IED - Resumo de IED do Cadore

Prévia do material em texto

Introdução ao Estudo do Direito
 
 Aula de revisão do Cadore
Linguagem:
1)Zetética: enfoque na pergunta, baseia-se em evidências testáveis 
(demonstráveis). Possui função informativa. Coloca em dúvida, 
incessantemente, os pontos de partida.
2)Dogmática: enfoque na resposta, baseia-se em dogma, lugares comuns 
(socialmente). Possui função (precipuamente, não exclusivamente) diretiva 
(cria um sentido a ser seguido pelo jurista; as construções dogmáticas não 
são vinculantes, porém pretendem guiar a ação humana [decisão jurídica]).
Dogmática
Pilares da lógica dogmática:
Inevitabilidade da decisão
Inegabilidade dos pontos de partida
-A dogmática jurídica liga-se, com freqüência, à norma positivada (às 
disposições normativas). Parte de determinados lugares comuns que 
deixam de ser questionados, independentemente de sua verdade ou 
falsidade, que é indagada (dogmas). Não necessariamente de normas 
jurídicas, embora a dogmática do século XX tenha pendido para a noção de 
legalidade. 
-A mudança Dogmática pauta-se na Zetética (porque só se criam alterações 
sensíveis se forem negados os pontos de partida). As investigações 
zetéticas podem conduzir ao assentamento de novos dogmas.
-O objeto da ciência jurídica não importa, o que vale é a decisão de 
conflitos com a menor perturbação social possível. A idéia é realçar a 
decidibilidade de conflitos como problema por excelência da dogmática 
jurídica. Quer se adote uma concepção tendencialmente sociológica quanto 
ao objeto dos estudos jurídicos, pensando-o como fato social, quer se adote 
concepção normativa, reputando-o como sistema de normas, o problema da 
decidibilidade remanesce no horizonte das preocupações.
Divisões dogmáticas:
1)Analítica – qual o direito do caso? (identificação das normas 
jurídicas válidas)
2)Hermenêutica – qual o sentido e o alcance dessas normas? (não basta 
identificar o direito, é preciso determinar-lhe a significação)
3)Decisão – argumentar (fundamentação das decisões jurídicas, 
visando ao convencimento do auditório – sobretudo de outros juristas 
[instâncias julgadoras superiores] e de terceiros interessados na 
decisão em questão)
A articulação das três divisões tem por objetivo, reiterando concepção já 
vista, a decisão de conflitos, aspecto inafastável do fenômeno jurídico.
A dogmática jurídica (estudo do direito) se orienta pela decidibilidade 
porque em direito (fenômeno jurídico) não é dado deixar de decidir (vide 
artigo 4º da LICC, no Brasil).
Dogmática analítica: teoria da norma
-Para Tercio, o enfoque é mais social do que individual [o enfoque é 
comunicativo – não se trata de uma questão de grau, mas (mais social, 
menos individual) sim de perceber que o indivíduo em isolamento não 
possui relevância na perspectiva da teoria da linguagem; interessa percebê-
lo como comunicante; ora emissor, ora receptor de mensagens]. A 
sociedade é pensada como um conjunto de comunicações. Todos os 
agentes em uma sociedade se comunicam. A noção de comportamento é 
comunicacional. Comportar-se significa comunicar-se. Mesmo aquele que 
nada diz, pode estar comunicando sua falta de vontade para falar. Nem 
sempre, no entanto, juridicamente, o silêncio é interpretado como vontade 
de calar. Não raro lhe são atribuídos efeitos jurídicos (a exemplo do que 
ocorre na revelia – artigo 319 CPC) 
-Tercio expõe três modelos de pensar a norma jurídica, sendo somente um 
desenvolvido por ele:
1)Norma como proposição
Rege a conduta, independente da vontade de quem a criou. (proposição = 
sentido da sentença) e daquele a quem se endereça. 
Obs: Na teoria de Hans Kelsen, proposição possui sentido diferente. A 
doutrina pura pensa proposições como enunciados sobre normas jurídicas. 
Reconstruções racionais operadas pelos cientistas do direito, suscetíveis de 
verdade ou falsidade. Não são vinculantes. Não se confundem com o 
sentido do ato de vontade de uma autoridade compentente (norma jurídica).
2)Prescrição 
Norma ligada à vontade da fonte que a emanou (seria, no exemplo 
absolutista, “a vontade do rei”). Adotar o modelo da prescrição tem 
implicações na teoria hermenêutica (interpretação do direito), por exemplo. 
Atribui-se relevância à vontade concreta/real da autoridade normativa.
3)Norma como comunicação (fenômeno linguístico) – teoria do 
professor Tercio
 -A comunicação humana se realiza em grande complexidade, ou seja, há 
um número muito maior de coisas que poderiam acontecer do que 
realmente acontecem. As possibilidades são sempre em maior número do 
que as alternativas atualizáveis. O mundo possível é mais amplo que o 
mundo real. Nas interações, os agentes selecionam possibilidades, que, 
com freqüência, não se concretizam.
