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Ciência Dogmática do Direito - transformação de situações em problemas. É preciso que algo de sirva em comum para ambas as partes do problema para que a situação possa ser resolvida - Dogmática. Para tanto há um sistema: o sistema pode ser alterado de hora em hora. Ciência Dogmática do Direito problema Dogmática - principios inevitáveis que não podem deixar de serem levados em conta sistema História Para achar de um problema deve haver um ponto de partida - dogma: isso obriga a uma sistematização e para tanto a história deve ser observada. Ao pensar dogmaticamente deve se pensar a partir do dogma para interpretar: descobrir o sentido. Exemplos utilizados: avião que tem overbook e espaçamento entre os carros de 25m. Analisar o direito é colocar um sentido para as normas. Qual é o sentido? O direito às vezes vem pronto: na legislação. Mas, as vezes, ele está somente na cabeça das pessoas (exemplo do motoqueiro que muda de faixa acreditando que os carros não mudaram de faixa). Identificar o direito é a primeira tarefa dogmaticamente. Como que se faz essa identificação? Padrões de comportamento - paradigma que todos seguem? Por que todos seguem esse paradigma? (Professor Tercio) Onde observar a norma: a ciência dogmática do direito desde meados do século XIX começou o olhar para o direito da seguinte forma: o que no obriga a agir? Num primeiro momento acreditaram que eram as normas. Norma aponta para aquilo que é normal. Norma é aquilo que todos respeitam ou aquilo que todos são obrigados a respeitar? O direito é o conjunto de normas? Onde está escrito? ( No caso do avião: onde está escrito o que deve ser feito quando há overbooking?) A norma é o que está escrito. O que se procura é mais do que simplesmente está escrito. A norma precisa ser identificada. A norma é um comando, é algo que obriga. Se todas as normas pudessem ser encontradas em dispositivos com sansões, os computadores fariam o trabalho dos juristas. O que comanda afinal? Norma é algo que comanda. Kelsen: norma é ato de vontade. Não é um texto que prescreve algo sob pena de sanção. Existem atos de vontade que não são normas: os motoqueiros que buzinam para que um carro não mude de faixa exerce um ato de vontade, mas não é uma norma, ainda que tenha características de atos de vontade. Logo, não se pode identificar atos de vontade como normas. Para determinar o que é norma deve-se analisar todo o conjunto. O motoqueiro possui uma expectativa contra-fática quando anda nas ruas. Como se identifica a norma? Norma é algo que aponta para normal. Existem certas situações em que o comportamento humano é realizado sob circunstâncias de normalidade. Há um expectativa para a normalidade. Todos tem, por exemplo, uma expectativa de que o ônibus não atropelará ninguém que o aguarda no ponto. Caso o ônibus atropele as pessoas, a sua expectativa mudará. O que muda para a norma o fato de, por exemplo: um dono de banca de jornal falar que não se pode estacionar e um membro do CET. Ou seja, a circunstância deve ser analisada. Exemplo: pergunta-se a hora na rua. Em resposta: "D'us é o senhor do tempo". Comportamentos possíveis em resposta após a frustração da sua expectativa: 1) Dizer "ok" e ir embora (expectativa foi quebrada e você se adaptou, ganhou experiência. Aprender com os erros. É o que fazem os cientistas nas universidades. Eles tem uma expectativa que é quebrada e então é readaptada. O cientista aprende com a experiência. 2) Ficar nervoso e brigar com o sujeito. É o "esquentado". É aquele que não muda sua expectativa. Para esse que não muda existe um fenômeno no direito que aponta para uma noção de norma que não leva a uma normalidade, mas a uma normatividade. Nós lidamos com padrões com que são assim. No direito nós não lidamos com probabilidade, mas lidamos com aquilo que foge à normalidade. O que nós estamos procurando diz respeito àquilo que viola a normalidade dos fatos. Porque se não a convivência seria impossível. Nós precisamos portanto de regras, de normas, de normalidade. Precisamos de uma ciência que nos possibilite a normalidade. E quando um expectativa é quebrada? Existem regras de normalidade. Ao lidar com as expectativas as angústias naturais de ocorrerem fatalidades diminuem. Quando um ônibus atropela todos em um ponto é um acidente, uma quebra da regularidade. Alguém deve ser responsabilizado. O evidente, a ciência toma conta. O não evidente, o direito toma conta. A expectativa que nós buscamos, nas palavras do Tercio é contra-fática. O nosso terreno não é o da estatística, não é o da probabilidade, mas é o do "apesar de", é o de "não estou nem aí". O direito é composto de normas que devem ser identificadas. Normas são expectativas contra-fáticas garantidas. Expectativas que garantem frustrações contra os fatos. Na ciência dogmática do direito: "Quem paga?"; "Quem indeniza?". Apenas o indício da expectativa frustrada é que se vê o início. Normas lidam com garantias de expectativas que lidam contra os fatos. Norma I quarta-feira, 27 de abril de 2011 06:50 Tercio Page 