Direito das Obrigações (parte 8) Obrigação de fazer

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DIREITO CIVIL II
Profa. Dra. Edna Raquel Hogemann
AULA 9
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MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES III
AULA 9
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CONTEÚDO DE NOSSA AULA
1. OBRIGAÇÃO DE FAZER:
 1.1. Conceito e objeto
 1.2. Natureza jurídica
 1.3. Distinção entre a obrigação de dar e a de fazer
 1.4 O descumprimento da obrigação de fazer
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CASO CONCRETO 1
Carlos Alberto morou durante quatro anos num apartamento alugado e durante todo este tempo foi juntando dinheiro, até que conseguiu comprar seu próprio imóvel, uma casa com dois quartos e um lindo jardim, numa ruazinha arborizada localizada num bairro próximo ao Centro de Fortaleza. Ocorre que seu dinheiro não foi suficiente para devolver ao dono o apartamento devidamente pintado, como previa o contrato de locação, razão pela qual seu senhorio interpôs ação na Justiça obtendo êxito em seu pedido e a sentença prolatada e transitada comina a obrigação de fazer a Carlos Alberto para este pintar o apartamento. 
Bruno Leonardo, amigo de Carlos Alberto, o orienta a se recusar a cumprir a ordem judicial, alegando que ninguém o pode obrigar a fazer o que não quer.
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Diante disso, responda:
a)	Há alguma verdade na afirmação de Bruno Leonardo?
 
b)	Se Carlos Alberto seguir o conselho de seu amigo o que acontecerá?
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CASO CONCRETO 2
As tentativas foram muitas, mas não houve como os paramédicos salvarem a vida do Sr. Adamastor Teobaldo, vítima de um atropelamento no cruzamento da Av. Ipiranga com a Av. São João, no coração da cidade de São Paulo, em razão da gravidade dos ferimentos sofridos.
Os dois filhos da vítima, bem como sua esposa não conseguem se conformar com esta tragédia que se abateu sobre eles e exigem uma reparação pela perda da vida de seu ente querido.
Como não conseguiram identificar o motorista que praticou o ato ilícito, vão processar os dois paramédicos, pois, acreditam que estes teriam a obrigação de salvar a vida de seu pai e esposo querido.
Ao chegar ao seu escritório de advocacia, a esposa do falecido Adamastor lhe faz as seguintes perguntas:
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É possível atribuir a responsabilidade pela salvaguarda da vida do acidentado ao paramédico? Por quê?
O que é uma obrigação de meio? Quem pratica obrigação de meio?
O que diferencia uma obrigação de meio de uma obrigação de resultado?
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QUESTÃO OBJETIVA 1
 
(TJ/PR/03)As perdas e danos nas obrigações de fazer:
São devidas, quando a prestação do fato se tornar impossível por culpa do devedor.
São necessárias conseqüências do seu inadimplemento.
Estão excluídas, mesmo havendo recusa ou mora do devedor, se o credor mandar executar o fato por terceiro, à custa do devedor.
São devidas mesmo sem culpa do devedor.
 
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Conceito e objeto
Conceito: espécie de obrigação positiva pela qual o devedor se compromete a praticar algum serviço lícito em benefício do credor.  
Objeto: Enquanto na obrigação de dar o objeto da prestação é uma coisa, na obrigação de fazer o objeto da prestação é um serviço (ex: professor ministrar uma aula, advogado redigir uma petição, cantor fazer um show, pedreiro construir um muro, médico realizar uma consulta, etc.). 
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Sobre a Obrigação de Fazer 
Pode ser a prestação de um serviço (é o caso, por exemplo, do fisioterapeuta, do personal trainer, do médico, do advogado etc.), a produção de alguma coisa (é o caso, por exemplo, do artesão, do construtor, da modista etc.), ou até mesmo a prestação de uma declaração de vontade (é o caso, por exemplo, do compromisso de compra e venda de um imóvel, que só depois de pago completamente será transferido seu domínio etc.). 
 
