DFD0114 - Introdução ao Estudo do Direito - Campilongo - (185)

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Introdução	
  ao	
  Estudo	
  do	
  Direito	
  
Interpretações	
  diversas	
  acerca	
  do	
  Direito	
  
Hans	
   Kelsen	
   define	
   o	
   direito	
   como	
   sendo	
   o	
   conjunto	
   de	
   normas	
   emanadas	
   pelo	
   Estado;	
   normas	
   estas	
   que	
  
teriam	
   como	
   função	
   conectar	
   um	
   ato	
   ilícito	
   a	
   uma	
   sanção	
   por	
   meio	
   de	
   uma	
   relação	
   de	
   imputação.	
   Este	
  
pragmatismo	
  na	
  abordagem	
  da	
  Ciencia	
  Jurídica	
  condiz	
  com	
  a	
  tentativa	
  expressa	
  em	
  sua	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  
de	
  isolar	
  a	
  disciplina	
  em	
  relação	
  as	
  demais.	
  Kelsen	
  visa	
  por	
  fim	
  ao	
  sincretismo	
  do	
  Direito	
  com	
  as	
  demais	
  ciências	
  
humanas	
  para	
  examina-­‐lo	
  em	
  seus	
  próprios	
  fundamentos	
  (em	
  sua	
  “pureza”).	
  
Miguel	
  Reale	
  com	
  sua	
  Teoria	
  Tridimensional	
   afirma	
  que	
  o	
  direito	
   reúne	
   três	
  elementos:	
   fato,	
   valor	
  e	
  norma	
  
(cada	
  qual	
  objeto	
  de	
  estudo	
  de	
  uma	
  vertente	
  das	
  ciências	
  humanas).	
  O	
  fato-­‐	
  mediador	
  da	
  eficácia	
  judicial-­‐	
  seria	
  
objeto	
  de	
  estudo	
  da	
   Sociologia	
   Jurídica,	
   ao	
  passo	
  que	
  a	
  norma	
  –	
   instrumento	
  que	
  determina	
  a	
   validade	
  das	
  
ações	
   e	
   instituições	
   humanas-­‐	
   será	
   a	
   cerne	
   dos	
   estudos	
   introdutórios	
   do	
   direito.	
   A	
   dimensão	
   valorativa	
   	
   da	
  
disciplina	
  –	
  associada	
  a	
  ideia	
  de	
  “defesa	
  da	
  justiça”e	
  nesse	
  contexto	
  também	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  -­‐	
  seria	
  o	
  
foco	
   da	
   Filosofia	
   Jurídica	
   (método	
   compreensivo	
   valorativo).	
   Logo,	
   o	
   direito	
   se	
   definiria	
   como	
   uma	
   Teoria	
  
Jurídica	
  de	
  caráter	
  tridimensional:	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  SOCIOLOGIA	
  JUR.	
  +	
  FILOSOFIA	
  JUR.	
  +	
  IED	
  =	
  Teoria	
  do	
  direito	
  
Boaventura	
  de	
  Souza	
  Santos,	
  por	
  sua	
  vez,	
  define	
  o	
  direito	
  como	
  resultado	
  da	
  covariação	
  da	
  retórica,	
  burocracia	
  
e	
  violência	
  ressaltando	
  que	
  a	
  manifestação	
  de	
  cada	
  um	
  desses	
  elementos	
  anula	
  necessariamente	
  a	
  dos	
  demais	
  
(a	
  coexistência	
  entre	
  eles	
  é	
  impossível).	
  	
  
Eugen	
  Ehrlich	
  entendia	
  que	
  a	
  essência	
  do	
  direito	
  não	
  está	
  nas	
  leis,	
  no	
  sistema	
  judiciário	
  ou	
  em	
  suas	
  instituições,	
  
mas	
  sim	
  na	
  sociedade,	
  campo	
  onde	
  nasce	
  e	
  vive.	
  
Niklas	
   Luhmann	
   afirmava	
   que	
   o	
   direito	
   promove	
   a	
   generalização	
   congruente	
   das	
   expectativas	
   normativas,	
  
servindo	
  como	
  veiculo	
  de	
  comunicação	
  entre	
  as	
  leis	
  e	
  a	
  sociedade.	
  
Hart	
   admitia	
   o	
   direito	
   como	
   um	
   conjunto	
   de	
   normas	
   complementares	
   e	
   interdependentes.	
   Haveria	
   normas	
  
primárias	
   de	
   conduta	
   (que	
   prescreviam	
   as	
   ações	
   consideradas	
   legítimas	
   e	
   ilegítimas)	
   reforçadas	
   por	
  normas	
  
secundárias	
   (de	
   julgamento-­‐	
   se	
   legitimam	
   a	
   aplicação	
   das	
   normas	
   primárias-­‐	
   ou	
   de	
   mudança	
   da	
   legislação	
  
existente	
   –	
   se	
   propõe	
   que	
   aquelas	
   sejam	
   alteradas).	
   A	
   pluralidade	
   de	
   normas	
   primárias	
   e	
   secundárias	
  
determinantes	
  de	
  um	
  Sistema	
  Judiciário	
  complexo	
  levariam	
  a	
  necessidade	
  de	
  normas	
  terciárias,	
  ditas	
  normas	
  
de	
  reconhecimento.	
  	
  
Junior	
   Ferraz	
   em	
   A	
   ciência	
   do	
   Direito,interroga	
   o	
   caráter	
   científico	
   da	
   Ciência	
   Jurídica.	
   Para	
   isso,	
   distingue	
  
brevemente	
  as	
  ciências	
  naturais	
  das	
  ciências	
  humanas	
  aceitando	
  o	
  consenso	
  de	
  que	
  o	
  Direito	
  enquadra-­‐se	
  na	
  
última	
   vertente	
   científica	
   por	
   buscar	
   não	
   só	
   explicar,	
   como	
   também,	
   compreender	
   os	
   fenômenos	
   humanos.	
  
Porém	
   o	
   fato	
   de	
   que	
   no	
   Direito	
   a	
   separação	
   entre	
   o	
   cientista	
   e	
   o	
   agente	
   social	
   é	
   mais	
   difícil	
   do	
   que	
   na	
  
Psicologia,	
   Antropologia	
   (dentre	
   outras)	
   particulariza	
   a	
   disciplina	
   em	
   relação	
   às	
   demais.	
   Fora	
   isso,	
   a	
   Ciência	
  
Jurídica	
   diferencia-­‐se	
   por	
   sua	
   aplicabilidade,	
   que	
   exige	
   do	
   cientista	
   opções	
   decisórias.	
   	
   Segue	
   na	
   análise	
   do	
  
autor,	
  uma	
  investigação	
  mais	
  aprofundada	
  acerca	
  do	
  caráter	
  científico,	
  método	
  e	
  técnica	
  jurídica.	
  	
  Apresenta-­‐se	
  
o	
   Direito	
   como	
   um	
   meio	
   termo	
   entre	
   conhecimento	
   sistemático	
   (metodicamente	
   obtido	
   e	
   comprovado)	
   e	
  
empírico-­‐axiológico	
  (baseado	
  na	
  experiência	
  e	
  em	
  valores)	
  de	
  modo	
  que	
  a	
  atividade	
  jurídica	
  consistiria	
  tanto	
  na	
  
captação	
   da	
   norma	
   em	
   sua	
   situação	
   concreta	
   (ponto	
   único	
   e	
   final	
   da	
   Teoria	
   Pura	
   do	
   Direito)	
   quanto	
   na	
  
interação	
  com	
  o	
  campo	
  sociológico,	
  filosófico,	
  etc.	
  (para	
  a	
  decisão	
  de	
  apelar	
  ou	
  não	
  a	
  norma).	
  Por	
  conseguinte,	
  
a	
  ciência	
  jurídica	
  passa	
  a	
  ser	
  admitida	
  como	
  uma	
  ciência	
  normativo-­‐descritiva	
  e	
  interpretativa	
  cuja	
  finalidade	
  é	
  
essencialmente	
   prática.	
   A	
   dificuldade	
   de	
   conceituá-­‐la	
   com	
  maior	
   grau	
   de	
   precisão	
   estaria	
   na	
   pluralidade	
   de	
  
técnicas	
  e	
  na	
   falta	
  de	
  hierarquia	
  entre	
  elas.	
  Estas	
  barreiras	
  dificultariam	
  a	
   identificação	
  de	
  um	
  método	
  único	
  
abrindo	
  caminho	
  para	
  concepções	
  diversas	
  como	
  a	
  histórica	
  (centrada	
  no	
  relacionamento	
  espaço-­‐temporal	
  do	
  
fenômeno	
   jurídico),	
   a	
   analítica	
   (ligada	
   as	
   condições	
   lógicas)	
   e	
   a	
   empírica	
   (focada	
   na	
   funcionalidade	
   do	
  
fenômeno	
  jurídico).	
  	
  
Tércio	
   Sampaio	
   Ferraz	
   Junior	
   em	
   A	
   universalidade	
   do	
   Fenomeno	
   Jurídico	
   discorre	
   acerca	
   da	
   complexidade	
  
conceitual,	
  simbologias	
  e	
  amplitude	
  etimológica	
  do	
  Direito.	
  Inicialmente,	
  o	
  autor	
  se	
  preocupa	
  em	
  apresentar	
  o	
  
conceito	
   vulgar	
   de	
   Direito	
   e	
   apontar	
   os	
   paradoxos	
   que	
   o	
   circundam	
   (como	
   os	
   dualismos	
   alívio	
   X	
   aflição	
  
individual	
   e	
   proteção	
   contra	
   X	
   legitimação	
   do	
   poder	
   arbitrário).	
   Segue-­‐se	
   uma	
   tentativa	
   de	
   aproximação	
   do	
  
fenômeno	
  jurídico	
  pelo	
  exame	
  das	
  simbologias	
  e	
  origens	
  etimológicas	
  do	
  Direito	
  na	
  Antiguidade	
  Clássica,	
  mais	
  
precisamente	
  nas	
  culturas	
  grega	
  e	
  romana.	
  A	
  simbologia	
  grega	
  é	
  construída	
  em	
  torno	
  da	
  deusa	
  Diké,	
  que	
  de	
  
olhos	
  abertos,	
   espada	
  em	
  uma	
  mão	
  e	
  balança	
  em	
  outra,	
   exprime	
  uma	
  necessidade	
  de	
   recorrer	
  a	
   força	
  para	
  
impor	
  o	
  Direito	
  e	
  uma	
  concepção	
  abstrata	
  do	
  fazer	
  jurídico	
  que	
  resulta	
  em	
  teorias	
  igualmente	
  abstratas	
  sobre	
  o	
  
justo.	
   Já	
   a	
   simbologia	
   romana	
   constrói-­‐se	
   em	
   torno	
   da	
   deusa	
   Iustitia,	
   que	
   de	
   olhos	
   vendados	
   e	
   balançaem	
  
mãos,	
   revela	
   uma	
   concepção	
   que	
   prioriza	
   o	
   equilíbrio	
   entre	
   a	
   abstração	
   e	
   o	
   concreto	
   com	
   a	
   elaboração	
   de	
  
construções	
  operacionais	
  para	
  o	
  fazer	
  jurídico.	
  Segundo	
  a	
  perspectiva	
  romana,	
  este	
  deveria	
  ser	
  antes	
  orientado	
  
por	
  uma	
  atitude	
  firme	
  do	
  que	
  pela	
  força.	
  Por	
  fim,	
  analisa-­‐se	
  a	
  palavra	
  “direito”	
  em	
  português	
  observando-­‐se	
  a	
  
preservação	
  tanto	
  de	
  seu	
  sentido	
  como	
  virtude	
  moral	
  (advindo	
  do	
  termo	
  jus	
  =	
  aquilo	
  que	
  a	
  Justiça	
  consagra)	
  
quanto	
  o	
  de	
  aparelho	
  judicial	
  (advindo	
  do	
  termo	
  derectum	
  =	
  exame	
  da	
  retidão	
  da	
  balança	
  feito	
  pela	
  Justiça).	
  
A	
   divergência	
   de	
   opiniões	
   entre	
   os	
   teóricos	
   sustentam	
  a	
   tese	
   de	
   ser	
   impossível	
   uma	
   conceituação	
   precisa	
   e	
  
objetiva	
  do	
  Direito.	
  Junior	
  Ferraz	
  faz	
  uso	
  das	
  palavras	
  de	
  Granger	
  de	
  que	
  não	
  há	
  um	
  “equilíbrio	
  epistemológico”	
  
na	
   abordagem	
   do	
   Direito,	
   enquanto	
   Tércio	
   Sampaio	
   esforça-­‐se	
   para	
   formular	
   uma	
   definição	
   de	
   mera	
  
aproximação	
  do	
  fenômeno	
  jurídico.	
  
No	
   entanto,	
   cabe	
   a	
   consideração	
   de	
   que	
   cada	
   uma	
   das	
   perspectivas	
   assinaladas	
   abrangem	
   determinados	
  
elementos	
   inerentes	
  ao	
  Direito	
  estabelecendo	
  entre	
   si	
  uma	
   relação	
  de	
  complementaridade.	
  Todas	
  as	
   teorias	
  
apresentadas,	
   portanto,	
   interpretam	
  o	
  direito	
   ainda	
  que	
  de	
  maneira	
   distinta,	
   abordando	
   cada	
  qual	
   uma	
  das	
  
múltiplas	
  faces	
  da	
  disciplina.	
  	
