Caderno de Direito Constitucional I

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Direito Constitucional I ( 2009, 1º semestre
Prof. ELIVAL da Silva Ramos
Para a produção deste caderno, colaboraram Aimée Walczak, Artur Péricles (coordenação), Beatriz Garcia e Renan Barbosa.
Constitucionalismo e conceito de constituição
Para este ponto das aulas, colaboraram Aimée Walczak (anotações) e Artur Péricles (comentários). Comentários e discussões adicionais estão grafados desta forma, em azul. 
conceito de constituição
O pensamento contemporâneo baseia o conceito de constituição em dois pilares:
Supremacia material	 A constituição regula, tipicamente, matérias fundamentais, de estruturação do Estado, de competência dos órgãos, de organização do poder estatal; ou seja, matérias da mais alta importância ao próprio funcionamento do Estado. 
Supremacia formal	A constituição tem superioridade hierárquica em relação às demais leis�.
A noção de constituição (material) era conhecida ainda à Antiguidade Clássica. Aristóteles já distinguia algumas normas de organização do Estado (estruturação, funcionamento e competência de órgãos estatais etc., típica matéria de normas constitucionais). O pensamento clássico, no entanto, não compreendia tais normas como de supremacia hierárquica, como nas constituições de hoje. O que, segundo o pensamento do professor, pode ser atribuído ao determinismo dos clássicos.
Isso porque a constituição como um instrumento escrito que pudesse até mesmo dirigir mudanças na estrutura da sociedade só ganhou força na Europa Ocidental do século XVIII. Essa idealização pareceria estranha à filosofia clássica, notadamente naturalista�. Só sob a concepção cristã de livre-arbítrio, isto é, de que o homem tem capacidade de agir e provocar reação por sua própria vontade pode o homem imaginar que a partir de uma abstração poderia transformar sua realidade.�
Esse modelo de constituição surgiu das Revoluções Liberais do séc. XVIII com o objetivo de proteger algumas liberdades individuais e de criar um Estado em que o poder político (e, no que nos interessa, o poder de editar normas jurídicas) fosse resultado da soberania popular.
antecedentes à constitução�
pactos e cartas de franquia medievais
Pactos eram “convenções entre o monarca e os súditos concernentes ao modo do governo e às garantias individuais. Seu fundamento é o acordo de vontades (ainda que os reis disfarcem sua transigência com a roupagem da outorga de direitos)” (FERREIRA FILHO, 2007, p. 4), com grifo nosso. Nas atividades de seminário, estudamos o maior exemplo de pacto: a Magna Carta. Notamos ali a limitação do poder real para assegurar garantias individuais, com semelhança a diversos institutos contemporâneos (como o habeas corpus e o embrião do júri, o julgamento pelos pares), sempre guardadas as devidas proporções (evidentemente aquelas garantias não eram iguais para todos).
Cartas de franquia, ou forais, eram documentos que destinavam certa autonomia aos habitantes de uma região, em geral das nascentes cidades do renascimento urbano europeu, muitas das quais se tornariam Estados independentes posteriormente (típico das repúblicas italianas). “Esboça-se [...] a participação dos súditos no governo local, [...] um elemento propriamente político, estranho à maioria dos pactos.” (FERREIRA FILHO, 2007, p. 4), grifamos.
Estes antecedentes contribuíram à ideia de constituição moderna com a noção de um documento escrito para limitar a ação do Estado (do rei, a bem da verdade) e proteger as garantias individuais.
Contratos de colonização
A colonização inglesa nas Américas trouxe especialmente puritanos, que muito prezavam pela noção de igualitarismo. Do mútuo consenso, estabeleceram regras para o governo nas novas terras, como as do Compact (1620) pelas famílias do Mayflower.
Dessas espécies vêm a contribuição de organização do governo pelos próprios governados.
Leis fundamentais do reino
Doutrina de legistas franceses “empenhados em defender a Coroa” (FERREIRA FILHO, 2007, p. 5). Pretendiam que certas normas de soberania nacional (de aquisição, exercício e transmissão do poder) estariam além do alcance do rei e do legislador (ao menos do ordinário). Na Inglaterra dos Stuart, foi argumento fácil para atacar a legitimidade de certo ato normativo.
Daqui herdamos a noção de supremacia e de rigidez das matérias que versam sobre o poder estatal.
contrato social
Expoentes dessa doutrina como Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau têm visões diversas sobre o motivador e conteúdo do contrato social, porém, em linhas gerais, é comum a eles a ideia de “convenção ou acordo de natureza tácita ou explícita, estabelecido por indivíduos livres, autônomos”�. Muitos dessa corrente criam no constitucionalismo como forma de estabelecer um novo contrato social (o que em parte se mostrou exitoso, se considerarmos a substituição do absolutismo pelos regimes representativos liberais). Grande expoente da teoria é Ferdinand Lassale, que chega a tratar a constituição orgânica como algo secundário frente à realidade social da constituição.
Esta doutrina traz o princípio da legitimidade a partir da soberania popular; nessa concepção, a constituição (típica, orgânica) seria o documento escrito do contrato social.
proposta iluminista
A filosofia iluminista colabora à ideia de constituição de diversas formas. Com a (já citada) valorização da razão como forma de melhorar a realidade (o que está intrinsecamente ligado à noção de Constituição como declaração política de objetivos da sociedade), com a afirmação dos direitos naturais do homem, fundamentais, inalienáveis e que não dependem de qualquer condição (evidentemente relacionado à supremacia material de valores básicos do homem), com a organização racional do Estado (de grande influência especialmente pela teoria da separação dos poderes de Montesquieu) e com a afirmação do Estado como organização para o bem público.
proposta do constitucionalismo
Proposta política histórica segundo a qual os Estados deveriam ter constituições que reunissem numa só lei as bases da organização estatal e que só pudessem ser alteradas através de procedimento especial. Vincula a ideia de democracia (e, por conseguinte, de legitimidade do poder do Estado) à produção de uma constituição nesse moldes. Analisaremos essas condições a seguir.
proposta social democrata
Essa proposta incorporou valores de preocupação socioeconômica às constituições, algo cristalizado principalmente pelas constituições recentes (do séc. XX, esp. das últimas décadas), como a do Brasil, que expressamente dispõe sobre direitos sociais e direitos econômicos.
classificação da constituição
	Constituição
	
