DFD0114 - IED I - Campilongo

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DFD0114 - Introdução ao Estudo do Direito I
Professor Campilongo 
Direito: conjunto de normas emanadas pelo estado → definição do Kelsen•
Norma jurídica: conecta um ilícito a uma sanção por uma relação de imputação•
Para o professor Reale, o direito era o resultado da integração desta tríplice○
Preocupação com a eficácia do direito, com a justiça das normas e a validade destas → discussão da sociologia jurídica, da filosofia do direito e da teoria do 
direito (introdução ao do estudo do direito) respectivamente
•
Normas primárias: prescrição de conduta○
Normas secundárias: critérios de julgamento○
Para Hart (teórico do direito anglo-saxônico), o direito é o conjunto de normas primárias de conduta junto com normas secundárias•
O que importa é o fato social○
Para Ehrlich o núcleo do direito está na sociedade. O direito brota das relações sociais•
Boaventura: o direito é o resultado de 3 fatores: burocracia, violência e retórica → se alternam, uma hora um é mais importante que os outros e etc•
Nicholas Luhnanm: o direito é o resultado da generalização congruente de expectativas normativas•
Alguns dizem que a essência do direito está na dogmática jurídica•
20/03/2012
Disto deriva a separação entre estado e sociedade, entre estado e economia e determina a participação política restrita
São conceitos forjados pelo liberalismo. Há duas ideias notáveis neste: o individualismo (direito subjetivo, proteção do indivíduo do estado) e o direito de 
propriedade (individualismo proprietário, possessivo)
○
Positivismo, formalismo e dogmática jurídicos → modelo jurídico liberal (século XIX)•
Dogma da adesão incondicional ao direito positivo○
Dogma da completude do ordenamento jurídico○
Dogma da racionalidade do legislador○
Dogmas jurídicos iniciais •
27/03/2012
Dupla negação○
Princípio do 'non liquet': o juiz está proibido de se recusar a julgar•
Adesão incondicional ao ordenamento positivado○
Completude do ordenamento○
Racionalidade do legislador○
Tripé da dogmática jurídica•
Separação do direito e da política○
Racionalidade formal○
Tautologia da legitimidade○
A fonte da autoridade reside no direito positivo○
A dogmática liberal parte de um enfoque muito específico, centrado na norma jurídica•
10/04/2012
Versão metodológica, teórica○
Modelo jurídico liberal parte da ideia de que a lei é um mecanismo de defesa do indivíduo em relação ao estado, é uma maneira de garantir a liberdade○
A ordem jurídica é capaz de impor limites ao estado. Esses limites são fixados pelo direito○
A partir destas características todos são iguais perante a lei
A lei é um produto do monopólio estatal → estatalidade da lei, ela é criada, assegurada e validada pelo estado. As leis são gerais (valem até para o rei), 
tratam hipoteticamente das situações e são universais
○
A lei é revestida de coatividade, da possibilidade de aplicação de uma sanção○
O direito é uma moeda de duas faces. Uma é a norma jurídica e a outra é o poder político○
O trabalho da ciência do direito é o estudo das normas○
Direito separado da política•
A dogmática liberal valoriza os meios sem empatar os fins, tendo sempre um enfoque nas normas jurídicas
Cálculo de meios e fins → sendo que cada vez um pode ser beneficiado, valorizado○
Racionalidade material: fins
Racionalidade preocupada coma forma do direito○
Racionalidade formal•
08/05/2012
Do outro lado há a sociologia do direito, que está preocupada com a dimensão fatídica, com a eficácia do direito → a sociologia jurídica seria 
intrinsecamente anti-formalista e anti-positivista

Bobbio: os críticos não sabem do que estão falando pois não valorizam as distinções e não tinha sentido□
Bobbio afirma que isto está errado. Nem sempre o direito é formalista e positivista; e nem toda sociologia jurídica é anti-jurídica e anti-positivista →
não tem sentido pois Kelsen não era nem anti-jurídico nem anti-positivista

Argumento teórico: há quem diga que o positivismo jurídico e o formalismo jurídico seriam ferramentas, pilares de sustentação para a teoria do direito 
(sendo esta portanto formalista e positivista)
○
Ex 1: neoliberalismo versão jurídica → desconstitucionalização da norma jurídica (fazer constituições enxutas, em que vários direitos não □
Bobbio pega em seu tempo grupos políticos que desmentem, contrariam esse argumento
2º argumento: há uma tendência a se associar o formalismo e o positivismo à posições políticas de direita, conservadoras. E o anti-formalismo e anti-
positivismo seriam próximos à esquerda, às posições progressistas
○
Positivismo jurídico → exposição baseada na obra: 'O problema do positivismo jurídico' de Norberto Bobbio•
 Página 1 de IED I 
Ex 1: neoliberalismo versão jurídica → desconstitucionalização da norma jurídica (fazer constituições enxutas, em que vários direitos não 
estariam positivados), informalização (informalidade) do direito (nas práticas jurídicas)
□
Ex 2: positivismo de combate → garantir, manter as conquistas de positivação dos direitos constitucionais e trabalhistas□
3 dimensões: enfoque positivista (positivismo enquanto modo de se estudar o direito), o positivismo enquanto modo de se entender o direito (teoria 
positivista do direito) e enquanto ideologia, modo de se valorar o direito

