Módulo 5 - Obrigações

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DIREITO CIVIL II - OBRIGAÇÕES
PROFA. KALYNE MONTE
módulo 5 
FORMAS DE EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO SEM PAGAMENTO. teoria do inadimplemento das obrigações. MORA. PERDAS E DANOS. JUROS. CLÁUSULA PENAL e arras.
9) Novação: é o ato que cria uma nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a; é a conversão de uma dívida por outra para extinguir a primeira; é simultaneamente causa extintiva e geradora de obrigações.
10) Compensação: é um meio especial de extinção de obrigação, até onde se equivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedoras e credoras uma da outra; seria a compensação o desconto de um débito a outro ou a operação de mútua quitação entre credores recíprocos; pode ser legal; convencional e judicial.
- Compensação legal: é a decorrente de lei, independendo de convenção das partes e operando mesmo que uma delas se oponha; se processa automaticamente, ocorrendo no momento em que se constituirem créditos recíprocos entre 2 pessoas; não poderá ser declarada ex officio, cumprindo ao interessado alegá-la na fase própria do processo (RT, 278: 428); seu efeito é operar a extinção de obrigações recíprocas, liberando os devedores e retroagindo à data em que a situação fática se configurou; tal efeito retroativo alcança ambas as dívidas, com todos os seus acessórios, de modo que os juros e as garantias do crédito deixam de existir a partir do momento em que se tiver a coexistência das dívidas.
- Compensação convencional: resulta do acordo de vontade entre as partes, que podem transigir, quando a ausência de algum dos pressupostos da compensação legal impedir a extinção dos débitos por essa via, estipulando, livremente e dispensando alguns de seus requisitos (RT, 493: 175), desde que respeite a ordem pública.
- Compensação judicial: é determinada por ato decisório do Magistrado, que perceber no processo o fenômeno, em cumprimento das normas aplicáveis à compensação legal; entretando, será necessário que cada uma das partes alegue o seu direito de crédito contra a outra (RT, 437:153); poderá ser deduzida ainda em execução de sentença (CPC, art. 741, VI), quando então, o fato extintivo ocorrerá após a prolatação da sentença exeqüenda (RT, 148:173, 172:228).
11) Transação: é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações duvidosas ou litigiosas (art. 1.025); seria uma composição amigável entre os interessados sobre seus direitos , em que cada qual abre mão de parte de suas pretensões, fazendo cessar as discórdias; seus elementos constitutivos são: a) acordo de vontade entre os interessados; b) Impendência ou existência de litígio ou de dúvida sobre os direitos das partes, suscetíveis de serem desfeitos; c) intenção de por termo à res dubia ou litigiosa; d) reciprocidade de concessões; e) prevenção ou extinção de um litígio ou de uma dúvida; apresenta os seguintes caracteres, é indivisível, é de interpretação restrita e é negócio jurídico declaratório; poderá ser judicial, se se realizar no curso de um processo, recaindo sobre direitos contestados em juízo; extrajudicial, mediante convenção dos interessados; a transação só é permitida em relação a direitos patrimoniais de caráter privado, suscetíveis de circulabilidade.
12) Compromisso: é o acordo bilateral, em que as partes interessadas, submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros, comprometendo-se a acatá-la, subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum; pode ser judicial ou extrajudicial; seus pressupostos subjetivos são a capacidade de se comprometer e a capacidade para ser árbitro; são pressupostos objetivos: a) em relação ao objeto do compromisso, que não poderá compreender todas as questões controvertidas, mas tão-somente aquelas que pelo juiz são passíveis de decisão, com eficácia entre as partes, desde que não versem sobre assuntos de seara penal. de estado civil, ou melhor, desde que relativas a direito patrimonial de caráter privado (CPC, art. 1072); b) atinente ao conteúdo do compromisso que pelo CC, arts. 1039 e 1040, I, II, e CPC, arts. 1074 e 1075, deverá conter os requisitos dos artigos acima citados, sob pena de nulidade.