	orgânica
organizada, documental
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	rígida
cuja alteração se dá por método especiais
	
	
	
	
	flexível
cuja alteração se dá por métodos ordinários
	
	
	
	
	semi-rígida�
	
	
	inorgânica
	
	
Tabela 1 As classificações de constituição quanto a organicidade e rigidez.
Organicidade	quanto à organização das normas constitucionais, as constituições podem ser orgânicas (documentais, escritas numa só lei) ou inorgânicas. Predominam as orgânicas, mas há exemplos de inorgânicas (o mais citado é o do Reino Unido).
Rigidez		quanto ao procedimento para alteração da constituição orgânica, as constituições podem ser rígidas (que exigem procedimento especial para sua alteração) ou flexíveis (que permitem alteração por procedimento ordinário). A Constituição brasileira, por exemplo, é rígida: o procedimento ordinário é aprovação da lei por maioria absoluta dos parlamentares em sessão (respeitado determinado quórum) de cada uma das casas, mas requer mínimo de três quintos do total do parlamentares para aprovação de emenda constitucional�, além de restringir a apresentação de proposta� e determinar matérias fora do alcance das emendas�.
classificação básica das normas constitucionais
Quando tratamos de constituições orgânicas,admitimos que todas as normas inseridas na constituição são constitucionais. No entanto, cabe aqui uma distinção: há normas que são evidentemente constitucionais por versarem sobre assunto tipicamente constitucional (como a organização do Estado) e outras que, ainda que por intuição não lhe reconheçamos assim, são constitucionais simplesmente por constarem do texto constitucional, por escolha política do legislador constituinte que aí as inseriu.
Dessa maneira, sabemos diferir o que é formalmente constitucional do que é materialmente constitucional. Na Constituição brasileira, predominam normas formal e materialmente constitucionais. Apontaremos alguns exemplos em contrário. Como normas formal, mas não materialmente constitucionais, temos: a que insere o tradicional colégio D. Pedro II na órbita federal (art. 242 § 2º), a que define os serviços notariais e de registro como de exercício privado por delegação do Poder Público (art. 236), a que trata da previdência especial do servidor público (art. 38). Como normas material, mas não formalmente constitucionais, boa parte do código eleitoral.
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normas constitucionais: princípios e regras
Para este ponto das aulas, colaboraram Aimée Walczak (anotações) e Artur Péricles (comentários). Comentários e discussões adicionais estão grafados desta forma, em azul. 
norma jurídica e dispositivo legal
É importante observar que a norma jurídica não se confunde com o dispositivo legal. A norma é o conteúdo do dispositivo, ou seja, o texto da lei não é a norma, contém a norma. O texto do dispositivo é apenas a expressão formal da norma e, para ser concretizado (aplicado), requer interpretação (que analisaremos adiante). Assim, temos:
Norma ≠ dispositivo
Norma ( dispositivo
A norma pode estar implícita ou explícita no texto do dispositivo. Como exemplo�, apontamos o artigo 55, inciso “II” da Constituição brasileira que determina a perda do mandato do parlamentar que se ausentar, injustificadamente, de um terço das sessões ordinárias da casa. Além da patente norma secundária (a perda do mandato do parlamentar) temos outra norma, esta latente, de que o parlamentar deve participar das sessões legislativas.
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princípios e regras constitucionais
As normas jurídicas são ditas tradicionalmente entre princípios e regras. Analisaremos essas duas classes conjuntamente, de forma a valorizar o contraste.
Classicamente, diferem-se princípios e regras quanto à forma: princípios são genéricos e indeterminados, enquanto regras são específicas e taxativas. Muitos dos princípios constitucionais aplicam-se a uma vasta gama de casos concretos (e.g., princípio da soberania� aplica-se a todos os casos de jurisdição brasileira); regras, pelo contrário, em geral aplicam-se a número restrito de casos concretos (e.g., regra da composição do Tribunal Superior Eleitoral� só se aplica em caso de vaga de um dos ministros).
Poderíamos ainda dizer que princípios têm elevado grau de abstração (até por tentarem apreender um valor da sociedade) enquanto regras estão mais próximas do concreto. É ainda conveniente observar que os princípios se extraem das regras, mas também as formam (além de influenciar em sua interpretação), assim como as regras não só advêm dos princípios, mas também os contêm.
Distinção mais importante para a realidade é aquela quanto à incidência: regras têm aplicação disjuntiva (incidem ou não), exclusiva (a incidência de uma regra todas as outras) e integral (as conseqüências de da incidência de uma regra não podem ser minimizadas); enquanto princípios possibilitam adjunção de normas (diversos princípios podem concorrer à solução de um caso concreto) e ponderação para cada situação fática.
Dessa aplicação absoluta das regras surgem diversos conflitos, que não podem ser solucionados senão pelo uso de princípios. Daí outra diferenciação: princípios são mandatos de otimização do legislador ao intérprete, porque delegam a solução de eventuais antinomias àquele que lidará com cada caso, permitindo a ele adequar o ordenamento à realidade; enquanto regras são mandatos de realização que não se prestam a isso.
