Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
IED II – Débora Nach Prof. Campilongo 31/7 -- Sistemas Jurídicos é o tema do 2o semestre. (Agosto e Setembro) Conceito de sistema e dinâmica jurídico pela analise sistêmica - teoria dos sistemas para a analise do Direito - Luhmann (Outubro e Novembro) Quais são as transformações mais importante na Teoria do Direito na atualidade, quais são as principais escolas, temas e autores - Habermasiana, Analise Econômica, Dworkin, pós-positivistas.... - tradição de economia - EUA Introdução ao raciocínio Jurídico - livro - Edward Levy Aaron Director Sistema não pode de forma alguma ser concebido exclusivamente como um sistema fechado, o sistema não eh apenas fechado, como quer o Kelsen, o sistema é ao mesmo tempo fechado e aberto, para Luhmann, e é aberto a oq? Isso eh oposto à teoria kelseniana. Direito é forma de comunicação que desempenha função na sociedade e tbm, que diferentemente do Kelsen, que a ciência do direito tem por objeto descrever normas, Luhmann diz que compreender o sistema jurídica significa descrever um tipo de comunicação. Norma jurídica pode ser que só tenha no sistema jurídico, mas comunicação esta presente na economia, na politica. Comunicação eh característica fundamental do próprio conceito de sociedade. A fundação Luhmaniana para sistema comunicativo é sociológica, antropológica. 14/8 Como a teoria dos sistemas analisa o direito? Fonte do Kelsen é normativa. Modelo de agora é que o sist. jurídico eh sist. de comunicação, não só o sist. jurídico, mas a sociedade. Oq é comunicação? E como a comunic. pode explicar oq seja a sociedade? E como surgiram as condições para q eu tivesse uma forma especializada de sist. jurídico? Partindo da hipótese de q sociedade é comunicação, então indica a sociedade e pergunta oq diferencia? Comunicação só ocorre na sociedade. Ideia convencional: transmissão? Ou não eh esse processo tão linear? Sociedade eh formada por comunicações e não por homens. Emissão, transmissão e recepção. Mas cada um pode receber de maneiras diferentes. Ato de comunicar, compreensão, o circuito da comunicação envolve interação social. Fator organizacional da sociedade - comunicação. É simultâneo. Sociedade eh comunicação. Então se pode dizer que os 3 modos de organização da sociedade tradicional, são na verdade, 3 modos de organização da comunicação. - critérios segmentários: certos segmentos tem competências comunicativas diferentes, não são todos que podem falar de tudo - sociedades com baixa complexidade social (qtidade de possiblidades de comunicação) *ocorre ainda hoje, com crianças e adultos, por exemplo, não eh prioritário. - critério geográfico: ainda em sociedade pré-modernas, uma diferenciação diferente ocorreu. Surge então o critério de lugar de nascimento (cidade, principalmente), e isso passava a desempenhar um papel fundamental pra saber quem pode produzir comunicação. - critério da estratificação social: ser nobre ou plebeu, então, ter papel no direito era restrito a nobreza, aristocracia, mesmo qdo se referisse aos plebeus. - de 500 anos pra cá surge um outro tipo de organização (BLABLABLA - PEGAR COM ALGUEM, NAO ENTENDI NADA) - não há um critério principal na atualidade devido à concorrência grande de critérios, devido às escolhas características da democracia Na modernidade: características de um direito que vem ganhando autonomia e afirmando uma especialidade funcional na sua comunicação. Em que reside a especificidade do sist. jurídico? (próxima aula) 21/8 Oq a teoria dos sistemas diz do sistema jurídico? - se a sociedade é um sistema de comunicações, um monte de coisa vai acabar por ficar fora desse sistema. Um sistema é sempre menos que o ambiente. Ele é o resultado da sua diferença com ambiente, resultado de uma redução de complexidade. - outros sistemas:: as células tbm assistem a um processo de auto reprodução de maneira q no interior delas eu tenho todos os elementos e operações necessárias para a reprodução da própria célula, assim célula produz célula por meio de célula. Isso acontece com a consciência, que produz consciência pela consciência. - voltando ao sistema social então, que é onde tem comunicação. Mas como esse sistema se reproduz? Comunicação que produz comunicação por meio de comunicação. O tempo inteiro o sistema social reproduz o mesmo processo e dentro dessa sociedade tem todos os elementos da comunicação. - autopoeisis: auto reprodução do sistema a partir de elementos internos ao sistema. A sociedade é então um sistema autopoietico. Essa discussão gerará mais discussões quando vermos outros sistemas. Luhmann ira dizer que comunicação jurídica é a única forma de produzir comunicação jurídica, então, não apenas o sistema biológico, psíquico e social são autopoeiticos e com isso, também, o sistema jurídico - Luhmann: descrever empiricamente