Propriedade Horizontal no Direito Romano I - 3

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A PROPRIEDADE HORIZONTAL NO DIREITO ROMANO
1 – Algumas idéias gerais
Superfície:
	No direito justinianeu, a superfície é direito real, alienável e transmissível aos herdeiros, que atribuía a alguém (o superficiário) amplo direito de gozo sobre o edifício construído em solo alheio.
	Em relação ao edifício, possui o superficiário todos os poderes de proprietário. Entretanto, a superfície, no direito romano é concebida como ius in re aliena ( o que significa que o superficiário não é considerado proprietário do edifício), já que, mesmo no direito justinianeu, vigia o princípio superficies solo cedit, pelo qual tudo aquilo que se constrói sobre o solo de alguém pertence a este último. É importante frisar que o superficiário tem o poder de, até destruir o edifício ou alienar seu direito de superfície (mesmo contra a vontade do proprietário do solo, por conseguinte, proprietário do edifício), que não tem direito de preferência.
2 – Objetivo do Estudo
	Verificar a reconhecibilidade da propriedade horizontal no direito romano (período clássico), visto que, como assegura o autor, os edifícios (insulae) – construções constituídas de diversos pavimentos, verticais, com vários andares e compartimentos, ocupados por inúmeras famílias – dominavam o cenário urbano das cidades do Império Romano.
	Embora o autor perceba que a opinião dominante é contrária a esse reconhecimento (evidenciando a não aceitação dos romanos acerca da co-propriedade sobre coisa imóvel), ele verifica textos – do Digesto, principalmente – que podem trazer à tona novas interpretações, inclusive aquelas favoráveis à divisão da propriedade em sentido horizontal.
3 – Princípio superficies solo cedit
	Esse princípio configura-se de forma bastante rígida, em função de sua idealização segundo o direito quiritário (ius civile). Literalmente, superficies solo cedit significa que a superfície acede ao solo – enunciado que torna explícita a relação entre o conteúdo desse princípio e o de outro: o da acessão, conforme o qual a coisa acessória segue a principal (tendo como proprietário o mesmo da coisa principal; assim tudo o que se incorporasse ao solo, por acessão, pertenceria ao proprietário do solo).
	Decorre dessa regra geral (superficies solo cedit) a impossibilidade de a superfície ser objeto de propriedade de alguém diverso do proprietário do solo sobre o qual está a construção. Lembrar que os romanos concebiam o solo e a superfície como elementos inseparáveis juridicamente.
	Não esquecer: para o direito quiritário era impensável a constituição de um direito real, sobre a superfície, cujo titular fosse diverso daquele que possuía o direito de propriedade sobre o solo. Portanto, também era inaceitável a alienação da superfície.
* argumento importante para que haja a refutação da tese da propriedade superficiária: a concessão do direito de gozo sobre a superfície era realizada ou sob contrato de locação (prestações periódicas) ou sob de venda (uma única prestação) – esses contratos produziam efeitos apenas obrigacionais (ou seja, não havia efeitos reais – o que descaracterizava a propriedade superficiária).
4 – Concepções doutrinárias
Biondi
Reconhece a propriedade superficiária, ou seja, reconhece a existência de direito de propriedade sobre o edifício distinta do direito de propriedade sobre o solo.
Admite que no período clássico havia um reconhecimento apenas substancial (não formal) da propriedade superficiária e no, no período justinianeu, aceitava-se plenamente sua existência.
Reconhecimento substancial, no período clássico, dava-se através da tutela real pretoriana da superfície.
Para Biondi, durante a vigência do período pretoriano, portanto, a superfície era tida como alguma coisa diferente do solo. O pretor concedia um interdito, que estava ligado à idéia de “posse” da superfície (só o concedia quando a superfície passava a valer depois de produzido um contrato entre as partes). Além do interdito, Biondi reconhecia dois outros remédios jurídicos: uma actio in rem e uma alia actio.
** Importante: Biondi esclarece que, enquanto no direito pretoriano concedia-se uma tutela real à superfície, no direito quiritário (antigo) existia uma tutela obrigacional.
No direito justinianeu, o princípio superficies solo cedit é amplamente derrogável.
Biondi também admite que se estenda a relação entre solo e superfície através da noção de servidão, visto que havia uma relação entre dois imóveis – a superfície e o solo (de diferentes proprietários), calcada na noção de que ocupar o solo alheio era exemplo típico de servidão.
Conclusão: Biondi iguala a propriedade e a servidão – conceitos básicos para o reconhecimento da propriedade superficiária.
Obs.: Maschi é favorável à tese de Biondi.
Pugliese
Contesta Biondi, afirmando ser inderrogável (impossível de ser afastado) o princípio superficies solo cedit.
Contesta a noção de que o superficiário fosse proprietário da construção e refuta a tese da servidão entre solo e superfície.
Em relação à tutela real pretoriana, vista por Biondi como prova de um reconhecimento da necessidade de trabalhar com o instituto (da superfície) de forma especial, nega que ela fosse dirigida apenas ao superficiário.
Pugliese rejeita totalmente a mínima possibilidade de que houvesse acontecido o reconhecimento da propriedade superficiária no direito justinianeu.
Branca
Acreditava ser a tese de Biondi muito radical; admitia que se pudesse afirmar que, no direito justinianeu, tivesse havido uma tendência em relação ao reconhecimento da propriedade superficiária (ou seja, havia possibilidade de se considerar proprietário o titular de um direito de superfície).
Pastori
Considera impossível a derrogação do princípio superficies solo cedit no direito quiritário do período clássico. Portanto, Pastori não admite que, durante esse momento, o direito de gozo da superfície (calcado na noção de relação obrigacional) pudesse ser entendido como direito real sobre coisa alheia.
No entanto, Pastori concorda com Biondi quando acredita na cessão de ações reais, ainda no período clássico (para proteger o superficiário contra terceiros) do proprietário para o titular de direito de gozo da superfície – o que configuraria uma quase equiparação desse direito de gozo a um direito de propriedade – isso, evidentemente, marca uma evolução do conceito do direito de superfície. No direito pretoriano, Pastori reconhecia a concessão de actio de superficie para a proteção do superficiário.
Pastori não acredita que a superfície, já no período clássico esteja igualada a direito real sobre coisa alheia, mas considera uma certa aproximação entre essas duas conceituações.
** Importante: haveria, para Pastori, uma tendência implícita no ordenamento (desde o direito romano) de conferir à superfície uma natureza real (e não apenas obrigacional). Dessa forma, principalmente em relação ao direito pretoriano, já existiriam uma série de práticas jurídicas destinadas a tutelar a condição do superficiário (tutela real – quase como se ele fosse proprietário), práticas nascidas de exigências sociais da época.
Embora se reconhecesse a propriedade superficiária implicitamente (como pressuposto lógico advindo de motivações sociais), formal e substancialmente o princípio superficies solo cedit continuava vigendo (o princípio não impede que se entenda superfície e solo como elementos desvinculados – mas isso não era declarado).
Propriedade superficiária: pressuposto ideológico, que não tem força (em virtude do princípio superficies solo cedit) suficiente para igualar, declaradamente, direito de propriedade e direito de gozo de superfície, mas que permite, ao menos, que, no direito justinianeu, a superfície seja entendida como direito real sobre coisa alheia.
Solazzi
Não considera a natureza jurídica da superfície.
Declara que, no direito justinianeu, era reconhecida a propriedade superficiária.
Acredita que a propriedade será pura ou superficiária dependendo do acordo entreas partes (pura – alienação da coisa; superficiária – alienação de um direito real de superfície sobre coisa própria).
As partes poderiam, voluntariamente, deixar de aplicar o princípio superficies solo cedit.
Para Solazzi, superfície seria incluída, no tempo de Justiniano, entre as servidões (de caráter não predial) – para Marchi, isso só poderia ser coerente se servidão fosse tida como direito real sobre coisa alheia (classificação que, na época, era muito difundida por estudiosos do direito).
Sitzia
Corrobora a tese de Pugliese; rejeita Biondi – portanto, é contrário ao reconhecimento da propriedade superficiária no direito justinianeu.
Principal argumento: textos da compilação justinianéia parecem excluir a equivalência entre direito de superfície e propriedade do edifício.
Portanto, Sitzia entende que é impossível a transferência da propriedade do edifício independente do solo.