13) Confusão: é a aglutinação, em uma única pessoa e relativamente à mesma relação jurídica, das qualidades de credor e devedor, por ato inter vivos ou causa mortis, operando a extinção do crédito; os requisitos essenciais são: a) unidade da relação obrigacional, que pressupõe, a existência do mesmo crédito ou da mesma obrigação; b) união, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor, pois apenas quando a pretensão e a obrigação concorrem no mesmo titular é que se terá a confusão; c) ausência de separação dos patrimônios, de modo que, por exemplo, aberta a sucessão, não se verificará a confusão enquanto os patrimônios do de cujus e do herdeiro permanecerem distintos, não incorporando o herdeiro, em definitivo, o crédito ao seu próprio patrimônio; será total ou própria, se se realizar com relação a toda dívida ou crédito; parcial ou imprópria, se se efetivar apenas em relação a uma parte do débito ou crédito.
14) Remissão das dívidas: é liberação graciosa do devedor pelo credor, que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor; é um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor; todos os créditos, seja qual for a sua natureza, são suscetíveis de serem remidos, desde que visem o interesse do credor e a remissão não prejudique interesse público ou de terceiro; poderá ser total ou parcial e expressa ou tácita; ter-se-á remissão de dívida presumida pela entrega voluntária do título da obrigação por escrito particular e a entrega do objeto empenhado.
Teoria do Inadimplemento
Conceito de inadimplemento: é o não pagamento/cumprimento da obrigação, enquanto a mora é o atraso do devedor no pagamento ou do credor no recebimento; inadimplemento é só do devedor, mora pode ser de ambas as partes.
O Inadimplemento pode ser relativo ou absoluto
- Inadimplemento Absoluto:
	A impossibilidade da prestação traduz o inadimplemento absoluto.
	Esse inadimplemento pode ser:
A) Fortuito: Existindo esse inadimplemento, a regra geral é no sentido de que a obrigação é resolvida sem perdas e danos.
A obrigação não é cumprida por causa alheia ao devedor.
OBS: Qual a diferença entre caso fortuito e força maior? O CC estabelece a diferença? A doutrina brasileira não se entende quanto à diferença ente caso fortuito e força maior (não existe consenso).
	Álvaro Villaça Azevedo afirma que caso fortuito é o evento da natureza, enquanto a força maior é um fato ligado ao homem. Já Maria Helena Diniz, afirma que força maior é o evento inevitável como fato da natureza e o caso fortuito é o imprevisível. Silvio Rodrigues, por sua vez, lembra que pode haver sinonímia. Para o professor, a doutrina razoável (+ ou – predominante) é que força maior é o evento inevitável, com força da natureza, caso fortuito é o imprevisível, como o seqüestro relâmpago, por exemplo.
O CC corretamente não traz a distinção conceitual entre caso fortuito e força maior. O CC trata de forma homogênea tanto a força maior quanto o caso fortuito como um fato necessário.
Isso é tratado no parágrafo único do art. 393 CC:
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
O devedor não paga diante de um caso fortuito ou de força maior, ficando assim, de regra, livre de indenizar o credor (art. 393). A obrigação vai se extinguir, as partes retornam ao estado anterior, mas sem indenização do art. 389. Porém, há casos de responsabilidade sem culpa, desde que haja dano:
            - se o devedor está em mora, ele responde pelo caso fortuito (art. 399) (efeitos da mora solvendi). Só não responde se provar que a coisa iria perecer também nas mãos do credor. 
            - o devedor podeexpressamente se responsabilizar pelo caso fortuito; isto é comum nos contratos internacionais, então quando se exporta açúcar, carne, soja, etc., o devedor se obriga a mandar o produto, ou pagar as perdas e danos, mesmo que haja uma greve, uma seca, etc. O comprador insere no contrato uma cláusula onde o devedor assume a obrigação mesmo diante de um caso fortuito, afinal o comprador está muito distante para verificar a seriedade destes transtornos. (vide art. 393, in fine). 
Obs: nas relações de consumo a loja/supermercado não pode se isentar do furto do carro no seu estacionamento, apesar de ser um caso fortuito e apesar das placas que eles colocam, diante do art. 51, IV, do Código do Consumidor; é por isso que os shoppings cobram pelo estacionamento, porque eles têm seguro contra furto/roubo do seu carro; 
B) Culposo: O credor pode lançar mão das medidas específicas.
A idéia geral do CC é em havendo inadimplemento culposo, haverá a responsabilidade civil por perdas e danos (arts. 389 e 402), sem prejuízo de eventual tutela específica.