Finalmente, abordaremos o debate entre Ronald Dworkin e Herbert Hart. O primeiro apresenta um retorno ao jusnaturalismo, na busca de aproximar direito e justiça e engrandece a importância dos princípios por sua incidência concorrente que permite ponderação. O último tem certa visão de positivismo renovado: enfatiza a importância da regras por sua especificidade e exclusividade, o que, na visão do autor, seria mais adequado ao ordenamento jurídico.
Tabela 2 principais diferenças entre princípios e regras
	princípios
	regras
	genéricos, indeterminados e abstratos; incidem em vasta gama; extraem-se, formam e influenciam regras.
	específicas, taxativas e próximas do concreto; incidem em reduzido número; advêm e contêm princípios.
	aplicação adjuntiva permite ponderação no caso prático
	aplicação disjuntiva, exclusiva e integral impede relativização
	mandatos de otimização, permitem a atualização e adequação
	mandatos de realização, determinam conseqüências pré-estabelecidas
	R. Dworkin
incidência concorrente ; focado em direito e justiça
	H. Hart
caráter específico e exclusivo; focado no ordenamento jurídico
papel dos princípios no direito constitucional
Os princípios, por sua elevada carga axiológica (i.e. de valores sociais), são importantes à interpretação (constitucional e infraconstitucional) e à integração normativa.
A hipótese do ordenamento jurídico organizado não admite lacunas ou contradições. Para resolução de conflitos aparentes�, são utilizados critérios indutivos como: cronológico, hierárquico e de especialidade. Caso persista o problema, aplicam-se: os costumes, os princípios gerais do direito, a analogia e a equidade objetiva.
Os princípios estabelecem valores caros a um Estado, seus objetivos, daí dizer-se que os princípios têm força nomogenética (ou seja, capacidade de influenciar em normas e na sua criação) e, daí, dimensão prospectiva (de finalidade).
Abragência dos princípios
Figura 2 exemplo de abragência dos princípios, princípio da ampla defesa.
Os princípios abrangem não só, diretamente, as regras de que são extraídos ou de que foram formados, mas também, indiretamente, outras regras que se relacionem a ele. A abrangência de um princípio é limitada por outros princípios e regras.
eficácia das normas constitucionais
Para este ponto das aulas, colaboraram Aimée Walczak (anotações) e Artur Péricles (comentários). Comentários e discussões adicionais estão grafados desta forma, em azul.
eficácia social e eficácia jurídica
Antes de tratarmos da questão de eficácia das normas constitucionais, havemos de caracterizar o termo eficácia. Podemos falar em eficácia jurídica, que é a capacidade de uma norma em produzir efeitos jurídicos, e em eficácia social, ou efetividade, que é o cumprimento da prescrição de conduta da norma, a realização dos objetivos que motivaram sua edição.
A seguir, analisaremos a eficácia jurídica das normas constitucionais.
Classificações quanto À eficicácia
Como percebemos da exposição do professor e também das atividades de seminário, há diversas proposta de classificação das normas constitucionais. Algumas, por terem mais utilidade à aplicação concreta ou mesmo por serem polêmicas, ganham destaque. A seguir exporemos brevemente os principais pensamentos (por este ou aquele critério) e indicaremos as considerações do pensamento do professor.
pensamento tradicional
O pensamento tradicional constitucionalista distingue dois tipos básicos: normas auto-executáveis� e normas não auto-executáveis. É pacífico nesta doutrina dizer normas auto-executáveis como aquelas que têm normatividade suficiente para sua aplicação direta e imediata, enquanto normas não auto-executáveis como as que, por contraste, requerem a complementação de outras normas para que possam ser aplicadas.
O professor Manoel Gonçalves, em seu manual, aprofunda esta classificação. Considera as normas exequíveis por si sós como normas completas,que não necessitam de regulamentação legal. Divide ainda as normas não-exequíveis por si sós em: normas incompletas, por contraste, as que necessitam de regulamentação legal; normas programáticas, que preveem políticas públicas; normas de estruturação, que instituem órgãos mas delegam sua organização completa; e normas condicionadas, que são completas, ou seja, que dispõem de toda condição para sua aplicação direta, mas que, por opção política do legislador constituinte, só tem aplicação após edição de lei complementar.�
pensamento de josé afonso da silva
O professor José Afonso da Silva critica tal teoria, porque não acredita em que haja normas totalmente ineficazes, ou mesmo normas que sozinhas sejam absolutamente eficazes:
“Nem as normas [...] auto-aplicáveis produzem [...] todos os efeitos possíveis, pois são sempre passíveis de novos desenvolvimentos mediante legislação ordinária, nem as [...] não auto-aplicáveis são de eficácia nula, pois produzem efeitos jurídicos e têm eficácia, ainda que [...] reduzida” (DA SILVA, 1998, p. 75-76), grifo nosso.
Voltaremos a esse tipo de norma constitucional posteriormente, para indicar seus potenciais efeitos.
O antigo professor titular destas Arcadas então justifica a criação de uma nova classificação com citação a ao italiano De Simone: “não há norma constitucional alguma de todo ineficaz ‘porque todas elas são [...] constitucionalmente cogentes� [...]” (DA SILVA, 1998, p. 76) e apresenta sua classificação tripartite.
	Normas constitucionais
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	de aplicabilidade imediata
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	de aplicabilidade integral e eficácia plena
	
