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iLINDB – 12.346/2010 – O objeto desta norma é a própria norma, por isso se diz que é norma de sobre norma ou norma de sobre direito. Natureza jurídica: Lei de sobre lei. Conceitos fundamentais - Validade – é uma norma que entrou no ordenamento jurídico em consonância com a Constituição Federal. - Inválida – norma que ingressa no ordenamento jurídico em desacordo com a Constituição Federal (vício formal). - Eficácia – potencial da norma de produzir efeitos. - Vigência - é o período de tempo em que a norma pode produzir efeitos (período de eficácia). - Efetividade – desrespeito à aderência social à normal (lei que pegou ou não pegou). (no Brasil não se importam com a efetividade e sim com a eficácia). - Vigor – força obrigatória da norma. - A LC 95/98 (regulamenta o § único art. 59 da CF/88, estabelece em seu art. 8º, que toda lei deve trazer em seu corpo o momento exato de sua entrada em vigor). Caso esta norma seja descumprida terá a aplicação o art. 1º da LINDB: “salvo disposição contrária a lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada”. Estados estrangeiros = 3 meses após publicação. - O sistema de vigência de normas no Brasil é sincrônico ou simultâneo, pois a lei entra em vigor ao mesmo tempo em todo o País. Vacatio Legis - é o período de tempo que medeia a publicação oficial da norma e sua entrada em vigor. Função: tornar a lei amplamente conhecida. - Quanto maior a complexidade da norma, maior deverá ser o vacatio legis. Função Instrumental: se antes da entrada da norma em vigor ocorrer mudança no texto o prazo de vacatio se inicia a partir da nova publicação. Princípio da continuidade das leis - a regra é que as normas permaneçam em vigor. Elas deixaram de viger em três hipóteses: a) Se for reconhecida nula b) No caso de norma temporária c) No caso de revogação (somente lei revoga lei, da mesma espécie, quando seja incompatível ou regule completamente a matéria que tratava a lei anterior) Lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a pá (ao lado) das já existentes não modifica nem revoga a lei anterior. Revogação Quanto à forma: tácita ou expressa. Quanto à extensão: ab-rogação (total) derrogação (parcial). Nova Constituição e Direito Positivo Anterior - a nova Constituição revoga as normas anteriores que com ela seja incompatíveis. - o direito positivo anterior materialmente compatível com a constituição será recepcionado, ainda que formalmente incompatível. Proibição da Repristinação Tácita (art. 2º LIND) - exceção – no caso de controle concentrado de Constitucionalidade (STF e TJ´s) em que a norma revogadora for reconhecida como inconstitucional, caso em que, em regra, será restaurada a vigência da lei revogada. Princípio da obrigatoriedade da lei – ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que a não conhece (art. 3º LIND). Exceção: erro de proibição (art. 21 CP). Proibição do Non Liquet (não claro - lacunas) (art. 4º Lindb) – no caso de omissão da Lei o juiz decidirá valendo-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Estes expedientes são técnicas de integração do ordenamento jurídico, ou seja, utilizados no caso de lacunas. - Na aplicação da lei o juiz deve privilegiar o método teleológico ou finalístico, pois ao aplicar a lei deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum. Segurança jurídica em face do legislador: consolidação das situações jurídicas. Emancipação - Antecipação da capacidade. Voluntária: pode ser realizada pelo pai e pela mãe ou por um deles na falta do outro (ausência de poder familiar) por instrumento público, desde que o menor tenha 16 anos completos (não há qualquer participação do juiz). Judicial: é realizada pelo tutor desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. (o juiz decide após ouvir o MP). Legal: Dar-se pelo casamento, colação de grau em curso de nível superior, pelo exercício de emprego público efetivo (esta é impossível), se o menor com pelo menos 16 anos tiver economia própria em razão do seu trabalho. Tutela: representa um menor incapaz que está longe do poder familiar. Curatela: representa um maior incapaz. Se emancipado voluntariamente os representantes respondem por danos causados pelo emancipado. Casando de má fé, se anulado o casamento, perde a emancipação. Direitos de Personalidade - São atributos inerentes a condição humana. (vida, honra, imagem, voz, nome, fama, direito autoral etc). Atenção: o art. 52, CC, estende naquilo que couber às pessoas jurídicas a proteção dos direitos de personalidade. O STJ na súmula 227 pacificou que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Características dos direitos de personalidade - Salvo autorização legal, são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntaria. - A doutrina entende que os direitos de personalidade podem sofrer limitações, desde que não sejam permanentes nem geral. É este o teor do enunciado nº 4 da 1ª Jornada de Direito Civil (CJF). - Os direitos de personalidade são extra patrimoniais e por isso não podem ser penhorados (não tem valor econômico). Porém, o reflexo patrimonial do exercício dos direitos de personalidade pode ser penhorado (p. ex. o dinheiro obtido com a vendagem de livros ou do direito de imagem). - Quando se diz que os direitos de personalidade são imprescritíveis, apenas se está a dizer que eles não se extinguem pelo decurso do tempo ou pelo não exercício. - A relação entre direitos de personalidade e dignidade humana pode ser explicada a partir da seguinte regra: Toda afronta a DH é afronta a DP (p. ex. tortura), mas nem toda afronta a DP atinge a DH (p. ex. uso do nome alheio em propaganda comercial). Enunciado 276 CJF – mudança de sexo e nome (força doutrinária). E o caso das testemunhas de Jeová? - O posicionamento tradicional é no sentido de ignorar a vontade do paciente. No entanto, há que se considerar que a CF não autoriza desprezar a liberdade de crença e tampouco atribui à vida