Roxin, Claus - Tem Futuro o Direito Penal

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I'rimeira S g ã o 
TEM FUTURO O DIREITO PENAL? 
CLAOS R o x r ~ 
TUTELA PENAL DO PATRIM~NIO GENÉTICO 
Luis PAULO SIRVINSKAS 
Segunda Seção 
SENTENÇA CRIMINAL PROGRAMADA PARA COMPUTADOR 
PEDRO MADALENA C ROBEATO HEINZLE 
Terceira Sqão 
A INCOMUNICABILIDADE DO PRESO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: 
PERMISS IVIDADE CONSTITUCIONAL 
A RESPONSABILIDADE PENAL DOS MENORES NA ESPANHA 
E O ESTATüTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 
Jose S E B A S ~ Ã O FAGUNDEÇ CUNHA 
Primeira Seção 
TEM FUTURO O DIREITO PENAL? I' 
CLAUS ROXIN 
Prof. Dr. h. c. mult. Universidade de Munique. 
Dr. LL. h. c . Universidade Hanyang. 
Dr. h. c . Uoiversidade de Urbino. 
Dr h. c . Universidade de Coimbra. 
Dr. h. c. Universidade Cornplutense. Madrid. 
Dr- h. c. Univesidade Ceniral. Barcelona. 
Dr. h . c. Universidade Komotini. 
Dr. h. c. Universidade de Atenas. 
Dr. h. c. Universidade Lusíada. Lisboa. 
SUMARIO: I . ~rilrodu~ão - 2. Pode o diteito penal ser abolido?: 2.1 Coriciiiar. 
ao hvds de julgar: correntes abaliciunistas; 2.2 Prevenir, ao invFs dde punir: 
controle m i s intensivo do crime pelo Errado; 2.3 Curar. ao invks de punir: 
a substiiuiçüo do direito penal por um sistema de medidus de segurança - 
( '1 (N. T.) Traduçb, de Luis Greco, autorizada pelo autor. do estudo "Hat das Straírecht eine 
Zdmdt?'', originalmente publicado em GOssebTri ffte rer {eds .), Gedackrnkckr$fir Heitu 
Z p f EEstudos em memória de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F. Muller, 1999, p. 135 ef seg. 
Abreviaturas: FS = Festschrifi (estudos em homenagem}; 32 = Jurístenzeining: IA = 
histische ArbeitsbIatter; NJW = Neue Juristische Wdenenschrift, NSE = Neue Zeitschnfi 
fur S h d ~ t ~ h L ; h = Randnummer (número de margem); StGB = Strafgesetzbuch (Cddigo 
P e d ale&); StPO = StrafprozeOordnung (-o de Processo Penal alemão); ZRP = 
Zeitschift nIr Rechtspolitik; ZStW = Seitçchrift Ibr die gesamte S ~ h t s w i s s e m b d t . 
('1 O presente estudo é uma versão trabalhada de uma conferência que apresentei nos anos 
& 1997 e 1998 em diversos países europeus. Eu o dedica ?i mem6ria do colega Heinz 
4 Zipf, prematuiamente falecido. a quem mc vínculavam na s6 cordiais relaçóes pessoais 
como priucipdmcnte o interesse cientifico comum pela poLltica criminal. 
mmm. pcrr ~m RI v. m wo. z w p. 459-474 
3. Poder-se-üo, jtiuraniente. ev i~ar saiiqór~ petiais de riiodo consider&vel 
nrmvis da descrirnin aiizaçüo e da diversi#ca~üo ?: 3.1 D~scrint irtalizuçü~; 3.2 
Diwr3iJicoção - 4. A quanridabe de disposirivos penais P de viologGes conirn 
eles com~i idns diniinuirh ou aumeniard? - 5. O direi10 penal dofu~um será mais 
suavr OU mais severo ? - 6. Como sc r6 o sis~ema de sunçóes no direito penal 
dofittriro?: 6.J Novas penas ou medidas dr segumnça?; 6.2 SaiiçGes orientadas 
pela volunrariednde: 6.2.1 O trabalho de ulilidnde comum; 6.2.2 A wparuçáo 
volsiiitdria; 6.3 Sanç6es a pessoas jurídicas - 7. Resurtado. 
A pergunta 6 justificada, e uma resposta afirmativa não é de modo aigum táo segura 
quanto em ouiras criações culturais, pois certamente o direi to penal é uma instituiçgo social 
muito importante. Ele assegura a paz infraestatal e uma distribuição de bens minimamente 
justa. Com isso garante ao indivíduo os pressupstos para o livre deseovolvímento de sua 
personalidade, o que se compreende entre, as tarefas essenciais do Estado socid de direito. 
Mas enquanto outras conquistas culturais, como a literatura, as artes plásticas e a música, 
bem como numerosas ciências, desde a arqueologia, passando pelo medicina, até a 
pesquisa pela paz (Friedensforschung), são valiosas em si mesmas e mal necessitam de 
uma justificação, pois todos se engajariam alegremente pelo seu futuro, no direito penal 
a situação é distinta. 
Tarnbún aquele que deseja e pmfetíza um longo futuro para o direito penal terá de 
admitir que a justiça criminal C um mal talvez necessário, e. por isso, se deva promover, 
mas que continua sendo um mal. Ela submete numerosos cidadãos, nem sempre culpados, 
a medidas persecutórias extremamente graves do ponto de vista social c psiquico. Ela 
estigmatiza o condenado e o leva h desclassificação e i exclusão social, conseqfiências 
que n5o pdern ser desejadas num Estado s d d de direito, que tem por fim a Integração 
e a rediição de discriminações. 
S a i a portanto melhor se os h e f i c i o s que se imputam ao direito penal pudessem 
ser obtidos de modo socialmente menos oneroso. Dever-se-ia, assim, enxergar o direito 
penal como uma instituição nnecesskria em sociedades menos desenvolvidas, fundamentada 
historicamentt. mas que é p w superar. Ele teria um longo passado, podm nHo mais 
um grande futuro. Tais pensamentos não são opini6es isoladas de aiguns dissidentes, mas , 
possuem unia longa &@o. Assim € que, por exemplo, na Itáiia, o Projeto Fcrri (1921)2 
nHo utiEzuu o conceito de pena, e Gustav Radbmch. um dos maiores penalistas alemães 
da primeira metade do século, pensava que a evoluçáo do direito penai iria "deixar para 
&ás o próprio direito penal", transformando-o num direito de rcssocialização e tutela, que 
seria "melhor que o direito penal, mais intcligcnte e humano que o direito penal".' 
h e m o s voltar-nos agora h pergunta central: se, num Estado social de direito,' o 
direito p c ~ 1 conseguid manter-se, e se merece ser preservado. 
0' Fcrri, E. "Rclazione a1 progeito preltminare di C d c e Pende italiano", La Scuola 
Positiva, Rivirta di Didto e P m d u m P m i e , 1921, p 11 et seq.. 75 ct seq-, 140 rr 
seg. 
R&ruch. Rechisphilosophie (Fiicisofia do direito), 8. ed, 1973, p. 265. (*' Pam o cnquadramcnto da atividade p e d nos molbes do &irado miai de direito veja- 
se, mais apmfuIidadanienie, Zipf, Kriminaipoiitik (Politica criminal), 2. ed., 1980. p. 29 
r; scq. 
r 2. PODE O DIREITO PENAL SER ABOLIDO? 
2.1 Concilia< ao irrvPs de j ~ I ~ a r : ~ correntes abolicionistas 
O movimento abolicionista, que possui vários adeptos entre os crirnin610gos6 - não 
tantos entre os juristas - europeus. considera que as expostas desvantagens do direito penal 
# 
estatal pesam mais que seus benefícios+Eles partem da idéia de que através de um apareiho 
de justiça voltado para o combate ao crime náo se consegue nada que não se possa obter 
de modo igual ou melhor através de um combate 9s causas sociais da delinqüência e, se 
I for o caso, de medidas conciliatórias extra-estatais, indenizaç&s reparatorias e similares. 
Se tais suposiçks fossem realistas, o futuro do direito penal só pcderia consistir em 
sua aboliçao- Mas, infelizmente, a inspiração social-romântica de tais idkias t acentuada 
demais para que elas possam ser seguidas.' Uma sociedade livre do direito penal 
pressuporia, antes de mais nada, que, através de um controle de natalidade, de mercados 
comuns e de uma utilização racional dos recursos de nosso mundo, se pudesse criar uma 
sociedade que eliminasse as causas d o crime, reduzindo, portanto, drasticamente aquilo 
que hoje chamamos de delinquhcia. 