  	
  
O	
  fenômeno	
  jurídico:	
  a	
  vida,	
  a	
  lei	
  e	
  a	
  justiça	
  
A	
   ciência	
   jurídica	
   busca,	
   a	
   priori,	
   ou	
   (i)	
   um	
   estudo	
   aprofundado	
   da	
   realidade	
   social	
   (através	
   da	
   filosofia	
   do	
  
direito	
   e	
   sociologia	
   jurídica)	
   ou	
   (ii)	
   uma	
   aplicação	
   de	
   normas	
   pré-­‐estabelecidas	
   (que	
   fundamentam	
  o	
   direito	
  
penal,	
  civil,	
  constitucional,	
  processual).	
  
Esta	
   duplicidade	
   de	
   fins	
   que	
   a	
   caracteriza	
   permite	
   a	
   identificação	
   de	
   dois	
   enfoques:	
   um	
   zetético	
   e	
   o	
   outro	
  
dogmático	
  jurídico.	
  
A	
  Zetética	
   acentua	
  o	
   aspecto	
  pergunta	
  e	
   inicia-­‐se	
   a	
  partir	
   da	
  descença.	
  Apresenta-­‐se	
   como	
  um	
  “poder	
   ser”,	
  
valorizando	
  a	
  indagação,	
  a	
  dúvida	
  sobre	
  os	
  princípios	
  que	
  norteiam	
  o	
  Direito.	
  	
  
A	
  Dogmática,	
   por	
  outro	
   lado,	
   exalta	
  o	
   aspecto	
   resposta	
   e	
   inicia-­‐se	
   a	
  partir	
   de	
  uma	
  premissa	
   inquestionável.	
  
Apresenta-­‐se	
  como	
  um	
  “dever	
  ser”,	
  buscando	
  uma	
  solução	
  para	
  os	
  conflitos	
  jurídicos.	
  	
  
A	
   sociologia	
   e	
   filosofia	
   jurídica	
   enquadram-­‐se	
   no	
   campo	
   zetético,	
   enquanto	
   o	
   direito	
   penal,	
   por	
   exemplo,	
  
encontra-­‐se	
  no	
  dogmático.	
  
O	
  marco	
  divisório	
  entre	
  os	
  dois	
  enfoques	
  da	
  Ciencia	
   jurídica	
  é	
  tênue,	
  mas	
  substancial:	
  um	
  nega	
  as	
  premissas	
  
para	
   iniciar	
   as	
   discussões;	
   o	
   outro	
   se	
   atrela	
   aos	
   dogmas	
   para	
   inicia-­‐las.	
   Cada	
   qual	
   tem	
   sua	
   vantagem	
   e	
  
desvantagem.	
  O	
  primeiro	
  com	
  um	
  campo	
  mais	
  aberto	
  de	
  análises	
  e	
  mais	
  fechado	
  de	
  soluções,	
  e	
  o	
  oposto	
  para	
  
o	
  segundo.O	
  enfoque	
  zetético	
  desintegra,	
  dissolve	
  as	
  opiniões,	
  pondo-­‐as	
  em	
  dúvida.	
  O	
  dogmático,	
  ao	
  contrário,	
  
releva	
  o	
  ato	
  de	
  opinar	
  e	
  ressalva	
  algumas	
  das	
  opiniões.	
  
Percebe-­‐se	
  que	
  por	
  mais	
  que	
  no	
  estudo	
  do	
  direito	
  o	
  enfoque	
  da	
  dogmática	
  jurídica	
  seja	
  preponderante,	
  a	
  
zetética	
  jurídica	
  não	
  pode	
  ser	
  esquecida	
  ou	
  subjugada.	
  Tércio	
  Sampaio	
  Ferraz	
  Junior	
  afirma	
  que	
  “o	
  objeto	
  de	
  
nossa	
  reflexão	
  será	
  o	
  direito	
  no	
  pensamento	
  dogmático,	
  mas	
  nossa	
  análise,	
  ela	
  própria,	
  não	
  será	
  dogmática,	
  mas	
  
zetética”,	
  confirmando	
  a	
  “correlação	
  funcional”	
  entre	
  operações	
  zetéticas	
  (análises	
  descritivas	
  e	
  lógicas	
  =	
  conteúdo	
  
empírico	
  axiológico)	
  e	
  dogmáticas	
  (fórmulas	
  de	
  ação	
  =	
  conteúdo	
  sistemático).	
  Por	
  fim,	
  cabe	
  ainda	
  ressaltar	
  que	
  não	
  raro	
  
indagações	
  da	
  Zetética	
  acabam	
  por	
  originar	
  novos	
  dogmas.	
  
	
  
Modelo	
  Jurídico	
  Liberal	
  
	
  
ORIGEM,	
  PRINCÍPIOS	
  E	
  FUNDAMENTOS	
  
	
  
Fundado	
  durante	
  o	
  séc.	
  XX	
  com	
  a	
  implantação	
  do	
  “Estado	
  Mínimo”	
  na	
  Europa	
  Continental	
  iria	
  se	
  desdobrar	
  na	
  
América	
  Latina	
  com	
  características	
  particulares.	
  Manter-­‐se-­‐iam,	
  porém	
  seus	
  postulados	
  fundamentais,	
  dentre	
  os	
  
quais	
  se	
  destacam:	
  o	
  INDIVIDUALISMO	
  (expresso	
  na	
  procura	
  pela	
  tutela	
  dos	
  direitos	
   individuais)	
  e	
  o	
  DIREITO	
  A	
  
PROPRIEDADE,	
   o	
   que	
   revela	
   uma	
   tendência	
   nítida	
   de	
   separação	
   entre	
   sociedade	
   e	
   estado,	
   e	
  
,concomitantemente,	
   entre	
   espaço	
   público	
   e	
   privado.	
   A	
   separação	
   estendia-­‐se	
   ainda	
   a	
   nível	
   econômico,	
  
traduzindo	
  o	
  desejo	
  de	
  limitar	
  a	
  ação	
  do	
  Estado	
  na	
  economia.	
  A	
  rigidez	
  com	
  que	
  buscava-­‐se	
  a	
  autonomia	
  de	
  cada	
  
uma	
   das	
   esferas	
   associa-­‐se	
   a	
   corrente	
   liberal	
   que,	
   afinal,	
   pautava	
   pela	
   não	
   intervenção	
   estatal	
   nas	
   relações	
  
sociais	
  e	
  direitos	
  individuais	
  (cabendo	
  ao	
  estado	
  apenas	
  garanti-­‐los).	
  Outra	
  característica	
  do	
  modelo	
  liberal	
  era	
  a	
  
participação	
  política	
  restrita	
  indicativa	
  de	
  certo	
  elitismo	
  e	
  aristocratismo.	
  
	
  
O	
  modelo	
  jurídico	
  liberal	
  clássico,	
  desta	
  forma,	
  coloca-­‐se	
  como	
  um	
  instrumento	
  de	
  tutela	
  do	
  individualismo	
  e	
  da	
  
propriedade	
  privada	
  contra	
  a	
   intervenção	
  do	
  Estado.	
  Constroi-­‐se,	
  sob	
  três	
  conceitos	
  básicos:	
  a	
  DOGMÁTICA,	
  o	
  
FORMALISMO	
  e	
  o	
  POSITIVISMO	
  JURÍDICOS.	
  
	
  
Dogmatismo	
  Jurídico	
  
	
  
A	
   dogmática	
   jurídica	
   está	
   assentada	
   em	
   três	
   dogmas	
   fundamentais,	
   sendo	
   um	
   deles	
   principal	
   e	
   os	
   outros	
  
desdobramentos	
  deste.	
  
Como	
   principal	
   aponta-­‐se	
   o	
   dogma	
   da	
   adesão	
   incondicional	
   ao	
   direito	
   positivo.	
   Este	
   remete	
   ao	
   desejo	
   de	
  
suprimir	
  a	
  dogmática	
  absolutista	
  que	
  admitia	
  a	
  “vontade	
  do	
  rei	
  como	
  vontade	
  da	
  lei”.	
  
Como	
  desdobramento	
  da	
  obrigatoriedade	
  de	
   respeito	
  ao	
  sistema	
   jurídico	
  por	
  parte	
  dos	
  operadores	
  do	
  direito	
  
nasce	
  o	
  dogma	
  da	
  completude	
  do	
  ordenamento	
   jurídico	
  que	
  enuncia	
  a	
  coerência	
  e	
  a	
  ausência	
  de	
   lacunas	
  no	
  
ordenamento	
  de	
  modo	
  a	
  considerar	
  possível	
  sua	
  aplicabilidade	
  em	
  qualquer	
  situação.	
  Ainda	
  que	
  se	
  trate	
  de	
  uma	
  
visão	
  utópica	
  e	
  inválida,	
  trata-­‐se	
  de	
  um	
  princípio	
  necessário	
  pois	
  proíbe	
  o	
  Poder	
  Judiciário	
  de	
  negara	
  prestação	
  
de	
  assistência	
  judicial.	
  Acaba	
  por	
  se	
  configurar,	
  portanto,	
  como	
  um	
  dogma	
  de	
  “auto-­‐obrigatoriedade”	
  de	
  decisão	
  
do	
  Judiciário.	
  
Os	
  dois	
  dogmas	
  acima	
  apresentados	
  são	
  completados	
  pelo	
  dogma	
  da	
  racionalidade	
  do	
  legislador	
  que	
  pauta	
  pelo	
  
caráter	
  racional	
  das	
  leis,	
  por	
  sua	
  validade	
  na	
  manutenção	
  dos	
  meios	
  socioeconômicos.	
  
Como	
  dogmas	
  adicionais	
  estão	
  o	
  dogma	
  da	
  hierarquia	
  e	
  sistematicidade	
  das	
  normas	
   (que	
  traduz	
  a	
  concepção	
  
do	
   conjunto	
   de	
   leis	
   como	
   um	
   todo	
   sistematizado,	
   harmônico	
   e	
   hierarquizado)	
   e	
   o	
   dogma	
   da	
   validade	
   das	
  
construções	
  dogmáticas	
  (o	
  qual	
  legitima	
  o	
  trabalho	
  dos	
  juristas	
  de	
  construir	
  dogmas	
  com	
  base	
  em	
  tipificações	
  e	
  
definições	
  que	
  lhe	
  permitem	
  organizar	
  um	
  Sistema	
  Jurídico	
  e	
  assim	
  tomar	
  decisões).	
  
	
  
A	
   importância	
  da	
  Dogmática	
   jurídica	
  para	
  o	
  modelo	
   liberal	
   reside	
  na	
  afirmação	
  do	
  Direito	
  em	
   face	
  ao	
  arbítrio	
  
político,	
  isto	
  é,	
  na	
  supressão	
  do	
  monopólio	
  do	
  Estado	
  Moderno	
  sob	
  o	
  uso	
  da	
  violência,	
  produção	
  e	
  aplicação	
  das	
  
leis.	
  
A	
   Dogmática	
   enaltece	
   o	
   direito	
   Positivo,	
   sobrepondo-­‐o	
   a	
   vontade	
   do	
   soberano,	
   bem	
   como	
   afirmando	
   a	
  
completude	
  e	
  racionalidade	
  de	
  suas	
  normas	
  
	
  
Aprofundamento	
  ...	
  
A	
  dogmática	
   jurídica	
   tem	
  como	
  pilares:	
  a	
   inevitabilidade	
  da	
  decisão	
  e	
  a	
   inegabilidade	
  dos	
  pontos	
  de	
  partida;	
  
fundamentando-­‐se	
   em	
   dogmas	
   (não	
   necessariamente	
   parte	
   de	
   normas	
   jurídicas	
   ainda	
   que	
   enalteça	
   o	
   direito	
  
positivo	
  e	
  no	
  século	
  XX	
  tenha	
  pendido	
  para	
  a	
  noção	
  de	
  legalidade).	
  	
  
Apresenta	
   como	
   função	
   primária	
   a	
  decisão	
   de	
   conflitos	
   com	
  a	
  menor	
   perturbação	
   social	
   possível.	
   Quer	
   seja	
  
adotada	
  a	
  concepção	
  sociológica	
  do	
  fato	
  social	
  como	
  objeto	
  dos	
  estudos	
  jurídicos,	
  ou	
  normativa	
  do	
  sistema	
  de	
  
normas	
   como	
   objeto,	
   o	
   problema	
   da	
   decibilidade	
   remanesce	
   no	
   horizonte	
   das	
   preocupações	
   .	
   A	
   decisão	
   de	
  
conflitos	
   seria	
   possível	
   pela	
   articulação	
   das	
   três	
   abordagens	
   dogmáticas:	
   a	
   analítica,	
   hermenêutica	
  
(interpretativa)	
  e	
  decisória.	
  
A	
  dogmática	
  analítica	
  sustenta-­‐se	
  na	
  teoria	
  da	
  norma	
  (a	
  ser	
  apresentada	
  posteriormente)	
  	
  
	
  
Formalismo	
  Jurídico	
  
	
  
O	
  formalismo	
  inerente	
  ao	
  modelo	
  liberal	
  substancia-­‐se	
  na	
  consideração	
  do	
  Direito	
  como	
  “pura	
  norma”	
  conforme	
  
as	
   ideias	
   kelsianas	
   e	
   portanto,	
   em	
   detrimento	
   de	
   seu	
   caráter	
   axiológico	
   (empírico-­‐valorativo)	
   defendido	
   por	
  
Miguel	
  Reale	
  e	
  Tércio	
  F.	
  Jr.	
  	