1 O conceito de norma é um conceito central na dogmática jurídica e da teoria do direito. A norma está ligada com outras duas idéias que também são muito freqüentes: segurança e certeza. Norma jurídica, como já foi apresentado, está ligado a um tipo de expectativa, as expectativas contra -fáticas. Quem vai a um banco pedir um empréstimo tem uma expectativa de saber quanto será a taxa de juros no mês seguintes. Quando há uma desilusão de uma expectativa, há uma expectativa cognitiva (não se adapta à desilusão). Pois, na próxima vez pensar-se-á melhor antes de tomar a mesma atitude. O banco não é obrigado a renegociar a dívida. O tempo passa e vem a questão de como lidar com o tempo. O direito cria, em certa medida, segurança e certeza. Um elemento do conceito de direito é a expectativa. Confiança (Samuel): Há uma passagem do profeta Jeremias que diz o seguinte "maldito o homem que confia no homem". O direito tem relação com confiança, cria, de alguma maneira, a confiança. E isto tem relação com as norma. Imagine a seguinte situação: um homem sem guarda-chuva expressa uma hipótese muito especial pois ele negligencia a possibilidade de desilusão. Ele não considera alternativas. Ele está confiado. Ele não está preocupado com a desilusão da expectativa. Um homem sem guarda -chuva, não se preocupa se o ônibus que ele espera no ponto não o atropelará, também não se preocupa que sua biblioteca pegará fogo após um curto circuito. Aceitar o papel moeda sem se preocupar se ele é ou não falsificado é confidence. Aceitar o papel sem se preocupar se os outros depois a aceitarão é confidence. Não se preocupar como o valor que está escrito no papel vale mais do que o próprio papel é confidence. No direito, o direito é chamado de moeda fiduciária (confiança). O seguro garante que expectativas contra-fáticas não ocorram. Olhando que a parte elétrica da casa está em casa ele decide não fazer o seguro. Está confiança é chamada de trust. É um risco assumido pelo homem do guarda chuva. Ele está confiante de que não haverá um incêndio. Mas ele não está confiado. Estes são os dois sentidos da palavra confiança - confiado e confiante. Decidir entre fazer ou não algo após sua análise é trust. Nem olhar os riscos é confidence. Passagem do Leviatã (Hobbes). Contrato = transferência mútua de direitos. Na troca de bens ou compra e venda, a transferência de direitos e a entrega da coisa acontecem ao mesmo tempo. (No caso de uma compra a ser entregue) Do ponto de vista daquele que espera receber a coisa, ele fez um pacto. Na figura contrato, aquele que espera fez um pacto no qual, nesse meio tempo ele está trust (confiante). E mais: aquele que espera tem fé no cumprimento da prestação. Diz ainda, é possível prestar um contrato que as duas prestaçõesse darão no futuro. Nesse caso também há pactos. A relação assimétrica é garantida pelo Estado. O Direito está nos indivíduos que contratam e está também na relação do Estado e dos contratantes. Conclusão: quando pensamos em contratos, pensamos numa esfera em que as partes tem uma esfera de escolhas. Os indivíduos possuem uma certa liberdade. O Direito cria esferas de liberdade, estabilizando expectativas. Existe também a dimensão entre a relação entre os Estados e os indivíduos. Lembra um pouco a confidence. Em situações de crise há tanto uma situação de crise de confidence, como problemas de liquidez relacionados ao trust. Confiar no respaldo do Estado é estar próximas do confidence. Estabelecer contratos está no campo do trust. A crise de 2008 era uma crise tanto de confidence, como de trust. É importante que o direito crie regulação trazendo trust. *Fé: ter fé (fides). Quando usamos a palavra "ter fé em". È utilizada em sentido diferente do originário. Alter possui fé em Ego. Dizer que alguém tem fé em mim, significa dizer que alguém confia em mim. Se Ego tem fé significa que Alter depositou a confiança. Fides existe numa relação assimétrica entre quem detém a fides e quem está protegido, guardado, salvo, garantido. Na relação suserano-vassalo, o suserano tem fides e o vassalo está protegido. Quem deposita a confiança recebe garantias de apoio. Submissão do vassalo que gera sua proteção. Se você confiar em outro homem, você estará subordinado a ele. Há relação de fé, numa relação de trust ou confidence? (Tercio) A uma semana atrás um professor chegou ao aeroporto de Congonhas, falando com Tercio ao telefone e disse que foi pagar o estacionamento mas esqueceu que estava sem carro. Foi então pegar um táxi, ainda ao telefone. O rapaz disse o endereço ao taxista mas este começou a gritar para expulsá -lo do taxi. O motorista do taxi disse que o rapaz havia furado a fila, mas não havia fila e deu uma confusão. O rapaz pegou outro taxi. Este é um fato bastante corriqueiro da vida do brasileiro. Apesar do brasileiro ser relativamente desordenado, há um certo entendimento quanto a filas. A grande maioria segue filas. O que faz que você se ordene. Por que é que furar fila causa um desconforto. A expectativa do rapaz foi quebrada, porque ele foi chamado de fura-fila sem tê-lo