Mesmo este pressuposto baseia-se. segundo penso, em considerações errôneas. A 
Alemanha vem gozando, desde a época do pós-guerra (depois de 1950) a& a reunificação, 
de um nível de bem-estar cada vez maior, com urna população sempre decrescente, m a s 
I a criminalidade aumentou de modo considerivel. Não corresponde, portanto, A experiencia 
que a criminalidade se deixe eliminar através de reformas sociais. E mais realista a hipdtese 
de que a criminalidade, corno espécie do que os sociOiogos chamam de "comportamento 
desvianten,% se encontre dentro do leque das formas típicas de ação humma, e que vá existir 
para sempre. As circunstâncias sociais determinam mais o "como" que o "se" da 
I criminalidade: quando camadas inteiras da sociedade passam fome, surge uma grande 
criminalidade de pobreza (Arrnutskriminalitat); quando a maioria vive em boas c wdiç6es 
econ&nicas, desenvolve-sea criminalidade de bem-es- Wohlstaridskriminalitu~), rela- 
cionada ao desejo de sempre aumentar as posses e, através disso, destacar-se na sociedade. 
Isto não implica que n b devamos esforçar-nos por um aumento do bem-estar geral. Mas 
não se espere com isso uma eficaz diminuição da criminalidade. 
Independentemente disso, a situação do delinqüente não melhoraria se o conmle do 
crime fosse tramftido para uma instituição arbitra1 ( S c h l i c h g ) independente do Estado. 
15' CN. T.) No original. a express%o tarnwm rima, na forma de um lema: "Schlichten statr 
ric hten" . 
(6) Mais antigamente, Vargah, Die Abschaffurig der SirafRn~chtschaf, Studien tur 
Straf~chtsrefom (A abolição da servidão penal, Estudos sobm a ~eforma do direito 
penal), 2 partes, 1896 e 1897. Nos tempos mais recentes, Maihiesen, Die lautlose 
I Disziplinienutg (O disciplinamento silencioso), 1 985; kucault, Ubewachen und Srmfen 
1 ' Wigiar t punir). 1977; Hulsman, Une perspective aúulitioiriste du syst~?m de jrrstitia 
penal e$ rrn s c h e m d ' a p p r d c d e s situaiions pmbiwndiques, 1981. 
Para a critica ao aboiicionisrno, Kaiser, Krimimlogie (Criminologia), 3. d, 1996. 8 32, 
Rn 32 er seq-; SchUch, em Kaiser e S c M , Kriminologie, JugendFtrnficht, Strafwolkug 
(Cnminologia, direito p d juvenil. execução wnal), 4.. td., 1 994,; caso 3, Rn 885 e1 seq. 
0 ) Kaiser, Krimhlogie, Eine EUifÙhrwtg in díe CrundCagcn (Criminología, uma intrduç5o 
aos fundamenta), 8. d., 1984, 26, Rri 1; idem, Kriminulogie, cit., 8 36, Rn 1 et seq. ; 
Eisenkrg, Kriminoiogk (Criminologia), 4. ed., 1995. Rn 10 et seq. 
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Nesse caso. quem haveria de compor e fiscalizar essas instâncias de controle? Quem 
garantiria a segurança jurídica e evitaria o arbítrio'! E, principalmente: como se poderia 
evitar que não fossem pessoas justas e que pensem socialmente, mas sim os poderosos 
a obter o controle. oprimindo e estigmatizando os fracos? A discriminaçáo social pode 
ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime de parimeiros garantidos pelo Estado 
e exercidos através do 6rgão judiciário i r ia nublar as fronteiras entre o licito e o ilícito, 
levar A justiqa pelas próprias maos, com isso destruindo a paz social. Por fim, não se 
vislumbra como, sem um direito penal estatal, se pode reagir de m d o eficiente a delitos 
contra a coletividade (contravenções ambientais ou tribudrias e demais fatos puníveis ! economicamente). 
Minha primeira conclusão intermediária é a seguinte: também no Estado social de 
direito, o aboticionísmo não conseguirá acabar com o futuro do direito penal. 
I 2.2 Prevenir. ao invés de puitir: conrroZe mais intensivo do crime pelo Estado I Outro caminho através do qual se poderia tentar a eliminação ou uma extensa redução da criminalidade e, com ela, do direito penal, seria não a redução do controle estatal, mas, I inversamente. seu fortalecimento através de uma abrarigente vigilância de todos os cidadãos. 
De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democráticas possuem uma 
criminalidade maior que ditaduras. Mas t a r n ~ m um país livre e em que existe um Estado 
de direito, como o Japão, tem uma criminalidade sensivelmente menor que a dos estados 
industriais do ~cidente .~ Isto costuma ser explicado com o fato de a estrutura social 
I japonesa sw bem menas individualista que a ocidental. O individuo está submetido, portanto, a um controle social (através da farniiia, dos vizinhos e de uma policia que a p m e como assistente) consideravelmente mais intenso. o que dificulta o compartameuto desviante. Na Alemanha, Munique é a cidade grande mais segura, isto é, com menor criminalidadc; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos os policiamentos, obtendo através disso maior eficácia prwentiva.I0 
Surge eotHo a pergunta se, atravCs de uma vigilância tão perfeita quanto possível, 
se pode e deve Ievar a criminalidade ao desapareciumto. O direito penal seria, assim, 
somente uma última rede d&terceptação daqueles atos que não se conseguissem evitar 
desta maneira. Estes poderiam ser tratados de modo suave, conseguindo-se quase que uma 
aboiiçb das sanções repressivas. 
I Para a variante totalitária desse modelo de vigilância, a resposta deve de pronto ser 
negativa. isto não s6 por causa da conhedade dessas conc* ao Estado de direito, 
como também pelo fato de que regimes autoritanos coshimam punir com ainda maior 
severidade os fatos que não conseguem prevenir. 
Quanto ao mais, a idéia & uma pre~ençáo de delitos assecurat6na da paz m e 
dgumas considerações. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as possibi- 
lidades de wntrole. Elas abrangem as escutas a telefones, a gsavação secreta da palavra 
falada mesmo em ambientes privados, a vigilâucia aeavb de vidsocâmeras, o armazena- 
mato de M o s t seu intercâmbio global, mktodos e l e d n i w s de rasmearnento e d d a s 
Para as diferenças na estatística criminal levando em consideração o Japão, veja-se 
Eigcnbcrg, Krimirwlogie (Criminologia), 4. ed., 1995, Rn I2 et seq. 
'Irn Fara a função preventiva da densidade policial, cf. Kaiser, Kriminologic, cit, 5 31, Rn 9. 
afins." Atualmente, a maioria dos Estados democr~ticus j á faz uso destes meios, em maior 
au menor medida. Desta forma não só se impediriam vários delitos como tambkm, no caso 
de serem eles cometidos, se conseguiria com grande probabilidade apreender seu autor; 
alem do mais, poderia surgir, ao lado destes efeitos impeditivos, um efeito intirnidativo 
que tomaria, ein grande parte, supkrflua a necessidade de uma pena. 
Porém, um tal m2elo irnpeditivo só é exeqüivel d e um modo limitadamente 
eficiente, e também é sO parcialmente defensável do ponto de vista do Estado de direito. 
Primeiro, existem vários detitos que não se conseguem evitar mesmo auavés das mais 
cuidadosas medidas de vigilância. Lembrem-se de delitos passionais como homicídios, 
lesões corporais e estupros, delitos praticados fora d e ambientes vigiados, e também. par 
exemplo, delitos econômicos, que não atingem objeto exteriomente visível. Além disso, 
vhios mkrodos de vigilância podem ser combatidos se forem tomadas medidas tknicas, 
ou se evitarem os espaços vigiados. 
Acima de tudo. a limitação B esfera privada e intima que um sistema de vigilância 
traz consigo não é d e modo algum ilimitadamente permitida num Estado de direito Iíberal. 
Se, por exemplo. toda a esfera pxivada dos suspeitos, até seu dormitório, for submetida 
a uma vigilincia acústica e Óptica, retira-se destas pessoas, entre as quais se encontrarão 
necessariamente vhirios inocentes, qualquer espaço em que possam construir sua vida livres 
da ingerência estatal, atingindo-se, assim, o nÚcIeo de sua personalidade. Isto seria um 
preço demasiado caro, mesmo para um combate eficiente ao crime. 