oq acontece na comunidade social e eliminar do modelo - quem dita, constrói diferenças limites do sistema e ambiente? Próprio sistema ao operar que se auto-diferentcia do ambiente. Sem sistema não tem ambiente e vice-versa. O ambiente da sociedade não produz comunicação, só a sociedade a produz, mas os dois estão interligados Monitoria: BOBBIO -achar problema central e relacionar com as ideias centrais. Trazer no ensaio as dúvidas. -relação entre norma e sanção - Kelsen - sanção é consequência do direito? Direito reconhece ordenamentos e as condutas antijurídicas será a sanção. Sanção é pré-requisito pra norma. E não o contrario. A sanção não eh só uma consequência, eh pré-requisito. Conjunto da relação de normas e sanção é chamado de dinâmica jurídica. Diferença importante de Kelsen e Bobbio, para o ultimo o direito organiza a sociedade mediante a força. Critérios não suficientes para diferenciar o Direito de outras normas, como a moral ou a da Liga das Sombras. O critério do sujeito que vai receber a norma depende mto da comunicação, de como ele recebe a norma, de que o sujeito irá responder devido a alguma outra coisa que ele acredite, a um ordenamento, por exemplo. E ao juiz, a critica vai no mesmo sentido da inserção em determinado ordenamento jurídico. Kelsen diz que as normas sem sanção são incompletas e elas complementam outras normas que tenham sanção. TERCIO ordenamento não eh só cjto de normas, mas tbm de elementos não-normativos, como valores, como a estrutura, o preambulo, elementos de definição, sequencia em que aparecem os termos numa determinada norma. sistema aqui não eh o mesmo sistema da aula expositiva. Tercio foge dos pressupostos da teoria dos sistemas, mas usa alguns. A positivação é quem garante que o direito hoje não necessariamente é o direito de amanha, a noção de decidibilidade está ligada a noção de positivação. Questão da disciplina que com o advento de novas relações entre os Estados, passa a ter delegações na estrutura de poder. A estrutura que estabelece o poder está antes do poder da norma jurídica VER SE ALGUEM ANOTOU ALGO MAIS 28/8 Parsons: professor de Luhmann - anos 60 - 1a geração da teoria dos sistemas sociologia do conflito - Marx sociologia do consenso - parsons (teoria dos sistemas) sociologia do equilíbrio (eclética) - mistura as duas na Europa predominava Marx e nos EUA, parson, construindo uma teoria social alternativa, liberal. assim, a teoria dos sistemas dessa 1a geração fosse identificada como uma teoria conservadora, para combater as teorias do conflito. sociedade possui uma caract de elevada adaptabilidade, tende ao consenso. ele usava mto a expressão estabilidade do que estático. algo estar estável significaque não esta parado, mas ele era acusado de ser teórico da manutenção do status quo. (pegar de alguém o resto da aula) 11/9 – a partir daqui para 2ª prova (espero) procurar identificar diferenças entre 3 sistemas de comunicação: jurídico, econômico e politico. A sociedade reúne a totalidade das comunicações, mas cada um desses sistemas funciona de maneiras diferentes. Lembrando que essa é uma teoria que tenta explicar esses âmbitos como comunicação. O fato de um sistema ser diferente do outro, não significa que essa diferença impeça qquer tipo de relação de um sistema com o outro, significa sim a condição para pensar em relações entre o direito e a politica ou o direito e a economia, já q elas são diferentes. O direito ao mesmo tempo é mais e é menos que a economia e do que a politica. É mais pq aquilo que o direito faz só ele pode fazer, é mais pq é diferente. E é muito menos, pq o direito só pode fazer o q é próprio do sistema jurídico – é menos pq não faz o q a politica faz, o q a economia faz. Para ver o que cada um é capaz de fazer é necessário ver o que cada modelo diferencia um do outro. Um decisão do judiciário não pode ser escolhida, já no sistema politico é diferente, ele pode escolher as suas pautas, pode simplesmente não decidir sobre um assunto, enqto o juiz não pode simplesmente não querer decidir. As decisões do juiz não podem ser modificadas, mas as do politico, podem. O STF apesar de ser politico, não se confunde com o sistema politico, ele esta preso a constituição e é do sistema jurídico. SISTEMA 1. POLÍTICO 2. ECONOMICO 3. JURÍDICO Função: 1. tomada de decisões que vinculem a coletividade 2. tratar (não eliminar), compreender o problema da escassez (recursos, mercadoria, tempo). 