Savigny e Lucci
Savigny é apontado pelo autor como o primeiro a declarar a impossibilidade da propriedade separada dos diversos pavimentos de um edifício. Lucci acompanha-o nessa opinião.
Lucci acrescenta que o pavimento (ou seja, um dos compartimentos do edifício) é passível apenas de direito de superfície, não de propriedade.
Savigny: tratando-se de edifício, o único tipo de comunhão possível seria aquela pro indiviso, na qual cada condômino recebe uma parte ideal da coisa.
Pineles
Embora a opinião dominante seguisse Savigny, Pineles afirmava a ocorrência da communio pro diviso (co-propriedade sobre uma coisa, geralmente imóvel, com a divisão espacial entre os co-proprietários), especialmente sob a forma de propriedade horizontal (aquela dividida em pavimentos) no direito romano. Ou seja, segundo Pineles, cada família que morasse em um dos compartimentos do edifício (apartamentos na linguagem moderna) seria proprietária desse compartimento e co-proprietária das coisas comuns do edifício, como o teto, o sótão, as escadas.
Riccobono e Bonfante & Maroi
Esses três autores combatem a tese de Pineles, mas fundamentam sua oposição de formas diversas. Riccobono reconhece que conste do direito justinianeu a propriedade horizontal e os segundos contestam tal admissão.
Riccobono nega que no direito clássico fosse possível a propriedade separada dos pavimentos de um edifício; segundo textos do Digesto, ele diz provar a inderrogabilidade, nesse período, do princípio superficies solo cedit. No direito justinianeu, este último tornar-se-ia revogável e a propriedade separada de cada pavimento, possível.
Para Bonfante & Maroi, o princípio da acessão era imprescindível – o que não permitia a admissibilidade da propriedade horizontal (direito clássico), ou melhor, communio pro diviso em edifícios segundo repartição horizontal. Acreditam esses autores que o direito justinianeu, por força da tradição, não teria alterado a incidência do princípio da acessão e da superficies solo cedit. Concluíam, assim, em virtude de não se verificarem, no Digesto, textos que, de forma explícita, tratassem da propriedade horizontal.
Serrao
Adepto da tese de Pineles.
Justificativa de seu posicionamento: no período clássico é derrogado o princípio superficies solo cedit, o que teria permitido o aparecimento da propriedade separada dos pavimentos de um edifício (communio pro diviso). Diz, também, que é provável que tivesse sido constituída sobre as coisas comuns da construção (escadas, corredores) uma communio pro indiviso.
5 – Sobre a propriedade horizontal:
Biondi, Solazzi e Pineles reconhecem a ocorrência da propriedade horizontal no direito romano.
Pugliese, Savigny e Sitzia rejeitam a propriedade separada em sentido horizontal.
Pastori admitia que, na prática, a propriedade horizontal era considerada; no entanto, afirma que esta poderia ser tida como antijurídica – por não se vincular a regras gerais clássicas. Afirma que o direito justinianeu, tendo mantido a tradição dos tempos idos, nunca incorporou o fenômeno da propriedade horizontal em seus textos jurídicos.
Branca identificava apenas uma tendência ao reconhecimento da propriedade horizontal no direito justinianeu.
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6 – Da exegese dos textos jurídicos:
**Importante: Labeão e Ulpiano teriam reconhecido, em caráter excepcional, a propriedade separada dos pavimentos de um edifício na hipótese de eles possuírem acesso direto à via pública.
7 – Considerações Finais:
Marchi não acredita que já no período clássico se reconhecesse uma communio pro diviso em edifício segundo repartição horizontal.
Exceção: derrogação do princípio superficies solo cedit aconteceria se o pavimento superior do edifício tivesse acesso independente à via pública (Labeão).
Marchi rejeita totalmente Serrao, porque este afirma que no período clássico já estaria regulamentada a propriedade horizontal.
Marchi admite que as fontes papirológicas, bizantinas e orientais sejam prova de que o direito justinianeu acolheu a figura da propriedade horizontal.
Até os dias de hoje, o direito brasileiro acolhe o princípio superficies solo cedit. O que foge à regra é tudo o que regulamenta os condomínios em edificações (esta matéria está disposta na Lei de Condomínios em Edificações de 1964).