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Dessa forma, o pintor que se compromete a pintar um quadro, o alfaiate a fazer um terno, o advogado a defender uma causa, as partes que realizam um contrato preliminar e se comprometem a realizar um definitivo, todos estão diante de uma obrigação de fazer.
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Distinguindo obrigação de dar de obrigação de fazer
Não se deve confundir obrigação de dar com obrigação de fazer imaginando que quem se obriga a entregar algo está diante de uma obrigação fazer a entrega, pois, na primeira a prestação é a entrega da coisa, e na segunda a prestação é a produção de alguma coisa; é entrega de uma coisa feita anteriormente. Além disso, existem outras características que diferenciam uma da outra. 
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Na obrigação de dar a prestação é a entrega de uma coisa pré-existente, e o que é levado em conta é essa coisa, e não quem a deve, ou seja, a obrigação resolve-se com a entrega da coisa independentemente de quem a efetuou. 
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Na obrigação de fazer a prestação é a produção, confecção da coisa. Além do que, no que diz respeito à irrelevância de quem cumpriu a obrigação, esta não ocorre nas obrigações de fazer personalíssimas, onde o simples cumprimento não tem validade se não foi realizado pela pessoa que foi contratada, designada para tal.
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E se eu quero comprar um quadro e encomendo a um artista, a obrigação será de fazer ou de dar? Se o quadro já estiver pronto a obrigação será de dar, se ainda for confeccionar o quadro a obrigação será de fazer.
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Há de se pontuar que as obrigações de fazer se dividem em duas espécies, ambas previstas no Código Civil. A saber:
a) Obrigação de fazer de natureza infungível (intutitu personae)
Nesta, ao credor só interessa que o devedor, pelas suas qualidades pessoais, faça o serviço (ex: médico e advogado são profissionais de estrita confiança dos pacientes e clientes). Chama-se esta espécie de obrigação de personalíssima ou intuitu personae ( = em razão da pessoa). São as circunstâncias do caso e a vontade do credor que tornarão a obrigação de fazer fungível ou não.
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b) Obrigação de fazer fungível, segunda espécie dentre as obrigações de fazer, se caracteriza por ser aquela que permite que a prestação avençada seja realizada pelo próprio devedor ou por terceira pessoa. Caracteriza-se pela irrelevância da pessoa do devedor na obrigação de fazer, ou seja, não importa quem vai praticar, realizar o ato, o que importa é o seu resultado, ficando a escolha do devedor produzi-lo ou que outra pessoa o faça em seu lugar. Assim, se o sujeito encomenda a limpeza de seu veículo, não importa quem irá fazê-la, mas que seja feita.
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A questão do descumprimento da obrigação de fazer 
Três são as possíveis razões que ensejam o descumprimento de uma obrigação de fazer. 
São elas: 
a) porque a prestação tornou-se impossível de ser cumprida por culpa do devedor; 
b) em razão da prestação torna-se impossível de ser cumprida sem culpa do devedor; 
c) porque o devedor manifestamente resiste ao cumprimento da obrigação. 
 