Deve-se, portanto, distinguir: não se pode. pelas razões garantistas acima =pendidas, 
proceder a uma vigilância acústica e ótica de ambientes privados. Após longa heçi-o, 
permitiu a lei alemã em 1998 uma limitada vigilhcia aciistica da moradia privada (o assim 
chamado "grande ataque da esc uta"),12 ri que representa uma inovqão a l w e n t e proble- 
mática do ponto de vista do Estado de direito, que deveria ser ouba vez abolida tão 
r q i d ame.& quanto possível. Mas, pelo conirário, pareceme justificado que uma inces - 
sante vigilância através de cãrneras ou a presença policial controlem instalações públicas, 
ruas e praças, nas quais se saiba ocorrerem ações criminosas, bem como que rondas 
policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento. Os direitos da peso- 
naiidade não são seriamente resaingídos, pois qualquer uni que aparw em público se 
submete h observação por outras pessoas. 
Da mesma forma, poder-se-iam enfrentar a grande criminalidade econômica c a 
criminalidade organizada de modomuito mais eficiente se fosse possível suspender o sigilo 
fiscal diante das agEncias financeiras e obrigar os bancos a informar regulamente A 
Repariição de Finanças (Finanz3mt)13 a respeito das operações financeiras ocorridas em 
Gropp, B e s o d r e Ennitt!wg~m~nuhmen zacr BeRamphg der orgunisie ~ e n Kriminolitiii 
(Medidas instrutbrias espeEiais para o combate à criminalidade organizada), ZStW 105 
(19931, p. rU}5 et seq. 
(IZ' (N. T.) O t e m é "grokr Lauschangriff'. Trata-se do novo 5 100 c I, n. 3, da StPO, 
que autoriza a autoridade a escutar e fazer grawqiks de conversas em moradias, desde que 
aquele cuja comersa se -escuta ou grava seja suspeito da prática de certas i- graves 
elencadas na lei (como homicidio, r o h , raxmh), e o Rao usr, deste meio tenha por efeito 
dificultar consideravelmente ou impossibilitar o sucesso das investigações. Veja-se, a 
respeito, Beulke, Simfirox$3rechi, 4. cd., HeideIberg, C. F. MUller, Rn 266. 
(N. T.) O FiMnznRit, ou mais propriamente o B d s d f i r F i n . é um 6- 
i da Ministério das finanças, competente para tratar de questões de impostos e de 
prestapões de serviços a outros setores da Administração (infoma@o obtida em <hüp:/ 
iwww.bffonliae.delm~.htm>, no dia 27.06.2000). 
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suas contas; com o atual desenvolvimento da ~ecnologia de c o r n u n i c a ~ de dados, isto 
não represcncaria qualquer problema técnico. Desta meira, poder-se-ia imped~r que as 
ernimêmias pardas desse t i p de crime fizessem sua lavagem de dinheiro, ou mesmo 
prendê-las. sem qye ocorresse uma intervenção intoledvel nos direitos da pcmal idade; 
pois todos são, por motivos fiscais. obrigados a m v e h çw pamimônio ao Estado.I4 
Minha segunda conclusão intermediária é, pwranto. a seguinte: uma vigilância mais 
intensiva. que leve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente não poder& tomar o 
direito p a i suptLrflw. Pois d i a s6 d possivel em s e m a restritos, e, mesmo no caso de 
sua possibilidade, s6 parcialmente permitida Entretanto, nos limites do pssivel e cio 
pennifido. ela é um meio eficiente de combate à criminalidade, que deverá, assim. integrar 
o direito penal do futura. 
2.3 Curur; ao inw's ck psrnir: a subsrir~iç& do direito penal por um sistema & medidas 
de segurança 
Urna u i w a que tem uma longa tradi- na Europa procura substituir no futuro 
a pena por medidas de segurarr~a.~~ Fsta concepção baseia-se predominantemente na idéia 
de que o criminoso seja um -te psíquico ou social, que dweria çer tramdo ao invés 
de punido. Se nos p e r g u n t a m se a Fturu do direito penal seguiri esta tendência, 
obteremos uma resposta diferenciadora. E comem que parte considerável dos ocwdaados, 
principalmente aguzIcs que por m i t o são ladroeã, estelionarAria e delinqúenm muais 
sejam pessoas pemhadas em seu desenvolvimentu psíquico ou social. Eles necessitariam 
de urna eficaz tmapi* de que. na maior parte dos casos, amda não dispomos. Devemas 
cmsiderar. ponha, que em algunas décadas poderão ter sido desenvolvidos métodos 
eficiaitcs de terapia social, prlncipahnuire na forma de mtamtnto de terapia de grupo. 
As ins ti mi+s de expiências swial-teraphticas que possuimos hoje na Alemanha fazem 
com que isto p r e p Em decorrência disso. é de se considerar que medidas 
tenr#~.tic4is apcusçsm cm maior quantidade ao iado da pena, a complementem e. em parte, 
até a substituam Atualmente, as madidas de segurança nãapeuticamente orientadas 
compbn E6 3% de todas as çaiapões p"vatiy~s aG li-, esta porcentagem poder8 ser 
eleva& c~isideraveImp:nr&'~ Acima de tudo, deve-se esperar que cstaklecimentos social- 
terapEutims sejam inséihu'dos de d o geral como nova medida de segurança. 
h-. IISO & de v p c r a r no hrtoro uma substiíuiç50 do direito penal por 
medidas &e scgmmça imp3uticas. Rimehmemíq deve-se ter consciência de que 
dquelec ptu fhh cm seu compn-tamwto social pwmantct& insensíveis ao tratamen- 
to; isso pwqw o mrsmaito é impossivel - ao m o s em condições ~ t a d ~ da 
dignidade humana - sem a livre cmprapo âo delinqlIente, que não raro faltar&. Em tais 
casos, somaite uma sanção penal poderá ser utilizada 
W acima de tudo d m ser wnsiderado que s6 uma parte -nem mesmo majmit&ia 
- dc tahs w dclinqnentes W s a de uma terripia, ainda que ela existisse. O s que comucm 
cri- & &&sito, matra o nacio ambiente, econõmlcos ou os aão são pessoas 
menos ncamais que a média da popuIaçb. tamMm os envolvidos na Icrihdidade 
''*' Kddnmsm -i z m Sfeuem&edr 1Comcntá1k ao direita pmal fiscd). # 370 
AO. Rn 9 2 
w, K h i w l o g i e , 5. cd, 1997, p. 195. 
0 b k r q em Kaiser e Schõd~, op. cit., p 209 . 
* 3 Idem. ibidem, p 91. 
organizada são comumemente homens de negócios bastante espertos, com enorme 
competência para viver em sociedade. Não se pode dizer absolutamente de mobo genérico 
que o criminoso seja um doente psíquico. 
De-se lembrar também que medidas de segurança nZio 5sá iin~~ndíciondmente m a i s 
vantajosas que a pena do ponto de wista garantistico-social. Pois elas permitem i n t m n - 
ções mais dnms na libwdade individual que a p a . que 15 limimda pelo principio da 
~uipabilidade.'~ Se tambkm a execução da pena tiver - como 6 de se exigir - a esautura 
de uma execu* de tratamento, para muitos infratores a pena será mais adequada que u m a 
medida de segurança privativa de liberdade, p i s a primeira atende rnelhor a exigências 
garanlisticas e sociais. 
Minha terceira wnciusãe internediária é, desta forma, a seguinte: no futuro. pode- 
se estender o campo de aplicação das medidas de segurança, mas uma su'2istituiçZo do 
diteito penal pw um direito de medidas de seguranp não é possivel e, em vjrios casos, 
sequer desejada. 
3. PODER-SE-Ão, F U T U R A M M E , W f f M SA NÇUES PENAIS DE MODO 
COMSIDE& VEL ATRAVB DA D~~CRIMINALIZAF;\"O E DA 
DIVERSIFICAÇ~U? 
Nestes dois instrumentos político-sociais. ocorre não uma eliminqão, mas uma 
r d q 5 c i das cominações penais ou da pena crirnmal. Eles se inter-relacionam de maneira 
que só se cogitará de uma diwmifrcaçáo na hipótese em que não seja yossívcl a 
descrimínalizqao. 