	
	
	
	de aplicabilidade não integral e eficácia contida
	
	
	de aplicabilidade reduzida e eficácia limitada
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	declaratórias de princípios� institutivos ou organizativos
	
	
	
	
	declaratórias de princípio programático
Tabela 3 classificação quanto à eficácia e à aplicabilidade, segundo josé afonso da silva
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Em linhas gerais, José Afonso distingue normas de:
Eficácia plena		(ou não-restringível, pelo professor) de aplicabilidade direta, imediata e integral; têm a capacidade de produzir todos os efeitos objetivados pelo constituinte. 
Ex: vedação de tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII), vedação de emendas que pretendam abolir as “cláusulas pétreas” (art. 60, § 4º), competência exclusiva do senado para processar e julgar os chefes do Executivo por crimes de responsabilidade (art. 52, I).
Eficácia contida	(ou restringível, pelo professor) de aplicabilidade direta, imediata, porém possivelmente não integral; têm a capacidade de produzir os efeitos visados, porém admitem vias que as restrinjam.
Ex.: sigilo da correspondência e das comunicações pessoais (art. 5º, XII), que prevê restrição para investigação com ordem judicial; universalidade do acesso ao serviço público (art. 37, I), que admite contenção por lei específica.
Eficácia limitada	de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida; porque só têm capacidade normativa de produzirem efeitos jurídicos após complementação por legislação infraconstitucional. Subdividem-se em declaratórias de princípios: institutivos (estabelecem órgãos do Estado, mas delegam o funcionamento à estruturação específica) e programáticos (constituem programas de ação social, que evidentemente têm sua concretização limitada até complementação).
Ex.: de p. institutivos, organização judiciária e administrativa dos Territórios (art. 33), organização dos Ministérios (art. 88), organização do Conselho da República (art. 90, §2º); de p. programáticos, defesa do consumidor (art. 170, V), redução das desigualdades econômicas regionais e sociais (art. 170, VII), busca do pleno emprego (art. 170, VIII) promoção do lazer (art. 217, § 3º). 
atuação e Efeitos das normas de eficácia limitada
Como já se disse, a aplicabilidade reduzida das normas de eficácia limitada não significa nula produção de efeitos jurídicos: por premissa, “não há norma constitucional alguma destituída de eficácia”. Na verdade, são diversas as aplicações das normas de eficácia limitada; a saber:
como parâmetro de constitucionalidade	 essas normas vedam edição de normas que disponham contrariamente a elas (ou tentem minimizá-las); lei que tenha sua constitucionalidade questionada poderá ser analisada a partir dessas normas.
Como instrumento de interpretação	no processo de interpretação, essas normas têm importante contribuição para fixar a aplicação de outras normas, aumentando ou restringindo seu alcance, conforme o entendimento da determinação constitucional.
como impedimento de retrocesso	após efetivação dos objetivos planejados por essas normas (esp. pelas de princípios programáticos), não pode o legislador cancelar direito social conquistado.�
Como instrumento de integração	na hipótese de lacunas no ordenamento, estes princípios serão utilizados para integração.
pensamento de jorge de miranda
O pensamento do professor português Jorge de Miranda é prolixo em sua taxionomia.� Nesta análise, abordaremos apenas os pontos de maior interesse à aplicação das normas e traçaremos relações entre sua teoria e a do professor José Afonso.
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	Normas constitucionais
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	preceptivas
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	exequíveis por si
(de eficácia plena e de eficácia contida)
	
	
	
	
	não exequíveis por si
(aprox. de eficácia limitada organizativas)
	
	
	programáticas
(de eficácia limitada programáticas)
	
	
Tabela 4 classificação de jorge de miranda, em comparação com a de josé afonso (grifada).
A classificação deixa à margem as normas de eficácia contida, que “parecem reconduzir-se [...] a normas preceptivas” (p. 249).
normas preceptivas e normas programáticas
Esta classificação do professor português tem grande importância à compreensão das normas constitucionais e à sua aplicação.
Normas preceptivas	contêm comandos normativos que não dependem da realidade social; como a proteção do direito adquirido (art. 5º, XXXVI) e a direito incondicionado à petição defesa contra ilegalidade ou abuso do estado (art. 5º, XXXIV).
Normas programáticas contêm “comandos-valores que conferem elasticidade ao ordenamento constitucional”� e permitem ao leg. ordinário agir segundo sua discrição para ponderar a disposição da realidade (avaliar se há condições de fato para a concretização daquele programa). As normas programáticas também se destinam ao cidadão (para sua compreensão do Estado e dos seus objetivos), mas não permitem ao indivíduo reivindicar seu cumprimento além daquilo que foi estabelecido por sua complementação.
Jorge de Miranda ainda observa que esta distinção é “inerente ao Estado social de Direito e à democracia pluralista” até porque “confere maleabilidade e adaptabilidade ao sistema” (MIRANDA, 1994, p. 246). 
Força jurídica das n. programáticas e das n. não exequíveis por si
O professor da lisbonense ainda indica aspectos comuns e distintivos com relação às normas programáticas e às normas preceptivas não exequiveis por si.
Já sabemos de boa parte dos comuns (de nossa análise dos efeitos de normas de eficácia contida), mas ainda nos falta apontar ao caráter diretivo (tb. de critério) desses dois tipos ao legislador ordinário, indicando-lhe caminho a seguir a fim de concretizar os objetivos maiores da constituição.
Quanto aos distintivos desses dois tipos em relação à força jurídica, temos:
Normas não exequíveis por si	 a partir da entrada em vigor da constituição, determinam cassação de vigência de normas em contrário, por inconstitucionalidade por superveniência�; obrigam o legislador a editar normas que as complementem dentro de prazo, sob pena de inconstitucionalidade por omissão.
Normas programáticas	somente determinam inconstitucionalidade (por superveniência ou por omissão) a partir do momento em que as condições da realidade permitam sua concretização.
eficácia na realidade brasileira: mandato de injunção
Preocupado com a eficácia jurídica e com a efetivação da Constituição, que, “[...] a prática constitucional tem demonstrado,[...] deixam de se efetivar em razão de norma regulamentadora [...]” (FERREIRA FILHO, 2007, p. 323), criou o legislador constituinte o instrumento do mandato de injunção:
“LXXI- conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (CF, art. 5º, LXXI)
O texto constitucional, no entanto, não estabelece as consequências do mandado de injunção. Essa indeterminação levava o Supremo a proceder com mandado de injunção concedido conforme a Constituição determina à ação de inconstitucionalidade por omissão julgada procedente: simplesmente dar “ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias".
Recentemente, no entanto, o tribunal alterou sua jurisprudência para fazer com que mandato de injunção tenha maior força. Em caso que tratava de mandado de injunção por ausência de norma que tratasse sobre o direito de greve do servidor público, a corte, além de informar ao Legislativo, adaptou norma que versa sobre o direito de greve do trabalhador de empresa privada e determinou que isto deverá ser utilizado até que o legislador supra sua omissão.
Essa nova postura no Supremo provocou reações diversas dos líderes políticos e mesmo da comunidade acadêmica. Alguns defendem a manobra, porque protegeria, aqui e agora, um direito fundamental. Outros a atacam, porque o Supremo teria excedido sua função e “legislado”, invadindo a competência de outro Poder�.
Interpretação no direito constitucional
Para este ponto das aulas, colaboraram: Renan Barbosa (anotações), Beatriz Garcia (digitação) e Artur Péricles (revisão e comentários). Comentários e discussões adicionais estão grafados desta forma, em azul.
introdução: interpretação e direito constitucional
A linguagem é o instrumento de expressão do direito�. Assim, a interpretação do enunciado normativo impõe-se à aplicação da norma. As normas constitucionais também requerem (alguns dirão “mais”) interpretação. Em verdade, a interpretação é uma das etapas da efetivação da constituição�.