A base do inadimplemento culposo são os artigos citados:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (define perdas e danos)
É a culpa lato sensu, em sentido amplo, que envolve o dolo (intenção), e a culpa em sentido restrito: negligência e imprudência. É o inadimplemento culposo que vai gerar responsabilidade patrimonial por perdas e danos (art. 391), sobre os bens do devedor, afinal não existe prisão por dívida, salvo no depósito e na pensão alimentícia. Assim, se o inadimplente não possui bens, ao credor só resta lamentar, é o chamado na brincadeira de jus sperniandi. O inadimplemento culposo vai corresponder ao não cumprimento da obrigação de forma intencional (dolo) ou culposa (culpa stricto sensu = negligência e imprudência). Viola o devedor sua obrigação de cumprir a prestação e deverá arcar com perdas e danos. Todavia, em alguns contratos, a depender da prestação, ao invés de perdas e danos, o devedor poderá ser obrigado pelo Juiz a cumprir o contrato (art. 475). 
            PERDAS E DANOS: o que são estas perdas e danos devidas pelo inadimplente ao credor? Não se trata de um enriquecimento do credor (art. 403), mas sim de uma compensação financeira pelos danos sofridos pelo credor, sejam danos materiais, sejam danos morais.
Os danos materiais correspondem aos lucros cessantes e ao dano emergente. Dano emergente é aquilo que o credor efetivamente perdeu e lucro cessante é aquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar (art. 402). Ex: A bate seu carro num táxi, terá então que indenizar o taxista pelo dano emergente (farol quebrado, lataria amassada, pintura arranhada, etc – damnum emergens) e pelo lucro cessante (os dias que o taxista ficará sem trabalhar enquanto o carro é consertado – lucrum cessans). 
O dano emergente é o desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima, é a diferença entre o que a vítima tinha antes e depois do ato ilícito; lucro cessante é a perda de um lucro esperado, e não um lucro presumido ou eventual (art. 403). 
            Mas o dano pode também ser moral (art. 186), que é o dano que atinge a honra da pessoa (art. 20), que provoca sofrimento, abalo psicológico, perda do sono da vítima, etc. O dano moral ofende os direitos da personalidade da pessoa, ou seja, os atributos físicos    (o corpo, a vida), psíquicos (sofrimento) e morais (honra, nome, intimidade, imagem) da pessoa. Enfim, o dano moral é uma coisa séria, não é qualquer aborrecimento do cotidiano. O dano moral se desenvolveu muito em nosso Direito na última década, mas não pode ser banalizado para não ser desmoralizado, assim eu repudio condutas de cidadãos que, atrás de lucro fácil, pleiteiam danos morais porque ficaram presos na porta giratória de um banco, ou porque o celular deixou de funcionar, ou porque o carro quebrou na esquina, etc. Repito: dano moral se justifica especialmente quando atinge o equilíbrio emocional da vítima, é a dor, angústia, desgosto, aflição espiritual e humilhação (ex: alguém que perde uma perna ou um filho num acidente). 
 O dano é muito importante, é mais importante do que a culpa, assim não se fala em indenização por inadimplemento se não houve dano. Veremos logo abaixo, e vocês verão também em Responsabilidade Civil que existe até responsabilidade sem culpa, mas desde que exista dano, material ou moral (parágrafo único do art. 927). 
- Inadimplemento Relativo: Traduz a mora 
Conceito: ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados. É disciplinada no CCB a partir do art. 394:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
	Existem dois tipos de mora:
1) mora do credor (credendi, accipiendi): houve autores (Roberto de Ruggiero) entendem que se o credor tem direito ele não poderia estar em mora. Mas, a mora do credor se caracteriza quando ele recusa injustificadamente a oferta real do devedor. Silvio Rodrigues, vai além, dizendo que a mora do credor é objetiva quando se recusa de forma injustificada, ou seja, não se analisa dolo ou culpa.
	Regras do art. 400:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa (1ª regra), obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la (2º regra), e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.(3ª regra).
Exemplo da 3ª regra: arroba do boi, pagará o maior valor mesmo se este se deu entre o dia estabelecido para o pagamento e da efetiva entrega. 
