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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA (_) VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO MUNICÍPIO X, ESTADO (_). Autos n. (_) Exequente: Município X Executado: Sociedade D Ltda. JOÃO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), inscrito no CPF/MF sob o no (_), portador do RG n. (_), residente e domiciliado na Rua (_), n. (_), bairro (_), (CEP), (município), (Estado), por intermédio de seu advogado infra-assinado, com escritório profissional situado na Rua (_), n.(_), (bairro), (CEP), (município), (estado), endereço eletrônico: (e-mail), onde recebe notificações e intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, em face do MUNICÍPIO X, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Rua (_), n.(__), (bairro), (CEP), (município), (estado), podendo ser citada na pessoa do Procurador, com fundamento n o art. 156, V e art. 174, caput, ambos do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. 1. DOS FATOS Em 2003, o Excipiente ingressou como sócio da sociedade D Ltda., sendo que como já trabalhava em outro local, preferiu não participar da administração da sociedade. Em janeiro de 2012, o Excepto, ao verificar que a r. empresa deixou de pagar o IPTU lançado no ano de 2004, referente ao imóvel próprio em que tem sede, inscreveu a sociedade em dívida ativa e ajuizou execução fiscal em face desta, visando à cobrança do IPTU e dos acréscimos legais cabíveis. Após a citação da pessoa jurídica, esta não apresentou defesa e não garantiu a execução, tendo o Exequente, ora Excepto solicitado a inclusão do Excipiente no polo passivo da execução fiscal, em razão de sua participação societária na Executada, o que foi deferido por Vossa Excelência. Desse modo, o Excipiente não vê alternativa se não apresente a presente Exceção de Pré-executivida de para apresentação de sua defesa, com sua exclusão do polo passivo e extinção do crédito tributário pelas razões a seguir expostas. 2. DO DIREITO 2.1 DO CABIMENTO Excelência, acerca do cabimento da presente medida processual, cabe salientar que o instituto da Exceção de Pré-Executividade, atualmente, possui ampla utilização no processo executivo, tendo sido acolhido na Jurisprudência pátria, que o tem apontado como meio de defesa do Executado nas ações executivas, quando há possibilidade de arguição de matérias de ordem pública e que não exija dilação probatória , conforme Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça, se não vejamos: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a aplicação do princípio do contraditório em todas as fases dos processos judiciais e administrativos, a Exceção de Pré-Executividade passo u a ter fundamento constitucional. Isto porque o processo de execução é uma modalidade de processo judicial, permitindo -se, assim, a defesa do Executado. A Exceção de Pré-Executividade surge como opção mais viável para impedir os atos constritivos sobre os bens do devedor desprovidos de legalidade, e opor defesa durante a própria execução. A oposição deste incidente defensivo possibilita discussão antecipada acerca da viabilidade da execução, anteriormente permitida somente na ação incidental de embargos à execução. A defesa do devedor, na Exceção de Pré-Executividade, é feita através de prova pré- constituída do alegado, ou ainda, pode-se arguir por meio de exceção d e matéria de ordem pública, como as relativas a condições da ação, vícios ou falhas no título executivo que embasa a execução, sem que se dê margem à desnaturação do processo de execução e, tampouco, retire-se da ação de embargos do devedor sua função de defesa. Excelência, uma vez que atualmente estão superadas as discussões teóricas acerca do cabimento da Exceção de Pré -Executividade nas hipóteses em que se verificar matéria de ordem pública, o Excipiente se preserva de tecer longas argumentações e citações neste sentido, ocupando-se apenas de demonstrar que todos os fundamentos da presente se enquadram no permissivo doutrinário-jurisprudencial. Nos termos do art. 337, IX e §5o, art. 485, VI e art. 487, II todos do CPC , a legitimidade das partes e a prescrição são considerados matéria de ordem pública, relativas às condições da ação, vícios ou falhas no título executivo: ”Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; §5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.” “Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;” “Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;” De forma que as matérias aqui arguidas – ilegitimidade da parte e a prescrição – estão devidamente compreendidas no permissivo doutrinário -jurisprudencial para a utilização da Exceção de Pré-Executividade, uma vez que não dependem de dilação probatória e podem, a qualquer momento, ser reconhecidas de ofício. 