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DFD0115 - IED II

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IED II – Débora Nach 
Prof. Campilongo 
31/7 
-- Sistemas Jurídicos é o tema do 2o semestre. 
(Agosto e Setembro) Conceito de sistema e dinâmica jurídico pela analise sistêmica - teoria dos 
sistemas para a analise do Direito - Luhmann 
 
(Outubro e Novembro) Quais são as transformações mais importante na Teoria do Direito na 
atualidade, quais são as principais escolas, temas e autores - Habermasiana, Analise Econômica, 
Dworkin, pós-positivistas.... 
 
- tradição de economia - EUA 
Introdução ao raciocínio Jurídico - livro - Edward Levy 
Aaron Director 
 
Sistema não pode de forma alguma ser concebido exclusivamente como um sistema fechado, o 
sistema não eh apenas fechado, como quer o Kelsen, o sistema é ao mesmo tempo fechado e 
aberto, para Luhmann, e é aberto a oq? Isso eh oposto à teoria kelseniana. 
 
Direito é forma de comunicação que desempenha função na sociedade e tbm, que diferentemente 
do Kelsen, que a ciência do direito tem por objeto descrever normas, Luhmann diz que 
compreender o sistema jurídica significa descrever um tipo de comunicação. Norma jurídica pode 
ser que só tenha no sistema jurídico, mas comunicação esta presente na economia, na politica. 
Comunicação eh característica fundamental do próprio conceito de sociedade. A fundação 
Luhmaniana para sistema comunicativo é sociológica, antropológica. 
 
14/8 
 
Como a teoria dos sistemas analisa o direito? 
Fonte do Kelsen é normativa. Modelo de agora é que o sist. jurídico eh sist. de comunicação, não 
só o sist. jurídico, mas a sociedade. 
 
Oq é comunicação? E como a comunic. pode explicar oq seja a sociedade? E como surgiram as 
condições para q eu tivesse uma forma especializada de sist. jurídico? 
Partindo da hipótese de q sociedade é comunicação, então indica a sociedade e pergunta oq 
diferencia? 
 
Comunicação só ocorre na sociedade. Ideia convencional: transmissão? Ou não eh esse processo 
tão linear? Sociedade eh formada por comunicações e não por homens. 
Emissão, transmissão e recepção. Mas cada um pode receber de maneiras diferentes. 
 
Ato de comunicar, compreensão, o circuito da comunicação envolve interação social. 
 
Fator organizacional da sociedade - comunicação. É simultâneo. 
 
Sociedade eh comunicação. Então se pode dizer que os 3 modos de organização da sociedade 
tradicional, são na verdade, 3 modos de organização da comunicação. 
 
- critérios segmentários: certos segmentos tem competências comunicativas diferentes, não são 
todos que podem falar de tudo - sociedades com baixa complexidade social (qtidade de 
possiblidades de comunicação) *ocorre ainda hoje, com crianças e adultos, por exemplo, não eh 
prioritário. 
- critério geográfico: ainda em sociedade pré-modernas, uma diferenciação diferente ocorreu. 
Surge então o critério de lugar de nascimento (cidade, principalmente), e isso passava a 
desempenhar um papel fundamental pra saber quem pode produzir comunicação. 
- critério da estratificação social: ser nobre ou plebeu, então, ter papel no direito era restrito a 
nobreza, aristocracia, mesmo qdo se referisse aos plebeus. 
 
- de 500 anos pra cá surge um outro tipo de organização (BLABLABLA - PEGAR COM ALGUEM, NAO 
ENTENDI NADA) 
- não há um critério principal na atualidade devido à concorrência grande de critérios, devido às 
escolhas características da democracia 
 
 Na modernidade: características de um direito que vem ganhando autonomia e afirmando uma 
especialidade funcional na sua comunicação. Em que reside a especificidade do sist. jurídico? 
(próxima aula) 
 
21/8 
 
Oq a teoria dos sistemas diz do sistema jurídico? 
- se a sociedade é um sistema de comunicações, um monte de coisa vai acabar por ficar fora desse 
sistema. Um sistema é sempre menos que o ambiente. Ele é o resultado da sua diferença com 
ambiente, resultado de uma redução de complexidade. 
- outros sistemas:: as células tbm assistem a um processo de auto reprodução de maneira q no 
interior delas eu tenho todos os elementos e operações necessárias para a reprodução da própria 
célula, assim célula produz célula por meio de célula. Isso acontece com a consciência, que produz 
consciência pela consciência. 
- voltando ao sistema social então, que é onde tem comunicação. Mas como esse sistema se 
reproduz? Comunicação que produz comunicação por meio de comunicação. O tempo inteiro o 
sistema social reproduz o mesmo processo e dentro dessa sociedade tem todos os elementos da 
comunicação. 
- autopoeisis: auto reprodução do sistema a partir de elementos internos ao sistema. A sociedade 
é então um sistema autopoietico. Essa discussão gerará mais discussões quando vermos outros 
sistemas. Luhmann ira dizer que comunicação jurídica é a única forma de produzir comunicação 
jurídica, então, não apenas o sistema biológico, psíquico e social são autopoeiticos e com isso, 
também, o sistema jurídico 
- Luhmann: descrever empiricamente oq acontece na comunidade social e eliminar do modelo 
- quem dita, constrói diferenças limites do sistema e ambiente? Próprio sistema ao operar que 
se auto-diferentcia do ambiente. Sem sistema não tem ambiente e vice-versa. O ambiente da 
sociedade não produz comunicação, só a sociedade a produz, mas os dois estão interligados 
 