valor absoluto (anencefálico, guerra declarada). O Enunciado 403 – CJF, traz critérios de decisão, pode ser negada a transfusão, ainda que com risco de morte, desde que: a) Esteja em pleno gozo de sua capacidade civil. Vedada a negativa por representante o assistente; b) Que a negativa seja proferida em manifestação livre, consciente e informada; c) Que a negativa diga respeito apenas à pessoa do declarante. - Quanto ao nome e imagem são fundamentais os arts. 16 a 21 do CC. - Como regra o nome e a imagem alheios podem ser utilizados independentemente de autorização, não será permitido no entanto se se destinar a fim comercial. O STJ emitiu a súmula 403 com o seguinte teor: independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Liberdade de informação x Direito de imagem - STF: pressupõe licita a informação, cabe a parte provar o abuso (prevalece liberdade de informação). Eficácia pós mortem dos direitos de personalidade - Os parágrafos únicos dos arts. 12 e 20 do CC, tratam da defesa dos direitos de personalidade relativos a pessoas já falecidas. Estes dispositivos não contemplam a companheira como legitimada, mas é pacifico que ela está incluída em ambos os parágrafos únicos. O direito defendido é do morto ou de seus parentes, cônjuge ou companheiro(a)? - O entendimento tradicional é no sentido de atribuir aos legitimados o direito violado, pois com a morte tem fim a personalidade civil (art. 6º, CC). No entanto a melhor doutrina entende que o direito é do próprio morto, nesse sentido, Meneses Cordeiro (português) eno Brasil Silmara Juny Chinelatto. Fato Jurídico - É o fato social que ingressou no mundo jurídico (existe para o direito, ou seja, incide uma norma sobre o fato). - O que transforma um fato social em jurídico é sua previsão normativa (não precisa ser uma lei, pode ser costumes, resolução, sumula etc.). Negócio Jurídico: é o fato jurídico oriundo do exercício da autonomia privada. - o negócio jurídico pode ser classificado em: Unilateral: é aquele cuja a existência exige apenas uma única manifestação de vontade (testamento, promessa de recompensa, proposta e aceitação). Bilateral: é aquele cuja a existência exige no mínimo duas manifestações de vontade (todos os contratos). Os contratos podem ser ainda Unilateral e Bilateral. Pontes de Miranda demonstrou que o estudo do negócio jurídico deve ser realizado em três planos ou momentos: existência, validade e eficácia. Plano da existência: neste plano estão os pressupostos para que o negócio exista, isto é, ingresse no mundo jurídico. São os substantivos do art. 104, CC, ou seja: Agente capaz Vontade livre Objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Forma prescrita ou não defesa em lei. Validade: neste plano estão os requisitos para que o negócio que ingressou no mundo jurídico (já existe) tenha ingressado validamente. São os adjetivos do art. 104, ou seja, o agente tem de ser CAPAZ, a vontade LIVRE, o objeto LÍCITO, POSSIVEL, DETERMINADO OU NO MÍNIMO DETERMINAVEL E forma PRESCRITA (ordenada, só pode ser feito dessa forma) ou NÃO DEFESA EM LEI. Obs.: O sistema brasileiro é o da liberdade das formas, por isso que, ignorar forma PRESCRITA ou utilizar forma proibida acarreta NULIDADE ABSOLUTA do negócio jurídico. Eficácia: neste plano estão presentes setores de eficácia, ou seja, elementos que influenciam a produção de efeitos. (p. ex. condição, termo e encargo). Invalidade do Negócio Jurídico: a invalidade é a qualidade do negócio jurídico que ingressou no mundo jurídico (existe) sem que pudesse ter ingressado (penetra). A invalidade é gênero de que são espécies a NULIDADE (absoluta) e a ANULABILIDADE (relativa). Ato nulo x Ato anulável: a nulidade é consequência da violação de norma de ordem pública, por isso qualquer das partes e o MP, quando lhe couber intervir poderão alega-la, bem como o juiz poderá conhece-la de ofício. Já a anulabilidade decorre da violação de norma que visava proteger uma das partes, por isso, somente esta poderá alega-la (p. ex. somente a vítima do erro pode ajuizar a ação). Por violar norma de ordem pública a nulidade absoluta não convalesce e negócio nulo não pode ser confirmado pelas partes. Já a nulidade relativa convalesce pelo decurso do prazo (dois anos da conclusão do ato, salvo disposição legal em sentido diverso) e o negócio anulável pode ser confirmado pelas partes. Atenção: O negócio nulo não convalesce (art. 169, CC), mas o negócio nulo pode ser convertido em outro negócio que seja válido (art. 170, CC) para tanto, o negócio nulo deve conter os requisitos do negócio em que será convertido e pela circunstancias do caso deve ser possível perceber que as partes teriam optado pelo negócio válido se conhecesse a invalidade. Converter significa que o juiz pode receber o nulo como se fosse válido. Defeitos do negócio jurídico (arts. 138 a 167, CC). O único defeito que é causa de nulidade absoluta é a simulação, todos os outros (erro, dolo, coação, lesão, estado de necessidade e fraude contra credores) são meras causas de nulidade relativa, cujo prazo para propositura da ação é decadencial de quatro anos a contar da celebração. Exceção: no caso de coação, o prazo começa de quando cessar a ameaça, salvo se se tratar de casamento, que segue a regra geral. Prescrição x Decadência Critério cientifico de distinção de Agnelo Amorim Filho. Ambos tem o mesmo fundamento: garantir segurança jurídica. Ação meramente declaratória: declaração (esta ação não altera o mundo jurídico, não gera insegurança). Prescrição e decadência servem para garantir segurança jurídica, por isso, a ação meramente declaratória não prescreve nem decai. Ação condenatória: pretensão (poder de exigir prestação: dar, fazer ou não fazer). Prescrição é o instituto que tem por função extinguir a pretensão (o poder de exigir o bem da vida), somente as ações condenatórias veiculam pretensão, logo somente elas sujeitam-se a prescrição. Ação constitutiva: criar, modificar ou extinguir