- O modo de desdobramento das possibilidades selecionadas não é de todo 
previsível. Tercio chama a possibilidade de desilusão das expectativas, em 
virtude da não realização das alternativas selecionadas, de contingência: 
indica a possibilidade de as expectativas serem frustradas pelas 
experiências. O papel do Direito seria, juntamente com outros mecanismos 
normativos, o de fazer frente a essa contingência, tornando a realidade mais 
“previsível”. Sendo assim, a norma, em princípio, é um mecanismo contra 
a contingência. Procura neutralizá-la tanto quanto possível, na medida em 
que não pode eliminá-la. A contingência está associada à temporalidade. As 
expectativas se modificam de dia para outro. Busca-se alguma garantia 
contra modificações arbitrárias de preferências. 
Daí, tiramos o seguinte esquema:
Direito – normas jurídicas – expectativas contrafáticas – mecanismos 
que procuram conferir duração estável às expectativas. 
É preciso notar que o caráter de expectativas contrafáticas não é atributo 
exclusivo das normas jurídicas, mas sim algo compartilhado por todas 
normas. É parte da idéia de norma que sejam contrafáticas, isto é, que 
permaneçam imperando ainda que seus ditames não se vejam realizados. 
Uma vez que todas as normas podem ser interpretadas como expectativas 
contrafáticas, surge o problema (zetético) de distinguir as normas jurídicas 
das demais. No fundo, trata-se de retornar à questão: o que é o direito?
Obs: 
1)expectativas contrafáticas são aquelas que defendem a realidade antiga, 
na qual as regras foram propostas. São ditas contrafáticas porque vão 
contra a realidade vigente, forçando a manutenção das expectativas antigas 
presentes na época da proposição das normas, diminuindo a contingência 
na sociedade (tentando controlá-la).
O motorista sabe que à noite muitos atravessam com o sinal vermelho, mas 
não faz daí a ilação de que à noite a norma vale menos que de dia; ele 
pode pensar que ela é, à noite, menos eficaz, mas não menos válida; se 
houver um acidente, à noite, ele poderá lastimar-se por não ter sido mais 
cauteloso, mas exigirá o cumprimento da norma do mesmo modo que de 
dia. Estabilização contrafática de expectativas significa estabilização 
sobre o não evidente: por mais que seja evidente que, à noite, semáforos 
sejam com certa probabilidade desrespeitados, isto é por mais que seja 
não-evidente a expectativa de respeito, esta é mantida normativamente. 
Neste sentido, normas garantem expectativas contrafáticas, o direito é 
expectativa estabilizada sobre o não-evidente (Luhmann, 1972).
2)Essa teoria afirma que o Direito impede a sociedade de ir contra si 
mesma, tentando manter certo padrão de convívio para a limitação da 
contingência (afinal, mudam-se os tempos, mudam-se as vontades, mas 
para o funcionamento de uma economia capitalista, por exemplo, é 
necessário, em alguma medida, que os pactos sejam cumpridos) .
 Apresentada a teoria do prof. Tercio, podemos partir para a definição 
proposta do que seria a norma jurídica, enquanto mecanismo que tenta 
impedir o avanço da contingência. Há duasformas de abordar uma norma 
jurídica.
I) Abordagem zetética: o que distingue a norma jurídica das demais 
normas? O que faz de determinadas normas [que sejam] jurídicas?
-Uma norma é uma mensagem que se estabelece em dois níveis: 
cometimento e relato. 
-Relato é o conteúdo do que se diz (mensagem emanada pelo emissor).
-Já o cometimento normativo estabelece uma diferença entre o emissor 
(autoridade) e o receptor (sujeito, aquele que se submete) – relação 
hierárquica. O cometimento das normas jurídicas define uma relação de 
complementaridade (um manda, outro obedece).
-O relato é o que se diz. O cometimento é o contexto no qual se emana o 
relato. Mensagem emanada do emissor em função de tom de voz, 
expressão facial, gesticulação etc.
-Portanto, conclui-se que o mesmo relato pode obter diferentes 
significados, dependendo de diferentes cometimentos (ora estabelecendo-se 
relação de coordenação/igualdade, ora de subordinação/diferença). 
-A norma para o prof. Tercio envolve sempre o comportamento do emissor 
e do receptor, apresentando-se como fenômeno linguístico.
Relações possíveis entre o emissor (autoridade) e o receptor (sujeito):
1)Confirmação: observância natural da norma, ou seja, os sujeitos 
conhecem a norma emanada pela autoridade e a aceitam sem muitos 
problemas, reconhecendo a diferença hierárquica.
2)Rejeição: A norma é desobedecida, mas a autoridade ainda é reconhecida 
como tal. Nessa relação, é a norma que é desrespeitada, mas a autoridade 
ainda possui sua imagem de tutela, de superioridade hierárquica.
3)Desconfirmação: atitude de indiferença em relação à norma. Nessa 
relação, tanto a norma quanto a autoridade são desrespeitados (ainda que a 
norma seja desdenhosamente obedecida). Nem mesmo a aplicação da 
sanção faz diferença aqui. O sujeito pode cumprir o que dita a sanção, mas 
continua efetuando o ato contranormativo, tendo indiferença quanto à tutela 
ou não da autoridade competente. Uma autoridade não resiste a uma 
desconfirmação, ela tem que ser capaz de superar essa situação de 
inobservância de sua força e capacidade. Ela tem de ser capaz de 
“desconfirmar a desconfirmação”. Caso contrário, ela deixará de ser 
autoridade. Só se mantém enquanto autoridade na medida em que consegue 
se blindar contra a desconfirmação, contando com o consenso presumido 
de terceiros não participantes da relação normativa.
Depois de se definir uma norma, deve-se perguntar: o que faz uma 
norma ser jurídica? (São, em verdade, operações concomitantes; 
definir uma norma jurídica é demarcar o território da juridicidade)
1)O cometimento da norma jurídica se sobrepõe ao das outras normas, é o 
que se chama de institucionalização. Isso decorre de um consenso 
presumido, oriundo de um procedimento que regula a atuação da 
autoridade competente (ex: judicial, legislativo, administrativo, eleitoral, 
etc.), gerando uma pré-disposição nas pessoas em aceitar a norma (ainda 
que não se saiba, de antemão, qual será seu conteúdo).
O que distingue as normas jurídicas, do ponto de vista do cometimento, é o 
grau maior de institucionalização. Eis o que confere às normas jurídicas, 
aos olhos dos juristas, preponderância com relação a outras normas, em 
eventual conflito.
2)Relato - será que uma norma jurídica admitiria qualquer conteúdo?
Há núcleos significativos, tentativas de filtrar o que pode e o que não pode 
ser jurídico. Há, pelo menos, quatro núcleos:
a)Pessoas: sabendo-se quem emite a norma, tem ideia de como esta será. 
(servem como mecanismos de generalização de conteúdos em sociedades 
menos complexas; grupos pequenos)
b)Papéis: quanto mais complexa é uma sociedade, mais se distanciam as 
relações entre os sujeitos e as pessoas que representam as autoridades 
competentes (impessoalidade). Daí verifica-se que fica cada vez mais 
difícil imaginar a noção de pessoa como mecanismo de generalização de 
conteúdos. A contingência torna-se maior. Para evitar esse problema, 
pensa-se em papéis sociais a serem desempenhados pelas pessoas. Esses 
papéis possuem caráter reconhecido por todos. Por exemplo, um advogado 
não pode operar uma pessoa (não se exige que o faça), um jogador de 
futebol não pode defender uma causa (não se exige que o faça). A presença 
desses papéis diminuiria a dificuldade criada pelo distanciamento entre as 
pessoas devido ao nível complexo da sociedade. As normas disciplinam 
condutas tendo em vista papéis, não pessoas concretas (credor/devedor, por 
exemplo; não Xaxá e menino fotografado no colo de donzela contratada 
para fazer show no Acalourados)
c)Valores: indicam preferências sociais que deveriam ter lugar no conteúdo 
das normas jurídicas.
d)Ideologias: noções teoricamente aceitas pela grande maioria da 
sociedade ou pelos diferentes grupos. Na prática, visto a complexidade 
social moderna, verifica-se que cada grupo acaba criando as suas próprias 
ideologias, dificultando a presença de uma uniformidade que poderia servir 
de norte para a criação normativa. Ainda assim, a noção pode servir em 
contextos menores, como quando da definição de conteúdos de estatutos de 
associações, por exemplo.
II) Abordagem dogmática: partindo de uma definição zetética de 
norma, como se deve utilizar uma norma jurídica? Como os juristas 
práticos percebem as normas jurídicas no contexto da resolução de 
conflitos?
A norma, desde perspectiva dogmática, serve ao jurista como critério para 
decisão de conflitos. Aparece como argumento na defesa de um ponto de 
vista, partindo-se do pressuposto que essas regras são socialmente aceitas 
(por serem institucionalizadas, desoneram o interessado de maiores 
argumentações). A palavra dogmática vem de dogmas: são concepções 
aceitas (assumidas no discurso) sem necessariamente se verificar sua plena 
veracidade ou perfeição. O problema dogmático é de decidibilidade, não de 
verdade. 
A norma, em perspectiva dogmática, é concebida como imperativo 
despsicologizado. Trata-se de um diretivo de conduta (quer das autoridades 
competentes, funcionando como pauta de decisão), quer dos sujeitos de 
direitos e deveres, que podem se orientar a partir delas nas interações com 
os demais.
O caráter de despiscologizada indica que, do ponto de vista da dogmática 
analítica, não interessam as vontades concretas da autoridade e dos sujeitos 
para a definição de norma jurídica. 
Texto escrito por Caio Mello 183 – 11.
Conteúdo revisado por Rodrigo Cadore