Monitoria: 
BOBBIO 
-achar problema central e relacionar com as ideias centrais. Trazer no ensaio as dúvidas. 
-relação entre norma e sanção - Kelsen - sanção é consequência do direito? Direito reconhece 
ordenamentos e as condutas antijurídicas será a sanção. Sanção é pré-requisito pra norma. E não 
o contrario. A sanção não eh só uma consequência, eh pré-requisito. Conjunto da relação de 
normas e sanção é chamado de dinâmica jurídica. Diferença importante de Kelsen e Bobbio, para 
o ultimo o direito organiza a sociedade mediante a força. Critérios não suficientes para diferenciar 
o Direito de outras normas, como a moral ou a da Liga das Sombras. O critério do sujeito que vai 
receber a norma depende mto da comunicação, de como ele recebe a norma, de que o sujeito irá 
responder devido a alguma outra coisa que ele acredite, a um ordenamento, por exemplo. E ao 
juiz, a critica vai no mesmo sentido da inserção em determinado ordenamento jurídico. Kelsen diz 
que as normas sem sanção são incompletas e elas complementam outras normas que tenham 
sanção. 
 
TERCIO 
ordenamento não eh só cjto de normas, mas tbm de elementos não-normativos, como valores, 
como a estrutura, o preambulo, elementos de definição, sequencia em que aparecem os termos 
numa determinada norma. sistema aqui não eh o mesmo sistema da aula expositiva. Tercio foge 
dos pressupostos da teoria dos sistemas, mas usa alguns. A positivação é quem garante que o 
direito hoje não necessariamente é o direito de amanha, a noção de decidibilidade está ligada a 
noção de positivação. Questão da disciplina que com o advento de novas relações entre os 
Estados, passa a ter delegações na estrutura de poder. A estrutura que estabelece o poder está 
antes do poder da norma jurídica 
 
VER SE ALGUEM ANOTOU ALGO MAIS 
 
28/8 
 
Parsons: professor de Luhmann - anos 60 - 1a geração da teoria dos sistemas 
sociologia do conflito - Marx 
sociologia do consenso - parsons (teoria dos sistemas) 
sociologia do equilíbrio (eclética) - mistura as duas 
 
na Europa predominava Marx e nos EUA, parson, construindo uma teoria social alternativa, liberal. 
assim, a teoria dos sistemas dessa 1a geração fosse identificada como uma teoria conservadora, 
para combater as teorias do conflito. 
 
sociedade possui uma caract de elevada adaptabilidade, tende ao consenso. ele usava mto a 
expressão estabilidade do que estático. algo estar estável significaque não esta parado, mas ele 
era acusado de ser teórico da manutenção do status quo. 
 
(pegar de alguém o resto da aula) 
 
11/9 – a partir daqui para 2ª prova (espero) 
 
procurar identificar diferenças entre 3 sistemas de comunicação: jurídico, econômico e politico. A 
sociedade reúne a totalidade das comunicações, mas cada um desses sistemas funciona de 
maneiras diferentes. Lembrando que essa é uma teoria que tenta explicar esses âmbitos como 
comunicação. O fato de um sistema ser diferente do outro, não significa que essa diferença 
impeça qquer tipo de relação de um sistema com o outro, significa sim a condição para pensar em 
relações entre o direito e a politica ou o direito e a economia, já q elas são diferentes. 
 
O direito ao mesmo tempo é mais e é menos que a economia e do que a politica. É mais pq aquilo 
que o direito faz só ele pode fazer, é mais pq é diferente. E é muito menos, pq o direito só pode 
fazer o q é próprio do sistema jurídico – é menos pq não faz o q a politica faz, o q a economia faz. 
Para ver o que cada um é capaz de fazer é necessário ver o que cada modelo diferencia um do 
outro. 
 
Um decisão do judiciário não pode ser escolhida, já no sistema politico é diferente, ele pode 
escolher as suas pautas, pode simplesmente não decidir sobre um assunto, enqto o juiz não pode 
simplesmente não querer decidir. As decisões do juiz não podem ser modificadas, mas as do 
politico, podem. O STF apesar de ser politico, não se confunde com o sistema politico, ele esta 
preso a constituição e é do sistema jurídico. 
 
 
SISTEMA 1. POLÍTICO 2. ECONOMICO 3. JURÍDICO 
 
Função: 1. tomada de decisões que vinculem a coletividade 
 2. tratar (não eliminar), compreender o problema da escassez (recursos, 
mercadoria, tempo). 
 3.generalizaçao congruente de expectativas normativas: algo q eh general, seja 
aceito por todo mundo. qdo alguém chega com uma moeda circulante, ela eh um meio de 
comunicação generalizado, mas se trouxer uma moeda não circulante, não aceitam. o direito é 
então uma forma de generalização, não eh individual. existem 3 dimensões distintas da 
comunicação: ha teorias jurídicas que concentram a tensão em 1 ou outra dessas camadas. (Então, 
entende-se sistema de comunicação numa dimensão temporal, material e social. temporal: 
capacidade de manter uma expectativa ao longo do tempo. social: está mais próxima da 
sociologia, preocupada com adesão, consenso e legitimidade das normas. material: manifestação 
de alguns elementos - formais) qdo uma comunicação tem essas 3 dimensões, ela chegou perto de 
participar da comunicação jurídica, sendo congruente. a expect. normativa que eh um dos grupos 
das expectativas, o outro é o grupo das expect. cognitivas, que tem elementos que se adequam a 
realidade, adaptativas, modeladas pelos fatos. p.e., temos a expect. de entender a aula, mas se 
isso não acontece, podemos tomar algumas atitudes, isso é cognitivo. mas é diferente qdo vc 
chega aqui e o prof. vem e dança, a expect. aqui é normativa, pq nossa expect é do direito de ter 
aula, e podemos tomar atitudes normativas, pq nos não nos rendemos aos fatos. então eh essa 
uma expectativa que generalizada GERA direito. 
 
Código: Toda comunicação se afirma por meio de binários (sim e não, afirmativo e 
negativo). O não tem a possibilidade de duplicar todas as comunicações. Pensem na moral, tem o 
binário bem e mal, mas se o mal não existisse, oq seria o bem? um depende do outro. Um eh 
parte constitutiva do outro. 
 1. aqui esta em jogo a tomada da decisão coletiva. o código é entre o Governo e a 
Oposição e a diferença posta em questão é maioria e minoria. quem esta em condições de tomar a 
decisão que vincule a sociedade, quem tem o poder majoritário, quem tem a posição de governo. 
aqui tem uma abertura cognitiva bem grande qdo comparados a economia e ao direito. 
 2. O código binário aqui é ter ou não ter, possuir ou não possuir, ter dinheiro e não 
ter propriedade, ou ter propriedade e troca-la por dinheiro ou o contrario, qdo faz essas 
operações esta em jogo o ter ou não ter. 
 3. A dicotomia constitutiva do direito é conforme ou desconforme, legal ou ilegal, 
licito ou ilícito, esse é o código do sist. jurídico. ou seja, os dois fazem parte do direito. o ilícito não 
está fora do direito 
 
Meio: 
 1. pra saber se alguém eh governo ou oposiçao,o meio que generaliza é o PODER. 
saber quem esta em um lugar ou outro é questão do meio de comunicação. 
 2. O meio de comunicação na economia é a MOEDA 
 3. O sistema jurídico permite ter o poder tbm como meio, e o direito tbm permite 
receber a herança de um parente, e com isso atribui-se uma soma de dinheiro, de moeda. por isso, 
não são gavetas tão estanques essas classificações. o meio de comunicação prevalecente é a 
NORMA 
 
Programa: 
 1. tipo de programação de objetivos, com finalidade, teleológica. "se eu ganhar a 
eleição, prometo.....". qto mais ambiciosa e mentirosa, supostamente o eleitor acredita. é um tipo 
programação de comunicação com finalidades que não se sabem se acontecerão 
 2. pode ser de certo modo finalística e teleológica. mas por excelência o grande 
programador é o sistema de preços. 
 3. trabalha com uma forma de programação da comunicação que costuma ser 
do tipo CONDICIONAL, programada, técnica, com base na diferença se/então, ilícito/sanção, o 
código binário legal/ilegal vem implementado por um tipo de programação condicional. 
 
Operação: se são sistemas que operam com critérios proprios-autoreferenciais- pode-se dizer que 
economia engata comunicação econômica com comunicação econômica. 
 1. poder gera poder, reprodução do poder. 
 2. sist. repete de forma recursiva a operação de pagamentos, moedas e preços 
servem pra isso. um pagamento desencadeia uma série de outros pagamentos. 
 3. sist. jurídico engata sempre a mesma operação jurídica para criar sua 
comunicação jurídica. então são normas que cria norma por meio de norma, extrai sua validade 
das normas etc. 
 
Centro: 
 1. Estado é o centro. é no aparato estatal que vai se verificar quem eh governo e 
quem é oposição 
 2. atribuição dos bancos centrais que ocupam essa organização formal. 
 3. localizado nos tribunais, eles que dão ultima palavra em respeito e atribuição de 
valor ao código. 
 
Tabela resumo (da deh vizeu©): 
 
 POLÍTICA ECONOMIA DIREITO 
1. FUNÇÃO Tomar de decisões que 
vinculam a coletividade (o sistema 
econômico e jurídico quando exercem 
essa função o fazem de maneira 
subsidiária) 
Tratar e compreender o 
problema da escassez 
Promover a generalização 
congruente das expectativas 
normativas * 
2. CÓDIGO Governo x Oposição 
(quem está nas condições de 
Ter x Não ter 
(binariedade preponderan 
Lícito x Ilícito 
Conforme x Não Conforme com 
 tomar as decisões que 
vincularão na sociedade; 
quem detém o poder; quem 
constitui a maioria) 
*Diferencia notória entre o capa- 
Cidade cognitiva dos indivíduos 
que operam com as leis do que a 
dos vereadores que fazem cam- 
panhas  O sistema está aberto 
para todos os assuntos havendo 
menos barreiras estruturais do 
que no Direito 
 
temente MATERIAL: 
 Ter dinheiro x não ter pro- 
priedade 
Ter dinheiro – ter proprie- 
Dade – não ter dinheiro) 
O Direito (OBS: o ilícito não é a ne- 
gação do direito mas sim seu 
ativador, como bem diz Kelsen) 
3. MEIO DE 
COMUNICAÇÃO 
Poder político 
 
Moeda Norma Jurídica 
4. PROGRAMAÇÃO P. Teleolégica (finalística; 
de objetivos) 
“Se A, farei B” 
(se ganhar a eleição, farei 
melhorias na educação) 
Ainda que possa por vezes 
aparentar ser finalísticaou 
Condicional; o grande pro- 
gramador é a fixação de 
preços. 
“Ter, não ter” 
 
P. Condicional (programada 
com base na sentença –conduta 
X consequência-: 
“ Se A, então B “ 
 
5. OPERAÇÕES 
 (SEGUIDOS ENLACES 
COMUNICACIONAIS DOS 
Comunicação política 
com 
Comunicação política 
Comunicação econômica 
com 
Comunicação econômica 
Comunicação jurídica 
com 
Comunicação jurídica 
PROGRAMAS) 
São autorreferenciais logo os 
enlaces se dão entre 
comunicações do 
PRÓPRIO sistema, caso 
contrário ocorrem 
entroncamentos 
 
 
 
Poder cria poder por meio 
de poder 
(operações que restrangem 
ou ampliam a capacidade 
de comunicação política) 
 
Operações de pagamentos 
que geram pagamentos por 
meio de pagamentos 
Uma norma jurídica sempre 
Extrai seu fundamento de 
Validade de uma norma 
Superior (normas abstratas 
Gerando normas concretas) 
 
Normas que criam normas 
Por meio de normas 
 
6. CENTROS Estado Banco Central Tribunais 
 
 
---------- 
 
Monitoria: 
 
- Nota de rodapé que Kelsen fala contra a teoria do Ross LER 
para ross: alguns teoricos adotaram validade, mas é como um conceito inútil, pra ele eh uma 
racionalização errônea. 
Kelsen: validade para ross esta no plano do ser - regularidade da tomada de decisões e sentimento 
de obrigatoriedade. então Kelsen critica como verificar a validade de uma norma q ainda não foi 
aplicada? 
 
KELSEN 
Norma fundamental é Deus ou a necessidade de obedecer as leis de deus? a necessidade. no 
nosso caso a norma fundamental é a constituição? não. a norma fundamental tem conteúdo? não. 
ela não determina conduta, é abstrata. é conteúdo mínimo: obedeça a constituição. 
ela eh pressuposta por quem? por todos q a interpretam. 
 
HART 
discutir fundamento do sist. jurídico - regra de reconhecimento. 
ross: não tem ponto de Arquimedes (ponto no qual seria possível extrair validade das outras 
normas), 
para Hart é possível falar q a ultima norma de reconhecimento eh a norma fundamental do 
sistema? nesse ponto ele está mais perto de Kelsen. 
validade da norma de reconhecimento não eh pressuposta. a regra simplesmente existe, não tem 
discussão da validade ou não. para o Kelsen, a norma fundamental tbm não é valida ou não, ela é 
pressuposta. a validade de uma norma eh diferente de existência? para Hart, uma norma pode ser 
invalida mas existir, 
 
TERCIO 
normas de Nuremberg são validas? sim, a validade para ele é a relação de imunização do 
cometimento da norma pelo relato da outra. em Nuremberg não tem validade, mas 
imperatividade. relações de calibração são relações de normas com ajustes e não com outras 
normas, assim sendo, possivelmente princípios, como acontece em Nuremberg. 
 
25/9 
 
Anotações no corpo da aula anterior 
 
2/10 
 
conceito mais importante foi o de diferenciacão funcional. 
agora é pra mostrar que apesar da diferenciação todas as coisas estão ligadas. 
 
Acoplamento estrutural e Interpenetração para mostrar contato entre direito, politica e 
economia. 
entre sist. politico, econômico e sist. jurídico possuem um momento de contato, de atrito, esse é o 
acoplamento estrutural. 
isso tbm vale para outros sistemas, como o psíquico, comunicacional que estão acoplados ao 
sistema social. 
oq liga consciência à comunicação? arriscaremos algumas hipóteses: a linguagem permite que os 
sistemas psíquicos se sensibilizem para o processo de comunicação. ao mesmo tempo os sist. 
psíquicos estabelecem modos de sensibilização para o sist. comunicacional. língua funciona aqui 
como um catalisador. 
apesar da diferença operacional, não significa que sistemas sejam extremos, sem comunicação. o 
sist. psíquico faz a operação de consciência e isso esta acoplado à operação da linguagem. 
 
Constituição eh ponto de sensibilização da politica para direito. é ela que aproxima o sistema do 
outro, mas tbm mantem um sistema separado do outro. 
const.impoe limites ao sistema jurídico, da mesma forma que um legislador pode emendar, 
modificar constituição e passar a impor restrições ao sist. Jurídico. As constituições ao mesmo que 
aproxima o direito da politica, mostra quais são as competências de cada um dos sistemas. Fazer a 
constituição e aplica-la são operações diferentes. 
 
já entre economia e direito temos outro mecanismo: contratos e propriedade que mostram o 
acoplamento estrutural. a responsabilidade civil também eh uma maneira de sensibilização do 
direito para a economia. 
 
entre sist. politico e econômico é: decisões politicas que estão sensibilizadas pela situação 
econômica, reage produzindo leis que reduz o IPI, por exemplo. sist. econômico reage 
economicamente, baixando preço, aumentando produção, etc. mas os dois sistemas operam de 
acordo com suas operações 
 
Já a interpenetração é que os sistemas oferecem serviços aos outros sistemas. como eh que o sist. 
jurídico oferecem uma prestação especifico aos outros sistemas e vice-versa 
 
 
monitoria: 
 
KELSEN 
norma fundamental será sempre uma para o Kelsen. 
não precisa justificar norma fundamental, é pressuposta. mas não seria melhor para resultados de 
legitimação que essa norma fosse verificada? 
pressupostos logico= transcendentais que é por ae que o Kelsen vai, seguindo o ciclo Kantiano. ele 
segue a linha de Savigny. 
Kelsen tem a preocupação da unidade do ordenamento e essa NF não será verificável. 
é condição pra interpretar uma norma valida, a existência de uma NF. pressuposto é a NF ou o ato 
que institui que a NF devera ser respeitada? 
NF esta na premissa maior, na menor esta uma assembleia const. ter decidido que determinada 
principio é constitucional (ordem do ser) e a conclusão eh que é uma norma valida. 
- premissa maior (NF) é fundamento e menor é pressuposto, diz o Kelsen. se não tivesse a menor, 
não teria como fazer o elo com a maior, por isso ela é necessária, mas o fundamento da validade é 
a premissa maior. constituição é fundamento da legislação ordinária. qual eh a condição sem a 
qual eu não poderia ter a legislação ordinária? premissa o menor é a positivação da legislação 
inferior e a maior é a ordem da produção de normas . 
fonte não jurídica: pareceres, por exemplo, que não tem caráter vinculante. 
 
BOBBIO 
o poder originário deve a alguém? 
propriedade é limitação externa. mas muda se pensarmos em Locke e Hobbes. 
definição: fatos ou atos dos quais dependem a produção de norma jurídica. 
 
16/10 
 
Comunicação é uma interação, um instrumental que permite a distinção da sociedade de outros 
sistemas mundanos. Ao se reconhecer a sociedade com um sistema de comunicação assume-se 
como pressuposto um ciclo comunicativo, pelo qual “comunicação produz comunicação via 
comunicação”. Logo, a sociedade não tem um fundamento que lhe é externo. De fato, se auto 
diferencia do ambiente por sua operação via “comunicação”. 
Indagando-se se a sociedade foi e sempre será comunicação obtém-se uma 
O que não significa que a sociedade tenha se organizado sempre com base nos mesmos critérios, e 
logo, da mesma forma. 
1ª etapa A forma de distribuição de critérios comunicativos ocorre por critérios naturais. 
Nos últimos 500 anos, consolidou-se um modelo de organização da comunicação que se deslocou 
dos antigos critérios, para critérios com base no desempenho de funções comunicativas 
especificas - especialização da comunicação. 
No interior da sociedade, estabilizaram-se sistemas de comunicação especializados - analise 
sistêmico funcionalista. 
 
Da mesma maneira, o sist. de com. especializado no direito, economia e politica tbm sediferenciam um do outro a partir das suas próprias operações. direito não possui fundamento 
externo a ele, então seu fundamento não estará na moral, valores, na economia. o fundamento 
estará nele mesmo - tautologia - e não na moral, economia (como Marx fala), e tbm vai contra a 
concepção da norma fundamental de Kelsen. 
 
Se o fundamento estiver no próprio direito, Luhmann dirá em alguns escritos que a busca 
obsessiva de um fundamento, é uma busca que sempre remete para fora do direito, então ele diz 
que ou o direito não tem fundamento, ou é tautológico (dentro dele). 
 
A função da comunicação jurídica ao mesmo tempo em que fecha o sistema, na verdade deixa 
antever tbm que comunicação que desempenhe essa função na sociedade, só o direito 
desempenha. então a função exclusiva do direito é uma função para a sociedade toda. 
 
A função do direito não é para si mesma, é uma função que se associa a economia e a politica, 
beneficiando o conjunto que constitui o sistema social. O elo de fechamento do sistema não 
significa isolamento mas sim garantia de robustez do sistema. 
 
neoliberalismo: pretensão era análoga, mas oposta a essa da ex-URSS, não de condução politica da 
sociedade, mas será de condução econômica (os mercados) determinem o funcionamento da 
politica ou direito. 
 
24/10 
 
discutidos 2 modelos jurídicos: liberal e do estado social 
 
quais são as característicos do modelo jurídico que está se formando nos primeiros anos do século 
21 ou final do sec. 20? 
 
alguns aspectos anteriores: sec. 19 desenvolveu uma teoria da norma jurídica, como ela se 
diferencia da norma moral, qual sua especificada, etc. uma preocupação com a teoria do 
ordenamento/sistema jurídico. nas ultimas décadas, é que tem novidades, para estabelecemos 
contraponto e linha de continuidade com os anteriores. 
 
se, de um lado temos teoria da norma e do outro teoria do ordenamento, uma parte da teoria 
contemporânea, tem se dedicado a discutir a possibilidade que o problema relevante é descrever 
e compreender, não a norma e as relações entre elas, mas ao lado de tudo isso, compreender tbm 
como se da o relacionamento entre os vários ordenamentos jurídicos, levando em conta que 
existem uma pluralidade de ordenamentos, que não se caracterizam somente pela multiplicidade 
de estados nacionais, mas tbm, unidades como Mercosul, união europeia, etc. 
 
um autor como o Kelsen, ainda que tenha uma preocupação com o direito internacional, vê que o 
direito é uma emanação da vontade estatal, direito se confunde, para ele, com o estado. 
 
o direito estaria hoje, se expandindo para além dos estados, e tbm dentro do estado, mas a 
margem do direito estatal. por exemplo, a Fifa, tem força de direito, mas que não são estatais. 
juristas começam a se dar que o direito não tem apenas essa origem estatal. 
 
Exemplos: 
1. Organização do futebol feita pela FIFA  Direito Desportivo supra-estadual. 
2. Câmera de arbitragem internacional  criada pelas empresas para discutir problemas com 
filiais  é escolhido um direito para ser aplicado ao conflito OU a câmera privada de arbitragem 
confere aos particulares o poder de: 
Resolver por equidade  conflito entre empresas de 2 países – não se utiliza o Direito de nenhum 
deles; mas sim um direito infra-estadual (à margem dos estados). OU conflito entre empresas de 
diferentes estados dentro do Brasil 
3. Lex Mercatoria  direito extra-estatal fruto das relações comerciais e não da promulgação 
estatal: na Itália toda a costa do Adriático era normatizada pelo direito veneziano. 
4. Escritórios internacionais: regras para as relações entre as multinacionais. 
 
- temos então, uma classificação de teoria do pluralismo jurídico, um direito de origem estatal e 
extra estatal. mas isso não significa que possa se rejeitar as outras teorias, da norma e do 
ordenamento, por exemplo. 
 
Teoria do pluralismo jurídico: 
Paralelamente a esta surgiram teorias da interpretação do direito muito mais preocupadas em 
desenvolver técnicas de interpretação sistemática do que técnicas de interpretação gramatical ou 
literal. 
O Professor Eros graus, à esse respeito, afirma que: “O ordenamento jurídico não deve ser 
interpretado em tiras”. De fato deve ser interpretado em sua totalidade e não pelo significado de 
cada um de seus artigos. 
 
Colisões entre os ordenamentos, ainda, trariam a tona a questão de como interpretar o 
conjunto dos sistemas dos ordenamentos. 
-- Outro conflito é aquele entre normas muito abstratas e gerais (“os princípios” que compõem as 
cláusulas gerais), que constitui o problema da interpretação de cláusulas genéricas 
Ex: princípio do direito a intimidade; à privacidade  vinculado ao da preservação da dignidade 
humana VS lei da transparência  Essa discussão a respeito de clausulas genéricas também é feita 
no âmbito do direito privado. É comum encontrar em contratos a estipulação em torno da boa-fé 
dos contratantes, mas ha confusão. então existem técnicas de enfrentamento desses problemas. 
Existem definições das funções sociais dos contratos, oq continua sendo complicado e os 
problemas continuam. 
 
Cresce o espaço para a retorica no direito, mas tbm cresce o espaço para a criatividade dos 
advogados, dos magistrados responsáveis pelas decisões desses casos. E as confusões resultantes 
de tudo isso só crescem, entre os destinatários e os que prestam serviços jurídicos. 
 
30/10 – aula importante para prova 
 
Quadro comparativo das teorias do direito: 
 
Estado: 
1-Liberal: sec. XIX 
2-Social: sec. XX 
3-Pós-Social: sec. XXI (estado regulador ou pós-moderno) 
 
Hermenêutica: 1. bloqueio, 2. legitimação, 3. reflexiva (ideias de Tercio). No estado liberal, o 
direito desempenha poucas funções que estão atreladas a tutela e garantia de direitos individuais 
subjetivos (privados) e a ordem jurídica eh entendida principalmente como uma ferramenta de 
proteção de liberdades individuais e principalmente da propriedade. ao longo do sec. vinte, isso 
foi mudando de figura, um estado que intervém e não se preocupa unicamente com a mesma 
tutela e pensa tbm em direitos subjetivos públicos e direitos que dizem respeito a coletividades. o 
estado social é preocupado em implementar valores, promover transformações sociais, politicas 
retributivistas de direito. aqui é importante então a legitimação dessas politicas que querem 
garantir interesses coletivos. a partir dos anos 70-morte do Kelsen- isso começa a mudar mto. os 
dois estados anteriores possuem em comum o fato de que depositam no circuito 
governo-parlamento um papel central para a produção do direito. legislativo foi o mais importante 
por um bom tempo no sec. XIX. ao longo do sec. XX, o estado começou a regular cada vez mais a 
regulação social e implementando politicas publicas pela via do poder executivo. juiz foi vista 
como boca da lei no sec. 19 e no 20 como legitimador da poder, como sistema de apoio. o conflito 
moderno é mto mais complexo e fragmentado que a teoria do sec. XIX e XX imaginaram e para dar 
conta dessa fragmentação começam a surgir outros atores sociais. qdo tem o protagonismo do 
legislativo no 19, atores importantes foram os partidos. no sec. 20, ao lado dos partidos, um outro 
ator passou a ser protagonista mto relevante que foram os sindicatos. tiveram enorme influencia 
ao longo de todo o sec. 20. os modos de produção do direito contemporâneo sobrevive com uma 
pluralidade de fontes, não só o governo e o parlamento. talvez o protagonismo do judiciário no 
estado pós-social, sem esquecer do leg e exec. 
 
Completude do ordenamento jurídico: 1.restrita. Direito não pode se intrometer na ativ 
econômica ou suprimir interesses individuais,então a completude é mto restrita, completa mas a 
poucos âmbitos. 2.alargada. o direito tem que pensar tbm na sua função, p.e., a propriedade que 
goza de garantias deve tbm desempenhar uma função social, cuidar também dos interesses 
coletivos. 3.caso a caso, mas não significa exacerbação do individualismo, mas a cada caso deve 
resolver aquilo que reflete as especificidades desses interesses coletivos ou tbm aquela que é 
preocupada com as consequências da decisão judicial. (consequencialíssimo judiciário). os 
critérios em cada um desses mmtos são bastante diferenciados. a cada mmto, o direito se 
completa, não ha uma estrutura rígida ou fixa que retrate oq eh a completude do ordenamento, 
aqui ela é construída a cada mmto. 
 
Coerência: 1. não contraditória, 2. objetivos de politicas sociais 3. colisão de princípios 
constitucionais (livre concorrência e defesa do consumidor, por e) 
 
Ordenamento: 1. Conservar 2. Mudar 3. Administrar. Na concepção do século XIX, existe uma 
trilogia temporal de divisão de poderes. Nesta, o judiciário estaria voltado para o passado, o 
legislativo para o futuro e o executivo para o presente. O judiciário assim estaria preocupado com 
a conservação (afirmação) da ordem, o legislativo com a alteração da ordem e o executivo com a 
administração dos assuntos cotidianos. 
Mas, de pronto, é notória uma contradição: 
No século XIX prevaleceu o legislativo; mas o papel do ordenamento era o de conservar! 
No século XX prevaleceu o executivo; mas o papel do ordenamento era o de mudar! 
No século XXXI tende a prevalecer o judiciário; mas o papel do ordenamento é o de administrar! 
Concluímos portanto que no século XXI, em que os três poderes conservam, mudam e 
administram a trilogia não pode ser a regra geral. Atualmente, o Judiciário acaba ganhando 
estranhamente uma fisionomia administrativa, mas administrativa de CONFLITOS. 
 
Legalidade e Sistema – EXPLICAÇÃO NA ULTIMA AULA 
 
Tabela resumo (da Ca Oliveira©) 
 
Estado Hermenêutico Completude Coerência Ordenamento Legalidade Sistema 
Liberal 
(XIX) 
Legisl. 
Bloqueio Restrita Não 
contradição 
Conservar Formal Fechado 
Social 
(XX) 
Execut. 
Legitimação Alargada Objetivo 
perseguido 
Mudar Material Aberto 
Pós-social 
(XXI) 
Judic. 
Reflexiva Caso a caso Colisão de 
princípios 
Administrar Conjuntural Aberto 
e 
fechado 
 
 
6/11 
Monitoria: 
KELSEN 
Direito é um fato social que tem caráter coercitivo. direito e estado são iguais para o Kelsen? não 
ha essa identidade perfeita, só uma ordem jurídica centralizada pode ser estado. direito é mais 
abrangente que estado. 
 
estado é direito? ele pretende descrever cientificamente o direito, ele ira encontrar elemento 
comum entre todas os entendimentos do direito. onde eh usada a palavra direito, quais os usos da 
palavra direito nos diversos âmbitos. diferentes países, pessoas, em sistemas distintos, mas todos 
chamados de direito. isso traz uma duvida para o Kelsen. como podem os direitos nazista, liberal, 
soviético serem todos chamados de direito? o caráter coercitivo. 
 
eficácia eh condição importante do direito, mas aqui ela não entra como elemento especico do 
direito pro Kelsen. o elemento coercitivo é condição, como característica geral em todos os 
sistemas q ele viu. é uma técnica social especifica. sanção não entra medo, é uma mera previsão 
de resposta normativa. 
 
estado é diferente de direito pro Kelsen? comunidade é estado? tudo é a mesma coisa pro 
Kelsen? comuna é cjto de relações. 
direito não necessariamente condiz com justiça. pra ser direito, não precisa ser justo. TPD não 
precisa avaliar se direito eh justo ou não. Mas pode definir qual será o papel da justiça pro 
direito - avaliação do direito. justiça é a felicidade social do maior numero de pessoas. tem uma 
subjetividade nessa justiça. frequência de um determinado juízo de valor significa correção? 
felicidade social é critério de escolha de uma autoridade sobre as necessidades de uma 
comunidades serem satisfeitas. como se escolhem essas necessidades? escolha entre valores a 
escolha não é racional, não eh objetivo. só eh racional qdo entre meio e fins, mas essa no fim 
tbm eh uma escolha arbitraria dos meios. 
 
para o jus naturalismo, falta completar a forma qdo se fala: dar a cada um oq é seu. pq não se 
sabe oq eh de cada um. princípios absolutos, como propriedade ser direito natural. mas na 
verdade´ela é uma generalização de um principio do direito positivo. existe conflito entre 
interesses em valores diferentes. 
 
qual é a justiça que Kelsen observa no direito internamente? uma logica que diz respeito mais 
a aplicação do direito, essa justiça então é a legalidade e tbm a equidade. 
 
13/11 – focar estudo nessa aula para prova 
 
Tabela resumo da Ca Figueiredo©: 
 Estado Legalidade Sistema Sanção Valor Regra Objetivo Conceitos Responsa 
bilidade 
Linguagem 
Liberal Formal Fechado Negativa Coerência Regra do 
jogo 
Pacificação Racionalidade do 
legislador 
Subjetiva Sintática 
Social Material Aberto Premial Consenso Objetivo 
das regras 
Materialidade Indeterminados Objetiva Semântica 
Pós-Social Conjuntural Aberto/ 
fechado 
negocial Adequação da 
ordem jurídica 
Jogo de 
regras 
Razoabilidade 
proporcional 
Discricionário Risco/ perigo Pragmática 
 
legalidade: Contexto de legalidade que se modifica e fica muito mais atrelada a elementos da 
conjuntura, legalidade dinâmica para responder a problemas igualmente dinâmicos, problemas 
que se alternam ao longo do tempo. Exemplo: conflito entre o direito à intimidade e o direito à 
transparência, entre o direito de propriedade e função social da mesma – há um caso muito 
famoso em que as montadoras obtém a patente do desenho de algumas partes do veículo, 
obtendo uma exclusividade. A consequência é que a lanterna de uma das montadoras custa mais 
do que uma pirata. Na Europa, onde problema similar aconteceu, até 2008, entre o direito da 
propriedade intelectual e da concorrência, havia uma tendência de privilegiar o direito da 
concorrência. 
 
sistema: Modelo jurídico liberal tem concepção de sistema fechado. Ao longo do século XX 
passa-se a uma concepção de sistema jurídico aberto. Nas últimas décadas, sobretudo últimos 20, 
30 anos, alguns teóricos defendem um sistema que tem capacidade de ser abertos e fechados, 
simultaneamente. 
 
sanção: inicialmente vista como castigo, pena ou como restauração da ordem. A sanção era vista 
como uma penalidade. Isto evidentemente não perdeu o sentido, basta ver muitas notícias que 
vemos com relação ao mensalão e a sede por punição dos envolvidos. Após isso se passa a uma 
sanção positiva, como uma vantagem e não um castigo – várias técnicas jurídicas se valem de 
técnicas promocionais, técnicas de incentivo. Novamente nas últimas décadas, as técnicas de 
sanciona mento passam a ser técnicas de sanção negociadas, contratadas, ajustadas entre 
acusação e defesa de modo curioso. São pensadas sanções alternativas, pactuadas entre os 
interessados. 
 
valor buscado pela ordem jurídica em cada um dos mmtos: 
 
o valor por trás do modelo liberal eh a coerência lógica, combinação, encaixe entre as diversas 
normas jurídicas. 
no modelo do estado social, o valor mais importante que o formalismo jurídico, o grande valor 
passa a ser o consenso obtido em torno dos valores almejados pela ordem jurídica. menos que 
uma questão formal, passa a ser mais importante o consenso social em torno dos objetivos 
materiais buscados pelo direito, esses valores mudam de sociedade para sociedade. 
a adequação da ordem jurídica aos problemas concretos, aos vários contextos como grandevalor 
do direito contemporâneo. 
 
Regra dos ordenamentos: 
 
modelo jurídico liberal: modelo no qual a regra jurídica eh vista como a regra do jogo. 
estado social: a mudança vem com identificar menos o direito com regra do jogo e o mais 
importante passa a ser o objetivo da regra, resultado da aplicação da regra. 
no modelo contemporâneo: instaurar critérios de interpretação aplicação do direito para os 
diferentes tipos de direito. existe um jogo com as diversas regras. 
 
objetivos do direito em cada um dos mmtos: 
 
promover a pacificação social no modelo liberal, pq qdo falamos no valor adequação ou sanção 
sentenciada, poderíamos traduzir por pacificação social. mas não eh um consenso em torno dos 
objetivos, nesse aspecto, vemos em Kelsen e no estado liberal o pensamento de Hobbes (leviatã - 
estado como superação do estado de natureza). 
objetivo no estado social seria a de mudança da ordem, de materialidade, onde ha uma 
desigualdade, promove-se maior igualdade e por ae vai. objetivo de atingir uma solução 
substancial para os problemas. 
no est contemporâneo temos a razoabilidade e a proporcionalidade. 
 
Conceitos dos direitos: 
 
conceitos oriundos da racionalidade do legislador - liberal 
vagueza e ambiguidade da produção normativa do sec. 20. muitos são os teoricos que passam a 
dizer que o direito do sec. 20 forja uma conceitualidade que escapa à logica convencional pq o 
direito passa a líder com conceitos jurídicos indeterminados - no estado social 
conceitos discricionários no modelo contemporâneo 
(ca oliveira: Os critérios de coerência do ordenamento são critérios de formulação de conceitos 
decorrentes do principio da racionalidade do legislador. É por conta da racionalidade que se 
afirma a completude, as técnicas de combate a antinomia. Ao longo do século XX os conceito 
deixam de ser projeção da racionalidade do legislador e passam a ser descritos como conceitos 
resultantes da vagueza e da ambiguidade do legislador, e não propriamente de sua racionalidade. 
a vagueza e a ambiguidade dos atos administrativos e dos atos judiciais levam a afirmação de uma 
conceitualidade que escapada ordem convencional, pois passa a lidar com conceitos jurídicos 
indeterminados ( coisas como bem comum, interesse pública, dignidade da pessoa humana, 
direitos humanos, são todos conceitos jurídicos indeterminados – não que não sejam passiveis de 
determinação, mas são aprioristicamente indeterminados, não trabalham com os critérios de 
lógica forma rigorosa, de apelo a literalidade das palavras da lei). De algumas décadas para cá, 
ainda que a discussão da indeterminação continue, assim, como a questão da racionalidade do 
legislador, decresce a capacidade do legislador racional, se expandem os conceitos jurídicos 
indeterminados – isso tudo cada vez mais abre espaço para utilização de um conceito jurídico 
discricionário (contradição em termos), direito tem se valido cada vez mais de uma 
discricionariedade técnica, quem tem competência para decidir a respeito de determinada 
matéria. São conceitos de discricionariedade técnica orientando a tomada de decisões, estranho à 
ideia de conceitos jurídicos indeterminados. As referencias para que eu decida um caso e traduza 
o fato estado bruto para a situação jurídica concreta são muito diversas da lei formal e material.) 
 
Responsabilidade: 
 
responsabilidade subjetiva, por culpa - modelo liberal 
Ao longo do sec. 20 com maior regulamentação dos diversos âmbitos, temos ao lado da 
responsabilidade subjetiva, o principio da responsabilidade civil objetiva, independente de culpa. 
Nas ultimas décadas temos o desdobramento do nexo de causalidade e no resultado danoso. A 
responsabilidade então esta mais ligada a teoria do risco e do perigo. 
 
Linguagem: 
 
Liberal: teoria mais ligada à sintaxe, analise gramatical da lei 
Estado social: teoria preocupada com o conteúdo, ou seja, com a analise semântica 
Contemporâneo: analise mais pragmática. Preocupado mais com as consequências, objetivos. 
 
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Monitoria: 
 
Hart fala que justiça eh especificidade da moral. Mas oq ele quer dizer com isso? 
Justiça distributiva - bem estar e bem comum como separado da justiça. 
Justiça comutativa. 
Código forte e código fraco 
 
Zetetica, antinomias. - prova

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