2) mora do devedor (devendi ou solvendi): se traduz pelo retardamento culposo no pagamento da obrigação. Com base na doutrina de Clovis Bevilaqua, são requisitos da mora do devedor:
a) existência de uma dívida liquida e certa.
b) vencimento da dívida (caso a obrigação tenha vencimento certo a mora é ex re, isto é, a mora é automática, independentemente de interpelação – dies interpellat pro homine- o dia interpela pelo homem). Quando não tem vencimento certo, a mora é denominada mora ex persona, ou seja, o credor precisa constituir o devedor em mora. Regra geral, no direito brasileiro, nos termos do caput do art. 397, havendo vencimento certo, a mora é automática ou ex re. Todavia a teor do p. ú. do art. 397, caso o credor precise comunicar ao devedor, constituindo-o em mora, esta será ex persona. 
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
c) é preciso que haja culpa do devedor (art. 396, CCB).
Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
Finalmente, é preciso observar que a mora do devedor só existirá se ainda houver viabilidade no cumprimento tardio da obrigação. Caso não haja mais viabilidade, nem interesse objetivo do credor (Enunciado 162 da 3° Jornada), não haverá simples mora, mas sim, descumprimento total da obrigação (Ver p. ú. do art. 395). 
	.
d) viabilidade do cumprimento tardio da obrigação. A mora para se configurar pressupõe viabilidade no cumprimento tardio da obrigação, de maneira que, nos termos do enunciado 162 da 3ª JDC, a luz do princípio da boa-fé, se a prestação objetivamente considerada tornar-se inútil, não haverá simples mora, mas sim inadimplemento absoluto e responsabilidade civil.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualizaçãodos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
OBS.: Se na mesma relação obrigacional houver mora do credor e do devedor: R.: Segundo Washington de Barros Monteiro e na mesma linha Maria Helena Dinis, havendo mora simultânea (do credor e do devedor) deverá o juiz compensá-las, porém devendo aferir no caso concreto o quatum da mora de cada um.
	
Efeitos na mora do devedor:
a) nos termos do caput do art. 395, o devedor deverá ressarcir o credor pelo atraso no pagamento (responsabilidade civil).
b) responsabilidade civil do devedor pela integridade da coisa, durante a mora, nos termos do art. 399 (perpetuatio obligacionis), mesmo advindo de caso fortuito ou força maior, salvo se comprovar algumas das duas defesas previstas no art. 399.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
OBS: na forma do art. 399, o devedor tem duas defesas: 1ª provar que não teve culpa na mora; 2ª provar que mesmo desempenhada em tempo a prestação, o dano ocorreria da mesma maneira.
O que significa purgar a mora? É a mesma coisa que emendar a mora, ou seja, cumprir tardiamente a obrigação (emendar a mora).
	
Juros
Juros Legais: um dos efeitos da mora do devedor é o pagamento de juros ao credor (395), principalmente nas obrigações de dar dinheiro (= pecuniárias). Conceito de juro: é a remuneração que o credor exige por emprestar dinheiro ao devedor. Juro é igual a rendimento, é igual a fruto civil. 
Os frutos em direito podem ser civis, naturais ou industriais. Os frutos civis são os juros e os rendimentos; os frutos naturais são as frutas das árvores e as crias dos animais; os frutos industriais são, por exemplo, os carros produzidos por uma fábrica de automóveis. Não confundam frutos com produtos, pois estes se esgotam (ex: uma pedreira, uma mina de ouro, um poço de petróleo), enquanto os frutos se renovam. Bom, vocês já estudaram frutos e produtos lá em Civil 1 (art. 95). 
Voltando aos juros, estes são livres, conforme art. 406, sendo fixados pelas partes no contrato ou pelo mercado financeiro. Depois de assinado o contrato, não adianta dizer que os juros são altos, pois contrato é para ser cumprido. Se as partes não fixarem os juros, estes serão de um por cento ao mês, conforme art. 406 do CC combinado com o art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, pois este é o juro devido no pagamento de impostos. 
