de boa-fé do usuário; III - atendimento por ordem de chegada, ressalvados casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade de agendamento, asseguradas as prioridades legais às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo; IV - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de exigências, obrigações, restrições e sanções não previstas na legislação; V - igualdade no tratamento aos usuários, vedado qualquer tipo de discriminação; VI - cumprimento de prazos e normas procedimentais; VII - definição, publicidade e observância de horários e normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário; VIII - adoção de medidas visando a proteção à saúde e a segurança dos usuários; IX - autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade; X - manutenção de instalações salubres, seguras, sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao atendimento; XI - eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido; XII - observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos; Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 XIII - aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das informações; XIV - utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e XV - vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada. XVI - comunicação prévia ao consumidor de que o serviço será desligado em virtude de inadimplemento, bem como do dia a partir do qual será realizado o desligamento, necessariamente durante horário comercial. (Incluído pela Lei nº 14.015, de 2020) Parágrafo único. A taxa de religação de serviços não será devida se houver descumprimento da exigência de notificação prévia ao consumidor prevista no inciso XVI do caput deste artigo, o que ensejará a aplicação de multa à concessionária, conforme regulamentação. (Incluído pela Lei nº 14.015, de 2020) Art. 6º São direitos básicos do usuário: I - participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços; II - obtenção e utilização dos serviços com liberdade de escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação; III - acesso e obtenção de informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados, observado o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal e na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 ; IV - proteção de suas informações pessoais, nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 ; V - atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade; e VI - obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet, especialmente sobre: a) horário de funcionamento das unidades administrativas; b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua localização exata e a indicação do setor responsável pelo atendimento ao público; c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de receber manifestações; d) situação da tramitação dos processos administrativos em que figure como interessado; e e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 VII – comunicação prévia da suspensão da prestação de serviço. (Incluído pela Lei nº 14.015, de 2020) Parágrafo único. É vedada a suspensão da prestação de serviço em virtude de inadimplemento por parte do usuário que se inicie na sexta-feira, no sábado ou no domingo, bem como em feriado ou no dia anterior a feriado. (Incluído pela Lei nº 14.015, de 2020) Art. 7º Os órgãos e entidades abrangidos por esta Lei divulgarão Carta de Serviços ao Usuário. § 1º A Carta de Serviços ao Usuário tem por objetivo informar o usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público. § 2º A Carta de Serviços ao Usuário deverá trazer informações claras e precisas em relação a cada um dos serviços prestados, apresentando, no mínimo, informações relacionadas a: I - serviços oferecidos; II - requisitos, documentos, formas e informações necessárias para acessar o serviço; III - principais etapas para processamento do serviço; IV - previsão do prazo máximo para a prestação do serviço; V - forma de prestação do serviço; e VI - locais e formas para o usuário apresentar eventual manifestação sobre a prestação do serviço. § 3º Além das informações descritas no § 2º, a Carta de Serviços ao Usuário deverá detalhar os compromissos e padrões de qualidade do atendimento relativos, no mínimo, aos seguintes aspectos: I - prioridades de atendimento; II - previsão de tempo de espera para atendimento; III - mecanismos de comunicação com os usuários; IV - procedimentos para receber e responder as manifestações dos usuários; e V - mecanismos de consulta, por parte dos usuários, acerca do andamento do serviço solicitado e de eventual manifestação. § 4º A Carta de Serviços ao Usuário será objeto de atualização periódica e de permanente divulgação mediante publicação em sítio eletrônico do órgão ou entidade na internet. § 5º Regulamento específico de cada Poder e esfera de Governo disporá sobre a operacionalização da Carta de Serviços ao Usuário. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 Art. 8º São deveres do usuário: I - utilizar adequadamente os serviços, procedendo com urbanidade e boa-fé; II - prestar as informações pertinentes ao serviço prestado quando solicitadas; III - colaborar para a adequada prestação do serviço; e IV - preservar as condições dos bens públicos por meio dos quais lhe são prestados os serviços de que trata esta Lei. CAPÍTULO III DAS MANIFESTAÇÕES DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS Art. 9º Para garantir seus direitos, o usuário poderá apresentar manifestações perante a administração pública acerca da prestação de serviços públicos. Art. 10. A manifestação será dirigida à ouvidoria do órgão ou entidade responsável e conterá a identificação do requerente. § 1º A identificação do requerente não conterá exigências que inviabilizem sua manifestação. § 2º São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da apresentação de manifestações perante a ouvidoria. § 3º Caso não haja ouvidoria, o usuário poderá apresentar manifestações diretamente ao órgão ou entidade responsável pela execução do serviço e ao órgão ou entidade a que se subordinem ou se vinculem. § 4º A manifestação poderá ser feita por meio eletrônico, ou correspondência convencional, ou verbalmente, hipótese em que deverá ser reduzida a termo. § 5º No caso de manifestação por meio eletrônico, prevista no § 4º, respeitada a legislação específica de sigilo e proteção de dados, poderá a administração pública ou sua ouvidoria requerer meio de certificação da identidade do usuário. § 6º Os órgãos e entidades públicos abrangidos por esta Lei deverão colocar à disposição do usuário formulários simplificados e de fácil compreensão para a apresentação do requerimento previsto no caput , facultada ao usuário sua utilização. § 7º A identificação do requerente é informação pessoal protegida com restrição de acesso nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 . Art. 11. Em nenhuma hipótese, será recusado o recebimentode manifestações formuladas nos termos desta Lei, sob pena de responsabilidade do agente público. Art. 12. Os procedimentos administrativos relativos à análise das manifestações observarão os princípios da eficiência e da celeridade, visando a sua efetiva resolução. Parágrafo único. A efetiva resolução das manifestações dos usuários compreende: Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 8 I - recepção da manifestação no canal de atendimento adequado; II - emissão de comprovante de recebimento da manifestação; III - análise e obtenção de informações, quando necessário; IV - decisão administrativa final; e V - ciência ao usuário. CAPÍTULO IV DAS OUVIDORIAS Art. 13. As ouvidorias terão como atribuições precípuas, sem prejuízo de outras estabelecidas em regulamento específico: I - promover a participação do usuário na administração pública, em cooperação com outras entidades de defesa do usuário; II - acompanhar a prestação dos serviços, visando a garantir a sua efetividade; III - propor aperfeiçoamentos na prestação dos serviços; IV - auxiliar na prevenção e correção dos atos e procedimentos incompatíveis com os princípios estabelecidos nesta Lei; V - propor a adoção de medidas para a defesa dos direitos do usuário, em observância às determinações desta Lei; VI - receber, analisar e encaminhar às autoridades competentes as manifestações, acompanhando o tratamento e a efetiva conclusão das manifestações de usuário perante órgão ou entidade a que se vincula; e VII - promover a adoção de mediação e conciliação entre o usuário e o órgão ou a entidade pública, sem prejuízo de outros órgãos competentes. Art. 14. Com vistas à realização de seus objetivos, as ouvidorias deverão: I - receber, analisar e responder, por meio de mecanismos proativos e reativos, as manifestações encaminhadas por usuários de serviços públicos; e II - elaborar, anualmente, relatório de gestão, que deverá consolidar as informações mencionadas no inciso I, e, com base nelas, apontar falhas e sugerir melhorias na prestação de serviços públicos. Art. 15. O relatório de gestão de que trata o inciso II do caput do art. 14 deverá indicar, ao menos: I - o número de manifestações recebidas no ano anterior; II - os motivos das manifestações; III - a análise dos pontos recorrentes; e Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 9 IV - as providências adotadas pela administração pública nas soluções apresentadas. Parágrafo único. O relatório de gestão será: I - encaminhado à autoridade