uma dada relação jurídica. As ações constitutivas veiculam direitos potestativos que são direitos sem pretensão, logo não se sujeitam a prescrição. Nem toda ação constitutiva está sujeita a prazo, mas se estiver, o prazo será de decadência. Dica: se o prazo for para cobrar dívidas ou indenização será de PRESCRIÇÃO (dar, fazer, prestação) se o prazo for para anular negócio ou desfazer relação, será de DECADÊNCIA. A regra do sistema jurídico brasileiro é a prescritibilidade da pretensão civil, a Constituição traz exceção no § 5º do art. 37. (Ressarcimento ao erário público não prescreve). Responsabilidade Civil (art. 186 e 187, 927 ss, CC) Ramo do direito que trata das hipóteses em que alguém será obrigado a indenizar os prejuízos sofridos por outrem. A responsabilidade civil pode ser classificada em: a) Subjetiva: somente haverá o dever de indenizar se o agente agiu com o dolo ou culpa; b) Objetiva: o dolo e a culpa são irrelevantes. Para que surja o dever de indenizar basta que o agente tenha causado o dano, ou seja, é suficiente que fiquem demonstrados, conduta, dano e nexo de causalidade. A responsabilidade civil será objetiva em duas hipóteses: a) Quando a lei expressamente dispensar o elemento subjetivo (1ª parte § único art. 927); b) Quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza riscos para os direitos de outrem (2ª parte § único art. 927). O parágrafo único do art. 927, CC, em sua segunda parte instituiu cláusula geral de responsabilidade objetiva. A estrutura de responsabilização vem prevista no art. 186, CC, são seus elementos: a) Conduta: é ação ou omissão voluntária. (o parágrafo único do art. 927, instituiu a possibilidade de conduta por atividade). Atividade consiste no conjunto coordenados de atos objetivando um fim comum. b) Dano: é o prejuízo que pode ser patrimonial, moral ou estético. Dano estético é aquele que causa um afeamento permanente. A súmula 387 do STJ, estabelece que é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e de dano moral. A doutrina ensina que ao analisar se houve prejuízo deve se distinguir entre dano- evento e dano-prejuízo. O dano-evento é o acontecimento no mundo dos fatos, já o dano-prejuízo é a repercussão negativa para o sujeito. O que se indeniza é o dano prejuízo. A súmula 385 do STJ parece adotar essa distinção. c) Nexo de causalidade: é a relação que o direito estabelece entre a conduta e o dano. O nexo de causalidade é indispensável para que suja o dever de indenizar, alguns autores no entanto, principalmente, na área do direito Ambiental afirmam que há alguns casos em que a responsabilidade civil dispensam nexo. Há no sistema jurídico brasileiro hipóteses em que o nexo de causalidade é imunizado (protegido) contra alegações de excludentes. Neste caso, a alegação de uma excludente do nexo causal não afastará o dever de indenizar, como exemplo desta hipótese temos o art. 735 do CC, e a súmula 479 do STJ. O primeiro estabelece que o transportador de pessoas não poderá alegar culpa exclusiva de terceiros para se livrar do dever de indenizar, deverá antes indenizar a vítima e cobrar em regresso do agressor. Já a súmula do STJ estabelece queas instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancarias. Causas de exclusão da ilicitude da conduta São as mesmas do direito penal, isto é, legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal (arts. 188 e 930 do CC). Regra Se no exercício de uma dessas excludentes o agente causar dano a direito do agressor nada terá de indenizar. Se porém, causar dano a direito de terceiro, deverá indenizar o terceiro e cobrar em regresso do agressor, ou daquele, cujo o direito visava proteger. As situações de putatividade não afastam o dever de indenizar. Culpa – noções gerais É a inobservância do dever de cuidado que cabe ao homem médio. Graus de culpa Levíssima: o dano somente seria evitado por pessoa de diligência extraordinária. Leve ou ordinária: é aquela que o homem teria como evitar. Grave ou lata: é a que resulta da absoluta falta de cuidado. Equipara-se ao dolo. Atenção! A regra é a de que a indenização mede-se pela a extensão do dano (art. 944 do CC). No entanto, se houver excessiva desproporção entre o grau de culpa e o dano, o juiz poderá reduzir equitativamente a indenização (§ único do 944, CC). Indenização – noções gerais Indenizar é tornar INDENE, ou seja, sem dano. A indenização então deve fazer com que a vítima retorne ao estado em que se encontrava antes do evento (status quo ante). Quando se trata de dano patrimonial a indenização deve abranger: O que a vítima efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar, ou seja, respectivamente, o dano emergente e o lucro cessante. Alguns danos são impossíveis de serem reparados, por exemplo os danos morais, nesses casos a doutrina prefere fazer menção à compensação. A doutrina majoritária seguida hoje por boa parte dos tribunais, afirma que a indenização além do cunho reparador deve possuir caráter punitivo ou pedagógico, é a consagração dos chamados punitive damages, cuja a tradução correta é indenização com caráter punitivo (teoria do valor do desestimulo). A parte minoritária da doutrina que é contrária a este dispositivo, parte do pressuposto de que o sistema normativo brasileiro não autoriza o caráter punitivo da indenização. Primeiramente, porque a Constituição Federal exige prévia culminação legal para a existência de pena e em segundo lugar porque o art. 944, caput, CC. afirma que a indenização mede-se pela extensão do dano. A doutrina apresenta algumas classificações do dano moral: Dano moral próprio: é aquele que causa dor (sofrimento) a indenização é baseada no chamado pretium dolores (preço da dor). Dano moral impróprio: é aquele resulta da violação do direito de personalidade, ainda que não necessariamente cause sofrimento. É com base na ideia de dano moral impróprio que a jurisprudência admite indenização em favor do nascituro, além da indenização por dano moral