Breve histórico da interpretação jurídica
A valorização da lei como único meio de obrigação e coação pelo poder do Estado, conforme hoje expresso pelo princípio da legalidade� em diversas constituições, é em grande parte devida ao pensamento iluminista, que concebe a lei (votada por um Legislativo representativo�) como forma de expressão da vontade geral. 
Essa filosofia combateu a interpretação pelo órgão judiciário aplicador�. Montesquieu, por exemplo, dizia ser o juiz apenas “boca da lei”: um “ser inanimado” que apenas declara o já estatuído na lei. O código civil napoleônico, por sua vez, “proibia a interpretação” do juiz, com previsão de sanções�.
Pensamentos sobre interpretação jurídica
Há diversas correntes no tema da interpretação jurídica. A seguir, versaremos brevemente sobre as principais e indicaremos aquela a que parece se filiar o professor.
Pensamento clássico-iluminista
O pensamento clássico basicamente compreende a interpretação como a identificação, pelo juiz, das normas a incidir sobre determinado caso. É a visão que atribui o juiz à função de “boca da lei”, conforme Montesquieu. Baseia-se na ideia da lei como “expressão da vontade geral”, daí dar menos importância ao juiz, que não tem a legitimidade da representação popular.
A utilização do método gramatical seria suficiente à aplicação da lei.
Pensamento positivista
O pensamento positivista dá mais importância à validade e à aplicabilidade da lei; a interpretação é vista como meio para alcançar a voluntas legis (“vontade da lei”), dentro do sistema normativo, e é considerada como um ato de conhecimento, ou, por Kelsen, uma atividade cognoscitiva, isto é, um procedimento intelectual científico (KELSEN, 2006, p. 393).
Valoriza o método lógico-sistemático.
Pensamento de Kelsen�
Diferentes tipos de interpretação
Kelsen distingue vários tipos de interpretação: aquela do órgão jurídico aplicador, que “necessita fixar o sentido das normas que vai aplicar” (KELSEN, 2006, p. 387); uma segunda, do legislador ordinário, que busca na constituição uma direção para sua atuação no processo legislativo; outra, do indivíduo (“cidadão”), que tem de observar e praticar as condutas impostas pela norma; e ainda uma quarta, da ciência jurídica, que “descreve um Direito positivo” (KELSEN, 2006, p. 388).
Relativa indeterminação
Kelsen indica a determinação incompleta do “escalão superior” (constituição; lei) em relação ao “escalão inferior” (lei; sentença judicial), que abre margem à livre apreciação. Essa relativa indeterminação pode ser intencional (no direito constitucional, tipicamente das normas programáticas) ou não-intencional (em geral por imprecisão na linguagem). 
Interpretação como ato de vontade
O pensamento de Kelsen é então pouco ortodoxo e inovador: avança para conceber a interpretação jurídico-científica (atividade cognoscitivo), como aquela que apenas delimita a moldura de um quadro, ou seja, através da apreensão do texto normativo, aponta para as possibilidades da aplicação.
Kelsen é incisivo ao dizer que a escolha de uma possibilidade (dentre as várias da moldura) é um ato de vontade, isto é, algo que se afasta da razão pura porque traz a jogo normas não-jurídicas (“normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões como ‘bem comum’, ‘interesse do Estado’, ‘progresso’, etc.” que não tem verificabilidade ou validade no campo estrito de direito positivo�) para o estabelecimento de uma solução. 
Segundo o autor da Teoria pura, não há que se falar em métodos de interpretação, porque, do ponto de vista da ciência do direito, não há fundamentação para atribuir o sentido da norma apenas à vontade do legislador ou apenas ao teor verbal do texto.
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Pensamento moderno
O pensamento moderno reconhece a interpretação como um ato de vontade, no entanto, considera que o uso integrado dos métodos de interpretação, numa atividade cognoscitiva, pode delimitar uma restrição à vontade do intérprete. 
Figura 3: A aplicação é a concretização da norma. A interpretação precede a aplicação e também se beneficia dela.
Fala-se, assim, num ato de vontade limitado pela hermenêutica�. A exposição do professor filia-se a esta linha de pensamento. Aponta-se, ainda, a um mecanismo de retroalimentação: as aplicações precedentes de uma norma influenciam na interpretação da norma para novo caso concreto (ver Figura 3).
Métodos de interpretação
Tradicionalmente, distinguem-se alguns métodos segundo seus focos; a saber:
gramatical	procura estabelecer o sentido da norma de acordo com as relações textuais da norma, preocupa-se com a letra da lei; ainda evidentemente que limitado, é ponto de partida.