  	
  
Ao	
   jurista	
   interessaria	
  a	
  vinculação	
   formal	
  das	
  normas	
  ao	
  sistema	
  normativo	
   independentemente	
  do	
  contexto	
  
social	
   ou	
   de	
   questões	
   valorativas	
   e	
   morais.	
   Recusava-­‐se	
   assim	
   o	
   âmbito	
   da	
   zetética,	
   isto	
   é,	
   as	
   análises	
   e	
  
especulações	
  da	
  Sociologia	
  e	
  Filosofia	
  Jurídicas	
  para	
  a	
  adoção	
  da	
  proposição:	
  	
  	
  
“Se	
  A	
  é,	
  deve	
  ser	
  B”.	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  Em	
  que	
  A	
  é	
  a	
  condição	
  jurídica	
  (por	
  exemplo,	
  um	
  furto)	
  e	
  B	
  a	
  conseqüência	
  jurídica	
  (no	
  caso,	
  a	
  pena	
  da	
  
prisão).	
  
	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  Ou,	
  dada	
  a	
  não	
  prestação	
  deve	
  ser	
  a	
  sanção:	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  “Dada	
  a	
  não	
  P,	
  deve	
  ser	
  S”.	
  -­‐	
  KELSEN	
  
	
  
 	
  
Positivismo	
  Jurídico	
  
	
  
O	
  direito	
  positivo-­‐	
  definido	
  como	
  direito	
  posto	
  por	
  uma	
  decisão-­‐	
  caracteriza-­‐se	
  por	
  seu	
  caráter	
  legislativo	
  (como	
  
direito	
  legislado,	
  normativo)	
  mas	
  também	
  por	
  ser	
  caráter	
  prático	
  (como	
  direito	
  fruto	
  da	
  prática	
  judicial,	
  seja	
  ela	
  
lei,	
  contrato	
  ou	
  concessão).	
  
Filosoficamente	
   o	
   direito	
   positivo	
   diferencia-­‐se	
   do	
   direito	
   natural	
   por	
   admitir	
   a	
   possibilidade	
   de	
   resultados	
  
diversos.	
   Ambos	
   os	
   conceitos,	
   portanto,	
   contrapõe-­‐se	
   na	
   dicotomia	
   direito	
   possível	
   (positivo)	
   x	
   necessário	
  
(natural).	
  
A	
  teoria	
  de	
  Hans	
  Kelsen	
  reconhece	
  essa	
  dicotomia	
  e	
  acrescenta	
  algumas	
  ideias	
  muito	
  questionadas.	
  A	
  primeira	
  
delas	
  está	
  na	
  hierarquização	
  das	
  normas	
  com	
  o	
  pressuposto	
  de	
  que	
  uma	
  norma	
  superior	
  fundamenta	
  a	
  validade	
  
de	
   outras	
   inferiores	
   (normativismo).	
   Esta	
   norma	
   superior	
   ou	
   hipotética	
   seria	
   a	
   norma	
   fundamental	
   do	
   direito	
  
positivo	
  e	
  se	
  limitaria	
  a	
  determinar	
  a	
  validade	
  de	
  outras,	
  sem,	
  contudo	
  influir	
  em	
  seu	
  conteúdo.	
  
Cabe	
  neste	
  ponto	
  diferencia-­‐la	
  da	
  norma	
  fundamental	
  do	
  direito	
  natural	
  a	
  qual	
  não	
  só	
  valida	
  as	
  demais	
  como	
  
ainda	
  determina	
  seu	
  conteúdo.	
  
	
  
Direito	
  Positivo	
  (Sistema	
  Dinâmico)	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  Direito	
  Natural	
  (Sistema	
  Estático)	
  
	
   	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
A	
  positivação	
  da	
  ciência	
  do	
  direito	
  (vinculação	
  deste	
  as	
  normas)	
  adveio	
  não	
  da	
  criação	
  da	
  decisão	
  legislativa	
  mas	
  
sim	
  da	
  ascensão	
  da	
  dogmática	
  jurídica	
  tecnológica	
  que	
  determinou	
  a	
  dependência	
  dos	
  enunciados	
  jurídicos	
  em	
  
relação	
  a	
  relevância	
  prática	
  que	
  alcançam.	
  	
  
	
  
Com	
   o	
   objetivo	
   da	
   Dogmática	
   em	
   se	
   chegar	
   a	
   uma	
   solução	
   jurídica	
   que	
   mantenha	
   o	
   bem-­‐estar	
   social	
   há	
   a	
  
necessidade	
   de	
   conectar	
   o	
   Direito	
   às	
   normas,	
   transfigurando-­‐as	
   em	
   “leis”	
   (verdadeiras	
   fórmulas	
   de	
   ação).	
  
Igualmente	
   importante	
   é	
   a	
   associação	
   destas	
   leis	
   a	
   situações	
   conflitivas	
   ou	
   possivelmente	
   conflitivas	
   (relação	
  
denominada	
  mediata)	
  e	
  a	
  utilização	
  das	
  mesmas	
  em	
  procedimentos	
  de	
  decomposição,	
  diferenciação	
  e	
   ligação	
  
dos	
  textos	
  referentes	
  ao	
  caso,	
  para	
  o	
  encontro	
  de	
  uma	
  solução.	
  
	
  
Assim,	
   os	
   juristas	
   percebem	
   o	
   direito	
   na	
   imputação	
   de	
   normas	
   a	
   situações	
   sociais	
   atuais	
   ou	
   potencialmente	
  
conflitivas.	
  	
  
Os	
  recursos	
  de	
  diferenciação	
  e	
  de	
   ligação	
  das	
  partes	
  do	
  texto	
  referente	
  ao	
  conflito	
  resultam	
  na	
  elaboração	
  do	
  
sistema	
  jurídico.	
  	
  
No	
   sistema	
   construído	
   pela	
   ciência	
   dogmática,	
   os	
   conceitos	
   que	
   parecem	
   ser	
   de	
   pura	
   técnica	
   jurídica,	
   só	
  
adquirem	
  o	
  verdadeirosentido	
  se	
  referidos	
  ao	
  problema	
  da	
  justiça.	
  Com	
  isso,	
  é	
  possível	
  afirmar	
  que	
  elementos	
  
valorativos	
  e	
  morais	
  influenciam	
  na	
  ciência	
  jurídica.	
  
	
  
CARACTERÍSTICAS	
  GERAIS	
  	
  
	
  
São	
  características	
  do	
  modelo	
  jurídico	
  legalista:	
  
1.	
  A	
  separação	
  entre	
  direito	
  e	
  política	
  
2.	
  O	
  enfoque	
  centrado	
  na	
  norma	
  jurídica	
  com	
  implicações	
  na	
  prática	
  do	
  juiz	
  –	
  As	
  decisões	
  deste	
  deveriam	
  estar	
  
antes	
  embasadas	
  nas	
  normas	
  do	
  que	
  em	
  suas	
  consequências	
  na	
  sociedade	
  
3.	
  A	
  racionalidade	
  formal	
  –	
  Expressa	
  no	
  Direito	
  Positivo	
  e	
  na	
  Democracia	
  Representativa	
  
Por	
  racionalidade	
  entende-­‐se	
  o	
  ato	
  intelectual	
  de	
  cálculo	
  dos	
  meios	
  e	
  fins.	
  	
  
Quando	
  se	
  priorizam	
  os	
  meios	
  tem-­‐se	
  a	
  Racionalidade	
  Formal	
  que	
  tem	
  na	
  norma	
  jurídica	
  a	
  medida	
  da	
  forma	
  
Quando	
  se	
  priorizam	
  os	
  fins	
  tem-­‐se	
  a	
  Racionalidade	
  Teológica	
  (substantiva	
  ou	
  material)	
  
	
   	
  
	
  	
  	
  	
  Norma	
  
Fundamental	
  	
  
Normas	
  Inferiores	
  
	
  	
  	
  	
  Norma	
  
Fundamental	
  	
  
Constituição	
  
Leis	
  em	
  geral	
  
Sentenças	
  judiciais	
  
Princípios	
  	
  
trabalham	
  em	
  um	
  
grau	
  de	
  abstração	
  
superior	
  as	
  normas	
  e	
  
se	
  prestam	
  a	
  
interpretações	
  
paradoxais	
  
Situação	
  social	
  atual	
  ou	
  situação	
  
conflifva	
  
Mediata:	
  relação	
  entre	
  a	
  norma	
  e	
  a	
  
situação	
  conflikva	
  
Fenômeno	
  de	
  aplicação	
  das	
  normas:	
  uklização	
  das	
  normas	
  
auxiliadas	
  por	
  procedimentos	
  de	
  decomposição	
  ,	
  
diferenciação	
  	
  e	
  de	
  ligação	
  dos	
  textos	
  referentes	
  ao	
  caso	
  	
  
A	
  questão	
  da	
  racionalidade	
  na	
  prática	
  jurídica	
  é	
  temática	
  da	
  Sociologia	
  do	
  Direito	
  matéria	
  que	
  entende	
  o	
  direito	
  sob	
  uma	
  neutralidade	
  
axiológica	
  e	
  tem	
  como	
  grande	
  expoente	
  Max	
  Weber.	
  	
  
Este	
   com	
   o	
   intuito	
   de	
   compreender	
   a	
   sociedade	
   vale-­‐se	
   de	
   modelos	
   descritivos	
   ou	
   “tipo	
   ideais”,	
   distinguindo-­‐a	
   em	
   duas	
   grandes	
  
épocas:	
  
	
  
CONCEPÇÃO	
  DE	
  LEI	
  	
  
	
  
O	
  modelo	
  legalista	
  inaugura	
  a	
  idéia	
  de	
  que	
  a	
  lei	
  é	
  um	
  mecanismo	
  de	
  proteção	
  do	
  indivíduo	
  contra	
  o	
  arbítrio.	
  	
  
O	
  dito	
  mecanismo	
  deriva	
  necessariamente	
  de	
  um	
  órgão	
  que	
  monopoliza	
  o	
  direito	
  de	
  legislar,	
  identificado	
  como	
  
sendo	
   o	
   próprio	
   Estado.	
   Este	
   como	
   ente	
   soberano	
   é	
   encarregado	
   de	
   afirmar	
   qual	
   é	
   o	
   direito	
   vigente	
   (norma	
  
jurídica	
   =	
   norma	
   aprovada	
   pelo	
   estado	
   =	
   regra	
   formal).	
   Nesse	
   sentido,	
   uma	
   das	
  maiores	
   criações	
   do	
  modelo	
  
liberal	
   é	
   o	
   Estado	
   de	
   Direito,	
   o	
   “governo	
   das	
   leis”	
   que	
   substitui	
   o	
   “governo	
   do	
   rei”	
   inerente	
   a	
   organização	
  
absolutista	
  possibilitando	
  que	
  o	
  Direito	
  imponha	
  limites	
  ao	
  exercício	
  do	
  poder	
  político.	
  
A	
  lei	
  sob	
  a	
  concepção	
  liberal	
  seria	
  assim	
  :	
  GERAL,	
  UNIVERSAL,	
  ABSTRATA,	
  PRESCRITORA	
  DE	
  UMA	
  SANÇÃO,	
  com	
  
CAPACIDADE	
  COERCITIVA	
  e	
  originária	
  da	
  soberania	
  do	
  Estado.	
  
	
  
RELAÇÃO	
  ENTRE	
  DIREITO	
  E	
  PODER	
  POLÍTICO	
  
	
  
Partindo-­‐se	
   do	
   princípio	
   de	
   que	
   cabe	
   ao	
   Estado	
  o	
   poder	
   de	
   legislar	
   e	
   de	
   que	
   é	
   a	
   lei	
   um	
  mecanismo	
   contra	
   o	
  
arbítrio	
  questiona-­‐se	
  até	
  que	
  ponto	
  o	
  direito	
  vincula	
  seu	
  agente	
  produtor	
  as	
  normas	
  que	
  ele	
  mesmo	
  cria.	
  Afinal	
  
seria	
  o	
  poder	
  político	
  proveniente	
  da	
  lei	
  (do	
  direito)	
  ou	
  a	
  lei	
  proveniente	
  do	
  poder	
  político¿	
  	
  
Esta	
   dúvida	
   fundamenta	
   um	
   dos	
   maiores	
   paradoxos	
   do	
   estudo	
   introdutório	
   ao	
   direito	
   e	
   encontra	
   como	
  
partidários	
  de	
  cada	
  uma	
  das	
  perspectivas	
  muitos	
  juízes	
  renomados.	
  
Kelsen	
  admite	
  que	
  o	
  poder	
  político	
  advenha	
  do	
  Direito	
  de	
  modo	
  que	
  o	
  objeto	
  do	
  operador	
  do	
  direito	
  seriam	
  as	
  
normas	
  e	
  não	
  as	
  relações	
  políticas	
  (“o	
  Direito	
  é	
  norma”).	
  	
  
Noberto	
  Bobbio	
  em	
  sua	
  obra	
  “Direito	
  e	
  poder”	
  critica	
  os	
  ensaios	
  kelsianos	
  afirmando	
  que	
  o	
  direito	
  é	
  uma	
  moeda	
  
cunhada	
  com	
  2	
  metais.	
  De	
  um	
  lado	
  tem-­‐se	
  a	
  norma	
  (cara)	
  de	
  outro	
  lado;	
  o	
  poder	
  político	
  (Coroa).	
  
Assim	
  é	
  grande	
  a	
  divergência	
  entre	
  os	
  teóricos	
  sobre	
  a	
  relação	
  entre	
  direito	
  e	
  política.	
  
	
  
	
  
	
  
O	
  conhecimento	
  jurídico:	
  mera	
  tecnologia?	
  