da pessoa jurídica (sumula 227 do STJ). Atenção! Autores cariocas como, Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa, Maria Celina Bodin de Moraes, afirmam que a pessoa jurídica não pode sofrer dano moral, pois por não serem pessoas físicas não tem dignidade humana. (Equívoco). Direitos de Personalidade Dignidade Humana Observa-se que a dignidade humana é apenas um núcleo dos direitos da personalidade, logo a pessoa jurídica pode sofrer violação de outros direitos da personalidade (p. ex. imagem). Dano moral subjetivo: é aquele que precisa ser provado, é a regra no sistema. Dano moral objetivo: também chamado in re ipsa, é aquele que decorre do mero dano-evento. Há uma presunção relativa de dano moral. (p. ex. inscrição indevida em órgãos de proteção ao credito; sofrimento pela morte do filho.) Dano moral direto: o dano-evento e o dano-prejuízo recaem sobre a mesma pessoa. Dano moral indireto: o dano-evento incide sobre algo ou alguém e o dano prejuízo sobre outrem. (p. ex. Filho que vê o pai apanhar). Teorias sobre o Nexo Causal No Brasil existem três teorias principais: Teoria da equivalência dos antecedentes ou conditio sene qua non: esta teoria desenvolvida por Stuart Mill (outros dizem que foi Von Buri) estabelece que causa é toda acontecimento sem o qual o evento não teria ocorrido, afim de averiguar se dado acontecimento é causa, procede-se ao método de eliminação hipotética, consistente em suprimir mentalmente dado acontecimento para verificar se o resultado mantêm- se. A crítica de que se faz a esta teoria no direito civil é a de que permite o regresso ao infinito. Teoria da causalidade adequada: desenvolvida por Von Kries, busca trazer mais um filtro à imputação. Primeiro o interprete verifica se o acontecimento é causa a luz da equivalência dos antecedentes. Após, verifica se aquela conduta é abstratamente adequada a produzir o resultado. Teoria do dano direito e imediato: vem prevista no art. 403, CC, significa que o agente só responde pelas consequências que resultarem direta e imediatamente de sua conduta. Agostinho Alvim, dá o seguinte exemplo: engenheiro projeta mal uma casa, o pavimento superior desaba e estraga os móveis da sala. Se no entanto, o muro cai e o ladrão furta os móveis do jardim o engenheiro não responde pelo furto. Aplicação das teorias Hipóteses: João desfere socos em José: a) José morre de hemorragia cerebral; b) A ambulância que o socorria capota e ele perde as pernas. 1) Equivalência dos antecedentes: João responderá civilmente por ambos os resultados, pois se não tivesse socado como socou nenhum dos resultados teria ocorrido. 2) Causalidade adequada: João não responde por nenhum dos resultados, pois um soco não é causa adequada para gerar nenhum deles. 3) Dano direto e imediato: João responderá civilmente pelo evento-morte, pois foi causa direta e imediata do soco, mas não responderá pela perda das pernas. Qual teoria é adotada no Brasil? A doutrina divide-se entre a causalidade adequada e o dano direto e imediato. Causas de exclusão do nexo de causalidade Importante! O Direito pode aproveitar o nexo físico, ignorar ou criar nexos para criar um liame entre uma conduta e um determinado resultado. São acontecimentos que rompem a ligação entre a conduta e o dano (não há nexo). Tais excludentes afastam o dever de indenizar, ainda que se trate de responsabilidade objetiva. Atenção: Alguns autores no entanto (p. ex. Fernando Noronha) afirmam que há casos raros de responsabilidade sem nexo, principalmente, em certas hipóteses de dano ambiental. A doutrina arrola as seguintes excludentes do nexo: Ato ou culpa exclusiva da vítima: a vítima é a única responsável pelo dano que sofreu, ela utiliza a outra parte como mero instrumento de sua vontade. Exemplo: surfista ferroviário. Esta situação não se confunde com o chamado pingente, que em razão da superlotação fica pendurado para fora do trem. Culpa ou ato exclusivo de terceiro: o terceiro é único responsável pelo evento. (p. ex. torcedor do time A empurra torcedor do time B no trilho do metrô). 1) O transportador de pessoas não pode alegar culpa exclusiva de terceiro para livrar do dever de indenizar, cabe a ele indenizar a vítima e cobrar em regresso do terceiro (art. 735, CC e Súmula 187 do STF). 2) Assalto em transporte de passageiros: num primeiro momento, o STJ entendeu que o transportador respondia mormente se o assalto ocorreu em local sabidamente perigoso. Porém, em decisões posteriores o STJ comparou o assalto a força maior e excluiu a responsabilidade civil. 3) Caso fortuito ou força maior: a conceituação desses institutos vemprevista no parágrafo único do art. 393, CC. (característica: inevitabilidade). A lei os trata como sinônimos, a doutrina no entanto faz distinções. Clóvis Bevilaqua, assevera que o fortuito é o relativo à natureza e a força maior ao ser humano. Carvalho Mendonça, por sua vez, inverte, força maior = natureza e fortuito = humano. Agostinho Alvim, estabeleceu uma distinção acolhida pelos doutrinadores consumeristas e pela jurisprudência. Segundo ele, o fortuito pode ser interno (o agente responde) quando for ligado à atividade do agente ou externo (o agente não responde), quando não relacionado a atividade do agente. Essa distinção foi acolhida expressamente pelo STJ na súmula 479. (as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito internos, relativos a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias). Hipóteses específicas de responsabilidade civil Responsabilidade civil pela perda de uma chance – essa modalidade de responsabilização tem origem no direito civil francês e vem sendo acolhida pela doutrina brasileira e pelo judiciário. Segundo Judith Martins Costa, caracteriza-se quando alguém por ato ilícito impede outrem de prosseguir na busca de uma vantagem. O ato ilícito danoso consiste na supressão da chance de obter a vantagem, por isso a indenização deve abranger uma estimativa da chance e não da vantagem