máxima do órgão a que pertence a unidade de ouvidoria; e II - disponibilizado integralmente na internet. Art. 16. A ouvidoria encaminhará a decisão administrativa final ao usuário, observado o prazo de trinta dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período. Parágrafo único. Observado o prazo previsto no caput , a ouvidoria poderá solicitar informações e esclarecimentos diretamente a agentes públicos do órgão ou entidade a que se vincula, e as solicitações devem ser respondidas no prazo de vinte dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período. Art. 17. Atos normativos específicos de cada Poder e esfera de Governo disporão sobre a organização e o funcionamento de suas ouvidorias. CAPÍTULO V DOS CONSELHOS DE USUÁRIOS Art. 18. Sem prejuízo de outras formas previstas na legislação, a participação dos usuários no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços públicos será feita por meio de conselhos de usuários. Parágrafo único. Os conselhos de usuários são órgãos consultivos dotados das seguintes atribuições: I - acompanhar a prestação dos serviços; II - participar na avaliação dos serviços; III - propor melhorias na prestação dos serviços; IV - contribuir na definição de diretrizes para o adequado atendimento ao usuário; e V - acompanhar e avaliar a atuação do ouvidor. Art. 19. A composição dos conselhos deve observar os critérios de representatividade e pluralidade das partes interessadas, com vistas ao equilíbrio em sua representação. Parágrafo único. A escolha dos representantes será feita em processo aberto ao público e diferenciado por tipo de usuário a ser representado. Art. 20. O conselho de usuários poderá ser consultado quanto à indicação do ouvidor. Art. 21. A participação do usuário no conselho será considerada serviço relevante e sem remuneração. Art. 22. Regulamento específico de cada Poder e esfera de Governo disporá sobre a organização e funcionamento dos conselhos de usuários. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 10 CAPÍTULO VI DA AVALIAÇÃO CONTINUADA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Art. 23. Os órgãos e entidades públicos abrangidos por esta Lei deverão avaliar os serviços prestados, nos seguintes aspectos: I - satisfação do usuário com o serviço prestado; II - qualidade do atendimento prestado ao usuário; III - cumprimento dos compromissos e prazos definidos para a prestação dos serviços; IV - quantidade de manifestações de usuários; e V - medidas adotadas pela administração pública para melhoria e aperfeiçoamento da prestação do serviço. § 1º A avaliação será realizada por pesquisa de satisfação feita, no mínimo, a cada um ano, ou por qualquer outro meio que garanta significância estatística aos resultados. § 2º O resultado da avaliação deverá ser integralmente publicado no sítio do órgão ou entidade, incluindo o ranking das entidades com maior incidência de reclamação dos usuários na periodicidade a que se refere o § 1º, e servirá de subsídio para reorientar e ajustar os serviços prestados, em especial quanto ao cumprimento dos compromissos e dos padrões de qualidade de atendimento divulgados na Carta de Serviços ao Usuário. Art. 24. Regulamento específico de cada Poder e esfera de Governo disporá sobre a avaliação da efetividade e dos níveis de satisfação dos usuários. CAPÍTULO VII DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 25. Esta Lei entra em vigor, a contar da sua publicação, em: I - trezentos e sessenta dias para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com mais de quinhentos mil habitantes; II - quinhentos e quarenta dias para os Municípios entre cem mil e quinhentos mil habitantes; e III - setecentos e vinte dias para os Municípios com menos de cem mil habitantes. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO CONCEITO A responsabilidade civil do Estado, estudada também sob outros títulos, quais sejam, a responsabilidade da Administração Pública, responsabilidade patrimonial ou responsabilidade extracontratual do Estado, consiste na obrigação a este imposta de reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiro em decorrência de suas atividades ou omissões. CURIOSIDADE: Responsabilidade vem do latim re-spondere, que é a obrigação que alguém tem de assumir as consequências jurídicas de seus atos, baseada nas expressões neminem laedere ou alterum non laedere, as quais possuem o mesmo sentido, qual seja, “a ninguém ofender” e “não lesar a outrem”. Seguindo a doutrina pátria, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que responsabilidade civil é a “Obrigação que incumbe ao Estado de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”. MUITO IMPORTANTE: A licitude do ato é desconsiderada no caso de responsabilidade civil do Estado, dado que é possível ocorrer dano a terceiro por atos LÍCITOS, como verificado no conceito acima. IMPORTANTE: O dano deve ser a TERCEIRO que não possui vínculo com o Estado, porque se o agente, nesta qualidade, causar dano DIRETO ao Estado, já é ato ímprobo ou no mínimo infração disciplinarapurados via procedimento próprio que nada tem haver com ação civil de reparação de danos. Logo, muito cuidado na leitura da questão. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 2 SÍNTESE DO CONCEITO DE DANO Dano jurídico Pressupõe a agressão a um bem tutelado pelo Direito, de natureza material ou não. Dano jurídico certo ou real, atual ou futuro O dano subsiste pelo pressuposto da sua certeza. É aquele real e efetivamente existente, que não tenha sido reparado pelo agente causador. Não se admite o dano meramente hipotético. Dano especial Aquele que onera a situação particular de um ou alguns indivíduos, não sendo um prejuízo genérico. Dano anormal Aquele que excede os agravos normais incidentes sobre o patrimônio do administrado. Dano patrimonial ou material Aquele que provoca uma redução no patrimônio econômico da vítima, sendo repartido em emergente (o dano efetivo) e em lucro cessante (aquilo que se deixa de ganhar). Deve ser comprovado pela vítima. Dano moral ou extrapatrimonial Aquele que atinge os direitos personalíssimos, como a honra, a imagem e a intimidade. Dispensa a vítima do ônus da prova. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 3 Evolução histórica das Constituições e suas referências ao tema responsabilidade extracontratual do Estado: TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE Teoria típica de Estados Absolutistas, onde o poder do Rei era supremo e quase divino. Nesse período era impossível condenar o Estado por algum erro, já que “The King can do not wrong” (O rei não erra nunca). Assim, várias concepções justificavam tal isenção, dentre as quais: o monarca ou o Estado não erram; o Estado atua para atender ao interesse de todos e não pode ser responsabilizado por isso; a soberania do Estado é poder incontrastável e impede seja reconhecida sua responsabilidade perante o indivíduo. No Brasil, as duas primeiras Constituições, a Imperialista de 1924 e a primeira Republicana de 1891, trouxeram eu bojo a teoria da IRRESPONSABILIDADE ESTATAL, a qual perdurou anos até a publicação do então novo código civil, em 1916. O curioso, que tivemos entre uma constituição e outra, o primeiro grande caso de responsabilização do Estado julgado em 1873 na França, conhecido como Aresto Blanco. Este é o nosso leading case mundial, ou Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 4 seja, "uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam" e ao nascer para o mundo jurídico "cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros". IMPORTANTE: Há ainda hoje a aplicação de tal teoria no Brasil! É o caso de atos típicos dos poderes Legislativo e Judiciário, ou seja, leis, sentenças e acórdãos. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Com o decorrer do tempo, ocorreu a passagem da teoria da irresponsabilidade, “para uma concepção civilista da responsabilidade estatal, fundada na culpa do funcionário e nos princípios da responsabilidade por fato de terceiro (patrão, preponente, mandante, representante)”. Estamos diante da chamada TEORIA DA CULPA, prevista em todo que qualquer código civil e, no Brasil, não foi diferente. O Código Civil de 1916, no seu artigo 15, foi o primeiro diploma legal a prever especificamente a responsabilização do Estado, estabelecendo que: As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. Todavia, esta situação ainda se apresentava muito desvantajosa para o indivíduo, ficando este, muitas vezes, sem ser ressarcido ante a impossibilidade de se distinguir as duas espécies de atos - de império que não tinha responsabilização estatal; de gestão que tinha responsabilização estatal- em um caso concreto. Além disso, ainda que fosse possível separá-los, era preciso comprovar a culpa do agente administrativo, o que não raro resultava inviável. MUITO IMPORTANTE: A teoria SUBJETIVA ainda é aplicada hoje na AÇÃO REGRESSIVA, na OMISSÃO ESTATAL e para as EP e SEM QUE PRESTRAM ATIVIDADE ECONÔMICA. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 5 TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Na última fase deste contexto evolutivo proclamou-se a responsabilidade objetiva do Estado, com base nos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais. Com base na teoria do risco, a sociedade deveria suportar o prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público, não mais sendo necessário questionar-se da falta de seu agente ou do próprio serviço. ATENÇÃO: Para a adoção desta teoria, basta que o particular demonstre o nexo de causalidade entre o ato da Administração e o dano sofrido, e que para a ocorrência do dano não tenha contribuído o particular com atitude culposa, para gerar uma responsabilização estatal. IMPORTANTE: Aqui se prova apenas o ATO, o DANO e o NEXO CAUSAL, descartando-se, assim, qualquer questionamento em torno da culpa lato sensu do funcionário causador do dano, ou sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração. Em suma, A responsabilidade civil objetiva surgiu, portanto, da necessidade da vítima de obter reparação do dano sem provar a culpa do agente. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 6 A responsabilidade objetiva é baseada na TEORIA DO RISCO, elaborada por Léon Duguit, e aperfeiçoada para encaixar a responsabilidade estatal, e hoje adotada como regra pelo ordenamento jurídico brasileiro, chamada pela doutrina de TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVA. Tal teoria atribui ao Estado o dever de indenizar o particular, vítima de dano decorrente do exercício de suas funções, pelo risco criado pelo desenvolvimento da sua atividade administrativa. Logo, se reparte os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública. O Estado tem o dever de exercer a sua atividade administrativa, mesmo quando perigosa ou arriscada, com absoluta segurança, de modo a não causar dano a ninguém. Está vinculado, portanto, a um dever de incolumidade, cuja violação enseja o dever de indenizar independentemente de culpa. Há de se ter em mente que a teoria do risco administrativo permite ao Estado o afastamento de sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal:: CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA FATO DE TERCEIRO MUITA ATENÇÃO: Não se aplica, contudo, o fato de terceiro no caso de custódia de BENS e PESSOAS. E a culpa CONCORRENTE não exclui a responsabilidade estatal, apenas a atenua. Convém trazer a lume, ainda, a distinção entre teoria do risco administrativo e a do risco integral, apesar de alguns doutrinadores negarem essa distinção, arguindo tratar-se de uma questão de semântica. A TEORIA DO RISCO INTEGRAL parte da premissa de que o Estado deve indenizar em qualquer caso de dano sofrido pelo particular. Portanto, independentemente do nexo causal, estaria o Estado obrigado a ressarcir o dano sofrido pelo particular, mesmo que essa lesão sofrida tenha Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 7 decorrido de fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior ou fato exclusivo de terceiro. A aplicação desta teoria é nada pacífica em nossa doutrina e jurisprudência pátria, mas, para fins de prova, temos três acidentes que sempre serão RISCO INTEGRAL: ACIDENTE DE TRÂNSITO (com vítima) ACIDENTE AÉREO (com fins terroristas) ACIDENTE DE TRABALHO (com vínculo empregatício estatal) Assim, adotando tamanha medida, não se aceita quaisquer das excludentes, tornando o Estado sempre responsável por estas situações. Erro comum em prova, é alocar o acidente nucleare o acidente ambiental aqui no risco integral, dada a sua conhecida gravidade, mas, lembre-se que ambos aceitam excludentes, o que por si só retira-os do rol acima. ASSUNTOS PONTUAIS: # DA ILICITUDE DO ATO: O Estado responde por ato lícito que cause dano ao particular. Logo, a ilicitude do ato não importa para responsabilização estatal. # DA DENUNCIAÇÃO À LIDE: O STF tem rejeitado a tese de trazer o agente causador do dano à lide originária entre o Estado e o particular, pelo fato de ferir tanto o direito do agente, de ter sua condenação baseada na responsabilidade subjetiva, via ação regressiva, e do particular, que não precisa discutir a intensão do agente na ação contra o Estado, dado que esta é sob o manto da responsabilidade objetiva. # RESPONSABILIDADE DAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO: Após o advento da CF/88 todas as pessoas jurídicas que prestam serviço público, sendo de direito público ou não, devem responder perante usuário e não usuário de forma OBJETIVA. Direito Administrativo | Luciano Franco focusconcuros.com.br 8 Responsabilidade dos Agentes Públicos e o Direito de Regresso do Estado ESTADO, GOVERNO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; CONCEITOS E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS AGENTE PÚBLICO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conteúdo Programático Poderes da Administração Poder de Polícia Ordem de polícia Consentimento de polícia Fiscalização de polícia Sanção de polícia CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SERVIÇOS PÚBLICOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO