Apostila II de Direito Constitucional I - 2012 - 2º

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Curso: Direito Ano/semestre: 2012/2º 
Disciplina: Direito Constitucional I Período/Turma: 2º A/B/C 
Carga Horária Semanal: 04 Carga Horária Semestral: 80 
Docente: Hugo Garcez Duarte 
Títulação: Mestre em Direito; Especialista em Direito Público. 
 
 
Apostila II 
 
Prezados, 
 
os senhores encontrarão a seguir, algumas ponderações desenvolvidas em aula, acerca dos 
temas previstos na ementa do curso de Direito Constitucional I. Na medida do possível, este 
documento contemplará passagens doutrinárias, previsões constitucionais e legais (na íntegra) 
e julgados. 
 
 
4 Os princípios fundamentais na Constituição de 1988 
 
Antes de passarmos ao estudo dos princípios constitucionais na Constituição de 1988, necessário 
tecer algumas considerações sobre o Preâmbulo Constitucional. 
 
 
4.1 Preâmbulo constitucional 
 
O preâmbulo da Constituição Federal de 1988 prevê: 
 
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para 
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e 
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como 
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia 
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das 
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA 
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 
 
Posto isso, pergunta-se: O preâmbulo Constitucional tem força normativa? 
 
Por mais que haja divergência, defendendo alguns que o preâmbulo detenha força normativa como 
as demais normas constitucionais, enquanto para outros tenha relevância jurídica, por mais que não 
se esteja previsto de uma forma articulada (em artigos), prevalece a posição de que a resposta é 
negativa, ou seja, que o preâmbulo não tem força normativa. 
 
Sobre a divergência ora descrita, Pedro Lenza alude: 
 
Três são as posições adotadas pela doutrina e sistematizadas por Jorge Miranda: a) tese da 
 
 
 
irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; b) tese 
da pela eficácia: tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém, 
apresentado de forma não articulada; c) tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário 
entre as duas, já que, muito embora participe “das características jurídicas da Constituição”, não 
deve ser confundido com o articulado (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 169). 
 
 
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) se pronunciou no sentido de que o preâmbulo não 
detém força normativa. 
 
ADI 2076 / AC – ACRE 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO 
Julgamento: 15/08/2002. Órgão Julgador: Tribunal Pleno 
 
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. 
Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de 
reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, 
incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. -Preâmbulo da 
Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma 
de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta 
de inconstitucionalidade julgada improcedente. 
 
 
Todavia, apesar de não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo (não se pode, por 
exemplo, entrar com uma ação tendo como base, unicamente, o preâmbulo), o preâmbulo não é 
juridicamente irrelevante, pois além de demonstrar o rompimento com o ordenamento jurídico 
anterior e o nascimento de um novo ordenamento jurídico, seu conteúdo deve ser observado como 
elemento de interpretação e integração das normas constitucionais. 
 
Nesse sentido, quando da resolução de um caso concreto, o intérprete do direito deve estar atento 
aos preceitos constitucionais bem como às diretrizes e princípios previstos no preâmbulo. 
 
Ademais, o preâmbulo legitima o novo ordenamento jurídico, pois demonstra que a Constituição foi 
criada por quem de direito, ou seja, pelo poder constituinte originário. 
 
Por fim, trata-se o preâmbulo de uma carta de intenções do constituinte originário, por meio do qual 
se demonstra a toda a sociedade, quais os direitos e os valores busca-se efetivar criando essa 
Constituição. 
 
 
Neste sentido, vale analisar: 
 
O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e 
consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, 
 
 
 
demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um 
novo Estado. É de tradição em nosso Direito Constitucional e nele devem constar os antecedentes e 
enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e 
finalidades. [...]. Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, 
consequentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo 
não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser obervado como elemento de interpretação e 
integração das normas jurídicas (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: 
Atlas, 2010). 
 
Não se pode recusar ao Preâmbulo um relevante papel, todavia, no âmbito da interpretação e 
aplicação do direito constitucional. Ao desvendar as linhas estruturantes da Constituição, os 
objetivos que movem a sua concepção, o Preâmbulo se torna de préstimo singular para a 
descoberta do conteúdo dos direitos inscritos na Carta e para que se descortinem as finalidades 
dos institutos e instituições a que ele se refere; orienta, enfim, os afazeres hermenêuticos do 
constitucionalista (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito 
constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 89). 
 
Não é incomum que os valores e objetivos expressos no Preâmbulo da Carta sejam invocados como 
reforço argumentativo em decisões de adjudicação de direitos. Assim, por exemplo, o Preâmbulo já 
foi suscitado como confirmação do acerto de deliberação legislativa, que considera a visão 
monocular como hipótese compreendida na reserva de vaga em concurso público para portador de 
deficiência física. Lê-se na decisão que “a reparação ou compensação dos fatores de desigualdade 
factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve 
nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988 
(MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 89). 
 
 
4.2 Os Fundamentos da República Federativa do Brasil 
 
O art. 1º da CF de 1998 prevê que: 
 
Caput: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e 
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como 
fundamentos: 
I - a soberania; 
II - a cidadania; 
III - a dignidade da pessoa humana; 
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 
V - o pluralismo político. 
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representanteseleitos ou 
diretamente, nos termos desta Constituição. 
 
Os fundamentos da República Federativa do Brasil serão analisados. Antes disso, porém, importa 
falarmos sobre outros pontos instituídos no caput do dispositivo como: República Federativa do 
Brasil e Estado Democrático de Direito. 
 
 
 
O que significa República Federativa do Brasil? 
 
Quando se fala em República Federativa do Brasil, deve-se pensar que o constituinte originário 
(aquele que cria a constituição), quando da consecução da constituição de 1988, atribuiu uma forma 
de governo e uma forma de Estado ao nosso país. 
 
República = Forma de Governo. 
Federativa = Forma de Estado. 
 
Além das referidas formas de Estado e de Governo, o art. 1º, caput, da CF, institui que a República 
Federativa do Brasil, constitui-se em Estado Democrático de Direito. Mas o que significa Estado 
Democrático de Direito? 
 
Definir Estado Democrático de Direito não é uma tarefa das mais fáceis, por sua abstração e 
generalidade. 
 
Por mais que estabelecer a definição de Estado Democrático de Direito com precisão seja uma 
tarefa muito árdua, pode-se afirmar tratar-se de um Estado que congrega os anseios do Estado 
Liberal e do Estado Social, sem, contudo, deixar de contemplar as reivindicações sociais, políticas e 
econômicas que o dinamismo social do nosso tempo oferece. 
 
A doutrina adota variadas definições. Em nossa opinião, as definições a seguir refletem, com 
propriedade, o conceito acima apresentado. 
 
O Estado Democrático de Direito tem como princípios a constitucionalidade, entendida como 
vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia 
jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais 
e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como 
proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, 
empenhado na defesa e garantia da liberdade, da justiça e solidariedade; a justiça social como 
mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-
se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos 
especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se 
como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que 
excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas (STRECK, Lenio Luiz; 
MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: 
Livraria do Advogado, 2006, p. 97-98) 
 
 
O Estado Democrático de Direito visa a promoção de um processo de convivência social numa 
sociedade, livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito 
do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação 
crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque 
respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e 
pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses 
distintos da sociedade, há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de 
 
 
 
opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de direitos individuais, coletivos, 
políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas, suscetíveis de 
favorecer o seu pleno exercício (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 
32. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 119-120). 
 
 
Fundamentos – De acordo com o art. 1º da Constituição Federal de 1988, são fundamentos da 
República Federativa do Brasil: 
 
 
Soberania – Soberania é sinônimo de poder. Consiste em poder político supremo e independente. 
Poder este cujo detentor é o povo, que o exerce diretamente ou por seus representantes (parágrafo 
único do art. 1º da Constituição Federal). 
 
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e 
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como 
fundamentos: 
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou 
diretamente, nos termos desta Constituição. 
 
Para se entender perfeitamente o conceito de soberania, o leitor deve pensar nos ensinamentos da 
disciplina Teoria Geral do Estado e Ciência Política, reportando-se às teorias naturalista e 
contratualista acerca do nascimento da sociedade e do Estado, devendo pensar que, 
independentemente da teoria adotada, o homem (lato sensu – homem e mulher), detentor do poder, 
criou (nomeou) um soberano, chamado de Estado, para reger a vida em sociedade, criando normas 
de convivência recíproca, administrando-a, bem como aplicando eventual sanção a quem 
descumpra essas normas. 
 
Assim, deve-se entender que o nosso Estado, soberano que é, no exercício do seu poder político 
supremo concedido pelo povo, não se encontra limitado por nenhum outro na ordem interna. Além 
disso, no que tange a sociedade internacional, não tem de acatar regras que não sejam 
voluntariamente aceitas, pois está em pé de igualdade com os poderes supremos dos demais 
Estados. 
 
 
Cidadania – Em que pese a definição estrita de cidadania, adquirida pelo direito de sufrágio (votar e 
ser votado), há que se considerar o termo numa consecução ampla, englobando, além dos direitos 
políticos, os direitos individuais, sociais e econômicos. Assim, pode-se dizer que o conceito de 
cidadania está ligado à efetividade dos direitos fundamentais, conhecidos como direitos individuais, 
políticos e econômicos. 
 
Materializada tanto na ideia de capacidade eleitoral ativa (ser eleitor) e passiva (ser eleito), como 
na previsão de instrumentos de participação do indivíduo nos negócios do Estado. Assim, o 
conceito de cidadania não se restringe a direitos políticos, mas nessa visão muito mais abrangente 
e que engloba, também, os direitos fundamentais (LENZA, Pedro. Direito constitucional 
esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1265). 
 
 
 
A cidadania, enquanto conceito decorrente do princípio do Estado Democrático de Direito, 
consista na participação política do indivíduo nos negócios do Estado e até mesmo em outras áreas 
de interesse público (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2012, p. 379). 
 
O tradicional conceito de cidadania vem sendo gradativamente ampliado, sobretudo após a 
Segunda Grande Guerra Mundial. Ao lado dos direitos políticos, compreendem-se em seu conteúdo 
os direitos e garantias fundamentais referentes à atuação do indivíduo em sua condição de cidadão 
(NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 379). 
 
 
Dignidade da pessoa humana – Mais um conceito extremamente aberto, abstrato, o princípio da 
dignidade da pessoa humana, pode-se dizer, trata-se do princípio mais importante do ordenamento 
jurídico pátrio, além de um alicerce para todos os direitos, merecendo, no caso concreto, quaisquer 
denominações. 
 
Pode-se dizer, em outras palavras, conforme citamos quando desenvolvemos o conceito de 
cidadania, que o implemento deste conceito encontra-se condicionado à efetividade dos direitos 
fundamentais, entendidos como direitos individuais, sociais, políticos e econômicos. 
 
A respeito, imprescindível apreciar: 
 
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos 
fundamentais do homem, desde odireito à vida. “Concebido como referência constitucional 
unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital de Moreira], o 
conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em canta 
o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, 
não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direito pessoais tradicionais, 
esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria núcleo da 
personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência 
humana”. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos a existência 
digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o 
desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como 
meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da pessoa humana 
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. São Paulo: 
Malheiros, 2009, p. 105). 
 
A dignidade é o fundamento, a origem e o ponto comum entre os direitos fundamentais, os quais 
são imprescindíveis para uma vida digna. Nas palavras de HABERMAS, “a dignidade humana, que 
uma e a mesma em toda parte e para todos, fundamenta a indivisibilidade de todas as categorias 
dos direitos humanos. Só em colaboração uns com os outros podem os direitos fundamentais 
cumprir a promessa moral de respeitar igualmente a dignidade humana da pessoa” (NOVELINO, 
Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 383). 
 
Neste contexto, verifica-se ser de tal forma indissociável a relação entre a dignidade da pessoa e os 
direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda não mereceu 
 
 
 
referência expressa, não se poderá – apenas a partir deste dado – concluir que não se faça 
presente, na condição de valor informado de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam 
reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. [...] (SARLET, 
Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 
1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 101). 
 
 
Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa – Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, 
consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil, transmitem a ideia de que o 
constituinte originário visa assegurar uma existência digna a todos, assegurando-lhes o respeito e 
efetividade de todos os direitos inerentes a trabalho (justa remuneração, férias, FGTS, entre outros), 
propiciando, inclusive, o livre exercício de qualquer atividade econômica. 
 
Nesse viés, prepondera considerar: 
 
O reconhecimento dos valores sociais do trabalho como um dos fundamentos do Estado brasileiro 
impede a concessão de privilégios econômicos condenáveis, por ser o trabalho imprescindível à 
promoção da dignidade da pessoa humana. A partir do momento em que contribui para o progresso 
da sociedade à qual pertence, o indivíduo se sente útil e respeitado. Sem ter qualquer perspectiva de 
obter um trabalho, com uma justa remuneração e com razoáveis condições para exercê-lo, o 
indivíduo acaba tendo sua dignidade violada. Por essa razão, a Constituição consagra o trabalho 
como um direito social fundamental (CF, art. 6º), conferindo-lhe proteção em diversos dispositivos 
(NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 384-385). 
 
A liberdade de iniciativa, que envolve a liberdade de imprensa (indústria e comércio) e a liberdade 
de contrato, é um princípio básico do liberalismo econômico. Além de fundamento da república 
Federativa do Brasil, a livre iniciativa está consagrada como princípio informativo e fundante da 
ordem econômica (CF, art. 170), sendo constitucionalmente assegurado a todos o livre exercício de 
qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos 
casos previstos em lei (CF, art. 170, parágrafo único) (NOVELINO, Marcelo. Direito 
Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 385). 
 
 
ADI 1721 / DF - DISTRITO FEDERAL. 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. 
Julgamento: 11/10/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA 
PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO 
ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO 
PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA 
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida 
provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie 
de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República 
Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por 
finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos 
 
 
 
seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a 
Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do 
inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento 
constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. 
A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício 
regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu 
titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que 
resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo 
empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez 
objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema 
Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema 
atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele 
empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar 
modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na 
situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer 
deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito 
extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 
2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. 
 
 
Pluralismo político – O pluralismo político consagra o respeito à diferença, à tolerância, à 
consideração da pessoa humana como única e distinta, resultado das suas características peculiares. 
 
Sobre o tema, necessário observar: 
 
O caráter pluralista da sociedade se traduz no pluralismo social, político (CF, art. 1.º), partidário 
(CF, art. 17), religioso (CF, art. 19), econômico (CF, art. 170), de ideias e de instituições de ensino 
(CF, art. 206, III), cultural (CF, arts. 215 e 216) e dos meios de informação (CF, art. 220). Este 
fundamento é concretizado, ainda, por meio do reconhecimento e proteção das diversas liberdades, 
dentre elas, a de opinião, a filosófico-religiosa, a intelectual, artística, científica, a de 
comunicação, a de orientação sexual, a profissional, a de informação, a de reunião e a de 
associação (CF, art. 5.º, IV, VI, IX, X, XIII, XIV, XVIe XVII) (NOVELINO, Marcelo. Direito 
Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 385-386). 
 
O pluralismo está indissociavelmente ligado à diversidade e à alteridade. Não há pluralismo sem 
respeito às diferenças, ao caráter do que é outro, ao antônimo da identidade. Em um belo texto 
sobre o “Princípio da alteridade”, Wellington Nery assevera a importância do pluralismo nas 
sociedades, as quais devem ser múltiplas como a vida o é. E lembra: “o diferente é necessário, 
imprescindível, essencial. Respeitar o outro é querer respeito consigo. Somos todos uns em função 
do outro. Não nos cabe o preconceito, a intolerância, a estupidez, a barbárie” (NOVELINO, 
Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 386). 
 
Para finalizar, Marcelo Novelino cita um discurso proferido na Posse de Gilmar Mendes como 
Presidente do STF, pelo Min. Celso de Mello: 
 
Esta Suprema Corte, sob a liderança de Vossa Excelência, haverá de continuar pautando a sua 
 
 
 
atuação – permanentemente imune a confessionalismos, a fundamentalismos e a dogmatismos, que 
tanto oprimem o pensamento e sufocam o espírito – pelo elevado sentido ético do pluralismo, da 
diversidade e da alteridade, dando prevalência ao respeito pelo outro, pelo diferente, por aquilo 
que não concordamos, estimulando e praticando a crença de que, na visão da totalidade, há de 
sempre haver espaço para o Outro e para o dissenso, pois somente esse sentimento de respeito pelo 
Outro, por suas diferenças e por ideias das quais divergimos traduzirá uma prática jurisdicional 
essencialmente democrática e verdadeiramente libertadora, que repudia o “ethos” da dominação, 
que atribui relevo à “voz do outro” e que dá significado efetivo às medidas que rejeitam e que 
dizem não – sempre na perspectiva generosa dos direitos fundamentais da pessoa humana – a 
condutas discriminatórias, não importando que se trate, porque igualmente odiosas e inaceitáveis, 
de discriminação étnica, de discriminação social, de discriminação do gênero, de discriminação 
por orientação sexual, de discriminação de índole confessional ou, ainda, de quaisquer outros atos, 
advindos do Poder Público ou de meros particulares, que afetem, comprometam, restrinjam ou 
busquem suprimir a prática de outras prerrogativas essenciais, tais como direitos sexuais e 
reprodutivos da mulher e o exercício pleno, sem arbitrárias limitações, da liberdade de pesquisa 
científica, pois, como todo sabemos, desde Galisteu e Copérnico, a Terra se move e não mais é o 
centro do Universo (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2012, p. 386-387). 
 
 
Para ilustrar o que fora dito, prepondera analisar o precedente da nossa Suprema Corte: 
 
ADI 4277 / DF - DISTRITO FEDERAL 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 
Relator(a): Min. AYRES BRITTO 
Julgamento: 05/05/2011. Órgão Julgador: Tribunal Pleno 
Ementa: 
1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA 
PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA 
DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO 
INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA 
ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela 
ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 
1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO 
DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER 
(GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A 
PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO 
FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-
CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA 
CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA 
AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA 
PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido 
contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do 
inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional 
de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do 
sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não 
 
 
 
estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do 
direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa 
humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à 
busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à 
liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas 
naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade 
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO 
CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A 
CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM 
SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO 
CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE 
CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à 
família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da 
família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco 
importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou 
por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita 
sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia 
religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, 
mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que 
é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição 
designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos 
e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito 
subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de 
que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de 
família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da 
Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como 
categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, 
interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que 
passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO 
ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS 
PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE 
ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS 
DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS 
CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à 
dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se 
perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no 
âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência 
patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituiçãopara 
ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no 
patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade 
familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de 
qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo 
doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A 
Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do 
juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um 
legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. 
 
 
 
Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os 
indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que 
outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos 
princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não 
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados 
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS 
LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros 
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da 
impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família 
constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo 
sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem 
prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. 
INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A 
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). 
RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS 
AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do 
art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da 
técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa 
qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre 
pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras 
e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. 
 
 
4.3 A separação de poderes (tripartição de poderes) 
 
A separação de poderes (tripartição de poderes) encontra-se prevista no art. 2º da Constituição 
Federal de 1988. 
 
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o 
Judiciário. 
 
Urge salientar a impropriedade do termo União previsto no dispositivo em tela. Ao nosso sentir, o 
mais apropriado seria afirmar que São Poderes da República Federativa do Brasil, independentes e 
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, por tratar-se a união de um ente 
federado autônomo, como os estados-membros, os municípios e o distrito federal, não se 
confundindo com a República Federativa do Brasil (País; Estado Federal; formado pela 
congregação dos estados, municípios e distrito federal), nos termos dos arts. 1º, caput, e 18, caput, 
da CF. 
 
Ora, cada unidade da federação detém seus próprios poderes: legislativo, executivo e judiciário 
(salvo, os municípios, que não detém poder judiciário), estando suas atividades determinadas pela 
Constituição Federal, Constituição da República Federativa do Brasil, que não se confunde com a 
união, componente desta. 
 
Assim, os poderes independentes e harmônicos entre si são da República Federativa do Brasil, 
sendo o seu exercício efetivado pela união, estados, distrito federal e municípios. 
 
 
 
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e 
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como 
fundamentos; 
 
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a 
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta 
Constituição. 
 
A separação de poderes (tripartição de poderes) é um princípio fundamental da democracia 
moderna. O princípio visa a evitar a concentração absoluta do poder (e logicamente, evitar atos 
arbitrários) nas mãos do soberano (comum no Estado absoluto). Foi sugerido por Aristóteles, John 
Locke e Rousseau, sendo definido e divulgado por Montesquieu. 
 
A separação dos poderes estabelece que cada uma das funções do Estado seja da responsabilidade 
de um órgão específico e especializado (ainda que em tese). 
 
 
Distinção de funções do poder e separação de poderes 
 
FUNÇÕES DO PODER SEPARAÇÃO DE PODERES 
As funções do poder são sempre separadas 
(legislativa, executiva e judiciária) 
independentemente do detentor do seu 
exercício. 
Na separação de poderes, atribui-se cada 
uma das funções do Estado (legislativa, 
executiva e judiciária a órgãos distintos. 
 
 
Quanto ao que fora dito, vale aduzir: 
 
As primeiras bases teóricas para a “tripartição de poderes” foram lançadas na antiguidade grega 
por Aristóteles, em sua obra a Política, em que o pensador vislumbrou a existência de três funções 
distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem 
observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a 
função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas geris nos casos 
concretos (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, 
p. 481). 
 
Acontece que Aristóteles, em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a 
concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa, o Soberano, que detinha 
um poder “incontrastável de mando”, uma vez que era ele quem editava o ato geral, aplicava-o ao 
coso concreto e, unilateralmente, também resolvia os litígios eventualmente decorrentes da 
aplicação da lei. A célebre frase de Luís XIV reflete tal descrição: “L’État c’est moi”, ou seja, “o 
Estado sou eu”, o soberano (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São 
Paulo: Saraiva, 2012, p. 481). 
 
Muito tempo depois, a teoria de Aristóteles seria “aprimorada” pela visão precursora do Estado 
Liberal burguês desenvolvida por Montesquieu em seu O espírito das leis. O grande avanço trazido 
 
 
 
por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo 
desse pressuposto aristotélico, o grande pensador Frances inovou dizendo que tais funções 
estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada 
função corresponderia a um órgão, na mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal 
teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento 
de diversos movimentos com as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração 
Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu art. 16 (LENZA, Pedro. Direito constitucional 
esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 481). 
 
 
Elementos da separação dos poderes 
 
 
I Especialização funcional – cada órgão é especializado no exercício de uma função. 
 
Legislativo – edição de normas gerais, abstratas e impessoais; 
 
Executivo – resolução de problemas concretos e individualizados de acordo com as leis;Judiciário – aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesses. 
 
Lembramos que essas são as chamadas funções típicas de cada um desses poderes, mas a 
Constituição Federal de 1988 previu ao legislativo, ao executivo e ao judiciário, funções atípicas. 
 
Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua 
natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros 
dois órgãos). Assim, o Legisla, por exemplo, além de exercer uma função atípica de natureza 
executiva e outra de função atípica de natureza jurisdicional (LENZA, Pedro. Direito 
constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 482). 
 
 
II Independência e harmonia entre os poderes – Não há relação de subordinação ou hierarquia entre 
os poderes legislativo, executivo e judiciário, devendo cada qual exercer a sua atividade de forma 
horizontal, de modo que o Estado funcione na mais perfeita harmonia e atinja as suas finalidades. 
 
Em que pese o art. 2º prever o termo independência, concordamos com José Luiz Quadros, quando 
alude que o melhor seria autonomia: 
 
Um dos princípios fundamentais da democracia moderna é o da separação de poderes. A idéia da 
separação de poderes para evitar a concentração absoluta de poder nas mão do soberano, comum 
no Estado absoluto que precede as revoluções burguesas, fundamenta-se com as teorias de John 
Locke e de Montesquieu. Imaginou-se um mecanismo que evita-se esta concentração de poderes, 
onde cada uma das funções do Estado seria de responsabilidade de um órgão ou de um grupo de 
órgãos. Este mecanismo será aperfeiçoado posteriormente com a criação de mecanismo de freios e 
contrapesos, onde estes três poderes que reúnem órgãos encarregados primordialmente de funções 
legislativas, administrativas e judiciárias pudessem se controlar. Estes mecanismos de controle 
 
 
 
mútuo, se construídos de maneira adequada e equilibrada, e se implementados e aplicados de 
forma correta e não distorcida (o que é extremamente raro) permitirá que os três poderes sejam 
independentes (a palavra correta é autônomo e não independente) não existindo a supremacia de 
um em relação ao outro (o que também é raro acontecer conforme demonstrado no Tomo II do 
nosso Direito Constitucional) (Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/5896/a-teoria-da-
separacao-de-poderes). 
 
 
Os freios e contrapesos 
 
O sistema de freios e contrapesos nada mais é que uma forma de controle recíproco entre os órgãos 
atribuídos das funções legislativa, executiva e judiciária. Por meio desse sistema, busca-se o 
equilíbrio necessário à realização do bem-comum, evitando-se o abuso de poder de um em 
detrimento do outro, bem como dos governados. 
 
EX: Se cabe ao legislativo a edição de normas, no processo de sua formação o executivo tem 
participação, quer pela iniciativa das leis, quer pela sanção ou pelo veto. 
 
Por outro lado, a iniciativa legislativa do executivo pode ser contrabalanceada pelo legislativo 
quando de emendas e da rejeição. 
 
De outra forma, o judiciário não interfere no legislativo, podendo, porém, declarar a 
inconstitucionalidade de suas leis. 
 
 
Tripartição de poderes e o Ministério Público 
 
O art. 2º da CF prevê que são três os poderes do nosso Estado: o legislativo, o executivo e o 
judiciário. Contudo, Michel Temer, entre outros, afirma tratar-se o Ministério Público de um quarto 
poder, levando-se em consideração suas atribuições constitucionalmente elencadas, bem como uma 
leitura sistêmica (sistemática) da Constituição. 
 
Nesses moldes, interessante mencionar mais uma vez José Luiz Quadros de Magalhães que assim 
fomenta: 
 
O Ministério Público recebeu na Constituição de 1988 uma autonomia especial, que lhe permite 
proteger, fiscalizando o respeito a lei e a Constituição, e logo, os direitos fundamentais da pessoa, 
o patrimônio publico, histórico, o meio ambiente, o respeito aos direitos humanos, etc. Para 
exercer de forma adequada as suas funções constitucionais o Ministério Público não pode estar 
vinculado a nenhum dos poderes tradicionais, especialmente porque sua função preponderante é a 
de fiscalização e proteção da democracia e dos direitos fundamentais e não de legislação, 
administração, governo, ou jurisdição (Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/5896/a-
teoria-da-separacao-de-poderes) 
 
Embora o constituinte de 87-88 não tenha dito expressamente tratar-se o Ministério Público um 
quarto poder, o texto assim o caracteriza, ao conceder-lhe autonomia funcional de caráter 
 
 
 
especial. Qualquer tentativa de subordinar esta função de fiscalização típica do Ministério Público 
a qualquer outra função, é tentativa de reduzir os mecanismos de controle democrático, e logo, 
inconstitucional (Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/5896/a-teoria-da-separacao-de-
poderes)