que seria obtida. É comum no caso de advogados que perdem prazo, pensemos no caso de uma sentença de 1º grau que condena o cliente a pagar R$ 100 mil. O advogado perde o prazo da apelação. A indenização eventualmente devida não é de R$ 100 mil (isto seria indenizar a vantagem) mas, abrangente da chance perdida de ver a questão rediscutida. O STJ entende que só haverá indenização se a chance for séria e REAL. Responsabilidade civil do incapaz – (art. 928, CC): O incapaz somente responderá pelo prejuízo que causar se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios para tanto. Não é obrigado a indenizar p. ex. o curador do pródigo, cujo o encargo abrange apenas à assistência para atos de disposição patrimonial (art. 1.782, CC). A responsabilidade civil do incapaz, é portanto subsidiária. O parágrafo único do art. 928, estabelece que se o incapaz for obrigado a indenizar, a indenização será equitativa e não terá lugar se privar o incapaz ou seus eventuais dependentes do necessário para sobrevivência. O conceito de equidade aqui identifica-se com o de Aristóteles, na obra Ética a Nocômo, ou seja, adequar a lei às peculiaridades do caso concreto. No caso, ao fixar a indenização o juiz considerará que o dano foi praticado por pessoa sem discernimento (absolutamente incapaz) ou cujo o discernimento é incompleto (relativamente incapaz). Atenção! Há uma antinomia aparente entre os arts. 928 e § único do art. 942. Este último dispositivo estabelece solidariedade entre as pessoas arroladas no art. 932, o que inclui o incapaz (filho menor, pupilo e curatelado) e seus representantes (pais, tutores e curadores). A responsabilidade do incapaz é SUBSIDIÁRIA, conclusão a que se chega pela regra segundo a qual lei especial prevalece sobre lei geral. Responsabilidade civil pelo fato do animal (art. 936): o dono do animal ou seu detentor responde pelos danos causados por ele, salvo se provar culpa exclusiva da vítima ou força maior. É majoritário o entendimento de que se trata de responsabilidade objetiva. Doutrina entende que o fato de terceiro também exclui a responsabilidade (força maior). Enunciado 452, da 5ª Jornada de Direito Civil. Líquidos Sólidos Responsabilidade civil por Effusis et Dejectis (art. 938, CC): aquele que habitar prédio ou parte dele responde pelos danos causados por coisas dele caídas ou lançadas em local indevido. Para o direito civil, prédio é qualquer construção. Em se tratando de Condomínio de Lício, como fica a responsabilidade se não for possível saber de qual andar foi lançado o objeto? Sílvio Rodrigues, entende que ninguém responde, cabe a vítima apontar o causador do dano. Este posicionamento está superado, a doutrina hoje diverge quanto ao seguinte aspecto: Em sendo possível identificar o lado do edifício que a coisa foi lançada, somente os moradores desse lado respondem ou todos os moradores? Prevalece o segundo entendimento, ou seja, todos respondem. Habitar: aquele que habitar prédio ou parte dele é quem responderá pelo dano. Responsabilidade civil do médico: a doutrina discute se ela é de meio ou de resultado. Prevalece hoje, inclusive no STJ que a obrigação é de meio, salvo em se tratando de cirurgia plástica estética, hipótese em que será de resultado. Obs.: as cirurgias plásticas reparadoras são de meios. MEIO: médico deve dar o melhor de si. RESULTADO: deve entregar o resultado esperado. Direito das coisas Posse: existem duas teorias tradicionais que buscam estabelecer os requisitos para a existência de posse. A primeira delas foi desenvolvida por Savigny e é chamada de subjetiva, para este autor somente há posse se estiverem presentes, o “Corpus” (a coisa sobre a qual se exerce a posse) e o “Animus Domini” (posse como dono). Em contra posição a esta teoria, surgiu a teoria de Ihering, para ele a posse exige “Corpus” e “Animus Tenendi” (basta a intenção ter a coisa em seu poder). Animus Tenendi significa a intenção de ter a coisa sob seu poder, a que título for. Desde 1916, prevalece o entendimento de que o sistema brasileiro é objetivista. O Código Civil não define posse, mas em seu art. 1.196, conceitua-se possuidor: “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de qualquer dos poderes da propriedade (vide art. 1.228)” – usar – fruir – dispor e reaver. Assim, a princípio todo aquele que estiver coisa em seu poder será qualificado como possuidor, salvo se: a) For detentor (art. 1.198), detentor é quem conserva a posse em nome alheio, seguindo ordens ou determinações de outrem (caseiro, motorista etc.). b) Se estiver em contato com a coisa por mera permissão ou tolerância do possuidor (art. 1.208, primeira parte). c) Se o contato com a coisa ocorreu por ato violento ou clandestino: neste caso somente nascerá a posse após cessar a violência ou clandestinidade. Classificação da posse Posse direta: é a posse de quem tem a coisa sob seu poder de controle. (Ex. locatário, comodatário e usufrutuário) Posse indireta: é a posse de quem em virtude de direito real ou pessoal transferiu a outrem temporariamente a posse direta. (Locador, comodante e nuproprietario). O possuidor direto pode defender sua posse contra o indireto e vice-versa. Este fenômeno é conhecido como desdobramento da posse. Posse injusta: art. 1.208, CC - injusta é a posse que for violenta, clandestina ou precária. Violenta é a posse obtida mediante força física ou grave ameaça. (analogia roubo) Clandestina é a posse obtida às escondidas de quem teria interesse em conhece-la (analogia com furto). Precária é a posse de quem recebe a coisa com o dever de posteriormente restitui-la, mas instado a fazê-lo recusa-se. (analogia apropriação indébita). Notas Somente se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho se ao ter ciência dele deixa de retornar à coisa ou buscando recupera-la é violentamente repelido. A maioria da doutrina brasileira entende que por não está contemplado no art. 1.208 o vício da precariedade é insuscetível de convalescimento. Alguns