feito. Algumas das nossas expectativas, nós mantemos a todo custo. O rapaz reagiu. A reação mostra a continuidade da expectativa - expectativa de não ser chamado de malandro fura- fila. Para o taxista a expectativa é inversa. Cedendo, fica uma raiva por dentro. Quando observamos as relações humanas há sempre mais expectativas que se mantém, do que expectativas que de fato podem ser mantidas. Pode-se também ceder, mas pode-se manter. Na sociedade sempre estamos rodeados por várias expectativas normativas. O respeito a fila traz diversas expectativas. "Com quem você pensa que está falando?" é uma frase que existe para a manutenção de uma expectativa. A nossa realidade possui mais expectativas contra-fáticas do que uma sociedade suporta. Muitas delas são sublimadas. No nossos relacionamentos existem expectativas para as quais não damos muitas coisas, pois estamos acostumados com certas coisas; regras de regularidade tiradas da experiência. Por que surgem os conflitos? Porque as expectativas normativas de lado a lado entram em choque. Deve existir um mecanismo que garantam que as expectativas normativas entrem em acordo. O que é que faz com que certas expectativas normativas prevaleçam quando há confronto? Expectativas normativas precisam se acomodar a outras expectativas. Por que a expectativa de furar fila seja superior a de furar a fila? O que é que faz com que possamos invocar o Direito? Quando nós começamos entender o Direito: o Direito pode se entender por normas. Há uma confiança de que todos que estiverem na fila gritaram juntos: "Fura-fila!". Há um respaldo coletivo dos que estão na fila. Os outros podem ser também uma simples câmera. Os outros podem ainda nem ser identificados. A minha expectativa é que a minha expectativa concorde com a do outro. Tem o apoio e o O que é que faz com que a expectativa do professor de que os alunos assistam aula de roupa se sobreponha sobre a expectativa do aluno que quer ver aula pelado. O professor tem a expectativa que os outros presente na sala fariam o mesmo. Supondo que alguém faça um cálculo e descubra que 10% das pessoas que nascem tem problemas mentais e o Estado diga que não tem condições para sustentá-los. Aí o Estado decreta que todos os mentalmente debilitados que nasçam sejam eliminados. Isso configuraria norma jurídica (expectativa normativo que prevalece sobre os fatos e tem respaldo da expectativa dos outros)? Norma II - Segurança e Certeza quarta-feira, 4 de maio de 2011 09:05 Tercio Page 2 respaldo da expectativa dos outros. Os outros são todos aqueles que não participam da relação. Mas como confiar na expectativa dos outros? Quem, afinal, são esses outros. "O que é que os outros vão pensar?". Os outros são uma entidade um tanto quanto abstrata. A expectativa de terceiros é presumida. A confiança de terceiro é chamada expectativa institucionalizada. Em geral, confia -se nisso. É a confiança de que haverá respaldo dos outros. Disso vive o Direito. Se for estabelecido um contrato com regras. O que é que faz com que eu possa dizer que se estas regras forem furadas, eu poderei exigir, mantendo minhas expectativas? O que dá força a minha expectativa normativa de que o pagamento será feito ao fim do mês. O que quer dizer contrato? Contrato é exatamente a expectativa dos terceiros? Existe uma expectativa bem sucedida de terceiros de que quando você assina e aquilo toma forma do que, juridicamente, é chamado de contrato, aquilo deve ser respeitado. Portanto, o Direito é fenômeno comprovado, que funciona na base do que os outros pensam. Mas não se precisa dos outros individualmente. Os outros são instituições, figuras abstratas. As expectativas são presumidas. Existem as expectativas ditam comportamentos que são jurídicos. As expectativas normativas são curiosas e quando aparecem nas normas confirmam as expectativas de terceiros. Como é que eu sei que os outros apóiam minhas expectativas se eu não converso com os outros? Existem pessoas que são, por função, o outro. O policial nada tem que ver com o que você está falando, mas tecnicamente um "outro". Se os senadores e deputados forem eleitos, ou seja, tem qualidades para estabelecerem normas que criem condições que as expectativas nossas sejam realizadas. A expectativa normativa é respaldada da expectativa dos outros. As eleições nos dão uma ilusão de que há apoio geral. O Direito dá a impressão de que há respaldo geral para a tomada de atitudes. A eleição dá impressão que o presidente fala em nome do país inteiro. Quem estuda direito tem que saber como analisar essas situações. O que é que delimita? O direito tem a ver com expectativas normativas contra -fáticas (que não se baseiam em regularidades). Essa expectativa tem o respaldo de todos (institucionalização), para isso há procedimentos pelos quais eu vou atrás da expectativa dos outros. O que nós chamamos direito é que podemos generalizar certos conteúdos em detrimento de outros. Identificar normas jurídicas: será que os outros apóiam? Mas é impossível perguntar para todos. Logo presume-se o apoio dos outros. Logo, existe a instituição: senado, câmara, judiciário etc. O dado fundamental para o Direito, não saber se o senado está bom ou ruim, mas se foi a provado ou não, tornando-se assim institucionalizado. Mas algumas coisas não aceitamos mesmo que institucionalizada. Eu sei que nem todos são favoráveis ao Ficha-Limpa. Eu suponho que todo mundo apóie. O importante não é dizer que todo mundo aceita, mas dizer que esta coisa está ou não institucionalizado.Núcleos duros significativos. Numa sociedade pequenas existem núcleos duros que seguimos muito bem. Por exemplo a figura dos pais. Existem certos conteúdos que se sabe o que se pode e o que não se pode em sociedades pequenas (família, por exemplo). Os grupos sociais são organizados de certas maneiras para espalhar os conteúdos. Mas para levar isso ao Brasil inteiro é bastante mais complexo. "Valor" é um dos núcleos duros que a sociedade respeita. Supondo que nasce a criança uma criança no hospital. Então o filho pergunta para a mãe se ela quer o bebê para cuidar dele. Para defender um cliente não é aceitável que se suborne o juiz ou que minta para defender seu cliente. Mesmo que isso,muitas vezes, ocorra. Em suma, o fenômeno que começamos a estudar, o direito. (a dogmática jurídica começa com a tarefa de identificar o direito). O direito é formado por expectativas contra-fáticas que são institucionalizadas. Nós dizemos que o povo votou e que isto é lei. Mas sabemos que não são todos que apóiam. Vivemos de ilusões institucionais e o direito que estudamos vai identificar esses ilusões. Para se lidar com os valores criam-se as ideologias. O eleito vai dizer quais expectativas contra- fáticas que prevalecem. Isto ainda está dentro de núcleos duros. A norma tem a ver com isso. Tercio Page 3 Zetética Teoria da Sociedade (Luhmann) Teoria da Comunicação Direito é a congruência de três mecanismos. Qualquer norma é uma expectativa contrafáctica. O que distingue o direito é a institucionalização. Normas jurídicas são as mais institucionalizadas. No conflito de expectativas, quais prevalecem? As jurídicas, como são as mais institucionalizadas são as que prevalecem. Não é a força que caracteriza a norma jurídica, pois o pai que faz as regras em sua casa, batendo no filho, não faz com que suas normas sejam jurídicas. O que permite classificar uma norma como jurídica é o fato dela estar incluída dentro de grandes instituições, como, por exemplo, o Estado. A palavra Estado resume um conjunto de processos decisórios (parlamentar, administrativo, jurisdicional). A pressuposição é que esse processos filtram quais expectativas sociais significarão o direito. Institucionalização é preciso incluir terceiros. Fórmula sintética: o Estado cria direito. Dogmática Direito Expectativa normativa• Institucionalização• Núcleos significativos• Um norma, para ser jurídica, deve passar pelo filtro da institucionalização e deve também passar pelo filtro dos núcleos significativos. O que é núcleo significativo? A dogmática jurídica não explicita qual teoria é utilizada para a sociedade. Isso é tarefa da zetética. Esta também possui o conceito de comunicação. Sintático *• Semântico• Pragmático • *Qual a diferença entre essas três correntes de Teoria da comunicação. "O triângulo é admiravelmente". Nesta frase há um erro sintático com o uso indevido do advérbio. Se se viola essas regras sintáticas há um defeito. A relação sintática é de signo para signo. "O triângulo tem 4 lados". Nessa frase há um problema semântico. Aqui há um problema do signo com a realidade. Podemos olhar a língua como se refere com a realidade (semântico) ou com ela mesma (sintática). "O menino chega em casa com os pés sujos de lama e suja a sala. Sua mãe manda o menino limpar os pés. O menino limpa os pés no tapete da sala". Neste problema não há um problema sintático e tampouco semântico. Outro exemplo "num almoço, um menino diz ao outro: você consegue alcançar o saleiro? O outro responde que consegue e nada faz". O que pediu queria que ele pegasse o saleiro. Nestes casos há um problema pragmático. O conceito de pragmático hoje em dia está relacionado com "saber se virar". O conceito que estudamos não está muito relacionado com isso. "Pragmático" aqui está relacionado com o comportamento. Estuda os efeitos comportamentais da linguagem. O que a comunicação provoca no comportamento social. Como é que a linguagem é usada e como é que possui efeitos comportamentais. A comunicação não é usada somente para coisas do mundo, mas há usos pragmáticos da linguagem. Exixte uma teoria sintática da norma jurídica, por exemplo, representada por Kelsen. Existe uma teoria semântica de Ross da norma. E existe um teoria pragmática da norma do Tercio. Com base no conceito zetético de norma. Com base nisto pode-se olhar para norma, do ponto de vista do dogmática. Qual o conceito de norma apresentado na dogmática? É um imperativo despsicologizado que tem como características coercitividade e não coatividade. Alteridade e não bilateralidade. Kelsen. Norma é esquema de interpretação da conduta humana. Para isto precisamos estudar a estrutura da norma > hipótese e sanção. Se A é, então B deve-ser. Do ponto de vista evolucionário, o uso da coação física torna-se institucionalizado. B é toda a discussão sobre sansão. A conduta que tem como conseqüência a sanção é um delito. Uma conduta é sancionável porque é um delito ou é um delito porque é sancionável. A conduta é um delito porque é sancionável. E a conseqüência é que o não A se torna um dever. A ação matar será interpretada pela norma jurídica. Há um sistema dentro da norma. O dever não se define sem o delito. E ambos dependem da sansão. Esta relação observe que ela é sintática. Isto porque o delito se define pela sansão. Por que esse conjunto é uma expectativa contrafática? Há uma expectativa com o dever dos outros. Se as pessoas não cumprem esse dever e expectativa não muda e assim se aplica a sansão. Norma também é considerado esquema de interpretação. Alguém pode exprimir um ato de vontade acerca do comportamento do outro. Se esse sentido subjetivo for interpretado como sentido objetivo dir-se-á que isso é uma norma. "Escrever numa folha de papel várias medidas provisórias e dizer que isto vale é uma vontade subjetiva, mas não foi transferido para sentido objetivo. Por que esse esforça para falar em sentido objetivo? Se H é, então S deve-ser. Se torna delito Não H = dever Norma Ato de vontade > Sentido subjetivo > Sentido objetivo (norma) Ato de vontade > Sentido subjetivo> Sentido objetivo (norma) Por exemplo, muitos dos constituintes de 1988 já morreram, mas o sentido objetivo continua existindo. O ato de vontade é uma condição necessária, mas não suficiente para que se faça uma norma. Depois que existe o ato de vontade, ele poderá deixar de existir. A norma positiva é criada, portanto com base em uma outra norma positiva (relação sintática na formulação da norma). Toda norma é sentido objetivo do sentido subjetivo de uma to de vontde. Teorias do século XIX - dão importância a quem elabora a norma. O Direito será definido como uma prescrição ligada a uma autoridade (soberano). O soberano cria o costume, pois ele não o modifica. Norma relacionada com manter a realidade (semântico) No caso do conceito pragmático, a norma jurídica, como qualquer outra comunicação sempre ocorre em dois níveis. A fala ocorre no nível do relato, que é o nível da mensagem, que é emitida sobre a norma e seus conceitos. Existe também o nível cometimento. Ele diz que tipo de relação existe entre receptor e o emissor. Toda comunicação ocorre nesses dois níveis e a norma jurídica também. Fechar a porta. Esta ação é o relato. O cometimento pode ocorrer de diferentes maneiras nessa situação: súplica, pedido, ameaça, ordem etc. O cometimento pode estar lingüisticamente expresso (por favor, fecha a porta; eu já pedi, feche a porta; etc.). Esta expressão dos cometimentos são mecanismos deônticos. O cometimento pode se expressar também pelo tom de voz, roupa, gesticulação, etc. Lembarndo que a sanção está dentro do relato. O cometimento define as posições dos comunicadores. Hierarquia, subordinação, concorrência etc. O cometimento é todo um conjunto de mecanismos simbólicos. Cometimento estárelacionado com a institucionalização. Estudar esses detalhes não pertencia ao campo da sintática, nem da semântica, nem da sintática. O receptor pode reagir ao relato de duas maneiras: confirmar o relato ou rejeitar o relato. Existe um tipo de relação que é a desconfirmação. No relato da norma está incluída a sanção. Num assalto a banco os ladrões reivindicam o roubo. Não há negação da autoria. Por que se reivindica o atentado? O nível da comuinicação que está sendo atacado não é o relato, mas sim o cometimento. A rejeição não contesta a autoridade. Olhando somente para o lado do relato, o terrorista pratica H, mas com o objetivo de criticar a autoridade. Quem, por exemplo, fuma escondido, está confirmando a norma, mas rejeitando-a. Isto é diferente do que, por exemplo fumar Norma III quarta-feira, 11 de maio de 2011 09:28 Tercio Page 4 confirmando a norma, mas rejeitando-a. Isto é diferente do que, por exemplo fumar no porão. Neste caso há desafio com a autoridade, uma desconfirmação. A autoridade reage à desconfirmação. O emissor reage a desconfirmação tratando-a como se fosse um simples rejeição. Não abre uma discussão da desconfirmação. É importante para a autoridade manter o controle da norma Emissor > Norma > Receptor Juiz Constituinte Legislador Cidadão Mulher Credor A coetividade é, para Kelsen, um importante elemento da norma. Normas são de vários tipos Sansão Obrigações• Deveres • Sem sanção Obrigações• Deveres • Poderes* Competências • Capacidades • *O Presidente da República tem o poder de fazer medidas provisórias, mas não tem nem dever nem obrigação de fazê-lo. Tercio Page 5 No campo da dogmática - estudo sobre ela. No livro há uma parte que trata do conceito zetético e uma outra parte que trata zeteticamente da dogmática. Hoje faremos uma análise do ponto de vista zetética, a concepção dogmática de norma jurídica. A dogmática formou um conceito de norma - elementos da norma, tipos de norma. Normas dogmáticas. É proibido matar sob pena de X anos. (Constituinte) O Brasil é uma república democrática representativa federativa. 