	
  
Atualmente,	
  a	
  participação	
  do	
  Estado	
  na	
  sociedade	
  foi	
  ampliada	
  de	
  modo	
  que	
  este	
  além	
  de	
  garantir	
  direitos	
  e	
  
repreender	
   por	
   meio	
   de	
   sanções	
   comportamentos	
   juridicamente	
   inaceitáveis	
   (como	
   previam	
   os	
   liberais	
  
clássicos),	
  passou	
  a	
  coordenar	
  o	
  mercado	
  econômico	
  (antes	
  regulando	
  do	
  que	
  o	
  monopolizando)	
  e	
  a	
  cuidar	
  do	
  
bem-­‐estar	
   social	
   (inclusa	
   a	
   questão	
   da	
   distribuição	
   de	
   renda).	
   Para	
   legitimar	
   essa	
   sua	
   ação	
   de	
   garantidor	
   da	
  
prosperidade	
   geral	
   o	
   estado	
   criou	
   o	
   “direito	
   subjetivo”	
   (faculdade	
   reconhecida	
   ao	
   sujeito	
   que	
   pode	
   ser	
   de	
  
interesse	
  ou	
  função)	
  ,	
  fazendo	
  com	
  que	
  o	
  Direito	
  adquirisse	
  um	
  status	
  de	
  mecanismo	
  de	
  controle	
  (além	
  do	
  usual	
  
repressor).	
  	
  
A	
  partir	
  deste	
  ponto,	
   foi	
   incorporado	
  o	
   saber	
   tecnológico	
  ao	
   saber	
  dogmático	
   inerente	
  a	
   ciência	
   jurídica.	
  Essa	
  
incorporação	
   permitiu	
   a	
   Ciencia	
   Dogmática	
   solucionar	
   a	
   problemática	
   da	
   decibilidade	
   com	
   o	
   menor	
   índice	
  
possível	
  de	
  perturbação	
  social.	
  Deve	
  se	
  destacar	
  porém	
  que	
  o	
  direito	
  não	
  deve	
  ser	
  compreendido	
  como	
  uma	
  
mera	
   tecnologia	
   dado	
   que	
   sofre	
   influencias	
   valorativas	
   e	
   morais	
   da	
   sociedade	
   e	
   do	
   modo	
   de	
   produção	
  
capitalista.	
  
	
  
Tércio	
  enuncia	
  essa	
  alteração	
  no	
  estatuto	
  teórico	
  do	
  Direito	
  de	
  ciência	
  dogmática	
  para	
  tecnológica.	
  Confirma	
  
que	
  a	
  mudança	
  seria	
  resultante	
  do	
  crescimento	
  do	
  estado	
  e	
  da	
  complexidade	
  da	
  ordem	
  social	
  entre	
  os	
  séculos	
  
XIX	
  e	
  XX,	
  que	
   	
  contribuiram	
  para	
  que	
  o	
  direito	
  passasse	
  de	
  um	
  mecanismo	
  de	
  controle	
  repressivo	
  (idealizado	
  
para	
  retificar	
  a	
  distinção	
  de	
  Estado	
  e	
  sociedade	
  civil	
  no	
  séc.	
  XIX)	
  para	
  um	
  de	
  controle	
  premunitivo	
  que,	
  centrado	
  
nas	
  normas	
  de	
  organização	
  que	
  antecipam	
  os	
  comportamentos	
  desejados,	
  surgiu	
  para	
   facilitar	
  a	
  organização	
  
das	
  atividades	
  econômicas,	
  sociais	
  e,	
  sobretudo,	
  estatais.	
  	
  
As	
   teorias	
   jurídicas	
   passando	
   de	
   éticas	
   para	
   tecnológicas	
   começaram	
   a	
   serem	
   concebidas	
   como	
   complexosargumentativos	
  e	
  tipificadas	
  de	
  acordo	
  com	
  seus	
  fins	
  entre	
  teorias	
  para	
  orientação,	
  recomendação	
  e	
  exortação.	
  
Tais	
  teorias	
  deveriam	
  ser	
  consideradas	
  em	
  conjunto	
  no	
  momento	
  decisório	
  do	
  jurista	
  o	
  que,	
  reforça	
  a	
  idéia	
  
de	
   que	
   a	
   ciência	
   dogmática	
   do	
   Direito	
   estava	
   passando	
   a	
   cumprir	
   funções	
   típicas	
   de	
   uma	
   tecnologia	
  
(correlação	
  entre	
  zetética	
  e	
  dogmática).	
  
	
  Esta	
  “tecnologia	
   jurídica”	
  poderia	
   funcionar	
  como	
  agente	
  pedagógico	
   (institucionalizando	
  a	
   tradição	
   jurídica)	
  
ou	
  social	
  (criando	
  uma	
  realidade	
  consensual	
  acerca	
  do	
  Direito	
  =	
  generalização	
  das	
  expectativas	
  normativas).	
  Em	
  
ambos	
  os	
   casos	
   configurar-­‐se-­‐ia	
   como	
  um	
  pensamento	
   centrado	
  na	
  problematização	
  de	
  pressupostos	
   e	
   que	
  
visa,	
  portanto,	
  criar	
  condições	
  para	
  que	
  sejam	
  tomadas	
  decisões	
   jurídicas	
  sensatas.O	
  autor	
  dedica	
  um	
  item	
  a	
  
parte	
  para	
  definir	
  a	
  decibilidade	
  de	
  conflitos	
  como	
  cerne	
  da	
  Ciência	
  dogmática	
  do	
  direito.	
  	
  
Faz-­‐se	
  uma	
  distinção	
  na	
  forma	
  como	
  a	
  positivação	
  do	
  direito	
  era	
  concebida	
  pelos	
  homens	
  dos	
  séculos	
  XIX	
  e	
  XX:	
  
para	
  o	
  1º	
  como	
  relação	
  causal	
  entre	
  a	
  vontade	
  do	
  que	
  legisla	
  e	
  o	
  direito	
  como	
  norma	
  legislada	
  enquanto,	
  para	
  
o	
  2º	
  como	
  relação	
  dinâmica	
  decorrente	
  da	
  experiência	
  corrente.	
  	
  
Tércio	
  chega	
  a	
  descrever	
  como	
  se	
  dá	
  o	
  processo	
  decisório	
  com	
  base	
  na	
  norma,	
  apresentando	
  os	
  fenômenos	
  de	
  
aplicação	
  e	
  análise.	
  Por	
  fim,	
  observa-­‐se	
  que,	
  embora	
  o	
  autor	
  enfatize	
  o	
  caráter	
  prático	
  e	
  tecnológico	
  do	
  direito,	
  
não	
   nega	
   a	
   importância	
   de	
   seu	
   dogmatismo,	
   tido	
   como	
   necessário	
   para	
   a	
   institucionalização	
   da	
   tradição	
  
jurídica,	
  desencargo	
  do	
  jurista	
  (dispensa	
  a	
  totalidade	
  do	
  repertório	
  argumentativo)	
  e	
  para	
  a	
  conformidade	
  na	
  
atuação	
  dos	
  juristas	
  (função	
  pedagógica).	
  
Hans	
  Kelsen,	
  por	
  sua	
  vez,	
  defende	
  uma	
  concepção	
  autêntica	
  do	
  Direito,	
  a	
  partir	
  da	
  procura	
  por	
  seu	
  objeto	
  e	
  por	
  
sua	
   natureza.	
   Inicia	
   identificando	
   a	
   Teoria	
   Pura	
   do	
   Direito	
   como	
   uma	
   teoria	
   geral	
   que	
   objetiva	
   unicamente	
  
conhecer	
  seu	
  objeto,	
  revelando	
  uma	
  preocupação	
  em	
  distinguir	
  suas	
  características	
   intrínsecas	
  das	
  de	
  outras	
  
ciências	
   que	
   a	
   influenciam.	
   Kelsen	
   classifica	
   as	
   manifestações	
   externas	
   do	
   comportamento	
   humano	
   que	
  
apresentam	
   alguma	
   significação	
   no	
   campo	
   do	
   Direito	
   como	
   “fatos	
   jurídicos”	
   Estes	
   que,quando	
   enunciados	
  
tornam-­‐se	
  proposições	
  jurídicas,	
  são	
  auto-­‐explicativos	
  e	
  apresentam	
  tanto	
  um	
  sentido	
  subjetivo	
  (conferido	
  pelo	
  
ser	
   que	
   realiza	
   o	
   ato)	
   quanto	
  objetivo	
   (retificado	
  pelo	
  Direito)	
   coincidentes	
  ou	
  não.	
  As	
   proposições	
   jurídicas	
  
(juízos	
  hipotéticos	
  de	
  “dever	
  ser”)	
  juntamente	
  com	
  as	
  normas	
  jurídicas	
  (mandamentos)	
  são	
  identificadas	
  como	
  
sendo	
  os	
  objetos	
  de	
  estudo	
  da	
  Teoria	
  e	
  diferenciam-­‐se.	
  Esta,	
  segundo	
  Kelsen,	
  segue	
  uma	
  vertente	
  estática	
  (que	
  
tem	
   como	
   objeto	
   o	
   direito	
   como	
   sistema	
   normativo)	
   e	
   outra	
   dinâmica	
   (que	
   tem	
   como	
   objeto	
   o	
   processo	
  
jurídico).	
  
A	
  teoria	
  de	
  Hans	
  Kelsen	
  –	
  Busca	
  pela	
  objetividade	
  
	
  
A	
  teoria	
  que	
  Hans	
  Kelsen	
  propõe,	
  para	
  melhor	
  compreensão	
  sobre	
  o	
  que	
  é	
  o	
  Direito,	
  é	
  denominada	
  de	
  Teoria	
  
Pura.	
  Esta	
  teoria	
  consiste	
  em	
  um	
  método	
  em	
  que	
  a	
  essência	
  do	
  Direito	
  é	
  separada	
  da	
  política	
  e	
  dos	
  elementos	
  
das	
  ciências	
  naturais.	
  Desta	
  maneira,	
  Kelsen	
  procura	
  estabelecer	
  um	
  método	
  científico	
  para	
  o	
  entendimento	
  
do	
  Direito,	
  de	
  forma	
  objetiva	
  e	
  exata;	
  o	
  autor	
  argumenta	
  que	
  é	
  apenas	
  com	
  uma	
  investigação	
  crua,livre	
  dos	
  
elementos	
  políticos,	
  que	
  é	
  possível	
  obter	
  um	
  progresso	
  técnico	
  para,	
  assim,	
  ter	
  maior	
  domínio	
  sobre	
  o	
  Direito.	
  
Este	
  modo	
  de	
  encarar	
  o	
  Direito	
  sofreu	
  críticas	
  de	
  diversos	
  autores,	
  estando	
  incluído	
  Herbert	
  Hart,	
  cuja	
  teoria	
  
será	
  analisada	
  posteriormente.	
  Os	
  críticos	
  alegam	
  que	
  a	
  teoria	
  de	
  Kelsen	
  é	
  demasiadamente	
  superficial,	
  por	
  
não	
  considerar	
  a	
  intrínseca	
  relação	
  entre	
  o	
  Direito	
  e	
  as	
  ciências	
  sociais	
  e	
  por	
  reduzir	
  o	
  Direito	
  à	
  simplicidade	
  
normativa.	
  A	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  é	
  uma	
  teoria	
  de	
  teor	
  positivista	
  que	
  visa	
  apenas	
  conhecer	
  o	
  seu	
  objeto	
  
de	
  estudo,	
  tentando	
  entender	
  o	
  que	
  é	
  o	
  Direito	
  e	
  como	
  ele	
  é.	
  É	
  importante	
  ressaltar	
  que	
  o	
  método	
  de	
  Hans	
  
Kelsen	
  para	
  conseguir	
  tal	
  conhecimento,	
  assemelha-­‐se	
  em	
  muito	
  ao	
  método	
  em	
  que	
  o	
  autor	
  Tércio	
  Sampaio	
  
Ferraz	
  Júnior	
  (embora	
  este	
  seja	
  um	
  crítico	
  da	
  teoria	
  de	
  Kelsen)	
  teoriza,	
  em	
  sua	
  obra	
  “	
  Introdução	
  ao	
  Estudo	
  
do	
  Direito:	
  Técnica,Decisão,Dominação”	
  sobre	
  a	
  decidibilidade	
  de	
  conflitos,	
  finalidade	
  do	
  Direito.	
  Em	
  linhas	
  
gerais,	
   Tércio	
   propõe	
   que	
   na	
   resolução	
   dos	
   conflitos	
   deve-­‐se	
   separar	
   o	
   essencial	
   da	
   dogmática	
   do	
   que	
   é	
  
supérfluo,	
   para	
   assim,	
   realizar	
   o	
   seu	
   objetivo(a	
   decidibilidade	
   de	
   conflitos)	
   da	
   melhor	
   forma	
   possível.	
  
Analogamente,	
   Kelsen,	
   para	
   resolver	
   o	
   seu	
   conflito(	
   entender	
   o	
   que	
   é	
   o	
   Direito),	
   separa	
   da	
   essência	
   do	
  
Direito	
  elementos	
  que	
  julga	
  desnecessários	
  para	
  tal	
  compreensão,	
  como	
  a	
  política.	
  Kelsen,	
  contudo,	
  diz	
  em	
  
sua	
  obra	
  que	
  esta	
  separação	
  entre	
  Direito	
  e	
  política	
  não	
  se	
  dá	
  por	
  ignorância	
  da	
  estreita	
  relação	
  entre	
  os	
  
dois,	
  mas	
  sim	
  por	
  questão	
  metodológica;	
  para	
  evitar	
  o	
  obscurantismo	
  no	
  estudo	
  do	
  fenômeno	
  do	
  Direito.	
  