A desciirninafização € ipossivel e m dois sentidos: primeimmmte, pode ocorrer uma 
eliminação definitiva de dispositivos penais que nEo sejam neoessários psra a manutenção 
da par social. C o ~ n ~ que somente infrinjam a moral. a refigiãu ou a political 
cormfcdness. ou que kvem a não mais do q m uma a u t ~ c l i t a g ã o , não devem ser 
punidos num Estado &a1 de Gireim. Pois o impedimento de tais condutas não pcrknce 
h tarefas do direito pena6 ap qual somente incumbe impediir danos a m c c h s e garantir 
as cmdlçóes de cmxistência s&LB 
' Ruxin, S ~ ~ d i r - Alfgeminer Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ad, 1997, vol. i, 
5 3, Rn 64. 
'" Sobre a brcfa do direito penal: M i n , Strmfredrt -Allgemeintr Teii (Direito ptnal - Parte 
Geral). 3. ed.. 1997, vol. I, $2, Rn 1 ct ~ q . Sobre o m i t o material de Ame W.T.: 
Entede a doutnna moderna pm conceito m e & [ dc crime naia ri- priglegai, coni 
finalidades politieo-niminais. daquilo que deve ser punfvel dentro de um Estado miai 
de direito- Com base ncie st ''pxguh o que @ ser proibido na nossa atual o* 
jusídica e social" (Matuach c Zpf, SimJied, Allgemeiwr Teil (Direito penal - Parte 
Geral), 8. e&, Heidclberg. C F. MUler. 1992, wl. 1, 8 13/16). Costuma-se apontar como 
seu conteúdo uma l e sh a bcm jurídico, ou um amipmmento socialmente danoso. que 
n& pssa ser wmba$d=o cxmi nenhum wtao meio da miem jurídica, mmando necessário 
o riecurso dtima ratiu, que é o direito penal (veja-se, por todos, Roian, Stmfrecht - 
AUgemhter FeiC. 3. ed.. 1W, v~1. i, 5 2. Rn 1, que o deduz da tarefa h direito p c d , 
que Ç a pokçb subsiWa & k n s jmídicos; e, em nasça iíngua. Fipehedo Dias, "O 
RT-790 - AGOSTO DE 2001- 90." ANO 
Uin segundo campo de descrirninalizaçóes 6 aberto pelo princípio da subsi diariedade. 
Este principio fundamenta-se na idéia de que a direito penal, em virtude das suas acima 
expostas desvantagens, somente pode ser a u l r i m mrio da política social. Isso significa 
que s6 se devem cominar penas a cornpomrnentos swialmente lesivos s e a eliminação 
do distúrbio social não puder ser obtida atravds de meios extrapenais menos gravosos.m 
Um ta[ caminho foi encetado pelo direito alemão, por exemplo, ao se criarem 
infrações de contra-~rdenação.~' Assim, distúrbios sociais com intensidade de bagatela - 
pequenas infrações de trânsito, barulho não permitido ou inc6modos B comunidade - não 
são mais sujeitos a pena, e. sim, como infrações de contra-ordenação. somentea uma coima 
(Geldbusse). O direito penal d o futura tem aqui um extenso campo - especialmente as 
numerosas leis extravagantes - para a descriminalização. 
Nas hipóteses em que a descriminalizaçãio não é possível - como no furto -, poder- 
se-ão evitar as desvantagens da clfminaiização através d e alternativas & condenaç2o formal 
p o r um Juiz. Tais métodos de diversificação são utilizados em quantidade considerável na 
Alemanha+ p i s o tribunal e tambern o minisdria público podem arquivar o processo 
quando se tratar de delitos de bagatela em cuja persecuçso não subsista interesse pbblico; 
lal arquivamento pode ocorrer inclusive no âmbito da criminalidade rn&lia. se o acusado 
prestar serviços úteis B comunidade (mmo pagamentos à Cruz Vermelha ou a reparação 
do &mo).'3 
Estes métdos de díversificação são utilizados hoje na Alemanha em quase metade 
de t d o s os casos, tendo reduzido consideravelmente a quantidade de puiriçõe~.~ Apesar 
comprhmento criminal e a sua definição: o conceito materiai de crime', Ques~ões 
findamentais de direito pemI revisit&, São Paulo, Ed. RT, 1999. p. 5 1 ct seq. )I, veja- 
se Zipf, op. c i ~ , p. 1íX ez seq. 
Roxin, Stmfrecht - Allgrmei~er TeII (Díreito penal - Parte Geral). 3. ed., 1497, VO~. l, 
3 2, Rn 1. 
R') (N- T.) Entende-se por contra-ordenqks (Ordirmgswidngkeiten) aqueles atas ilfcitos 
que, por seu caráter de uatela, não chegam a ser penalmente relevantes. A lei ihes 
wmina sanpóes extrapenais, em especial a Geidbusse (uma sançáo pecuniária distinta da 
pena de multa, e que os portugueses traduztm por "'coima") . Grande parte desses ilicitos 
pertencia antes ao direito penal, tendo sido submetida a um processo de descriminali- 
q á o (Jcscheck e Wcigcnd, & h k h des Slrafnchis, Allgemeiner Teil, 5. ed., Berlim, 
Dunckcr e Wumblot, 1996, p. 57 et seq.; veja-se, tamMm, a anáiise &talhada de 
figueiredo Dm, "'h Direito penai adminishtivo ao direito de mera ordem@o social: 
das contraveações As ccintradrdenações". Quest6es fundamrirais de direito penal 
roisi&, São Paulo, Ei RT, 1999, p. 164 et seq.). 
nzi (ÍV. T.) O termo originai é a palavra de origem inglesa biversion; preferi discrepar de 
renomados autarts de nossa kgm, que a traduzem por diversão @r exemplo, 
Figueiredo Dias e Costa Andwde, CMinologia, Coimbra. Coimbra, f 992, p. 360; e Luiz 
FlBvio Gomes, na tmhçiio da obm Chinofogia, de Garcfa-Pablos de Molina, 3. ed, 
S k Paulo, Ed. RT, 2000. p. 30), eis que a palavra diversificação possui um significõdo 
mais pr6ximo do fenômeno a que b refere. 
Veja-se, m r n Kerner, Divcmwn stm Strafe (Divtrsifica@o ao invés de pena), 19 83. 
Kaisw, KrimMogie, eit.. 8 94. Rn 17. 
das várjas reservas suscitadas pela falta de determinação dos pressupostos para esta 
diversificação e pelo deslocamento da competência decisória para o Ministério Público, 
esta espécie de reação a delitos deve ser um elemento essencial do direito penal h futuro. 
Ficou demonstrado que contra autores não habituais de delitos de menor gravidade, o inicio 
de um processo penal ou as mencionadas medidas impeditivas da pena possuem uma 
efic6cia preventiva, que torna supértlua a punição- A diversificação é um meio de combate 
ao crime mais humano do que a pena, devendo portanto ser preferida a esta. Neste ponto 
está a parcial razão do abolicionisrno. Mas a diversificação s6 é possível dentro de certos 
limites, e ainda assim sob a vigjlhncia estataI. 
Minha quarta canclusão intermediária é: a descriminalização e a diversifica$% 
igualmertte não irão tornar supérflua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as 
~unições a um núcleo essenciãl de comportamentos realmente carecedares de pena. 
4. A QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS PENAIS E DE VlOLA ÇÕES CONTRA ELES 
COMETIDAS DIMINUIRA OU AUMENTARA? 
Do que foi exposto resutta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro. 
Esta conclusZo leva i mediatamente à próxima pergunta. se o número de dispositivos penais 
e de violas& contra eles cometidas diminuir5 ou aumenwa. 
Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalização, pode-se 
profetizar, corno saldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre não 
somente d z regras que a União Européia trará consigo, mas principalmente do fato 
de estarem as estruturas sociais tornando-se cada vez mais complicads. Swiedades 
simples podem arranjar-se com os dez mandamentos ou normas básicas análogas. Mas 
a moderna sociedade de massas s6 se deixa controlar atravts de abrangentes regula- 
mentações. Também os novos desenvolvimentos trazem consigo imediatamente urna 
enxurrada de novos dispositivos jm'dicas. Isto é válido não só para decisks politi-, 
tais como medidas de boicote no direito do comércio exterior, rnas também para as 
crescentes ameaças BO meio ambiente e para a tecnología moderna, em especial na 
forma do processamenfo de dados. Assim é que, wr exemplo, o direito penal de 
computadores ~ C o m p u t e r ~ t r a f ~ c f z f ) ~ está em constante movímento, pois tem sempre 
de adaptar-se a novas tecnologias de infomção e a seu abuso. Algo simiiar vale para 
o número rapidamente crescente das regulamentaç&s de direito penal econômico. 56 
em casos raros dispensa o legislador a tentativa de assegurar a observância dos novos 
dispositivos através de cominações penais ." 