1 (legislador) É proibido matar (a). (constituinte) O ser humano não será tratado de forma desumana. (legislador) É proibido atravessar no sinal vermelho (a). (legislador) Observe se o elevador... (legislador) É proibido fumar em local fechado (a). 2 (constituinte) Brasil é República . (constituinte) Cláusulas pétreas são imutáveis. (legislador) Todo menor de 16 anos é absolutamente incapaz. (constitucional) A lei retroativa não deve ferir o ato jurídico. Qual a diferença entre as normas 1 e 2? Nas primeiras há uma descrição de modo de comportamento? Nas segundas há uma descrição de? A tese: as normas do tipo1 são normas de conduta, primárias (Hart). As normas do tipo 2 são normas de organização, secundárias (Hart). A norma jurídica é um imperativo coativo geral abstrato , criada por um sujeito específico que é o Estado. Este é o conceito dogmático da norma. (O conceito zetético é o de expectativa normativa contra-fática...). A norma que autoriza é tolerada pelo Estado. As normas permissivas são um problema dessa visão. Elas são explicadas como subsidiárias desse modelo geral. Não há obrigatoriedade da forma lingüística ser no imperativo. Ou o comportamento é proibido ou é obrigatório. Restrição de um espaço de liberdade. A norma não vem para aconselhar, nessa visão. O Estado é soberano e estabelece obrigações ou proibições no seu território (a). O direito regula comportamentos. Coatividade é "respaldado pelo uso da força física". A violação desta norma acarreta em sansão, cujo núcleo é o uso da força física. Não pagar este valor, no final deste processo, você, independente de sua vontade, será privado de um bem. (Há também a sanção premial). As normas do código penal são o exemplo deste modelo. A palavra geral pode dizer respeito ao destinatário e geral que diz respeito à hipótese do comportamento. Dizer que algo é um tipo, é dizer que algumas características gerais foram escolhidas. O "geral" em relação ao destinatário é geral em si e "abstrata" em relação à hipótese. Refere-se a um acontecimento que ocorre em algum lugar em algum tempo. O Estado cria obrigações respaldadas pela força, com base em normas gerais. Continua sendo regra geral quando se refere a uma classe (estatuto dos funcionários públicos). Em Rousseau há uma teoria da legislação. A manifestação do povo, que é soberana > a classe não ataca a idéia de generalidade. Matar alguém (esse alguém seria o sujeito passivo) - regra geral Matar o próprio filho em estado puerperal. É menos geral, pois não é alguém, é o próprio filho. Mas também é geral, e ainda que seja menos geral , continua sendo uma regra geral. Esta regra se opõe a uma tradição muito mais alargada de regra. Da mesma forma, muitas regras criam privilégios. O privilégio, etimologicamente é a lei privada. Um indivíduo pode ter uma privilégio ou seu estamento. Ser cartorário é algo público. Alguém poderia ganhar individualmente um ofício. Em todas essas normas o autor é o Estado. Alguém poderia ter citado uma sentença. Fulano de tal cometeu homicídio e foi condenado a 20 anos de cadeia. A todas estas normas é comum a estatalidade/ legislação/ generalidade. Também não houve exemplo de uma outra norma: o contrato. O modelo imperativo coativo geral é resultado das revoluções. Régulae é uma frase que sintetiza uma experiência jurídica. Estas regulae não eram no sentido que conhecemos hoje: "aquilo que é nosso não pode ser transmito a outro sem nosso consentimento". Esta frase sintetiza uma série de decisões. "Constitui culpa imiscuir-se a alguém em coisa que não lhe pertence". Estas regulaes não foram criadas por legisladores e foram criadas pelos juristas para ajudá-los na hora de resolver conflitos. Sempre que a causa envolve liberdade e houver dúvidas resolve-se em favor da liberdade. Isto é Justiniano. Mas o Brasil no século XIX utilizava esse princípio. Estas regras não imperativos, mas são princípios. Muitas vezes o direito não era visto como algo imperativo. " As regras são ordens segundo as quais os homens devem viver em harmonia com D'us". No período imperial havia regras que estabeleciam benefícios aos peões e aos fidalgos. Mas isso não é classe? Como, por exemplo ser idoso? A ordenação filipina é exemplo de um estilo decretório. Há também o estilo narrativo. "o meu pai, rei fulano de tal julgou um caso de maneira X. Eu quero que os juízes julguem sempre esse caso dessa maneira". As regras do século XIX são regras do tipo 1, continuam existindo. Por outro lado, a regra número artigo 62 da CF regula o câmbio do direito (regra secundária) elaboram a mudança do direito. Como elaborar o contrato? Como fazer as leis? Como organizar o Estado? Esses tipos de regra diferentes do imperativo coativo geral. São difíceis as regras imperativas nesse campo. Há uma visão sobre regra mais abrangente hoje em dia. Direito organiza. De que modo? Criando pessoas (jurídica e física). Criando procedimentos, definindo esferas de liberdade. Há também imperatividade e coação. Destacar visão dominante que é a regra como imperativo coativo geral. Antes o direito possuía função de punir e passou a ter a função de organização. O último comentário é o seguinte, como a do artigo 4º. O direito é um conjunto de argumentos práticos. Qual é o comportamento mais justo. 