Realmente, os juros devem ser livres, fixados pelas partes ou pelo mercado. Não pode a lei querer limitar os juros, como acreditam alguns populistas, pois o Direito não manda na Economia. Caso as leis jurídicas fossem superiores às leis econômicas, bastaria um decreto/uma lei acabando com a inflação, acabando com o desemprego, acabando com a recessão, etc., para resolver todos nossos problemas. Mas não é assim que o mundo moderno funciona, precisamos ser realistas e não demagógicos, por isso é que o art. 192, § 3º da CF, que limitava os juros em 12% ao ano, foi revogado em maio de 2003 sem nunca ter efetivamente sido aplicado, apesar de vigorado por quinze anos, desde 1988. 
Cláusula Penal
Conceito: A cláusula penal é um pacto acessório pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam previamente a indenização devida em caso de total descumprimento da obrigação principal, de mora ou simplesmente o descumprimento de uma das cláusulas do contrato.
Cláusula penal é a mesma coisa que pena convencional. A quem trate como multa, mas não é a acepção mais técnica. A multa tem escopo intimidatório, punitivo, o que não é a principal finalidade da cláusula penal. A principal finalidade de uma cláusula penal é compensar, indenizar.
Sua finalidade é indenizatória, este é o seu fundamento teleológico.
A cláusula penal compensatória é quando é prevista no caso de total descumprimento da obrigação principal (ex: pagar X% do valor da beca de formatura em caso de não devolução). No caso de mora ou descumprimento de cláusula do contrato é denominada cláusula penal moratória.
O CCB disciplina a matéria a partir do art. 408:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Diferença de cláusula penal e multa: a cláusula tem a função de indenizar um descumprimento e a multa sempre é sancionatória.
OBS: o valor da cláusula penal não pode exceder o valor da obrigação principal (art. 412).
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Na linha do art. 1152 do CC da Espanha, o art. 410 do CCB estabelece que a cláusula penal compensatória abre alternativa ao credor: cobrar o valor da cláusula ou exigir o cumprimento da obrigação principal pela via própria. Não tem sentido o credor pedir as duas coisas ao mesmo tempo:
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
E se o prejuízo do credor ultrapassar o valor previsto na cláusula penal,teria direito de pedir indenização suplementar? Cabe indenização suplementar em cláusula penal (se o valor do dano for maior que o estipulado em cláusula penal)? Nos termos do § ú do art. 416, ficou estabelecido que se o prejuízo do credor ultrapassa o prejuízo do credor ultrapassa a cláusula penal a indenização suplementar só será possível se houver SIDO CONVENCIONADA (“sem prejuízo de indenização suplementar”). Jamais a cláusula penal pode ultrapassar o valor do contrato, sob pena de enriquecimento sem causa
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
A moratória é mais restrita e está prevista no art. 411:
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Redução da cláusula penal:
A redução da cláusula penal é possível nos termos do art. 413 do CC: 1) a obrigação tiver sido cumprida em parte; 2) montante da penalidade for manifestamente excessivo.
Arras Confirmatórias e Arras Penitenciais
Conceito: disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem à outra – em geral, dinheiro, em garantia da obrigação pactuada. Poderá ou não, a depender da espécie das arras dadas, conferir às partes o direito de arrependimento. As arras devem ser sempre expressas.
Modalidades de Arras ou Sinal: arras confirmatórias ou arras penitenciais
- Arras confirmatórias (arts. 417 a 419 do CC): o sinal ou arras dado por um dos contratantes que firma presunção de acordo final, tornando obrigatório o contrato. Neste caso, as arras simplesmente confirmam a avença, não assistindo às partes direito de arrependimento algum. Caso deixem de cumprir a sua obrigação, serão consideradas inadimplentes, sujeitando-se ao pagamento das perdas e danos (cômputo na indenização devida por quem as deu ou devolução em dobro por quem as recebeu, no lugar de pleitear indenização).
- Arras penitenciais (art. 420 do CC): disposiçãoconvencional para garantir o direito de arrependimento, ou seja, para assegurar o direito de desistir do negócio jurídico firmado. Dessa forma, se for exercido o direito de arrependimento (ou seja, o direito de desistir do negócio jurídico firmado), a quantia ou valor entregue a título de arras será perdido- por quem as deu ou restituído em dobro - por quem as recebeu, a título indenizatório. Neste caso não há que se falar em indenização complementar, uma vez que se arrepender foi uma faculdade assegurada no contrato.