Histórico	busca conhecer a voluntas legislatoris, o que provocou a edição da norma; pode se basear registros como a exposição de projetos do Executivo, a gravação de debates legislativos e os pareceres de comissões. O motivo da norma “pode ser mesquinho (p. ex., criar embaraços ao governo) ou irrelevante”; de qualquer forma, a utilização deste método “favorece a determinação da finalidade da norma” �.
Teleológico� 	concentra-se na voluntas legis; atenta ao “valor que inspira a norma” �, persegue a finalidade normativa na sociedade. Permite a evolução normativa, ao passo que adapta diferentes realidades.
sistemático	(tb. lógico-sistemático) atenta à integração da norma ao sistema e às suas relações com outras normas; determina o “lugar” da norma no funcionamento do sistema.
Características da interpretação constitucional
Linguagem constitucional e indeterminação intrínseca
A constituição tem um texto marcado por linguagem menos técnica e mais acessível, seja pela efervescência política do momento constituinte, seja pela forte presença de princípios axiológicos.
Disso advém intrínseca indeterminação do texto constitucional, que ampliaa moldura da interpretação, ou seja, que dá mais espaço à influência do juízo de valor moral, social, etc.� Essa indeterminação é tanto indispensável, porque a constituição não pode ser tão analítica e rígida que assista estática às transformações da realidade (sob pena de tornar-se letra morta), quanto arriscado, porque abre brechas a manobras malévolas que tentem manipular a essência da constituição. Por vezes o intérprete constitucional baseia-se em sua convicção de justiça e então justifica sua opção na norma.
Princípios da interpretação constitucional
Por evidente, do princípio da supremacia da constituição, da lei maior, decorre importante papel da constituição (ou da interpretação constitucional) como parâmetro na interpretação das demais normas.
Amplamente divulgado, o pensamento do português José Canotilho� tem muita importância na análise deste tema. A seguir serão abordados seus mais básicos princípios (ou postulados) de interpretação constitucional, de acordo com a exposição do professor e com complementação do manual de Manoel Gonçalves.
da unidade		pressuposto da coerência constitucional, como um subsistema do ordenamento jurídico; compreende a constituição como um todo harmônico e afasta contradições.
Da supremacia	(tb. da força normativa) primazia da interpretação conforme a constituição; procura a máxima eficácia do texto constitucional.
Da harmonização	(tb. da concordância prática) ponderação razoável dos princípios constitucionais; evita a absoluta concessão (por F. Filho, sacrifício total) de um princípio.
 Da máxima efetividade	predominância da interpretação para maior eficácia possível da norma interpretanda; pretende menor intervenção na norma: poupa-a de completa ineficácia, mas limita-a às possibilidades dadas pela interpretação constitucional.
Do efeito integrador	preferência da interpretação de menor impacto político; reforça a unidade política.
Bibliografia
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	1
	FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
	2
	DA SILVA, José Afonso. Normas constituicionais quanto à eficácia. In: ______. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. Título II. cap. I, p. 63-87.
	3
	MIRANDA, Jorge. Constituição e Inconstitucionalidade. In: ______. Manual de Direito Constitucional. 3ª ed. Coimbra: Coimbra, 1994. Tomo II. Parte II. cap. I, p. 238-252.
	4
	KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. In: ______. Teoria pura do direito. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. cap. VIII, p. 387-395.
	5
	MENDES, Gilmar , COELHO, Inocêncio e BRANCO, Paulo. Princípios jurídicos e regras de direito. In: ______. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. cap. 2, p. 25-32.
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forma e matéria
Figura � SEQ Figura \* ARABIC �1� as normas constitucionais podem ser constitucionais por forma ou por matéria. a maioria das normas é por forma e por matéria.
direito de arrolar testemunhas adicionais a qualquer momento
direito à acusação precisa
direito de acesso às provas
direito ao duplo grau de jurisdição
� (Nota do Comentador) Aqui, em lato sensu.
� (N. C.) Naturalismo no sentido da inexorabilidade da ordem das coisas, ou seja, de que a apresentação das coisas no universo é algo contra que não se pode lutar.