autores, como Pontes de Miranda explicam que o art. 1.208 não contemplam a precariedade porque diferentemente da violência e clandestinidade a posse precária nasce justa e somente passa a ser injusta (precária)quando o possuidor direto se recusa a devolver a coisa. Atenção! Os vícios das posse são relativos, isto é, a posse é viciada não erga omnes, mas apenas em relação a outrem. Posse justa: é a que não for violenta, clandestina ou precária. Posse de boa-fé: em matéria possessória a boa-fé é a subjetiva, isto é, estado mental de ignorância. É a posse de quem ignora o vício ou obstáculo que o impede de adquirir a coisa. Cessa a boa-fé quando o possuidor passa a saber que possui mal. Posse de má-fé: é a posse de quem sabe que possui mal, isto é, a posse de quem conhece o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa. Consequências de ser a posse de boa ou má-fé Possuidor de boa-fé tem direito a: - Ficar com os frutos colhidos; - Ser indenizado pelas despesas de produção e custeio dos frutos pendentes; - Ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis; - Tem o direito de reter a coisa até receber a indenização pelas benfeitorias; Com relação as benfeitorias voluptuárias terá o direito de: - Levanta-las (Ius Tollendi), salvo-se: a) Isto acarretar dano ao principal ou se o melhor possuidor quizilas para si, caso em que, terá pagar indenização. Possuidor de má-fé: - Tem direito apenas a indenização pelas despesas de produção e custeio dos frutos e pelas benfeitorias necessárias. Não tem direito de retenção. Benfeitorias é uma relação entre coisas, bem feito ao bem principal. Aquisição e perda da posse Adquire-se a posse no momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes da propriedade. *A expressão em nome próprio não significa pessoalmente. Perde-se a posse no momento em que tal exercício passa a ser impossível. Efeitos da posse Além dos efeitos relativos a indenização por frutos e benfeitorias, a posse é fonte de dois grandes efeitos: 1) Defesa da posse: toda posse é Ad Interdicta, isto é, dar direito a defesa. O sistema jurídico admite duas formas de defesa da posse: a) Desforço imediato, § 1º, art. 1.210, CC. O possuidor turbado ou esbulhado pode por sua própria força manter ou restituir a sua posse, desde de que o faço logo; b) Os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável a manutenção ou restituição da coisa. Este dispositivo contempla dois institutos diferentes: a legítima defesa, quando diz que o possuidor pode manter a sua posse e o desforço imediato que o autoriza a depois de perde-la tentar recupera-la com as próprias mãos. Quanto a expressa “faça logo”, o enunciado do CJF diz que a expressão deve ser entendida restritivamente apenas como reação imediata ao fato do esbulho ou turbação, cabendo ao possuidor recorrer as vias jurisdicional nas demais hipóteses. Há quem entenda porém, que a expressão faça logo, se refere a prazo inferior ao que seria necessário para obter auxilio estatal. 2) Ações possessórias: é a que cabe no caso de esbulho, ou seja, perda da posse. a) Ação de manutenção da posse: é a que cabe no caso de turbação, ou seja, esbulhos esporáridicos, atos perturbatórios da posse. b) Interdicto proibitório: é a ação que cabe quando houver justo receio de ataque iminente a posse. Notas A ação de imissão na posse não é possessória, mas sim petitória, e tem por finalidade fazer com que o proprietário que nunca teve posse direta a obtenha. Há em as ações possessórias fungibilidade, que permite ao juiz receber uma ação possessória como se adequada fosse para o momento fático. Se a posse do esbulhador for nova, isto é, tiver menos de um ano e um dia é cabível pedido liminar (ação de força nova). No entanto, o STJ entende que se ação for ajuizada após ano e dia, é cabível tutela antecipada, desde que presente os seus pressupostos. Durante as ações possessórias não se admite discussão sob o domínio, parágrafo segundo do art. 1.210, não se admite no atual sistema a chamada Exceptio Proprietatis, ou seja, a alegação de que é proprietário. 3) Efeito aquisitivo: a posse quando for qualificada como Ad Usucapionem dar direito à aquisição dos direitos reais de gozo e da propriedade. Para tanto a posse deve preencher os seguintes requisitos: a) Coisa hábil (res habilis) a coisa deve ser passível de ser adquirida por usucapião. Certos direitos estão imunizados contra usucapião, p. ex. os bens públicos, as servidões não aparentes e os direitos reais dos absolutamente incapazes. Atenção! As causas que impedem ou suspendem a prescrição aplicam-se ao usucapião (suspendem usucapião), art. 1.244, CC. Alguns autores afirmam que o bem gravado com cláusula de inalienabilidade não pode ser adquirido por usucapião. b) Que a posse seja mansa e pacífica: é a posse exercida sem oposição de quem poderia se opor. c) Que a posse seja contínua: durante o período aquisitivo o usucapiente não pode ser privado do uso da coisa, isto é, da posse. d) Que a posse seja prolongada: não existe usucapião instantânea, os prazos para usucapião variam conforme a modalidade de usucapião. e) Animus domini: o Código exige que o possuidor comporte-se como dono, a expressão utilizada é “aquele que possuir como seu”, esta locução do Código significa que o possuidor deve possuir como se a coisa sua fosse. Notas A decisão de procedência na ação de usucapião tem natureza declaratória. O registro da sentença no cartório de registro de imóveis apenas declara que a propriedade fora adquirida no momento em que o possuidor completou o período aquisitivo. A ação necessariamente deve determinar a intimação dos confinantes. Todos os direitos reais de gozo podem ser adquiridos por usucapião. O STJ reconhece a usucapião o efeito de extinguir eventuais direitos reais que pendiam sobre a coisa, p. ex. hipoteca (Usucapio Libertatis – libertação pelo usucapião). Isto se deve ao fato de a usucapião ser forma originária de aquisição da propriedade. Atenção! Os