O mesmo vale para o niimero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais 
o ]mar& hs alturas. A isso acrescentem-se novas fonnas de comportamentos puníveis: uma 
criminalidade intemacianal, decorrente da abertura das fronteiras, que antes não era 
possficl nestas proporçóes; mas também, por eumplo, uma criminalidade de drogas, 
d e ~ ~ ~ m t e do consumo que cresce constantemente. 
P-" Sieber. Infurmatwttstechnoiugie rurd S# mf~echfireJom (Tecnologia de in forrnaçb e 
m f o m & direito penal), 1985, p. 14 ej seq. Sobre as tendsncias de desenvolvimento 
das mpac tivos delitos, veja-se Schmitz, Conipuierkrirni~lilur (Criminalidade de com- 
ptdores), 1.990, p. 15 e# seg. 
m3 W. Hasçemer, fimzeichen rurd Krisen des modernert Stmfrebifi (Caracttristicas e crises 
do direito penai &moX ZRP 1992,. p. 378. 
468 RT-790 - AGOSTO DE 2OOl - 93." ANO DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SE:ÁO 
Memo no caso de um tradicional delito do cotidiano, como o furtosn &e-* contar 
cam um aumento da criminalidade, apesar da vigilância mais intensiva que é de se esperar 
do futuro. Isto não decom de um fracasso do direito p a l . mas de mudanças sociais, 
&nicas e econõmicas, que h são anteaiores. E claro que as mndigões de uma 
comunidade cadavet mais densa, combinada com o sirnultâow anonimato dos indivíduos, 
tomam mais fácil o furto em comparação As de uma cidade pequena. Igualmente é bem 
mais fácil fmar- se me permitem referir dois objetos especialrnenie queridos dos ladrões 
- bicicletas e autorn6vei~~ hoje do que o eram carroças transportadoras de correspondência 
no século XIX, isso sem lembrar que a quantidade daqueles supera em várias vezes a de 
carroças- E os armazéns e lojas sev-rervíce. que hoje existem e a cada dia aumentam, Com 
suas inesgotAvieis ofertas, deixam bemclaro que, no que diz respeito a objeios de 
n ~ s i d a d e s diárias, a tentação para o Furto atwlmente 15 bem mais intensa que 2 t p , 
da pequena e mxkta mercearia de nossos bisav6s. 
Minha qwn& íxwlc1ução intermediária f pomto, a seguinte a taxa de crimimlidade. 
hã décaâas crescente, aumentará ainda mais, mesmo que em menor medida que nas últimas 
décadas. eis que grande parte das circunstâncias criminógcnas hoje já wtiste. 
5. O DfIPElTU PENAL DO FUTURO SERÁ MAIS SUAVE OU MAIS SEVERO? 
+ar do previsto aumenta da criminalidade. as penas hão de tornar-se mais suam. 
A primeira vista, isso parece paradoxal, pois m n d e ao raciocínio do leigo reagir a 
uma criminalidade crescente com pmas m a i s dum. E tamtiém suqmendcd aquele que 
tmha observado que, nos iiltimos anos. a d a pofítico-mhiinal tem tendido para u m 
enrijecimcnto da direito penar, e ism nSo ç6 na Alemanha. FenGmenos com a criminalidade 
o g s ainda não suficimtemente investigada nem juridica rrem crirnimlogicaniente, 
o que a faz portanto causadora de muita insegurança, e também o medo da criminalidade 
emme os ciddibs, aumentado @as q m r t q e n s da &a. tomma exigência de penas mais 
duras um meio cãmodo para que moitos politioos consigam votos. Mnda assim, penso que 
=te desuwolvirnento se trate de uma oscilação cíclicg a que a caiminalidade sempre volta 
a submteer-se após ceno geriodo de tempo. A longu praim, suponho qrie este desenvolvi- 
meuto Iwc, m certa necessidade, a uma nova suavização das v. Pois a mais severa 
de nossas atuais ançks, a p privativa de liberdade. que domimni o cearário das penas 
nos pat9es epropais desde a aboiição dos d g o s cqmrais, tem seu @ice bem abss de 
si, t vai m e r cada vez mais. Isto tem duas razões. 
Em primeiro iugar. quanto mais aumentarem os dispositnias @s c. a n ccioseqiiEn- 
u a deles, os delitos, tanto menos s d possfvel reagir A maioria dos cri- com penas 
@q Kaiscr, KfUAkubgie, E h Ehflhmrtg in ddic G d @ e a ((3rlmmologi<uma inrrodnç% 
aos fundamemtos). 9. cd, 1993. p. 472, fda de um crescimento de 367% na criminalidade 
WP C I L ~ 1.955 C 1990. 
Esta compar- p k r á logo deixar de ser cometa para os aatombzis, p i s a introdução 
dos d m m h s "blocpabrw dos sistemas do vefçnlo" (Wegfahmpcmn] w-T.: O 
b2oqucador dus sistemas do vrfado d inn mecanism do seguramp que impede o 
automóvel de locomow-se não for lhe for dada a partida com a sua gr6pria chave] 
reduziu hoje de modo scnslvel o n6inerri üe fiptIpS de automówis. Esc caso C uma bela 
d q & o da iese segundo a qual medidas preventivas efetivas ç e m p serb mais 
cfieien?es que o direito pmal. Genericamente sobre o combate preventivo a crimes. veja- 
sc Zipf, op. cit.. p. 165 er scq. 
I privativas de liberdade. As ínstitniçks carcedrias e também os recursos financeiros 
necessários para uma execqão p e d humana estão muito aquém do necessário. Além 
disso. uma imposição mssiftcada de penas privativas de liberdade não é político- 
criminalmenkdesej6vd. Pois o fato de que. nos delitos R u e n o s e médios, que constituem 
a maior parte dos crimes, não & psr'vel uma (re)socializaçâo amves de penas privativas 
de liberdade 6 um conhecimento criminelógico seguro. Não se pode aprender a viver em 
liberdade e respeitando a lei amavés da supressão da liberdade; a perda do p s t o de trabalho 
c a separqo da Rmíija, qne decorrem da privação de liberdade, pssuem ainda mais 
efeitos des~ocializadores.~' 
0 desenvolvimento plítico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena 
privatim de Em seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa. e é 
especialmente no seu uso que reside a tendência à suavização, de que falei acima. A prática 
hoje dominante na Memanha bam demonstra a quão longe a dispensa de penas privativas 
de iíberdade pode ser levada. No mo de 1882,76,8% de todas as condenações tinham 
por conteúdo u m a pena privativa de liberdade, e 22,4%, m a multa. Nos filtimm dez anos, 
as p i a s privativas de l i k d a d e a saem executadas sS chegaram, em m a i a , a 6%. isto 
é, aproximadamente um quinzt aros do tutal de condenações. Ao mesmo tempo. em 80- 
84% dos casos foi aplicada a pena de multa,3L a qual, portanto, quase quadnipEcou. Se 
lembrarmos, a- que quase a metade de todos os casos r5 arquivado por meio da 
&versific+a (veja-se acima, 3 2). poderemos reconhecer em que &&rica medida a pena 
de liberdade está a recuar.f2 Em oubos países europeus esta tendencia ainda & estB tão 
manifesta, mas no futuro, pelas razões exposlas, ela ir& mais ou menos se estabelecer por 
mda parte, atLparqne, de acordo com os conhecimentos da criminologia, a força prieventiva 
do direito penal não depende da dureza da s q á o , e sim de se o Estado reage ou nHo de 
modo reprovador. 
Mín ha sexta conclnsão intermsdiária diz. -to: diversificação ou pena de multa 
são meios mais humanos, baratosm e, na &em inferior da c i i m i n d i d e mais pmpicios 
?L ressociaiização, e n3o menos &cientes do ponto de vista preventivo que a privação de 
liberdade. T d o s os mgwnentw, pwtanto, são favo&veis a uma suavizaçW do direh 
-1- , 
K k r , RIR Kaisw, Kgner e Sd&i& Szmfvdhg .(Execm+ penal), 4. d. 1992, 8 2. 