Enfatiza	
  que	
  são	
  as	
  normas	
  jurídicas	
  o	
  objeto	
  da	
  ciência	
  jurídica,	
  e	
  a	
  conduta	
  humana	
  só	
  o	
  é	
  na	
  medida	
  em	
  
que	
  é	
  determinada	
  nas	
  normas	
   jurídicas	
  como	
  pressuposto	
  ou	
  consequência,ou	
  –por	
  outras	
  palavras-­‐	
  na	
  
medida	
  em	
  que	
  constitui	
  conteúdo	
  de	
  normas	
  jurídicas	
  ”.	
  Este	
  é	
  um	
  dos	
  pontos	
  da	
  obra	
  do	
  escritor	
  alemão	
  
que	
  mais	
   recebe	
   críticas,	
   devido	
   à	
   simplificação	
   do	
   fenômeno	
   jurídico	
   em	
   normas,	
   não	
   considerando	
   os	
  
infinitos	
  fatores	
  que	
  envolvem	
  o	
  Direito.	
  
	
  
A	
  teoria	
  de	
  Herbert	
  Hart	
  –	
  busca	
  pela	
  subjetividade	
  
	
  
Herbert	
  Hart	
  tenta	
  alcançar	
  umaconcepção	
  de	
  Direito	
  através	
  do	
  caminho	
  da	
  subjetividade.	
  O	
  autor	
  inglês	
  
considera	
  que	
  o	
  Direito	
  é	
  um	
  fenômeno	
  muito	
  complexo	
  e	
  exemplifica	
  casos	
  em	
  que	
  a	
  qualidade	
  jurídica	
  de	
  
certas	
   áreas	
   é	
   duvidosa,	
   mesmo	
   estas	
   contendo	
   o	
   vocábulo	
   “Direito”,	
   como	
   o	
   Direito	
   Internacional	
   e	
   o	
  
Direito	
  Primitivo,	
  no	
  que	
  constituem	
  desvios	
  do	
  caso	
  padrão.	
  Hart	
  analisa	
  o	
  Direito	
  sobre	
  três	
  perspectivas	
  
para	
  tentar	
  chegar	
  a	
  um	
  conceito:	
  através	
  do	
  Direito	
  como	
  uma	
  obrigação	
  coercitiva,	
  uma	
  obrigação	
  moral	
  
e	
  também	
  enquanto	
  regra.	
  Desta	
  maneira,	
  o	
  autor	
  expõe	
  que	
  no	
  Direito,	
  a	
  obrigação	
  coercitiva	
  e	
  a	
  moral	
  se	
  
entrelaçam	
  de	
  forma	
  que	
  resta	
  pouco	
  espaço	
  de	
  divergência	
  entre	
  elas,ou	
  seja,	
  convivem	
  em	
  simbiose;	
  a	
  
regra,	
  por	
  sua	
  vez,	
  segundo	
  o	
  autor,parece	
  possuir	
  um	
  núcleo	
  de	
  sentido	
  fundamental	
  e	
  indiscutível,	
  mas	
  
em	
  todos	
  os	
  casos	
  permeia	
   incertezas,em	
  maior	
  ou	
  menor	
  grau,	
  o	
  que	
  consequentemente	
   faz	
  com	
  que	
  o	
  
Direito	
   seja	
  muito	
   dependente	
   da	
   interpretação	
   subjetiva.	
   Sendo	
   o	
   Direito	
   um	
   fenômeno	
   tão	
   subjetivo,	
  
torna-­‐se	
   impossível	
   chegar	
   a	
   uma	
   resposta	
   satisfatória	
   e	
   concisa	
   sobre	
   sua	
   definição,	
   e	
   o	
   autor	
   inglês	
  
justifica	
  esta	
  impossibilidade	
  através	
  de	
  teorias	
  sobre	
  definição.	
  Dentre	
  estas	
  teorias,	
  destaca-­‐se	
  uma	
  que	
  diz	
  
que	
  um	
  objeto	
  deve	
   ser	
  definido	
  a	
  partir	
  de	
  uma	
   família	
  de	
   coisas	
  a	
   cuja	
  natureza	
  e	
  definição	
  estamos	
  
esclarecidos	
  e	
  que	
  contem	
  tal	
  objeto.	
  	
  
Contudo,	
   acerca	
   do	
   Direito,	
   temos	
   apenas	
   uma	
   vagas	
   noções	
   sobre	
   essa	
   família,	
   pois	
   o	
   Direito	
   permeia	
  
infinitas	
  noções,objetos	
  e	
  situações,	
  o	
  que	
  torna	
  as	
  tentativas	
  de	
  definição	
  ineficazes.	
  
	
  
Kelsen	
  VS	
  Herbert	
  Hart	
  
	
  
Hart,	
  com	
  seu	
  enfoque	
  subjetivo,	
  contrapõe	
  a	
   teoria	
  de	
  enfoque	
  positivista	
  de	
  Kelsen,	
  na	
  medida	
  em	
  que	
  
identifica	
  no	
  Direito	
  uma	
  complexidade	
  que	
  transcende	
  as	
  normas	
  (abrangindo	
  também	
  a	
  simbiose	
  moral-­‐
coerção),	
   considerando	
   os	
   conflitos	
   sociais	
   e	
   a	
   inerente	
   necessidade	
   de	
   interpretação	
   subjetiva	
   dos	
  
fatos,dado	
  as	
  incertezas	
  do	
  fenômeno	
  jurídico.	
  
	
  
Norma	
  jurídica:	
  comando	
  autoritário	
  ou	
  regra	
  de	
  comportamento?	
  
	
  
Conceito	
  de	
  norma	
  
	
  
A	
   norma	
   é	
   um	
   preceito	
   fundamental	
   para	
   que	
   haja	
   obediência	
   humana.	
   Seja	
   ela	
  moral,	
   religiosa,	
   social,	
  
sempre	
  se	
  aplica	
  a	
  limitação	
  da	
  ação	
  humana,	
  diferindo	
  apenas	
  quanto	
  a	
  sanção	
  que	
  pode	
  ser	
  administrativa	
  
(aplicação	
  de	
  multa),	
  penal	
  (reclusão),	
  social	
  (linchamento)	
  ou	
  até	
  religiosa	
  (excomunhão).	
  
Kelsen	
   afirma	
   que	
   os	
   comportamentos	
   humanos	
   só	
   são	
   conhecidos	
   enquanto	
   regulados	
   por	
   normas	
   -­‐	
   e	
  
abra-­‐se	
  um	
  parêntesis	
  para	
  que	
  seja	
  posta	
  a	
  dúvida	
  de	
  que	
  um	
  dia	
  a	
  raça	
  humana	
  tenha	
  vivido	
  sem	
  qualquer	
  
tipo	
  de	
  norma,	
  mesmo	
  que	
  seja	
  a	
  norma	
  do	
  ‘instinto’	
  natural	
  dos	
  mamíferos.	
  Logo,	
  prova-­‐se	
  que	
  sempre	
  o	
  
homem	
  foi	
  regulado	
  por	
  algum	
  tipo	
  de	
  norma,	
  e	
  que	
  somente	
  ela	
  evoluiu	
  ao	
  longo	
  do	
  tempo	
  -­‐.	
  as	
  normas	
  
não	
  necessariamente	
  são	
  idênticas	
  em	
  todas	
  as	
  sociedades,	
  e,	
  muitas	
  vezes,	
  apesar	
  de	
  normas	
  idênticas,	
  sua	
  
aplicação	
  ou	
  entendimento	
  é	
  distinto	
  em	
  locais	
  e	
  épocas	
  diferentes.	
  
	
  
Nisso,	
  Von	
  Jhering	
  afirma:	
  “O	
  conteúdo	
  da	
  norma	
  é	
  um	
  pensamento,	
  uma	
  proposição	
  (proposição	
  jurídica),	
  
mas	
  uma	
  proposição	
  de	
  natureza	
  prática,	
  isto	
  é,	
  uma	
  orientação	
  para	
  a	
  ação	
  humana;	
  a	
  norma	
  é,	
  portanto,	
  
uma	
  regra	
  conforme	
  a	
  qual	
  nos	
  devemos	
  guiar.”	
  
	
  
Tércio	
  Ferraz	
  Junior	
  explica	
  que	
  a	
  norma	
  existe	
  porque	
  há	
  uma	
  expectativa	
  por	
  parte	
  dos	
  interlocutores	
  de	
  
que	
  ela	
  seja	
  seguida.	
  Dessa	
  forma,	
  além	
  de	
  se	
  esperar	
  que	
  o	
  mandado	
  sente,	
  quem	
  manda	
  também	
  tem	
  a	
  
expectativa	
  de	
  que	
  sua	
  autoridade	
  fará	
  com	
  que	
  a	
  ordem	
  seja	
  cumprida.	
  No	
  caso	
  do	
  ordenamento	
  jurídico	
  
atual,	
  essa	
  autoridade	
  fica	
   ilustrada	
  pela	
  presença	
  de	
  sanções	
  nas	
  normas,	
  quando	
  se	
  vê,	
  por	
  exemplo,	
  no	
  
art.	
  121	
  do	
  Código	
  Penal	
  Brasileiro:	
  “Matar	
  alguém:	
  pena	
  -­‐	
  reclusão,	
  de	
  6	
  (seis)	
  a	
  20	
  (vinte)	
  anos”.	
  Todo	
  esse	
  
leque	
  de	
  possibilidades	
  que	
  se	
  criam,	
  cumprir,	
  descumprir	
  a	
  norma,	
  a	
  expectativa	
  de	
  que	
  será	
  cumprida,	
  de	
  
que	
   sua	
   autoridade	
   fará	
   com	
   que	
   se	
   cumpram	
   as	
   determinações,	
   caracterizam	
   um	
   outro	
   elemento	
  
fundamental	
  à	
  realidade,	
  a	
  complexidade,	
  definida	
  por	
  Tércio	
  como	
  “um	
  número	
  de	
  possibilidades	
  de	
  ação	
  
maior	
  que	
  o	
  das	
  possibilidades	
  atualizáveis”.	
  
Haja	
  vista	
  de	
  que	
  as	
  relações	
  humanas	
  são	
  complexas,	
  também	
  pode	
  se	
  pensar	
  em	
  uma	
  seletividade	
  natural	
  
às	
  normas.	
  Quando	
  se	
  diz	
  “sente-­‐se!”,	
  já	
  se	
  selecionou	
  a	
  expectativa	
  daquela	
  ordem.	
  E,	
  como	
  nem	
  sempre	
  
sua	
   autoridade	
   acaba	
   sendo	
   respeitada,	
   outro	
   aspecto	
   fundamental	
   da	
  norma	
  é	
   a	
  desilusão,	
  em	
  que	
   fica	
  
claro	
   que	
   a	
   interação	
   humana	
   e	
   sempre	
   passível	
   de	
   contigência	
   (possibilidade	
   ou	
   não	
   de	
   ocorrer	
   uma	
  
expectativa).	
  	
  
Esses	
  três	
  elementos,	
  expectativa,	
  complexidade	
  e	
  seletividade	
  são	
  as	
  regras	
  que	
  estruturam	
  e	
  dão	
  solidez	
  
às	
  relações	
  no	
  ordenamento	
  normativo.	
  
Como	
  fatos	
  básicos	
  a	
  respeito	
  das	
  normas	
  jurídicas	
  pode-­‐se	
  apontar:	
  
1.	
  As	
  normas	
  jurídicas	
  têm	
  por	
  objetivo	
  regular	
  os	
  comportamentos	
  humanos.	
  	
  
2.	
  A	
  norma	
  não	
  apenas	
  comanda,	
  mas	
  também	
  permite	
  e	
  confere	
  competência	
  de	
  poder	
  e	
  de	
  ação	
  .	
  
3.	
   A	
   norma	
   é	
   um	
   dever	
   ser	
   (indica	
   um	
   comportamento	
   adequado	
   mas	
   não	
   tem	
   como	
   garantir	
   seu	
  
cumprimento)-­‐	
  o	
  “ser”	
  corresponde	
  ao	
  ato	
  de	
  vontade	
  do	
  legislador	
  CHECAAAAAR	
  
4.	
   O	
   Estado	
   regula	
   a	
   sociedade	
   pela	
   norma	
   e	
   em	
   locais	
   em	
   que	
   o	
   Estado	
   não	
   esta	
   presente	
   as	
   normas	
  
consideradas	
  como	
  aceitáveis	
  não	
  dominam,	
  abrindo	
  caminho	
  para	
  um	
  desregramento.	
  
	
  
Caráter	
  jurídico	
  da	
  norma	
  
	
  
A	
   norma	
   tem	
   um	
   princípio	
   fundamental	
   para	
   sua	
   aplicabilidade:a	
   força	
   (poder	
   de	
   coerção).	
   Não	
  
necessariamente	
   força	
   física,	
  mas	
   “uma	
   superioridade	
   culturalmente	
   definida	
   (conhecimento,	
   na	
   relação	
  
médico	
  e	
  paciente,	
  por	
  característica	
  antropológica;	
   relação	
  pais	
  e	
   filhos,	
  etc)”.	
  Essa	
   superioridade	
  que	
  se	
  
estabelece	
  do	
  emissor	
  sobre	
  o	
  receptor	
  da	
  mensagem	
  é	
  de	
  natureza	
  hierárquica:	
  o	
  emissor	
  se	
  põe	
  como	
  
autoridade	
  perante	
  o	
  receptor,	
  que	
  se	
  enquadra	
  como	
  sujeito.”	
  
Sem	
  essa	
  relação	
  autoridade	
  /	
  sujeito,	
  uma	
  ordem	
  não	
  seria	
  cumprida,	
  pois	
  não	
  haveria	
  razão	
  para	
  sê-­‐lo.	
  
Mas	
   essa	
   caracterização	
   de	
   força,	
   no	
   ordenamento	
   jurídico,	
   se	
   dá	
   de	
   uma	
   forma	
   diferente,	
   menos	
  
substancial.	
  Ela	
  se	
  dá	
  pela	
  institucionalização	
  dessa	
  relação	
  de	
  autoridade,	
  isto	
  é,	
  na	
  personificação	
  jurídica	
  
da	
   força,	
   mais	
   comumente	
   na	
   figura	
   do	
   Estado.	
   A	
   melhor	
   forma	
   de	
   institucionalizá-­‐las	
   é	
   pela	
   maneira	
  
democrática,	
  em	
  que	
  há	
  um	
  consenso	
  de	
  que	
  quem	
  verdadeiramente	
  normatizou	
  determinadas	
  escolhas	
  foi	
  
a	
  população,	
  por	
  intermédio	
  dos	
  seus	
  representantes.	
  
O	
  que	
   faz	
  uma	
  norma	
  ser	
   jurídica,	
  portanto	
  é	
   seu	
  maior	
  grau	
  de	
   institucionalização,	
  que	
   faz	
   com	
  que	
  o	
  
cometimento	
   da	
   população	
   em	
   acata-­‐la	
   seja	
   maior	
   em	
   relação	
   ao	
   das	
   demais	
   (norma	
   jurídica	
   =	
   norma	
  
decretada	
  pelo	
  estado)	
  
	
  
Concepção	
  dogmática	
  da	
  norma:	
  TEORIA	
  DA	
  NORMA	
  
	
  
Tércio	
   Ferraz	
   Jr.	
   apresenta	
   três	
   dos	
   paradigmas	
   de	
   norma	
   jurídica	
   segundo	
   a	
   Dogmática	
   Jurídica,	
   ou	
   seja,	
   a	
  
norma	
  enquanto:	
  
PROPOSIÇÃO:	
   regente	
   da	
   conduta	
   independentemente	
   da	
   vontade	
   de	
   quem	
   a	
   criou	
   e	
   daquele	
   a	
   quem	
   se	
  
endereça	
  
Obs:	
  para	
  Kelsen	
  o	
  termo	
  proposição	
  remete	
  ao	
  enunciado	
  de	
  uma	
  norma	
   jurídica,	
   isto	
  é,	
  a	
  uma	
  reconstrução	
  racional	
  operada	
  pelos	
  cientistas	
  do	
  
direito	
  suscetível	
  a	
  validade	
  ou	
  falsidade.	
  Não	
  seria,	
  portanto,	
  o	
  ato	
  de	
  vontade	
  de	
  uma	
  autoridade	
  competente!	
  (=	
  norma	
  jurídica).	
  
PRESCRIÇÃO:	
   regente	
   da	
   conduta	
   independentemente	
   da	
   vontade	
   daquele	
   a	
   quem	
   se	
   endereça	
   mas	
  
dependente	
   da	
   vontade	
   da	
   fonte	
   que	
   a	
   emanou	
   (seria,	
   no	
   exemplo	
   absolutista,	
   a	
   vontade	
   do	
   rei).	
   Deve-­‐se	
  
atentar	
  que	
  a	
  adoção	
  do	
  modelo	
  prescritivo	
  resulta	
  em	
  alterações	
  na	
  hermenêutica	
  (interpretação	
  do	
  direito)	
  já	
  
que	
  se	
  considera	
  relevante	
  a	
  vontade	
  real	
  da	
  autoridade	
  normativa.	
  
COMUNICAÇÃO:	
  neutralizadora	
  da	
  contingencia	
   (frustração	
  de	
  uma	
  expectativa	
  pela	
  experiência).	
  Assume	
  um	
  
papel	
  meramente	
  neutralizante	
  por	
  não	
  poder	
  elimina-­‐la.	
  Este	
  modelo	
  da	
  norma	
  como	
  fenômeno	
  linguístico	
  é	
  
desenvolvido	
  pelo	
  autor	
  que	
  admite	
  o	
  Direito	
  como	
  um	
  meio	
  de	
  tornar	
  a	
  realidade	
  mais	
  previsível,	
  de	
  proteger	
  
as	
  expectativas	
  de	
  eventuais	
  frustrações.	
  	
  
	
  
Direito	
   -­‐	
   normas	
   jurídicas	
   (expectativas	
   contrafáticas-­‐	
   que	
   continuam	
   operando	
   independentemente	
   da	
  
realização	
  de	
  seus	
  ditames)	
  	
  =	
  mecanismos	
  que	
  procuram	
  conferir	
  duração	
  estável	
  as	
  expectativas	
  
	
  
Para	
  definir	
  a	
  norma	
  pela	
  ótica	
  dogmática	
  deve-­‐se,	
  portanto,	
  se	
  atentar	
  para:	
   (i)	
  exame	
  do	
  caráter	
  prescritivo:	
  
comando,	
  qualificativa	
  de	
  conduta	
  ou	
  regra	
  organizacional;	
   (ii)	
  relação	
  entre	
  os	
  agentes	
  e	
  sua	
  qualificação;	
  (iii)	
  
qualificação	
  dos	
  fatos	
  juridicamente	
  relevantes	
  e	
  (iv)	
  a	
  impositividade	
  do	
  direito	
  em	
  face	
  da	
  liberdade	
  humana.	
  
Assim	
  a	
  norma	
   jurídica	
  é	
   tida	
   como	
  expressão	
  da	
  expectativa	
   contrafática,	
   institucionalizada	
  e	
  de	
   conteúdo	
  
generalizável.	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
Concepção	
  zetética	
  da	
  norma:	
  Juridicidade	
  da	
  norma	
  
	
  
A	
  norma	
  é	
  uma	
  mensagem	
  que	
  se	
  estabelece	
  a	
  nível	
  de	
  relato	
  e	
  cometimento.	
  	
  
O	
  RELATO	
  seria	
  a	
  mensagem	
  emitida	
  pelo	
  emissor,	
  ao	
  passo	
  que	
  o	
  COMETIMENTO	
  seria	
  o	
  contexto	
  em	
  que	
  se	
  dá	
  
esse	
  relato.	
  	
  
A	
   interação	
  entre	
  estes	
  níveis,	
   isto	
  é	
  a	
  determinação	
  do	
  significado	
  do	
  relato	
  de	
  acordo	
  com	
  o	
  contexto	
   (relato	
  
subordinado	
   a	
   causalidade!),	
   estabeleceria	
  ora	
  um	
   relação	
  de	
   coordenação-­‐igualdade,	
  ora	
  de	
   subordinação-­‐diferença	
  
entre	
  emissor	
  e	
  seu	
  receptor.	
  	
  
Segundo	
  a	
  perspectiva	
   zetética	
   (questionadora	
  dos	
  princípios	
   dos	
   fatos)	
  a	
   juridicidade	
  da	
  norma,	
   como	
   já	
   foi	
  
dito,	
  é	
  instaurada	
  quando	
  o	
  cometimento	
  desta	
  se	
  sobrepõe	
  ao	
  das	
  demais,	
  o	
  que	
  caracteriza	
  um	
  elevado	
  grau	
  
de	
   institucionalização.	
   O	
   cometimento	
   tende	
   a	
   sobrepor-­‐se	
   quando	
   há	
   um	
   pré-­‐disposição	
   da	
   população	
   em	
  
aceitar	
  a	
  norma,	
  pré-­‐disposição	
  esta,	
  gerada	
  pela	
  existência	
  prévia	
  de	
  algum	
  procedimento	
  que	
  regula	
  a	
  atuação	
  
da	
  autoridade	
  sobre	
  a	
  regra.	
  	
  
	
  
A	
  norma	
  e	
  a	
  regulamentação	
  do	
  comportamento	
  humano	
  
	
  
A	
   concepção	
   da	
   norma	
   para	
   Kelsen	
   é	
   sintática,	
   enquanto	
   que	
   para	
   Tércio	
   a	
   norma	
   tem	
   uma	
   concepção	
  
pragmática,	
   que	
   funciona	
   como	
   mecanismo	
   de	
   interação	
   entre	
   autoridade	
   e	
   sujeito,	
   como	
   uma	
   relação	
  
institucionalizada.	
  
O	
   juízo	
   em	
   que	
   se	
   enuncia	
   que	
   um	
   ato	
   de	
   conduta	
   humana	
   constitui	
   um	
   ato	
   jurídico	
   é	
   o	
   resultado	
   de	
   uma	
  
interpretação	
   específica,	
   a	
   saber,	
   de	
   uma	
   interpretação	
   normativa.	
   A	
   norma	
   que	
   estabelece	
   que	
   um	
  
determinado	
  ato	
  seja	
   jurídico	
  é	
  produzida	
  por	
  um	
  ato	
   jurídico,	
  que	
  recebe	
  sua	
  significação	
   jurídica	
  de	
  outra	
  
norma	
  (tautologia).	
  O	
  que	
  transforma	
  esse	
  fato	
  num	
  ato	
  jurídico	
  é	
  o	
  sentido	
  objetivo	
  que	
  está	
  ligado	
  a	
  esse	
  ato,	
  
sua	
  significação.	
  	
  
Para	
  um	
  ato	
   jurídico	
   ter	
  o	
   sentido	
  desejado	
  no	
  sentido	
  subjetivo	
  e	
  objetivo,	
  é	
  preciso	
  que	
  o	
  conteúdo	
  de	
  um	
  
acontecer	
  fático	
  coincida	
  com	
  o	
  conteúdo	
  de	
  uma	
  norma	
  considerada	
  válida.	
  	
  
	
  
KELSENPara	
  Kelsen	
  o	
  Direito	
  é	
  um	
  conjunto	
  de	
  normas	
  que	
  regulam	
  o	
  comportamento	
  humano,	
  por	
  meio	
  do	
  dever	
  
ser:	
  “Quando	
  um	
  indivíduo,	
  através	
  de	
  qualquer	
  ato,	
  exprime	
  a	
  vontade	
  de	
  que	
  um	
  outro	
  indivíduo	
  se	
  conduza	
  
de	
  determinada	
  maneira,	
  quando	
  ordena	
  ou	
  permite	
  esta	
  conduta	
  ou	
  confere	
  o	
  poder	
  de	
  a	
  realizar,	
  o	
  sentido	
  do	
  
seu	
   ato	
   não	
   pode	
   enunciar-­‐se	
   ou	
   descrever-­‐se	
   dizendo	
   que	
   o	
   outro	
   conduzirá	
   dessa	
   maneira,	
   mas	
   somente	
  
dizendo	
  que	
  o	
  outro	
  se	
  deverá	
  conduzir	
  dessa	
  maneira”.	
  
Assim,	
   a	
   norma	
   não	
   apenas	
   comanda,	
  mas	
   também	
  permite	
   e	
   confere	
   competência	
   de	
   poder	
   e	
   de	
   ação.	
   A	
  
norma	
  é	
  um	
  dever	
  ser	
  e	
  o	
  ato	
  de	
  vontade	
  de	
  que	
  ela	
  constitui	
  o	
  sentido	
  é	
  o	
  ser.	
  O	
  dever	
  ser	
  é	
  dirigido	
  a	
  um	
  ser.	
  
A	
  conduta	
  que	
  é	
  e	
  a	
  conduta	
  que	
  deve	
  ser	
  não	
  são	
  idênticas,	
  mas	
  esta	
  equivale	
  àquela	
  em	
  toda	
  medida.	
  	
  
“Dever	
   ser”	
   é	
   o	
   sentido	
   subjetivo	
   de	
   todo	
   o	
   ato	
   de	
   vontade	
   de	
   um	
   indivíduo	
   que	
   intencionalmente	
   visa	
   a	
  
conduta	
  de	
  outro.	
  Quando	
  esse	
  ato	
  tiver	
  também	
  como	
  objetivo	
  o	
  sentido	
  de	
  dever	
  ser	
  é	
  que	
  se	
  torna	
  uma	
  
norma.	
  Logo,o	
  sentido	
  subjetivo	
  dos	
  atos	
  que	
  constituem	
  a	
  situação	
  fática	
  do	
  costume	
  não	
  é	
  logo	
  e	
  desde	
  o	
  
início	
  um	
  “dever	
  ser”	
  (não	
  é	
  a	
  priori	
  uma	
  norma	
  jurídica).	
  Em	
  uma	
  comunidade	
  com	
  determinado	
  costume	
  todos	
  
os	
   integrantes	
   terão	
  que	
  agir	
  a	
  partir	
  daquele	
  determinado	
  costume,	
  a	
   fim	
  de	
  se	
  evitar	
  censuras	
  e	
   repressões	
  
pela	
   comunidade.	
   Com	
   isso,	
   a	
   função	
   fática	
   do	
   costume	
   se	
   transforma	
   numa	
   vontade	
   coletiva	
   (moral)	
   com	
  
sentido	
  subjetivo	
  de	
  dever	
  ser.	
  Os	
  costumes	
  podem	
  estabelecer	
  normas	
  morais	
  e	
  normas	
  jurídicas.	
  	
  
Nesse	
   contexto	
   cabe	
   considerar	
   que	
   uma	
   norma	
   não	
   tem	
   de	
   ser	
   efetivamente	
   posta	
   a	
   sociedade	
   (ser	
  
positivada)	
  para	
  ser	
  válida,	
  ela	
  pode	
  também	
  estar	
  como	
  pressuposta	
  no	
  pensamento.	
  	
  
Outro	
  ponto	
  a	
  ser	
  assinalado	
  é	
  que	
  a	
  vigência	
   (existência)	
  da	
  norma	
  pertence	
  à	
  ordem	
  do	
  dever	
  ser,	
  e	
  é	
  	
  
distinguida	
  da	
  eficácia	
  da	
  norma.	
  
	
  A	
  norma	
  ser	
  vigente	
  (valer)	
  não	
  significa	
  que	
  ela	
  é	
  eficaz	
  (obedecida	
  e	
  respeitada	
  em	
  todos	
  os	
  sentidos).	
  	
  
Uma	
  norma	
  que	
  não	
  é	
  aplicada	
  em	
  nenhum	
  sentido	
  não	
  é	
  vigente.	
  	
  
A	
  vigência	
  de	
  todas	
  as	
  normas	
  em	
  geral	
  que	
  regulam	
  a	
  conduta	
  humana	
  é	
  uma	
  vigência	
  espaço-­‐temporal.	
  
A	
  vigência	
  pode	
  ser	
  por	
  tempo	
  indeterminado	
  ou	
  não,	
  e	
  abranger	
  todo	
  o	
  território	
  nacional	
  ou	
  apenas	
  um	
  
espaço	
  previamente	
  estabelecido	
  e	
  delimitado	
  pela	
  norma.	
  	
  
Além	
  disso,	
  a	
  norma	
  tem	
  um	
  domínio	
  de	
  validade	
  pessoal	
  (que	
  se	
  refere	
  aos	
  elementos	
  da	
  conduta	
  humana	
  
e	
  pode	
  ser	
  limitada	
  ou	
  ilimitada)	
  e	
  um	
  domínio	
  de	
  validade	
  material.	
  	
  
A	
  norma	
   regula	
   a	
   conduta	
   humana,	
  estabelecendo	
   quais	
   ações	
   devem	
   ser	
   praticadas	
   e	
   quais	
   devem	
   ser	
  
omitidas.	
   A	
   conduta	
   humana	
   é	
   regulada	
   positivamente	
   por	
   um	
   ordenamento	
   positivo	
   quando	
   a	
   um	
  
indivíduo	
  é	
  prescrita	
  a	
  realização	
  ou	
  a	
  omissão	
  de	
  um	
  determinado	
  ato.	
  E	
  também	
  quando	
  a	
  esse	
  indivíduo	
  
é	
   conferido	
   o	
   poder	
   ou	
   a	
   competência	
   para	
   produzir	
   determinadas	
   consequências.	
   É	
   regulada	
  
negativamente	
  quando,	
  não	
  é	
  nem	
  proibida	
  nem	
  positivamente	
  permitida	
  (positivada).	
  
A	
  ciência	
  jurídica	
  apenas	
  apreende	
  a	
  conduta	
  humana	
  enquanto	
  esta	
  constitui	
  conteúdo	
  de	
  normas	
  jurídicas	
  
(nulo	
   crime	
   nula	
   pena..).	
   O	
   sentido	
   do	
   ato	
   produtor	
   de	
   Direito	
   (direito	
   positivo-­‐	
   que	
   coloca	
   a	
   norma)	
   é	
  
diferente	
  do	
  sentido	
  da	
  proposição	
  jurídica	
  que	
  descreve	
  o	
  Direito	
  (direito	
  dogmático).	
  A	
  ciência	
  jurídica	
  tem	
  
por	
   missão	
   conhecer	
   e	
   descrever	
   o	
   Direito	
   por	
   base	
   no	
   	
   conhecimento	
   adquirido	
   (empírico).	
   Os	
   órgãos	
  
jurídicos,	
  por	
  sua	
  vez,	
  têm	
  por	
  objetivo	
  produzir	
  o	
  Direito	
  para	
  que	
  ele	
  possa	
  então	
  ser	
  conhecido	
  e	
  descrito	
  
pela	
  ciência	
  jurídica.	
  
Para	
  Kelsen	
  as	
  proposições	
   jurídicas	
   formuladas	
  pela	
  ciência	
  do	
  Direito	
  não	
  são,	
  pois,	
   simples	
   repetição	
  
das	
   normas	
   jurídicas	
   postas	
   pela	
   autoridade	
   jurídica	
   independentemente	
   da	
   vontade	
   desta	
   e	
   de	
   seu	
  
receptor	
   (mas	
   sim	
   seu	
   enunciado).	
   O	
   dever	
   ser	
   da	
   proposição	
   jurídica	
   tem	
   um	
   sentido	
   descritivo	
   e	
   não	
  
prescritivo	
  como	
  o	
  dever	
  ser	
  da	
  norma	
  jurídica.	
  
	
  
TÉRCIO	
  
Para	
   Tércio	
   as	
   normas	
   são	
   mensagens	
   pelas	
   quais	
   o	
   emissor	
   coloca-­‐se	
   hierarquicamente	
   acima	
   de	
   seu	
  
receptor	
  para	
  exigir	
  uma	
  conduta,	
  um	
  “dever	
  ser”	
  que	
  pode	
  ou	
  não	
  ser	
  cumprido	
  (se	
  substancializar	
  em	
  ser).	
  
As	
   normas	
   jurídicas	
   tratam-­‐se,	
   portanto,	
   de	
  mecanismos	
   de	
   comunicação	
   entre	
   a	
   autoridade	
   soberana	
  
institucionalizada	
  e	
  aqueles	
  que	
  como	
  sujeitos	
  a	
  reconhecem.	
  	
  
	
  
Liberdade:	
  todos	
  sentem	
  quando	
  perdem,	
  mas	
  ninguém	
  sabe	
  dizer	
  o	
  que	
  é	
  
	
  
Em	
   seus	
   respectivos	
   textos	
   os	
   autores	
   Tércio	
   Sampaio,	
   H.	
   Kelsen	
   e	
   Dworkin	
   expõem	
   suas	
   ideias	
   acerca	
   da	
  
liberdade,	
  no	
  que	
  diz	
  respeito	
  a	
  sua	
  significação	
  e	
  expressão	
  na	
  sociedade.	
  	
  
Tércio	
  Sampaio	
  em	
  “Liberdade	
  de	
   informação	
  e	
  privacidade	
  ou	
  o	
  paradoxo	
  da	
   liberdade”	
   discorre	
  acerca	
  da	
  
relação	
  tensional	
  entre	
  o	
  direito	
  a	
  privacidade	
  e	
  o	
  de	
  liberdade	
  de	
  imprensa	
  e	
  opinião,	
  valendo-­‐se	
  do	
  conflito	
  
de	
   direitos	
   para	
   conjecturar	
   o	
   significado	
   de	
   liberdade.	
   O	
   autor	
   faz	
   uma	
   breve	
   apresentação	
   de	
   como	
   a	
  
divergência	
   se	
   manifesta	
   no	
   âmbito	
   do	
   judiciário	
   (cita-­‐se	
   a	
   regra	
   do	
   “New	
   York	
   Times”	
   com	
   o	
   princípio	
   da	
  
“actual	
   malice”)	
   e	
   com	
   a	
   introdução	
   da	
   noção	
   de	
   “imprensa	
   do	
   marketing	
   do	
   escândalo”	
   aponta	
   para	
   a	
  
prevalência	
  do	
  pragmatismo	
  sob	
  a	
  constitucionalidade.	
  Para	
  explica-­‐la	
  apresenta	
  o	
  paradoxo	
  da	
  consciência	
  
livre	
  que,	
  colocando-­‐se	
  em	
  termos	
  da	
  relação	
  entre	
  decisão	
  da	
  consciênciaindividual	
  e	
  as	
  prescrições	
  da	
  norma	
  
jurídica	
  do	
  Estado,	
   se	
   traduz	
  na	
  coexistência	
  das	
   liberdades	
  de	
  conduta	
   (subjetiva)	
  e	
  de	
   consciência	
   (ou	
  de	
  
conformação-­‐	
   objetiva).	
   A	
   partir	
   deste	
   ponto	
   procura	
   definir	
   “liberdade”	
   valendo-­‐se	
   para	
   tal	
   da	
   estrutura	
  
conceitual	
   de	
   Freytag-­‐Loringhoff	
   ,	
   segundo	
   a	
   qual	
   deve-­‐se	
   ponderar	
   a	
   noção	
   de	
   vinculação	
   e	
   valorização	
  
hierárquica	
   (considerar	
   a	
   “liberdade	
   de”	
   e	
   “liberdade	
   para”),	
   bem	
   como	
   da	
   “Teoria	
   do	
   Status”.	
   Por	
   esta	
  
última,	
  Tércio	
  pondera	
  o	
  direito	
  a	
  liberdade	
  como	
  a	
  omissão	
  da	
  interferência	
  do	
  Estado	
  na	
  esfera	
  do	
  indivíduo,	
  
mas	
   no	
   final	
   considerando	
   este	
   um	
   conceito	
   vazio	
   por	
   ser	
   meramente	
   negativo-­‐	
   o.Assim,	
   parte	
   para	
   o	
  
pressuposto	
  de	
  que	
  a	
  imperatividade	
  da	
  norma	
  tem	
  como	
  caracteres	
  estruturais	
  uma	
  finalidade	
  (objetivo	
  de	
  
influenciar	
   a	
   autodeterminação	
   do	
   ser)	
   e	
   um	
   imediatismo	
   (exigir	
   uma	
   postura,	
   independentemente	
   do	
  
interesse	
  do	
  ser),	
   concluindo	
  que	
  para	
   se	
  definir	
  o	
  que	
  é	
   liberdade	
  deve-­‐se	
  centrar	
  nos	
  efeitos	
  que	
  a	
  norma	
  
assim	
   caracterizada	
   provoca	
   na	
   conduta.	
   Constatando	
   que	
   toda	
   normatividade	
   freia	
   a	
   motivação	
   do	
   ato,	
  
Tércio	
  conclui	
  que	
  a	
  liberdade	
  tem	
  algo	
  que	
  a	
  impulsiona,	
  ou	
  seja,	
  “é	
  algo	
  que	
  se	
  promove	
  e	
  realiza”.	
  	
  
Já	
  Kelsen	
  no	
  cap.	
  III	
  item	
  10	
  de	
  sua	
  obra	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  procura	
  conceituar	
  “liberdade”	
  a	
  partir	
  de	
  um	
  
paralelo	
  entre	
  lei	
  jurídica	
  e	
  lei	
  natural.	
  O	
  autor	
  distingue	
  a	
  liberdade	
  do	
  ser	
  quando	
  este	
  é	
  parte	
  da	
  natureza	
  (o	
  
ser	
  é	
  livre	
  quando	
  sua	
  conduta	
  independe	
  de	
  outros	
  fatos	
  naturais)	
  ou	
  parte	
  do	
  Estado	
  (o	
  ser	
  é	
  livre	
  quando	
  é	
  
imputável).	
   A	
   imputação	
   para	
   Kelsen	
   advém	
   da	
   causalidade	
   pois	
   para	
   ele	
   as	
   vontades	
   do	
   indivíduo	
   são	
  
produzidas	
   por	
   fatores	
   externos,	
   dentre	
   os	
   quais	
   está	
   a	
   própria	
   ordem	
   normativa	
   (que	
   induz	
   os	
   homens	
   as	
  
condutas	
  por	
  ela	
  prescritas).	
  Os	
  conceitos	
  de	
  causalidade	
  (cadeia	
  de	
  causas	
  geradas	
  por	
  suas	
  predecessoras	
  e	
  
geradoras	
   de	
   suas	
   sucessoras)	
   e	
   imputação	
   (pelo	
   qual	
   se	
   declara	
   a	
   responsabilidade	
   jurídica	
   do	
   ser)	
   não	
   se	
  
confundem	
  dado	
  que	
  esta	
  última	
  apresenta	
  um	
  ponto	
   terminal	
   (obediência	
  ou	
  não	
  do	
  “dever-­‐ser”=	
  conduta	
  
humana).	
   Para	
   Kelsen,	
   o	
   determinismo	
   causal	
   da	
   vontade	
   é	
   a	
   condição	
   necessária	
   para	
   a	
   imputação,	
   e	
   esta	
  
última	
  é	
  fonte	
  inegável	
  da	
  liberdade	
  humana.	
  Assim,	
  a	
  liberdade	
  do	
  homem	
  não	
  estaria	
  na	
  definição	
  de	
  suas	
  
vontades	
  (verdadeiramente	
  determinadas	
  por	
  vias	
  causais)	
  mas	
  sim	
  em	
  sua	
  conduta	
  final	
  de	
  obedecer	
  ou	
  não	
  
a	
  norma	
  (conduta	
  esta	
  que	
  serve	
  de	
  ponto	
  final	
  para	
  a	
  imputação).	
  O	
  autor	
  conclui	
  assim	
  que	
  “Não	
  se	
  imputa	
  
algo	
  ao	
  homem	
  porque	
  ele	
  é	
  livre,	
  mas,	
  ao	
  contrario,	
  o	
  homem	
  é	
  livre	
  porque	
  se	
  lhe	
  imputa	
  algo”.	
  	