2.2 DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁR IO Excelência, o crédito tributário na presente execução fiscal está prescrito. Conforme se denota dos documentos em anexo, o lançamento fiscal ocorrera no ano de 2004, uma vez que a notificação dos débitos de IPTU considera-se ocorrida com o envio do seu carnê ao endereço do contribuinte, conforme Súmula n. 397 do Superior Tribunal de Justiça: “O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço.” Nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”. Sendo assim, o termo inicial para contagem da prescrição para a cobrança do IPTU é a data do vencimento previsto no carnê de pagamento, pois é esse o momento em que surge a pretensão executória para a Fazenda Pública. Ocorre que, entre a data da constituição definitiva do crédito no ano 2004 e o ajuizamento da execução fiscal no ano de 2012, passaram mais de cinco anos. Desse modo, nos termos do Art. 156, V do CTN, o crédito tributário deve ser extinto por força da prescrição: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: V - a prescrição e a decadência;” 2.3 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ILEGIMITADE DA PARTE Excelência, o Excipiente foi incluído no polo passivo da presente execução, conforme despacho de fls. (__) dos presentes autos. Entretanto, o Excipiente é parte ilegítima para figurar no polo passivo demanda e não possui responsabilidade solidária para o pagamento do tributo. Nos termos do art. 135, I e III do CTN, os sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado só respondem solidariamente pelos débitos fiscais resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, se não vejamos: “Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigaçãoprincipal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.” “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” No presente c aso, o Excipiente, enquanto sócio da executada, trabalhava em outro local e preferiu não participar da administração da sociedade. Desse modo, não há qualquer justificava p ara sua inclusão no polo passivo, sob o fundamento da responsabilidade solidária, pois não foi demonstrado pelo exequente qualquer ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos . Além disso, nos termos da Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” Tendo em vista que a sociedade encontra - se em atividade até o presente momento, não tendo encerrado suas atividades e que ainda figura como proprietária do imóvel gerador do tributo, a responsabilização do sócio não poderia ultrapassar a barreira da personalidade jurídica sem a sua prévia desconsideração, nos termos legais 2.4 DA IMPOSSIBILIDADE DE MOD IFICAÇÃO ODO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL Não bastasse, o procedimento de lançamento fiscal foi direcionado exclusivamente contra o executado, não havendo qualquer referência ao Excipiente como devedor do tributo na Certidão de Dívida Ativa (CDA), ora título executivo no presente processo. Nos termos da Súmula 392 do STJ, é vedada a modificação do sujeito passivo da execução, sem que haja prévia substituição da CDA até a prolação da sentença d e embargos: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.” Ou seja, é vedada a modificação do sujeito passivo da execução, sobretudo com a inclusão de sócio no polo passivo, a não ser que se trate de correção de erro material ou formal, o que não é o caso. Pois a inclusão do sócio é uma forma de incluir codevedores na obrigação tributária no momento da execução sem a prévia realização de procedimento de lançamento fiscal. Para inclusão do Excipiente no polo passivo, seria obrigatório prévio procedimento de lançamento fiscal para emissão d e nova CDA que conste o nome do Excipiente como contribuinte ou corresponsável, sob pena de transgressão dos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5 o, LV da CF. 3. DO PEDIDO Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência: a) Inicialmente, seja devidamente recebida e processada a presente Exceção de Pré- executividade. b) A intimação do Excepto, na pessoa do seu representante legal, para impugnar a presente Exceção, sob pena de revelia. c) Seja declarado extinto o crédito tributário por prescrição n os termos art. 156, V do CTN. d) Caso não entenda pela prescrição, requer -se seja declarada a ilegitimidade do Excipiente para figurar no polo passivo da execução. e) A condenação do Excepto nas custas e honorários de sucumbência. f) Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, em especial prova documental. Nesses Termos, Pede-se Deferimento. (Cidade), (dia) de (mês) de (ano). ___________ Advogado (nome) OAB no (número)
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