Rn 97 et se+ 
SchlZch, Empfahlcn sf& Anrdemrqen ims E r g a n e w z p bei dem s ~ m f m c h t l ~ n S & k n 
ohme Fmiheif~emag?, GutmtaaRcn zum 52. DJT @ãa r e c o m t n d ~ i ç e 
cmnpI:emwitaç&s nas sanções penais sem priva@o de h'berdade?, Parecer para o 52: 
Denkher Iuristtntag [N.T.: O Jkutsch Jurista?@ k uma imtituiçãD. fun* em 
1860, que a cada dois anos promove umgressos, em qae se $i- a dÍreito vigente 
e se fazem propstas para sua reforma ( inforqão colhi& no site oficial da assaciação, 
&~p:flwwwdjt.ddwir/satzung-h-+ em 27.08.2000)] C, p. 20 ef seq. 
0'1 Kaiscr, Kriminologic, cit, 5 93, Rn 36. 
Sobm o desenvolvimento em -tido co6itrQio 2i pena privativa de lik- S c h a 
Gatiachien uun 52. DJT. C, p. 20 ct scq. 
(N. T.) Para evitar quaisquer i&delida&s ao texto original, mnsigno o termo bdfig. 
aqui traduzido por "barato". tamMm p o s d atm slgnikah. que não 6 de todo c s k m h 
ao texto: o. de "justo", '*eqitativ~''; Biltighit significa qüidadc. Parax-me. -do. 
que nãa C -te segundo senfido que a palavra foi utilÜada no original. nus fica o leitor 
livre para entender de ouEa f o m 
RT-'-790 - AGOSM DE 2MI1 - 90." A I W DUUTRlNA PENAL - PRIMEIRA SEÇAO 47 1 
6. COA40 SERÁ O SISTEMA DE SANÇÜES NO DIREITO PENAL DO FUTURO ? 
6.1 NOVCIS penas OU medí&x de sagumnça? 
A pena de rnulia, cuja crescente irnponsncia ressdtei acima, não é um remédio para 
todos os males.M Ela falha no caso daqueles que não possuem dinheiro o u que saibam 
e m d e r seus bens do E~FxIo. Eh igualmente não poderá ser usada em tempos de recessão 
com a mesma freqüência que em prósperas sociedades de bem-estar. Daí por que no futuro 
deverá até forçosamente ser desenvolvida uma çotorida paleta de rísnçoes e reações, que. 
mesmo pressupondo uma a ç b punível. d em parte poderão ser denominadas penas. 
' Novas penas no verdadeiro sentido da palavra, isto 6. como medidas prejudiciais 
impostas coativamente. quase não surgirão. Pois as penas de épocas anteriores. não mais 
utilizadas (como as penas corporais ori o banimento), não possuem futuro. Como pena 
nova, mais suave em face da privaçao de I ikrdads pode-se pensar na prisão domicilIaP 
(Hausarrcst), cuja vigillnçia, em face dos m o d m s sistemas de segurança e l e ~ i c o s . 
não reprcsentâTá mais problema algum. Esca sanção tem a vantagem de nada custar, de 
não m e r consigo perigos de infecção criminal, e de dar à. ainda assim sensível pnvqão 
de l i m a d e uma forma mais humana. Urna nova pena eficaz seria tamMm a proibição 
de dirigir, que poderia ser aplicada como sm@o penal a todos os crimes, e não s6 os de 
trãnsira." Em face da importincia que o c a m tem para a maioria das pessoas hoje, e terá 
aindano futuro, ter-se-ia uma limíhçib de l ikdade eficiente do ponto de vista preventivo. 
que nada c u s 6 para o Estado. seria menos danosa que a pena de prisão para o autor, 
e, alem disso. mais benéfica para o meio ambienta Como nova medida de segurança é 
recomendável. que seja introduzida e h u concluida a jL mencionada (acima, 2.3) instituiçáo 
social-€erapêutica. 
Pisw decrirre minha &irna conclusão intermediihia: com novas penas ou medidas 
de segarança surgem, em primeira linha, a prido domicifiar, a proibi$& de dirigir e 
niedàdas social-tetapêutícas. 
Ao lado das penas e de seguranp, devem surgir no fum direito penal 
mõw que mo se poderão mdadWamcnk de penas, nias somente de s h i k e s 
b puia (s~r@aFvrIi&)), pois sc, p um lado, infligem alga iw autor, por outro carecem do 
"gt, cmtrvo da pena. Fmmi refkncia a duas d e k a) o trabalho de utilidade comum 
Cgemeinnuizige A&it)n e b) a reparação voluntária Ifreíwillige Mdergamirtchurrg}. 
Sobre n eficihcia da pena de multa, que amda t pouco c- v+-se Kaixr, 
K n ' h l a g u , ciL 5 93. Rn 40 et se+ 
an NOS Estados' Unidos. C S ~ fwma de privação & libcdade jP vem seo& p t i d desde 
1983; weja-s. quanto a isso, Weigeod. Bewührwgshi& (assistênaa na susptns3lo 
condicional da pm), 1989, p. 289-299; Ul, Huff e Lílly, Hwrre arresi orid correcriomal 
md poficy, 1988. Sobre o muieJo ingles, Vosgeraq Bewühfl~~gshilfe, 1999, p. 166, 
Stcm, Bmluirmgshi~e, 1990, p. 335. 
'Y' A dawr de UKM mais a h g e n t e proibição de dirigir. Se- Grmlnchn eum 52. DJT, 
C, p. 177; m e l e Spi* Bewahrwgshirfe, 1992, p. 131. 
0n W. r) Apesar h o C a g o Penal bmíIeiro conter saq& d o g a , que d a d a 
de m-wços k commidade" (art. 46, com a i.edação da Lei 9.714&8), owi 
por induzir o termo alemão a t e n t e para seu teor literal. 
I Pontos de apoio para uma ou outra dessas sanqões encon~ram-se hoje em quase fados os 
cdigos penais modernos; mas seu grande futuro têm as duas ainda diante de si. 
6.2.1 O irabalho de utilidade comum 
No que se refere ao trabalho de utilidade comum, nata-se de prestações de serviço 
a hospitais e lares de assistência, e também a instituiçóes estatais de todo tipo?# Estas 
prestações podem ir desde o mnsporEe de docummtos. passando por çerviços de conserto 
e limpeza ctiegando até mesmo aos de jardinagem em estabelecimentos públicos. O 
babalho de utilidade comum pode substituir a pena de muIta na maior parte dos casos, 
se o autor se oferecer voluntariamente. Esta sanção tem a vantagem de ser Izm trabalho 
construtivo, que exige maior engajamento pessoal que as penas privativas de liberdade e 
as de multa, que o aumr cumpre passivamente. Como o mabalho forçada deve ser excluído 
do direito penal de um Estado de direito, não sendo realizivel sem uma vidação ã 
dignidade humana, a voluntariedade que 6 de exigir-se: a uma 86 vez. incrementana a 
prontidão do autor em realizar o trabalho aceito, e lhe traria o sentimento de estar fazendo 
algo Úa. Ambos estes efeitos servem bem mais à r e s s u c i a l i ~ o que as tradicionais penas. 
Hoje ainda são bastante fones as reservas em face dessa possibilidade de sanção há 
muito conhecida.39 Objm-se que o trabalho de Eiulihde comum traria consigo dficuldades 
de organizaeo prãttcamente insuperáveis, e que portantonão funcionariia. Uma tal sanção, 
I igualmente, seria indesejável, pois fnrtaria postos de trabalho à populrição honesta. 
Tais dticas não são, porém, conwmentes." Pois a possibihhk de se organizar o 
trabalho de udidade comum está bastante comprovada4' Na Alemanha, ele já vem h6 a m s 
sendo praticada pelos milhares que se negam a prestar seMp militar, sob a denominação 
de "serviço substinitivo civil"$ sem que tenha havido problemas. Entre nós, já hoje se 
exige dodos jovens condenados em primeiro lugar trabalho social; e mesmo &m este gnrpo 
de pessoas não facilmente tratáveI a sistema funciona. 
Tam- o temor de que o trabalho de utiiidadecumurn possa aumentar o dwemprtgo 
não mmspondt à re;ildak Pois este trabalho deve ser prestado justamente em k p a s 
de fénas e h s de semana, quando aums pessoas se e n w a m ao lazer, disso decorrendo 
1 
(por a m p l o , no campo da assistência) orna notória falta de força de trabalho. Todo o 
1 m' Veja-se o p-. em Sdmh, W h e m uun 52. DTJ. C, p. 97. 
i Recmam-na, por exempio, IWnd2e. k i p i g e r f i m n t a r zum Simgesdzhdi. 10- ed.. 1978, Q 43, Rn 10; Lackner, JZ 1967. p- 519; Eb. Sctimidt, N W 1967. p 1-93R Jcscheck ZStW 80, 1%8. p 69 et seq. '* Vejam-se, quanto a isto. Roxín, JA 1980. p. 545 e# seq., p. 550, sobre o trabalho de 
utilidade comam, h m b h Bzumam, S h f i t e i n - a , 1975, p. 21 1; Albrecht e SchMler, 
ZRP 1988, p. 278. p. 283; D1Slling. ZStW 104. 1992, p. 281; lung. S d i ~ 1 e n s y s ~ r n 
iuid Menschen- (Sistema de saoçks c direitos humanos), 1992, p 165 e2 seq. 
Veja-se sommte S W . NStZ 1985, p. 105, com refer&ncias; em pmicfpiii famgvel. 
tatnMm, Schcldi. Gutackten rmr 52. DTJ, C p. 97. 
I(N. ã.) O e ç o sabstimtivo civil (Pviler Emaidimst) t a presta~áo a ser w p i d a por 
aquele que. por motivo de mwiencia, se rccn~a a preaaú o servip militar (Hesse, 
i G&ge aks Wrfessungm& &r BwidesrepRMiR L k W n i i d ~ d a m e n t o s do idittito consritucional da Rqúbiica F e d d da Alemanha), M. d, Hcidclberg, C. 
MUllcr, 1995, Iln 38 e 3 Sã), mdiogo ao instituto que estA previsto mim a6s no mt 163, 
Q 1.9 da CE e na Lei 8.239)91. 
472 RT-m - AGOSTO DE 2m1 - 90.0 ANO DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SEÇÃO 473- 
ãmkto das prestas& sociais de servip menos qualificados, no quaI esse trabalho será i 
de prefergncia executado. compremde exatamente as atividades mal pagas e por isso não 
supridas com suficiente mão-deobra. 
6.2.2 A ~paraqão voluntária 
Profetizo um grande futum para a reparação do dano no direito penal, corno a segunda 
s a n ç k orientada pela voluntariedade do s a n d o n a d ~ , ~ Não me refiro a instituições como 
as que. de acordo com o modelo francês da rrciion c i ~ l c , ~ a pedido do p ~ e j d c a d o ~ ou 
como na compnsation odeP5 inglesa, p ordem do Juiz no processo penal, condenam 
o acusado a indenizar o dana Isso significa smcnte um deslocamento da demanda civil 
para o processo ptd, e de nada adianta ao prejudicado se o título não for wreqtiivel, o 
que ocorre namaior parte dos casos. T a m b do ponto de vista da puni*, de nada adianta 
que ;a pena e a indenização caminhem lado a hdo, em mútua indepedhcia. 
A nova idéia. para a qual prevejo grandes as no direito m a l viadouro. 
é a de que uma r e p q ã o voluntária prestada antes da abertura do procedimento principal 
( H a s r p r ~ ~ a h r e r t ) ~ leve a uma obrigat615a diminuição na pena; em caso de urna prognose 
favorável s ina mesmo a uma suspensão condicionaC e, exctpcionando-se os delitos 
gravcs. mesmo a uma dispensa da pena (apesar de manter-se a condenaçãm de culpado 
(Sc-ruch). %a wncepçW tem a vantagem de f o m e r ao autor um grande estimulo 
ã reparação do dareo. e de oferecer vitima uma reparação rápida e não burocrstica, que t 
o Estado nSo conseguiria em muitos casos reaIizar diante de um devedor recalcitrante. Com 
esta solução, a vitim10gil a doutrina da vítima. que nas ultimas d é c a h vem alcançando 
uma crescente importância. conseguiria uma vit&ria decisiva no sentido de uma mimração 
da justi* p a l h vitinia 
T m k um direito penal orientado à rieintegmçSo do autor na sociedade reçehia t 
impulsos completamente rrrwos em relação introdução da reparação voluntária do dano 
no sistema de sançks.+' Pois quando o autor, em seu prápio i n t w se esforça no 
Veja-se. sobrt a do dano como ''maira via'' do sísrcnia de sanpóes, e m 
Roxin. Shaf.echt. Mgmukr Td, 3.4,1997, vaL I. 8 3, Rn 65 u scq., am re f&nwF 
a F e A F S @&os em homtnagcni a F&), 1993. p. 301 er se@ 
aU' Quanto a- Mhigau, em Eser, Kuiser t Madlum, Nem Wge &r Wd-drarsrgUn 
Si- WOVOS caminhos da do dano mi penai). 1990, p 325 ef q. 
Wja-st, a nespeito, Jung, em Eser. =ser e Madlma, op. cib., p. 93 seq- 1 
(N. T.) Na proccsso penal demão. a jaridiçáo de conhbcimtnto 6 segmentada em 
-€r etapas: Q procedimento prefiminar (Vorvefluhren, tambçnr c h a d de 1 
Emiitdungsvctfdren. ~ í m e n m de mvtstigqãa), sob o conhIe do Minist&b 
PQHico. que ix insh mi i n v e s t i g q ü ~ ~ feitas p r este e pela paHci4 t termina com a 
decisão da mcncianado 6rg%o no h d o de promve~ ou não a q& pd; ri 
-n~o hWm&iS.ri~ (ZwUdKmrfahrc~t), sob 0 cwbole do juiz, no qual Wde 
ele a dznissão ou não da açSo pal, e. por 6m, o pwcdbmto principal (Buupmfim). 
w qual morrem desde a prepara* da audihcia (%rbeneitiuig der H ~ n i e r M h g ) , 
até a audiência principal (Hnuphierhdliurg). na qual são pduzidas provas e C dada 
a senEn$a (ao- Stmfverfahrtnsndil -to processual penal), 25. ed, Munique, 
Beck, 1W8, 0 5, &I 2-8). ! 
sentido de uma rApida r e p r a ç k da vitinia, tem cIe de entrar em contata com ela, r v a r 
consigo mesmo o seu comportamento e o dano a ela causado, e produzir m a prestação 
construtiva. j& à primeira vista socialmte Ú t i l e jusa. que pode contribuir bastante para 
a ressocializaçãio, tenda assim grande utilidade do ponto de vis ta preventivo-especial. 
A introdução da reparação voluntslria no sistema de sanq0ies jurídico-penal também 
teria efeitos preven tivegerais - isto e. em rel- i genemlidade das pessoas - bastante 
positivos. Bois a perturbação socid que 6 provocada peh delito s6 E realmefite eliminada 
se o dana for reparado e o scarus quo unre,reshbelecido. S 6 a partir &te momento L que 
o lesado e a coletividade vêem o caso c o m resolvido. Investigações empíncas em virios 
países concluirm que a população pedominantemenk p s a que, nos crimes menores e 
médios, seria possível, havendo a reparação voluntária, ou abster-se por completo da pena. 
ou reduzi-la consideravelmente, dependenda do caso." 
Falm-nie aqui espaço para desenvolver e m detahe ai i&ia de uma q a @ o bo dano 
jurádico-penalmente eficaz. Ao menos faça-se alusão a que esta idéia tem m a grande 
perspectiva de futuro, tmMm porque ela h& a uma reapraximaçãa entre QS dmitos 
civil c penal os quais. nos dltimos séculos, sempre seguiram o caminho de um afastamento 
cada vez mais rígido. 
Como oitava canclnsãoi intermedrãria pude-se insistir. sm- orientadas pela 
voluntariedade (trabalho de utilidade corman. repara+ do Gano) @em complementar 
e, em parte, substihir a pena no futuro-Em virtude de seus efeitos socialmente cxrnsmtivos 
d a s devem, na medida do posshei, ser ppefmidas à pena privativa de I ikdade. 
S e a pessoas jm'dicas existem ji hpje em vários paises sob diversas fomtas-- 
Mas elas são csbmhas ao drito do direito penal. tal qual a t e se tem desenvolxibo na 
m a ç ã o eurapéia. Pois a pena foi sempre referida Zt culpabilidade individual de um homcm. 
h - e t a s dclinquem m poteãr: este era o lema de um direito penal que se mona no sentido 
de ama impntaçb pessoal da culpabilidade. 