Não pode ser o positivismo enquanto ideologia pois Kelsen diz que o direito não pode se preocupar com a valoração, mas com o conteúdo das 
normas → Kelsen tem uma dimensão jurídica avalorativa

Só um positivista nos moldes Keynesianos vê o direito como um conjunto de normas emanadas pelo estado, respaldadas por sanções, 
coercibilidade, estatalidade
□
Não pode ser o enfoque positivista (aqui cabe também os jusnaturalistas) pois não é só porque estuda a lei que é positivista → Kelsen tem a ver com 
uma teoria de direito positivista (significa um modo de entender o direito)

A diferença está que no legislado há uma produção centralizada do direito. Já o jurisprudencial é produção de maneira fragmentada, individual, 
é o direito do caso a caso
□
Se direito legislado e jurisprudencial são valiosos, qual a diferença entre eles?
3º argumento: o problema do positivismo é que não é um conceito único pois tem 3 dimensões. As vezes uma pessoa é positivista por um motivo mas não 
por outro → desqualifica ainda mais as críticas
○
Explicar a teoria do direito positivo para alunos do direito americano, do common law○
Mais didático○
Teoria Geral do Direito do Estado - Kelsen•
Kelsen não se preocupava com a valoração○
Para ele a validade do direito pressupõe um mínimo de validade○
Não é um teórico da eficácia○
Positivismo enquanto modo de valorar o direito•
15/05/2012
Tendemos a achar que o formalismo está de um lado e a justiça de outro□
O formalismo pode ser também um medidor do critério de justiça□
É justo aquilo que estiver em conformidade com a lei□
A Teoria Pura do Direito é formalista, mas não é um formalismo ético, de justiça□
Concepção formal da justiça, teoria formalista da justiça (I)
Teoria formalista do direito (II)
Bobbio diz que apesar deste último capítulo (a decisão judicial dá margem para muita coisa, que a passagem que vai da norma para a 
decisão envolve inevitavelmente liberdade do legislador), o juiz só pode decidir porque existe uma norma que confere a ele poderes de 
decidir. Tudo é feito por conta das normas, de definição, de poder e de procedência. Mesmo que o juiz tenha liberdade, ela decorre do 
formalismo existente

O formalismo de Kelsen é teórico pois sua teoria do direito é formal em 2 dimensões: está preocupado em descrever as normas jurídicas 
isoladamente sob uma estrutura formal e devido a análise internormativa que se define pelo critério de validade, por uma relação formal 
→ Kelsen está portanto preocupado com a estrutura e a relação/validação formal
Na escolha, o objeto é a descrição de normas. Em relação ao objeto normas, a ciência do direito seria formalista◊
A ciência do direito busca levar adiante construções dogmáticas (a partir do direito positivo classificar as normas a construir 
unidade) que expliquem a completude do ordenamento jurídico → formalismo científico em relação à metodologia da construção 
dogmática do direito
◊
Kelsen também é formalista por conta da sua concepção de ciência. Formalismo científico devido à escolha do objeto e à metodologia 
própria da ciência do direito