3 Buscar soluções razoáveis é uma busca por argumentos. Luta para justificar escolhas razoáveis, escolhas corretas etc. Nessa atividade de busca por justificar escolhas são invocados padrões normativos são invocados o tipo 3. A dogmática está escrevendo nos últimos 20 anos dizendo que, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, é uma norma seríssima. Isto é, a dogmática contemporânea trabalha com um padrão normativo quese chama princípios que faz uso o artigo 4º. Essas não são nem normas de comportamento humano, nem regras de organização. São padrões de justificação. A moral da aula é a seguinte: há uma dogmática que se constrói no século XIX que tem como centro o imperativo coativo geral. Isto não desapareceu. Surgiu depois um novo tipo de dogmática que trabalha com normas secundárias, de organização. É no século XX que a consciência dos juízes ganha uma nova aparência. Então há uma busca de justificação as ações do direito. Defender as escolhas mais justas. Norma IV quarta-feira, 25 de maio de 2011 09:24 Tercio Page 6 Prova: livro do Tercio Conceito central tanto para zetética, como para dogmática, da norma. Conteúdos consistentes com núcleos significativos. Norma e norma jurídica em especial. Expectativas normativas e grau de institucionalização. Pragmática norma é comunicação nível relato e nível cometimento. Conceito zetético e dogmático de norma jurídica. Norma primária, norma secundária e princípios. Aqui há um ponto de contato com os seminários. Para Kelsen a estrutura dogmática é do tipo SE A É, ENTÃO B DEVE-SER. Hoje, começamos a estudar o capítulo das grandes dicotomias. A prova é feita a partir de um texto (lei, sentença, artigo de jornal). A prova é uma aplicação do estudo. É uma contextualização do estudo. A dicotomia público/ privado, aparece não somente no direito, mas utilizamos muito no cotidiano (praça pública, universidade privada, privatização). O direito, desde os romanos, trabalha com distinções, usa dicotomias para argumentar, qualificar as situações. Direitos absolutos/ relativos, pessoa física/ jurídica, por exemplo. Transformavam o problema numa dicotomia. Existem distinções. O público e o provado tendem a ser uma grande dicotomia - Norberto Bobbio. Uma grande dicotomia reparte um conjunto em dois polos e reparte o conjunto de modo total. Em outras palavras, o elemento desse conjunto ou estará em um pólo ou estará em outro pólo. O condomínio, representado pelo síndico não nem pessoa física nem jurídica, mas é sujeito de direito. Logo, pessoa física/jurídica não é uma grande dicotomia. Primeiramente (sobre público/ privado) ou as normas são de um tipo ou de outro. Segundo, princípios, podem reger o campo do privado e outros que regem o campo do direito público. Uma das funções da dicotomia é agrupar princípios que são utilizados nestes campos. Terceiro, há uma disciplina que estuda as regras. Repartir a totalidade em dois universos, com princípios diferentes. Fornecer sistematização estática. Não é sistematizar a dinâmica do direito. Para este último deveríamos saber como as regras entram e saem do sistema. Os juristas gostam de classificar, mas não são biólogos. Nosso interesse não é classificar para descrever estruturas, descrever características. Quando a dogmática classifica, há uma questão voltada para decidibilidade. Não é para descrever nada. Quando uma regra é de direito público é falar que para tanto devem ser aplicados um sistema de princípios. Regras de direito público. Estes Princípios apontam para outras regras. Não é descritivo, mas algo que visa defender a aplicação de um conjunto de princípios e não de outros. Quando um elemento vai ser analisado precisa-se saber em que campo estamos. Função operativa que tem a ver com critérios para decidibilidade dos conflitos e não classificatória. Uma característica do direito e de outras ciências sociais - os participantes tanto da dogmática, quanto da zetética é que não existe estabilidade dos conceitos. Afinal, qual o conceito de norma jurídica? Este conceito é flutuante, tanto na zetética, quanto na dogmática. A semântica desse conceito inclusive muda com a história. Estipular não é uma prática da formação de conceitos no campo da dogmática. Dizer o que é público e privado não pode ser feito de modo estipulativo do tipo: " para mim, o que é privado é isso e público é aquilo". Isto não será aceito pelos juristas. Existem critérios diferentes que existem para definir um ou outro lado da distinção. Estudar dicotomia não é procurar o lado verdadeiro. Os critérios e a distinção tem uma função persuasiva > qual o critério capaz de influenciar a decisão. Estes critérios se sentimentam historicamente, com base em argumentações passadas. Com base nessa argumentação se sedimentam critérios para diferenciar público