� (N. C.) Discordamos dessa teoria. Parece-nos, e dão-nos apoio os séculos de Idade Média cristã e o pensamento do professor Manoel Gonçalves, que isto se deve mais ao racionalismo iluminista, com a crença de que o homem pode (melhor, deve) usar a razão para melhorar o que lhe cerca. Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional. 
� (N. C.) Para este titulo, buscamos base principalmente no manual de Ferreira Filho, p. 4-9.
� Do Novo Dicionário Aurélio (v. eletrônica)
� Modelo extravagante adotado pela Constituição brasileira de 1824. Apesar agregar diversas matérias, determinava num de seus artigos partes da Constituição que poderiam ser alteradas por processo legislativo ordinário. Evidente demonstração da fragilidade do instrumento, que estava sujeito a modificações cotidianas.
� CF art. 60, § 2º.	
� CF art. 60, I, II e III.
� Cláusulas pétreas. CF art. 60, § 4º.
� (N. C.) Para fugir do famigerado art. 171 do CP.
� CF, art. 1º, I.
� CF, art 119.
� (MENDES, COELHO, e BRANCO, 2007, p. 25)
� (Nota do Comentador) Também self-executing, ou ainda, exequíveis por si mesmas.
� (N. C.) Como exemplo, indicamos: CF, art. 93, que estabelece as condições, mas limita sua aplicação à proposta de lei complementar por parte do STF. Neste assunto, cf. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 389-390).
� (N. C.) Ainda quando facultam uma conduta (como as competências para arrecadação tributária dos Estados), ou seja, quando são permissivas, afastam as demais. Fazemos aqui breve citação à classificação entre normas preceptivas (de determinação), normas proibitivas (de vedação) e normas permissivas (de faculdade).
� (N. C.) Aqui, num sentido diverso daquela da dicotomia entre princípios e regras, uma vez que estes ditos princípios institutivos muitas vezes trazem regras (naquele outro sentido); exemplo: art. 39, §3, indica uma regra (quais normas aplicam-se ao serviço público), mas permite à lei ordinária estabelecer outros requisitos.
� (N. C.) Segundo o professor, por exemplo: na hipótese da redução das taxas de infecção pelo vírus HIV, não poderia o legislador revogar a proteção que o Estado mantém hoje em relação aos pacientes com AIDS.
� (N. C.) Conforme mostrou nossa experiência nas atividades de seminário.
� (MIRANDA, 1994, p. 244), com grifo nosso.
� (N. C.) Apenas para melhor fixação, buscamos o Novo Dicionário Aurélio (versão eletrônica): “superveniente, [do lat. superveniente.] 1. Que sobrevém. 2. Que aparece ou vem depois”.
� (N. C.) O professor Elival não expressou sua opinião. Temos, no entanto, manifestação do sempre querido professor Hélcio Madeira que parece indignado: “é uma aberração!”.
� (Nota do Comentador) A importância da linguagem no direito é observada pelo professor José Reinaldo que, na discussão da história da linguagem jurídica, anota: “Pode-se então definir a inovação verbal como sugestiva e, dependendo de seu poder, definidora de alguma mudança nas regras e convenções da ‘linguagem política’. A inovação verbal pode propor uma inversão nos sinais de valores, tratando o que antes era mau como bom, ou vice-versa (...)” (LOPES, 2004, p. 38).
� (N. C.) O professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, por exemplo, em seu manual Curso de Direito Constitucional (2007), inclui o capítulo A interpretação da constituição na parte A efetivação da constituição.
� Cf. CF 1988, art. 5º, II.
� Note-se que a afirmação do Legislativo como prioritário editor de leis foi uma conquista histórica. Os grandes conselhos de nobres, origem dos parlamentos, rivalizavam durante toda Idade Média com a autoridade real nascente; com a Revolução Gloriosa (1688) o parlamento inglês ganhou autonomia, outros parlamentos europeus só alcançaram esse status com as revoluções liberais dos séculos XVIII e XIX.
� Num primeiro momento, o Judiciário estava subordinado ao poder do monarca; a teoria da separação dos poderes só veio a lhe reconhecer como um poder autônomo posteriormente.
� Ainda hoje, o controle de constitucionalidade na França não é exercido pelo poder Judiciário, mas por um órgão ligado ao Legislativo.
� Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. cap. 8, p. 387-395.
� Cf. KELSEN, op. cit., p. 393.
� (N. C.) Parece-nos interessante anotar aqui o radical hermes do termo (do gr. hermeneutikós). Hermes é, na mitologia grega, o mensageiro dos deuses.
� FERREIRA FILHO, 2007, p. 382
� (Nota do Anotador) Ver ponto 4 do curso de direito penal (profª. Bechara, 2009): interpretação da norma penal.
� Cf. FERREIRA FILHO, 2007, ib.
� (N. C.) Ver � REF _Ref227181992 \h \* MERGEFORMAT ��Pensamento de Kelsen�, acima.
� (N. C.) Cf. CANOTILHO, José. Direito constitucionale teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2008.
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