Kelsen seria formalista em II e III (teoria formalista do direito e formalismo em relação à ciência) → Bobbio diz que muitos não entendem dessa 
forma pois levam em conta o último capítulo de TPD
□
Formalismo em relação à ciência (III)
Métodos de interpretação e aplicação do direito
Explica as teorias que estão por trás deste método
A autêntica é a feita pelo juiz, ela cria o direito◊
A do professor é a científica, é apenas reprodução◊
Há uma interpretação científica, teórica e outra autêntica do direito
Metodologia jurídica (do direito)□
Histórica
Sociológica
Sistemática
Política 
Metodologia de interpretação do direito não é formalista□
De acordo com Bobbio, há uma metodologia de interpretação do direito que é quase inteiramente formal → interpretação literal□
Formalismo hermenêutica ou teoria da interpretação jurídica (IV)
Formalismo significa 4 coisas:○
Para concluir, Bobbio diz que qualquer que seja a dimensão do formalismo, todas estão associadas a elementos muito importantes da dogmática (a justiça 
está associada à teoria de liberdade e igualdade do direito. A teoria à certeza, a ciência à coerência e a hermenêutica à previsibilidade)
○
Bobbio•
Análise estrutural do direito - século XIX
Análise funcional do direito - século XX
Duas análises de teórica jurídica○
Chama o direito do estado absolutista de direito repressivo
Século XIX há o modelo do direito autônomo (modelo jurídico liberal)
Século XX: direito responsivo
Nonet e Selznick ○
Da estrutura à função (Bobbio) e direito e sociedade (Nonet e Selznick)•
Introdução: é uma resenha do livro da estrutura à função○
Bobbio: Teoria do Ordenamento Jurídico•
22/05/2012
Da Estrutura à Funcionalidade
 Página 2 de IED I 
Da Estrutura à Funcionalidade
Ao longo do século XX a pergunta muda e consequentemente, a resposta obtida também○
Bobbio: análise jurídica do século XIX era estrutural por conta do tipo de pergunta que ela fazia e da resposta que obtinha•
A pergunta relevante para a estrutural era o que é o direito. Já na funcional, é para que serve o direito•
núcleo da estrutura do direito: norma jurídica. Portanto, a norma forma a estrutura do direito → norma que conecta o ilícito à sanção○
A análise estrutural quer identificar o que forma a estrutura do ordenamento jurídico. A estrutura é aquilo que é fixo•
Kelsen: autor da passagem entre os séculos e portanto apresenta um pouco das duas análises•
Século XX: qual a função do direito? Para que serve? Função de controle social que deve ser exercido por punições (penal) ou reparações (indenizações) de dano •
Bobbio: direito é uma técnica de controle de condutas•
Controle/
condutas
Antecipado, ' a 
priori'
Postergado, 'a 
posteriori'
indesejadas preventivo repressivo
desejadas promocional premial
* Repressivo: o direito 'organizava a casa', penalidade. No século XIX era só isso
* Preventivo: novidade do século XX. O direito atual trabalha com a previsão do ilícito
* Promocional: estímulo de um comportamento desejado. Técnica de estímulo às condutas desejadas
* Premial: artigo 35B
O direito estava perdendo sua função para os meios de comunicação○
O direito estaria sendo disfuncional → não só perdeu sua função mas também passou a ter uma função negativa○
A função do direito seria sempre manifesta, assumida e declarada. Entretanto, estudos de antropologia indicam que no estudo dessas funções de direito e 
costumes de povos primitivos foi identificado também uma função 'escondida' mais importante para compreender aquele costume, aquele direito. O 
direito muitas vezes diz uma coisa mas quer dizer outra. Ex: legislação americana de racionamento de energia e combustível durante a guerra → mesmo 
quando encontram novos poços de petróleo, não revogaram essa lei
○
Bobbio: ao longo do século XX teve o crescimento de tecnologia e comunicação (rádio, imprensa escrita, cinema e televisão) que eram muito mais eficientes que 
o direito para exercer o papel de controle social
•
05/06/2012
Direito e sociedade - A transição ao direito jurídico responsivo (Selznick e Nonet)•
Legitimidade é, de um lado, a justificativa para a obediência, e de outro, um complemento (tem-se legitimidade quando se consegue produzir um 
consenso)

Partem do pressuposto de que direito e política são instituições que estão sempre correndo atrás de legitimidade○
Modelo de direito responsivo•
Traçam uma linha evolutiva tanto da política quanto do direito modernos e vão subdividir a evolução em 3 fases:•
Política | estado absolutista/ absolutismo | estado liberal/liberalismo | estado social/intervencionismo |
Direito | modelo jurídico repressivo |direito autônomo (modelo jurídico liberal| direito responsivo
 ou modelo dogmático do direito)
Primórdios do capitalismo
O direito ainda está enraizado na sociedade estratificada
Hierarquia social rígida
Direito trabalha com a ideia de privilégios
O que importa é a vontade do rei e não da lei
Momento histórico de afirmação do estado moderno e do direito positivo
O direito é subserviente á vontade política
Essa ordem jurídica repressiva, esse estado absolutista não é capaz de cumprir com as necessidades da classe emergente e de ser legítimo
Absolutismo: modelo de ascensão da burguesia○
Para o estado absolutista, a relação entre política e direito é pouco demarcada, separada, de modo que há uma confusão, como se o direito fosse um apêndice 
da política
•
Direito autônomo e estado liberal○
Confere maior legitimidade ao direito○
A política passa a se sujeitar um pouco ao direito○
Contra a vontade do rei se impõe a vontade da lei○
Começa então a haver separação entre direito e política•
Estado social e direito responsivo → estado de bem-estar social, interventor○
Coloca o direito à disposição da política○
Ao longo do século XX essa corrida em busca de maior legitimidade abre espaço para uma reaproximação entre direito e política•
Direito autônomo: enfoque centrado na norma jurídica, resolver conflitos com base na lei → gradualmente a norma vai cedendo espaço com a obtenção de 
resultado → direito responsivo, resultado
•
Para o modelo jurídico liberal, legalidade e legitimidade são apresentados como sinônimos•
Já no modelo social, nem sempre o apelo à legalidade leva a resultados jurídicos → falta de sintonia entre o que é legal e o que é legítimo•
Para o liberal, a lei é a fonte da autoridade legítima. Já para o social, é a constituição•
 Página 3 de IED I