e privado. Não há uma rigorosa distinção entre público e privado > precisa -se aprender a estudar o direito para fazê-lo. Direito é uma instituição social de muitos séculos. Tem uma consistência de estudo. A tese da aula é a seguinte: há uma dicotomia importante e aparece de modo mais nítido no final do século XVIII e início do XIX. A dicotomia se torna uma grande dicotomia nessa passagem. Foi uma dicotomia importante durante o século XIX e no século XX esta dicotomia foi perdendo sua validez, mas cada vez mais os critérios enfrentam objeções. No século XIX há uma cisão que se construiu lentamente e que aparece de modo claro e que é a cisão entre Estado e sociedade civil. Os teóricos do Estado vão procurar o que é o Estado. O Estado expressa um ponto de vista parcial em relação aos interesses particulares. Soberano tem a vontade geral. Em Rousseau o soberano é o povo e sua vontade se expressa na forma da lei. Interesse de paz, pacificação social. Algumas faculdades até separam suas áreas Direito público Direito privado Estado Interesse geral* paz Sociedade civil Interesses particulares (indivíduos livres para perseguirem seus fins e escolher seus meios Mercado é onde se busca interesses e o contrato legitima tudo isso e também a propriedade. Hierarquia/ diferença e superioridade em relação aos indivíduos Heteronomia - não sou eu quem cria a regra para mim (o oposto é a autonomia). O Estado cria lei, define os delitos, o espaço de liberdade. Relação de império O lugar do interesse geral, do interesse comum é o Estado. Em contrapartida, indivíduos buscam interesses pessoais. Um pressuposto para estes indivíduos é que sejam iguais. O funcionalismo público é o meio pelo qual o Estado agirá. O funcionário público é uma figura criada no século XIX. As distinções para seleção serão meritocráticas. No direito privado a relação de funcionários e patrões é de locações de serviços. O funcionário não. O regime é estatutário. Autonomia Essas são as três distinções para separar direito público de direito privado. Sujeito - as regras de direito público tratam o Estado como um sujeito da relação jurídica. A regra que prevê a participação do Estado é de direito público. Já no direito privado, a relação existente é entre particulares. Construção do Estado > organizar o parlamento, os poderes , a administração. Boa parte do direito administrativo, do direito constitucional, do processo se insere no direito público. No direito processual havia divergências, pois o processo é um meio para resolver conflitos entre particulares. • Interesse• Posição jurídica• Relação de Estado X indivíduo. Dizer que o Estado, numa relação com o indivíduo deve prevalecer é mostrar sua relação de império. Com base nessa posição superior pode ser reciclado algumas figuras jurídicas pré-modernas. O Estado pode tirar a propriedade? Isto é algo muito sério num século liberalista. O Estado, antes (antigo regime), era proprietário e todas as coisas e o particular era proprietário dentro de outro. Com base no interesse público, supremacia do interesse público, o interesse do Estado acaba sendo superior. Se há uma relação jurídica com presença do Estado, há aí direito público. O Estado ao longo do século XX criou empresas públicas, com regime de direito privado - logo ocorreu a falta de nitidez desta dicotomia. A dicotomia não desapareceu ainda, pois ainda aponta para princípios fortes. Invocar o direitopúblico significa que uma parte do conflito pode tomar uma decisão unilateral > colocar limites entre o princípio de autonomia. Ao publicizar consegue-se limitar a autonomia privada. Direito público X privado quarta-feira, 1 de junho de 2011 09:27 Tercio Page 7 Camila Lisboa Realce Camila Lisboa Realce Camila Lisboa Realce O Estado passa a ser um agente no mercado, com empresas, investimento na Bolsa. Nem sempre as partes são iguais. Diferenças de natureza econômica, por exemplo. Dogmática do direito do trabalho ou dogmática social. No contrato de trabalho, o Estado se insere de modo decisivo nas relações interpessoais. O Estado vai dizer: continua havendo liberdade, mas com algumas exceções, para o interesse público. É interesse do Estado cuidar da organização entre os trabalhadores. Desde 2002 a dogmática vem falando de publicização do direito privado. Ex. no passado um advogado se deu com o seguinte problema. Uma empresa com a faturamento anual de R$: 4 milhões, cujo serviço era de representar uma multinacional, oferecendo o produto etc. No ano passado, a multinacional declarou fim do contrato. A relação se deteriorou e a empresa menor procurou um advogado. No judiciário construiu a seguinte argumentação que deu a empresa menor o ganho do caso. Hiposuficiência - foi invocado no direito de trabalho e ela foi trazida para uma relação de direito comercial. Princípios do direito público passam a nortear regras do direito privado. Como manter a distinção então? Meio ambiente é público ou particular. Como que na Idade média se fala no social? A Idade Média não conhece o Tercio Page 8
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