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Atenção!!!
Torna-se necessário examinar cada hipótese de descumprimento da obrigação de fazer, uma vez que, diferentemente, do que se observa na obrigação de dar, na qual o devedor efetivamente pode ser compelido a entregar a coisa (conforme dita o art. 461-A §3°c/c art. 461 § 5° do CPC que prevê as medidas a serem tomadas nesta hipótese) ou quando esta se externa impossível de ser cumprida ou de alcançar o seu resultado prático equivalente, poderá ser convertida em perdas e danos, consoante o disposto no art. 461-A § 3° cumulado com o § 1° do art. 461 do código processual civil. 
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Ao contrário, quando há o inadimplemento de uma obrigação de fazer, é comum, tendo em vista a liberdade individual, não ser possível exigir coercitivamente a prestação de fazer do devedor. 
Em caso de inexecução da obrigação de fazer o credor só pode exigir perdas e danos (247). 
Viola a dignidade humana constranger o devedor a fazer o serviço por ordem judicial, de modo que na obrigação de fazer não se pode exigir a execução forçada como na obrigação de dar coisa certa (art. 475) 
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Imaginem um cantor se recusar a subir no palco, não é razoável o Juiz mandar a polícia para forçá-lo a  trabalhar “manu militari”, o coerente é o credor do show exigir perdas e danos (389). 
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Aqui cabe analisar-se o caso
concreto que se refere a uma sentença que comina a obrigação de fazer a um locatário para este pintar o apartamento do credor e o devedor (o locatário) manifestamente se recusa a cumprir a ordem judicial. 
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Assim sendo, o código processual civil veio aclarar tal situação, pela exegese do art. 461 §4° na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, o juiz para prestar a tutela jurisdicional específica da obrigação ou para assegurar o resultado prático equivalente ou o adimplemento da obrigação sob iudice, poderá fixar, ex officio, na sentença multa diária ao réu e cominar prazo razoável para o cumprimento da obrigação, desde que a medida seja suficiente e adequada com a obrigação descumprida. 
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Nestes termos, as astreintes, que é uma multa cominatória diária de aspecto pecuniário estabelecida por dia de atraso no cumprimento da obrigação, têm o objetivo de constranger o devedor a cumprir a obrigação. 
De acordo com Silvio Venosa “esta multa (astreintes) deve ter um limite temporal, embora a lei não o diga, sob pena de transforma-se em obrigação perpétua”. 
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Decorrido assim, o limite do prazo estatuído para a multa, e persistindo a inadimplência do devedor, quanto ao adimplemento da obrigação, esta constrição perde seu efeito e, então, esta obrigação deve se converter em perdas e danos para colocar fim à querela. 
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Sem esquecer que a reparação por perdas e danos irá se guiar pelo disposto na lei e em parâmetros práticos do caso em concreto, para que assim, a indenização por perdas e danos abranja os danos emergentes (prejuízos efetivamente sofrido pelo credor) e os lucros cessantes (o que deixou de auferir em decorrência da escusa injustificável do cumprimento da obrigação pelo devedor), consoante a previsão do art. 402. 
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Por fim, o cumprimento da obrigação pode se torna impossível ou não ser mais útil para o credor, caso esta impossibilidade ocorra sem a concorrência culposa do devedor, resolve-se a obrigação. No entanto, se houver culpa do devedor está irá culminar em indenização por perdas e danos (art.461§1º “2ª parte” do CPC). 
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O Inadimplemento de obrigação de fazer infungível 
O art. 247 do código civil dispõe: “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível”. Neste sentido, diante do descumprimento de uma obrigação de fazer de natureza infungível, que em face da natureza da prestação ou por disposição contratual só possa ser executada pelo próprio devedor, sendo, portanto, intuito personae. Restará apenas ao credor exigir a indenização por perdas e danos quando o devedor injustificadamente recusa-se a cumprir a obrigação de fazer infungível. 
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Vale destacar, que no caso do inadimplemento de obrigação de fazer infungível se a prestação da obrigação se torna impossível, mas sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, todavia se restar comprovada a concorrência de culpa do devedor, este responderá por perdas e danos nos termos do art. 248 CC (tutela ressarcitória). 
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Se ocorrer recusa do devedor de executar obrigação fungível, o credor pode pedir a um terceiro para fazer o serviço, às custas do devedor (249).  Havendo urgência, o credor pode agir sem ordem judicial, num autêntico caso de realização de Justiça pelas próprias mãos (pú do 249, ex: consertar o telhado de casa ameaçando cair).
Mas se tal recusa decorre de um caso fortuito (ex: o cantor gripou e perdeu a voz), extingue-se a obrigação (248).
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