parágrafos 4º e 5º do art. 1.228, CC, não estabelecem hipóteses de usucapião. A figura é a de desapropriação, por isso é chamada por parte da doutrina de desapropriação judicial privada, pois é feita no interesse dos particulares. Há controvérsia na doutrina sobre quem deve pagar a indenização, uma primeira corrente diz que são os possuidores e uma segunda corrente diz que a indenização deve ser paga pelo Estado, pois em regra, tratar-se há de população de baixa renda. Uma terceira corrente esposada no Enunciado 308 do CJF diz que a administração pública somente arcará com a indenização quando a população for de baixa renda e desde de que tenha feito parte da demanda. Formas de aquisição da propriedade Imóvel: são formas de aquisição da propriedade imóvel. a) Registro do título no Cartório de Registro de Imóvel competente (arts. 1.245 a 1.247 do CC). É forma complexa e derivada de aquisição da propriedade imóvel. É complexa porque passa por dois momentos distintos: o da criação do título e o de seu registro no Cartório de Registro de Imóvel, p. ex. o negócio jurídico de compra e venda é o título (se o imóvel tiver valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo deverá ser feita por escritura pública). Mas a aquisição do imóvel somente ocorrerá quando o título for registrado no Cartório de Registro de Imóvel competente. É forma derivada porque há continuidade entre a propriedade do alienante e a propriedade do adquirente (alienatário). O registro conta com presunção relativa (jus tanto) de veracidade, art. 1.247, caput, CC. b) Sucessão causa morte, art. 1.784, CC: o sistema jurídico brasileiro adota o princípio da saisine, pelo qual, com a morte (aberta a sucessão) a herança transmite desde de logo aos herdeiros legítimos e testamentários. É também forma derivada de aquisição dapropriedade. c) Usucapião, arts. 1.238 – 1.244, CC e art. 10 da Lei 10.257/2001: o art. 1.240 “a”, do CC, contemplou a chamada usucapião familiar. São seus requisitos: 1º - Que o imóvel seja de propriedade comum dos membros do casal. O que será adquirido mediante usucapião é a parte do outro, a modalidade se aplica a qualquer formação familiar, isto é, hetero ou homossexual. Comentado [AL1]: Esses devem pagar a indenização, porque nos demais casos não dar pra identificar o Estado. Comentado [AL2]: Estatuto da Cidade. 2º - O imóvel abandonado deve ser urbano e ter no máximo 250 metros quadrados. 3º - O prazo para a usucapião nesse caso é de dois anos. 4º - O possuidor não pode ser proprietário de nenhum outro imóvel urbano ou rural. Atenção! Este benefício não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. d) Asserção: vem tratada nos arts. 1.248 a 1.259, CC, caracteriza-se quando uma coisa adere outra, aumento-a em valor e volume. São formas de asserção imobiliária: 1ª – Formação de ilhas (art. 1.249) 2ª – Aluvião (art. 1.250) – é o aumento lento e gradual das margens do rio em virtude de detritos trazidos pelas águas. 3ª – Avulsão (art. 1.251) – dar-se a avulsão quando por força natural violenta considerável porção de terra é arrancada de um prédio e anexada a outro. O titular do prédio acrescido adquire a porção de terra se indenizar o titular do prédio desfalcado. Não terá de indenizar se em 1 ano ninguém reclamar ou se permitir que o dono do prédio desfalcado retire a porção de terra. 4ª – Abandono de alvío (art. 1.252) – leito do rio. 5ª – Construções e plantações (arts. 1.253 a 1.259) – aquele que planta ou constrói em terreno alheio perde para o dono do terreno a plantação ou construção (Superficie solo cepit), se estava de boa-fé terá direito a indenização. Atenção! Se o valor da plantação ou construção exceder consideravelmente o valor do terreno aquele que plantou ou construiu de boa-fé adquirirá a propriedade do terreno, desde que indenize o antigo proprietário, § único art. 1.255. Formas de aquisição da propriedade móvel a) Tradição (arts. 1.267 e 1.268): tradição é a entrega da coisa. Obs.: nem toda tradição objetiva a alienação, p. ex. o comodante faz tradição ao comodatário e não há transferência da propriedade. À aquisição da propriedade por tradição é ato complexo, pois exige a criação do título (não é papel, mas razão jurídica / motivo jurídico) em que conste o dever de transferir a propriedade e a tradição (entrega) que é o cumprimento do dever de transferir. A tradição pode ser: a) Real: ocorre quando há entrega da própria coisa objeto do negócio. p. ex. entrega do carro. b) Simbólica: é a entrega de algo que representa a coisa. p. ex. chaves do carro. c) Ficta: pode ocorrer de duas formas: - Com instituto possessório (cláusula constituti). Ocorre inversão no título da posse. Aquele que possuía como dono passa a possuir como possuidor direto em razão do negócio com o novo dono. - Traditio Brevi Manu: aquele que possuía diretamente coisa de propriedade alheia passa a possuir como dono. Traditio Non Domino: feita por quem não seja dono, a tradição não aliena a propriedade. Exceção: se a coisa for transferida por ter sido oferecida ao público em leilão ou estabelecimento comercial, de modo a fazer crer no adquirente de boa-fé em qualquer pessoa a crença de que o alienante era o dono. Observação: se o título for nulo a tradição não transfere a propriedade (arts. 1.268, §§). b) Usucapião (arts. 1.262 a 1.264): Com o justo título e boa-fé, prazo de 3 anos. Sem justo título e boa-fé, prazo de 5 anos. c) Ocupação (art. 1.263): é forma originária de aquisição da propriedade móvel, dar-se pelo assenhoramento de coisa sem dono, isto é, coisa de ninguém (res nullius) ou coisa abandonada (res derelicta). Atenção! O direito proíbe o apoderamento de coisa perdida (res desperdicta) é aquela que tem dono, que no entanto está privado temporariamente de sua posse material. O Código Civil disciplina a invenção ou a descoberta nos arts. 1.233 a 1.237. d) Achado do tesouro (arts. 1.264 a 1.266): tesouro é o deposito antigo de coisa valiosa de cujo