Podrn, as s a n e s a pessoas jnridicas desempenharao um -de -1 no futuro. 
Pois as formas socialnatnte mais lesivas da crh id idade ecoabmica e ambienml t&m sua 
cnigtm nas w d c s e poderosas emprwas; mnMm a venda dos mais divtnos produtos 
lesivos k sadde será um pmblema cada v a maior para o direito pcnal. Quando, nesta 
casos, se d z a um tipo penal. k frequentemente difícil, senão m s m o impassível, 
descobrir os repns ive í s na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por várias 
p s w , e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode ser provada. Também não se 
conseguem enfrentar de m d o eficaz os perigos que tmanani de uma grande empresa - 
por exemplo, para o meio ambiente - a~avds da punição de um indivfduo s u b ~ t i ~ v e l . 
Ptlo mntrhio, sançõcs que se aoop1an a ama filha da agankqaol (independente- 
-te de quem, individualmente, seja o culpado) paiem ter intensos efeitos preventivos. 
Elas devem abranger d& coasidwámis paga-tos em dinbeW até (i fechamento da 
empresa. Também aquelas sangõts a pessoas morais, ainda em ese lo de desenwlvimenta 
jurCdico, não s&o mais verdadei- penas: pois estas prcssupkm uma ação e culpabilidade 
tu) Veja-st m m , Wedtq-g obcr Strqfmf (R- ih dano ou paair?). 1992- 
Um panorama & dirãto comparado emmtm-se em Sc-. Icipu'ger ~ ~ R t a r 
zum Sfra;fgesetzbmch, 1993, 5 14, Rn 74 et seq. 
KT-790 - AGOSTO DE 2001 - W." ANO 
irnputãveis a uma pessoa individual. Uma pessoa jurídica 56 pode agir e tornar-se culpAve1 
em uin sentido análogo, através de uma construção jurídica. Para tanto, será necessária 
deserivalver regras especiais de imputação, quenw posso discutir mais aprofundadmnte 
nos limites deste trabalho." 
Minha nona conclusZo intemediiria é: san@?ies a pessoas jurídicas, paralelas a 
puniça dos autores individuais, desempenharão um grande papel no futuro, no combak 
a criminalidade de empresas. 
7. RESULTADO 
O direito penal tem um futuro. Conciliaçks sem a intervenção do Estado, como 
defende o abolicionismo, conseguirão substituir o direito penal de maio tão pnecirio 
quanto o poderá fazer um puro sistema de medidas de segurança; também uma wigilãncia 
mais intensa dos cidad5os pok, enquanto d a for permitida, ter uma certa eficácia 
preventiva. mas não conseguir5 tomar o direi& penal supérfluo. 
Por o u w lado. lá onüe o direito peaal ultrapassa suas tarefas político-criminais, a 
descriminaiízação Ç possível e levada a cabo. Também através da divwsificaç3o se 
conseguiri substituir não a punibilidade, mas a punição concreta em casos menos graves, 
arquivando-se o pmcesso - o que quase sempre i feito sob certas condições. 
Apcsar das limimdas possibilidades de descriminalização e dos mais intensos 
esforços de prevenção, o númera de disposi tivos penais e de ínfraqões a eles deve crescer. 
Içto em nada altera o fato de que o direita penal do futuro se tomará ainda mais suave 
do que C hoje. Isto decorre principalmente das possibilidades de diversificaçãe, da 
substituição da pena privativa de liberdade pela & multa, da utiliia@o de novas sanfles 
menos limitadoras; de libemiade (corno a prisão domiciliar ou a pmibiçáo de dirigir), e de 
que, e-iahente mo campo da macrocriminalidadc econômica e ambiental, as indispen- 
sáveis sanções a pessoas jddicas, apesar de sua grande efic6cia preventiva, -mal 
iproquem safrimtntos individuais. 
Com isto chego ao fim. Demomtroii-se que, apesar da manutenção por mim 
pmguaskada das institui* fundarnenmis do direito penal. modaw+ essenciais m 
parte ~6 estão a ocorrer, em sáo de esperar-se. O direito penal maderiro partiu de 
'%" urna posição qut somenk c6 Wia a pena reaibutiva; esta pena era majonmiamcnte 
justi-licada filosófica ou teoIogicamente. como na Ale& se via nos influentes sistemas 
idealistas de Kmt e Hegel e também na dou- das Igrejas. Ao contrário disso, o direito 
penal do futuro, ao levar diante os pomlados ifuministas. e sob os p m u p t o s de um 
mundo completaxriente modihdo, immr-se-á cada vez mais um instrumento de direcio- 
nanumto smial Cgexedl~haftlich Steuenmgsínsnimtenr) totalmente secularizado, ctim o 
6m de chegar a uma shtese mm a garanfia da paz, o sustento da existEnda e a defesa 
dos dircitw do cidadão. Ele terã de utiiizare, além da pma, de uma multiplicidade de 
&muitos de dinrxionamento diferenciadores c flexiveis, que cemmente hão de pressupor 
um comportamento punivcl. mas que pssu%o natureza somente similar a pena. 
'* mpeito disso. &h-, Laipzigcr Kimmeu~ur suii Sím~gesãzbu&, 1 1. d. 193, 
3 14, Rrr 78, ~xim rcfedncias. 
LUÍS PAULO SPRVINSKAS 
Rommr de Jm+a Criminal em São Paufa 
Espmialista em Direito h l pela Faculdade de Direito 
& UniversEdak de Sáo Paulo e em Interesses Difums 
e Coletivos peh Escoia Superior do Ministério Púbko. 
Rofessra asstk-iado de DireitoAmbiaitaZ na Univusidade 
Cidade de São Panlo e mesuando em Direjto Penal 
pela Bcmtifícia Univemidade Carólica de São Paulo. 
SUMÁRIO: 1. Conceito de patrirnõnie genético, de organismo gendicamenie 
modificodo (OGM), de engenharia gektica e de Projeto Genoma - 2. 
Biodiversidade, biopimmria, biotecndogirr. bim'tica e biussegump - 3. 
Benefícios e riscos causados peta engenharia genélica - 4. F&mnto legal - 
5. Engenharia gerigtica e a Lei 6974, de 05.01. I995: 5.1 Objetivas da Lei 
8 . 9 7 M : 5.2 Exerckio rdasatividdes de engcnlraria gcriétim; 5-3 Fisculiraçdo 
c engenharia gerkfica; 5-4 Regbim dos praduiux OCM e a atitorizaçQ0 para 
o descarte; 5.5 Restriçõej & aiivi&&s ~Iacionndas com X M ; 5.6 L7onugem: 
5.7 Mmilomtnento &as atividades reEocwrandas com OGMx - 6. Cmissõu 
Tknica Maciond & Biosseguranp ( G W B l o ) - 7. CmIssÜo ln i rm de 
Biossegumnça {CIB) - 8. Direito à informaçáo - 9. Alimentos imnsgêniws 
- 10. infmpões penais - 11. B i h l w g m 
I . C O N C m DE PATRIW~NZO GENÉ~Ico, DE ORGANISMO GENETTCAMEIWíE 
MODIFICADO {OGM), DE ENCEMíLaRIA G E N ~ I C A E DE PROJETO 
GrnOMA 
An:rim%io gedtico é o conjunto de seres vivos que habitam o planeta Terra, 
incluindo os seres humanos, os animais, os vegetais e os micrmrganims. A miedade 
dos organismos vivos t que permite a vida do ser hmnam na Tem. Essa variedade de 
oqanismos vivos (elementos mimados e inanimados) m~rage entre si, c o m ~ ~ i n d o o 
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Integram o patnm8nio genético todos os 
organismos vivos encontrados na natureza, constituindo a bidivtrsidade. 
Organismo geiaeticmnme madificado (OGM) 6 omatmial gen6tico (ADWARN) que 
tenha sido d f i c a d o p o r qualquer tbmica de engenziaria genktica (a& 3:. TV, da Lei 
8 974/95]. 
Engmharin gendiiçá E a ciência que estuda o patrimhio ~~o e a biaiiversidade 
existente no meio ambiemte. consubstawíada w emricio da "atividade de maniplaçZío 
de molhlas de ADNIARN recombinmkn (art. 3P, V, da Lei 8.974, de 05.01.1995). ADN 
RTflw. &L Amo !W V. 790 úgo. 2#1 p. 175-494