  
Dworkin,	
  por	
  sua	
  vez,	
  concebe	
  a	
  liberdade	
  como	
  premissa	
  de	
  se	
  fazer	
  o	
  que	
  deseja	
  sem	
  violar	
  os	
  direitos	
  dos	
  
outros,	
   impondo	
  assim	
  a	
  proteção	
  da	
  segurança	
  ou	
  propriedade	
  alheia	
   como	
  restrição	
  a	
  uma	
   reivindicação	
  
mais	
  abrangente	
  deste	
  direito	
  fundamental.	
  Admite	
  que	
  no	
  sentido	
  simplório	
  de	
  liberdade	
  como	
  licença	
  há	
  um	
  
evidente	
  conflito	
  entre	
  esse	
  direito	
  e	
  o	
  de	
  igualdade,	
  dado	
  que	
  este	
  último	
  é	
  assegurado	
  por	
  leis	
  que	
  por	
  sua	
  
vez	
  limitam	
  o	
  primeiro.	
  Considera	
  portanto	
  necessária	
  uma	
  apreensão	
  mais	
  sensata	
  acerca	
  de	
  cada	
  um	
  desses	
  
direitos	
   propondo	
   a	
   adoção	
   do	
   conceito	
   de	
   antiutilitarismo*,	
   que	
   determina	
   o	
   prevalecer	
   de	
   um	
   direito	
  
individual	
  perante	
  um	
  interesse	
  do	
  Estado	
  que	
  a	
  ele	
  se	
  contraponha.	
  Para	
  defender	
  seu	
  ponto	
  de	
  vista	
  o	
  autor	
  
busca	
   ir	
   além	
  das	
   consequências	
   advindas	
   da	
   restrição	
   sobre	
   a	
   liberdade	
   individual	
   por	
   parte	
   do	
   estado,	
   de	
  
modo	
  a	
  centrar	
  sua	
  argumentação	
  na	
  questão	
  da	
  igualdade.	
  Sustenta	
  que	
  um	
  governo	
  deve	
  tratar	
  as	
  pessoas	
  
com	
  igual	
  consideração	
  e	
  igual	
  respeito	
  e	
  assim,	
  apresentando	
  um	
  quadro	
  em	
  que	
  igualdade	
  e	
  liberdade	
  não	
  
se	
  contradizem.	
  Cabe	
  destacar	
  ainda	
  que	
  a	
  concepção	
  de	
  liberdade	
  de	
  Dworkin	
  é	
  não	
  só	
  positiva	
  como	
  ainda	
  
dinâmica;	
  está	
  vinculada	
  a	
  um	
  “valor”	
  que	
  determina	
  a	
  validade	
  de	
  seu	
  reconhecimento	
  como	
  direito	
  (a	
  dita	
  
“liberdade	
  básica	
  e	
  importante”)	
  ou	
  não.	
  	
  
*Utilitarismo:	
  as	
  ações	
  sociais	
  do	
  Estado	
  devem	
  buscar	
  o	
  bem	
  estar	
  da	
  sociedade	
  como	
  um	
  TODO.	
  	
  
Tese	
  de	
  Dworkin:	
  Esta	
  busca	
  deve	
  ser	
  mediada	
  pelo	
  “direito	
  forte”	
  já	
  que	
  nem	
  tudo	
  o	
  que	
  é	
  mais	
  conveniente	
  
para	
  a	
  sociedade	
  é	
  mais	
  justo	
  ou	
  adequado	
  (ex:	
  escravização).	
  	
  Por	
  “direito	
  forte”	
  entende-­‐se	
  um	
  direito	
  capaz	
  
de	
  se	
  impor	
  mesmo	
  que	
  em	
  detrimento	
  do	
  agrado	
  da	
  maioria	
  e	
  que	
  visa	
  com	
  isso	
  garantir	
  o	
  igual	
  tratamento	
  
das	
  pessoas	
  pelo	
  estado	
  (=igualdade),	
  que	
  afinal	
  é	
  o	
  que	
  define	
  as	
  liberdades	
  de	
  maior	
  valor.	
  	
  
	
  
Direito	
  a	
  liberdade	
  e	
  conflito	
  liberdade	
  x	
  igualdade	
  
	
  
A	
  valorização	
  da	
   liberdade	
  e	
   a	
   consideração	
  desta	
   como	
  um	
  direito	
   inato	
   ao	
  homem	
  ocorreu	
  durante	
   sob	
   a	
  
égide	
  do	
  Liberalismo	
  do	
  séc.	
  XIX.	
  Atualmente	
  muitas	
  são	
  as	
  criticas	
  aos	
  liberais	
  clássicos,	
  acusados	
  não	
  raros	
  de	
  
conservadores,	
  mas	
  é	
  igualmente	
  notória	
  a	
  defesa	
  desta	
  condição	
  (a	
  de	
  liberdade)	
  como	
  um	
  direito.	
  
Entretanto,	
  vê-­‐se	
  ainda	
  hoje	
  que	
  o	
  paradigma	
  de	
  igualdade	
  e	
  liberdade	
  não	
  consegue	
  obter	
  eficaz	
  solução.	
  	
  
Dworkin	
  atesta:	
  “É	
  possível,	
  afirma-­‐se,	
  que	
  os	
  pobres,	
  os	
  negros,	
  os	
  carentes	
  de	
  educação	
  e	
  os	
  trabalhadores	
  
não	
  especializados	
  tenham	
  um	
  direito	
  abstrato	
  à	
  igualdade,	
  mas	
  os	
  prósperos,	
  os	
  brancos,	
  os	
   instruídos,	
  e	
  os	
  
trabalhadores	
  especializados	
  também	
  tem	
  um	
  direito	
  à	
   liberdade.	
  Qualquer	
  tentativa	
  de	
  reorganização	
  social	
  
no	
  sentido	
  de	
  favorecero	
  primeiro	
  conjunto	
  de	
  direitos	
  deve	
  levar	
  em	
  conta	
  e	
  respeitar	
  o	
  segundo.	
  […]	
  Todos	
  
reconhecem	
   a	
   necessidade	
   de	
   se	
   chegar	
   a	
   um	
   acordo	
   entre	
   igualdade	
   e	
   liberdade.	
   Qualquer	
   parcela	
   de	
  
legislação	
  social	
  importante,	
  desde	
  a	
  política	
  tributária	
  até	
  os	
  projetos	
  de	
  integração,	
  é	
  moldada	
  pela	
  suposta	
  
tensão	
  entre	
  esses	
  dois	
  objetivos”	
  (Dworkin)	
  
Dessa	
   forma,	
   cabe	
   ressaltar	
   que	
   a	
   busca	
   pela	
   igualdade,	
   seja	
   social,	
   seja	
   racial,	
   interfere	
   direta	
   ou	
  
indiretamente	
   na	
   liberdade	
   de	
   quem	
   está	
   privilegiado	
   na	
   sociedade;	
   frisa-­‐se,	
   porém,	
   que,	
   no	
   Brasil,	
   essa	
  
busca	
   incessante	
  pela	
   igualdade	
  está	
  prevista	
  na	
  Carta	
  Constitucional	
  de	
  1988,	
  art.	
  3º,	
   incisos	
   III	
   e	
   IV,	
   logo	
  
sendo	
  necessária	
  diante	
  da	
  “liberdade	
  absoluta”.	
  
Nesse	
   sentido,	
  o	
  que	
  cabe	
  se	
  ponderar	
  é	
  o	
  grau	
  de	
   inserção	
  que	
  a	
   igualdade	
  deve	
   ter	
  no	
  cerceamento	
  das	
  
liberdades.	
   Quando	
   se	
   impõe	
   que	
   crianças	
   sejam	
   transportadas	
   de	
   seus	
   bairros	
   de	
   residência	
   a	
   outros	
   cuja	
  
população	
   não	
   siga	
   o	
   mesmo	
   “padrão”	
   étnico	
   (uma	
   criança	
   afrodescendente	
   ser	
   transportada	
   a	
   um	
   bairro	
  
caucasiano	
  e	
  vice-­‐versa)	
  para	
  que	
  as	
  escolas	
  tenham	
  maior	
  heterogeneidade	
  étnica	
  -­‐	
  como	
  se	
  viu	
  nos	
  Estados	
  
Unidos	
  na	
  técnica	
  de	
  busing	
  -­‐	
   ,	
   fica	
  claro	
  que	
  a	
  tênue	
  linha	
  do	
  razoável	
  foi	
  transposta.	
  Entretanto,	
  quando	
  se	
  
tanta	
  reintegrar	
  à	
  sociedade	
  intelectual	
  um	
  jovem	
  sócio-­‐economicamente	
  desfavorecido	
  pelo	
  sistema	
  de	
  cotas	
  
universitárias	
   -­‐	
   como	
   se	
   vê	
   no	
   Brasil	
   -­‐,	
   tal	
   cerceamento	
   se	
   faz,	
   não	
   só	
   desejável,	
   como	
   necessário	
   para	
   a	
  
superação	
  das	
  desigualdades.	
  
Tais	
   leis	
   acabam	
   por	
   não	
   causar	
   um	
   cerceamento	
   da	
   liberdade,	
   exatamente	
   pelo	
   fato	
   de	
   promoverem	
   as	
  
liberdades.	
   Elas	
   apenas	
   restringem-­‐na	
   de	
  modo	
   a	
   que	
   a	
   igualdade	
   seja	
   plenamente	
   exercida.	
   Isso	
   fica	
   claro	
  
quando	
  se	
  afirma	
  que	
  “qualquer	
  lei	
  é	
  uma	
  ‘infração’	
  contra	
  a	
  liberdade	
  e	
  que,	
  embora	
  algumas	
  dessas	
  infrações	
  
possam	
  ser	
  necessárias,	
  é	
  obscurantismo	
  fingir	
  que	
  elas	
  não	
  constituem	
  uma	
  infração.	
  Neste	
  sentido	
  neutro	
  e	
  
abrangente	
  da	
  liberdade	
  como	
  licença,	
  é	
  evidente	
  que	
  há	
  uma	
  competição	
  entre	
  liberdade	
  e	
  igualdade.	
  As	
  leis	
  
são	
  necessárias	
  para	
  proteger	
  a	
  igualdade	
  e,	
  inevitavelmente,	
  envolvem	
  limitações	
  da	
  liberdade”,	
  mas	
  somente	
  
limitações,	
  não	
  um	
  total	
  cerceamento.	
  
Tão	
  logo	
  chega-­‐se	
  à	
  conclusão	
  de	
  que	
  as	
  leis,	
  fundamentadas	
  pelo	
  princípio	
  da	
  igualdade,	
  podem	
  -­‐	
  e	
  devem	
  -­‐	
  
limitar	
  a	
  liberdade	
  para	
  promover	
  a	
  igualdade,	
  cabe	
  ressaltar	
  que	
  isso	
  é	
  legítimo	
  e	
  constitucional,	
  na	
  medida	
  
que	
   se	
   aplica	
   o	
   ‘Princípio	
   da	
   Dosagem’	
   de	
   Direitos	
   e	
   Garantias	
   Fundamentas	
   (CF,	
   Art.	
   5º)	
   limitando	
   a	
  
liberdade	
  
para	
  a	
  promoção	
  da	
  igualdade	
  (ambas	
  garantias	
  compreendidas	
  em	
  tal	
  artigo	
  da	
  Carta	
  Constitucional).	
  
	
  
Como	
  exemplo	
  exímio	
  tem-­‐se	
  o	
  caso	
  prático	
  da	
  “Liberdade	
  de	
  Fumar”.	
  Uma	
  vez	
  definido	
  o	
  que	
  é	
  liberdade	
  e	
  
seu	
  campo	
  de	
  atuação	
  (qualquer	
  que	
  seja	
  ele	
  não	
  interferindo	
  em	
  Direitos	
  e	
  Garantias	
  Fundamentais	
  do	
  art.	
  5º	
  
da	
   Constituição	
   Federal),	
   resta	
   a	
   dúvida	
   referente	
   à	
   Lei	
   Federal	
   n.	
   9294/1996	
   que	
   estabelece	
   a	
   restrição	
   de	
  
locais	
  passíveis	
  de	
  utilização	
  para	
  o	
  uso	
  do	
  tabaco.	
  Na	
  medida	
  já	
  exposta	
  de	
  que	
  uma	
  restrição	
  a	
  uma	
  liberdade	
  
-­‐	
  a	
  de	
   fumar	
  –	
  só	
  pode	
  vir	
  acompanhada	
  de	
  uma	
  compensação	
  ou	
  manutenção	
  de	
  um	
  Direito	
  ou	
  Garantia	
  
Fundamental,	
   fica	
   claro	
   que	
   tal	
   Lei	
   Federal	
   é	
   totalmente	
   constitucional	
   pois	
   defende	
   o	
   direito	
   à	
   saúde	
  
(garantido	
   pelo	
   art.	
   6º	
   da	
   Carta	
   Constitucional	
   de	
   1988),	
   inserido	
   nesse	
   específico	
   hall	
   de	
   direitos	
   que	
   o	
  
Princípio	
  Constitucional	
  da	
  Dosagem	
  de	
  Normas	
  Principiológicas	
  pode	
  interferir	
  para	
  dosar	
  ora	
  um,	
  ora	
  outro.	
  
	
  
Conclui-­‐se	
  assim	
  o	
  papel	
  e	
  o	
  campo	
  de	
  atuação	
  da	
  liberdade.	
  Enfatiza-­‐se	
  ademais	
  que	
  esta	
  deve	
  atuar	
  de	
  forma	
  
consonante	
  para	
  garantir	
  a	
   justiça	
  social	
  e	
  o	
  devido	
  cumprimento	
  da	
  Constituição	
  Federal.	
  Assim	
  a	
   igualdade	
  
ainda	
  que	
  limite	
  nunca	
  inibe	
  o	
  exercício	
  da	
  liberdade.	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
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  UTEIS:	
  
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