dono não haja memória. Aquele que ocasionalmente encontrar tesouro adquiri a sua metade, pertencendo a outra metade ao dono do terreno em que for encontrado. O tesouro será somente do dono do terreno se quem o encontrou não era autorizado ou havia sido contratado justamente para encontrar o tesouro. e) Comistão (comissão), Confusão e Adjunção Comistão: é a mistura de sólidos (p. ex. grãos de trigos pertencentes a pessoas diferentes) Confusão: é a mistura de líquidos. Adjunção: é justaposição (junção) de uma coisa à outra. (p. ex. selo ao livro, solda ao metal). f) Especificação (arts. 1.269 a 1.271): consiste no trabalho em matéria prima no todo ou em parte alheia com a criação de coisa nova que não possa ser restituída a forma anterior. Em última análise a espécie nova será do especificador ainda que esteja de má-fé, quando exceder consideravelmente o valor da matéria prima, ressalvado é claro o direito a indenização por perdas e danos. g) Perda da Propriedade (art. 1.275): o rol não é taxativo. A perda da propriedade ou é relacionada ao sujeito ou ao direito ou ao objeto. Quanto ao sujeito dar-se com a morte da pessoal natural. Quanto ao direito há a alienação, a renúncia, o abandono, a desapropriação, a expropriação (confisco) e a execução forçada. Com relação ao objeto dar-se com o seu perecimento. Extinção pelo direito Alienação: alienar é fazer alheio, ou seja, transferir o direito. Atenção! No Brasil, quem vende não aliena (art. 481, CC), promete alienar. A alienação ocorre com a Tradição ou Registro. Renúncia: é negócio jurídico unilateral, somente produzirá efeitos se, tratando de imóveis for registrado no CRI. Abandono de imóvel (art. 1.276): é ato informal pelo qual o dono de imóvel comporta- se de modo a deixar claro que não mais quer conservar a coisa em sua esfera jurídica. O Código Civil não exige que o proprietário deixe de pagar os tributos, mas enquanto o fizer não poderá se caracterizar o abandono. O parágrafo segundo do art. 1.276 estabelece que será presumida de modo absoluto o abandono quando cessar os atos de posse e o então titular deixar de pagar os tributos. Havendo o abandono o imóvel após três anos passará a pertencer ao município ou Distrito Federal, se localizado em área rural passará a União. A doutrina entende que a aplicação deste artigo exige contraditório e ampla defesa para que confira-se direito de provar que não houve abandono, Enunciado 242 do CJF. Teoria Geral dos Direitos Reais de Garantia (arts. 1.419 a 1.430) A regra nos sistemas jurídicos civilizados é a de que o devedor se obriga, o seu patrimônio responde, isto está previsto nos arts. 391 do CC e 591 do CPC. Não há então execução pessoal por dívidas. Atenção! A prisão civil por alimentos não é exceção, pois não tem caráter satisfativo, apenas busca estimular o devedor a pagar. O STF na súmula vinculante nº 25 estabeleceu que é ilícita a prisão civil do depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito. O CC e o CPC estabelecem que por suas dívidas todos os bens do devedor respondem (salvo os bens imunizados, como bens de família). Porém, nenhum bem responde especificamente. Pela garantia real, um ou mais bens do devedor ou de um terceiro, ficam vinculados por vínculo real à satisfação de uma dívida (art. 1.419, CC). A garantia tem eficácia erga omnes. Para que a garantia tenha eficácia real (perante terceiros) é fundamental suaespecificação (art. 1.424, CC). Quem pode dar em garantia real? Somente quem pode alienar pode dar em garantia real. Todo aquele que pode alienar é dono, mas nem todo dono pode alienar. Ex.: João recebe bens com cláusulas de inalienabilidade, é dono, mas não pode alienar. Somente o que pode ser alienado pode ser dado em garantia real. Atenção! Se a garantia foi constituída por quem não tinha o poder de alienar, ela será ineficaz. Se posteriormente houver aquisição do poder de alienar a garantia passa a ser eficaz (a isso dar-se o nome de pós-eficácia da garantia). A instituição de garantia real serve para facilitar que o credor receba o seu credito, por isso, se após excursão do bem, o produto não bastar, o devedor continuará obrigado pelo restante. Atenção! Esta regra não se aplica ao terceiro garantidor, pois sendo a garantia real, ele só responde até o limite do valor da coisa, diferentemente se se tratar de garantia pessoal, em que todo o patrimônio do devedor juntamente com todo o patrimônio do terceiro responde. Por isso dizemos que havendo garantia real, todos os bens do devedor respondem, especialmente, especialmente o fornecido em garantia real, já em se tratando de terceiro garante, somente o bem ofertado é que responde. Princípio da Indivisibilidade Salvo disposição contraria, o pagamento parcial da dívida não gera proporcional da garantia. Vencimento antecipado da dívida: o Código Civil trata de vencimento antecipado nos arts. 1.425 e 333. Ocorrerá o vencimento antecipado sempre que houver insegurança para o crédito, seja por motivos ligados ao devedor (falência, insolvência, impontualidade), seja por motivos ligados ao bem dado em garantia. Atenção! O Código Civil proíbe o chamado pacto comissório, que é aquele que autoriza o credor a ficar com o bem dado em garantia em caso de não pagamento, após o vencimento no entanto, o devedor pode dar a coisa em pagamento, se o credor aceitar extingue-se a obrigação pela dação em pagamento. É nula a cláusula que proíbe o devedor de alienar o bem dado em hipoteca, mas é válida a que estabelece o vencimento antecipado da dívida, no caso de alienação. A Súmula 308 do STJ limitou interpartes o efeito da hipoteca prestada em contratos entre construtora e agente financeiro: a hipoteca entre eles é ineficaz para os compromissários compradores, sejam os compromissos anteriores ou posteriores a hipoteca. i Albejane Lima – estudante do curso Bacharelado em Direito da Faculdade das Atividades Empresariais de Teresina - FAETE
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