3.generalizaçao congruente de expectativas normativas: algo q eh general, seja aceito por todo mundo. qdo alguém chega com uma moeda circulante, ela eh um meio de comunicação generalizado, mas se trouxer uma moeda não circulante, não aceitam. o direito é então uma forma de generalização, não eh individual. existem 3 dimensões distintas da comunicação: ha teorias jurídicas que concentram a tensão em 1 ou outra dessas camadas. (Então, entende-se sistema de comunicação numa dimensão temporal, material e social. temporal: capacidade de manter uma expectativa ao longo do tempo. social: está mais próxima da sociologia, preocupada com adesão, consenso e legitimidade das normas. material: manifestação de alguns elementos - formais) qdo uma comunicação tem essas 3 dimensões, ela chegou perto de participar da comunicação jurídica, sendo congruente. a expect. normativa que eh um dos grupos das expectativas, o outro é o grupo das expect. cognitivas, que tem elementos que se adequam a realidade, adaptativas, modeladas pelos fatos. p.e., temos a expect. de entender a aula, mas se isso não acontece, podemos tomar algumas atitudes, isso é cognitivo. mas é diferente qdo vc chega aqui e o prof. vem e dança, a expect. aqui é normativa, pq nossa expect é do direito de ter aula, e podemos tomar atitudes normativas, pq nos não nos rendemos aos fatos. então eh essa uma expectativa que generalizada GERA direito. Código: Toda comunicação se afirma por meio de binários (sim e não, afirmativo e negativo). O não tem a possibilidade de duplicar todas as comunicações. Pensem na moral, tem o binário bem e mal, mas se o mal não existisse, oq seria o bem? um depende do outro. Um eh parte constitutiva do outro. 1. aqui esta em jogo a tomada da decisão coletiva. o código é entre o Governo e a Oposição e a diferença posta em questão é maioria e minoria. quem esta em condições de tomar a decisão que vincule a sociedade, quem tem o poder majoritário, quem tem a posição de governo. aqui tem uma abertura cognitiva bem grande qdo comparados a economia e ao direito. 2. O código binário aqui é ter ou não ter, possuir ou não possuir, ter dinheiro e não ter propriedade, ou ter propriedade e troca-la por dinheiro ou o contrario, qdo faz essas operações esta em jogo o ter ou não ter. 3. A dicotomia constitutiva do direito é conforme ou desconforme, legal ou ilegal, licito ou ilícito, esse é o código do sist. jurídico. ou seja, os dois fazem parte do direito. o ilícito não está fora do direito Meio: 1. pra saber se alguém eh governo ou oposiçao,o meio que generaliza é o PODER. saber quem esta em um lugar ou outro é questão do meio de comunicação. 2. O meio de comunicação na economia é a MOEDA 3. O sistema jurídico permite ter o poder tbm como meio, e o direito tbm permite receber a herança de um parente, e com isso atribui-se uma soma de dinheiro, de moeda. por isso, não são gavetas tão estanques essas classificações. o meio de comunicação prevalecente é a NORMA Programa: 1. tipo de programação de objetivos, com finalidade, teleológica. "se eu ganhar a eleição, prometo.....". qto mais ambiciosa e mentirosa, supostamente o eleitor acredita. é um tipo programação de comunicação com finalidades que não se sabem se acontecerão 2. pode ser de certo modo finalística e teleológica. mas por excelência o grande programador é o sistema de preços. 3. trabalha com uma forma de programação da comunicação que costuma ser do tipo CONDICIONAL, programada, técnica, com base na diferença se/então, ilícito/sanção, o código binário legal/ilegal vem implementado por um tipo de programação condicional. Operação: se são sistemas que operam com critérios proprios-autoreferenciais- pode-se dizer que economia engata comunicação econômica com comunicação econômica. 1. poder gera poder, reprodução do poder. 2. sist. repete de forma recursiva a operação de pagamentos, moedas e preços servem pra isso. um pagamento desencadeia uma série de outros pagamentos. 3. sist. jurídico engata sempre a mesma operação jurídica para criar sua comunicação jurídica. então são normas que cria norma por meio de norma, extrai sua validade das normas etc. Centro: 1. Estado é o centro. é no aparato estatal que vai se verificar quem eh governo e quem é oposição 2. atribuição dos bancos centrais que ocupam essa organização formal. 3. localizado nos tribunais, eles que dão ultima palavra em respeito e atribuição de valor ao código. Tabela resumo (da deh vizeu©): POLÍTICA ECONOMIA DIREITO 1. FUNÇÃO Tomar de decisões que vinculam a coletividade (o sistema econômico e jurídico quando exercem essa função o fazem de maneira subsidiária) Tratar e compreender o problema da escassez Promover a generalização congruente das expectativas normativas * 2. CÓDIGO Governo x Oposição (quem está nas condições de Ter x Não ter (binariedade preponderan Lícito x Ilícito Conforme x Não Conforme com tomar as decisões que vincularão na sociedade; quem detém o poder; quem constitui a maioria) *Diferencia notória entre o capa- Cidade cognitiva dos indivíduos que operam com as leis do que a dos vereadores que fazem cam- panhas O sistema está aberto para todos os assuntos havendo menos barreiras estruturais do que no Direito temente MATERIAL: Ter dinheiro x não ter pro- priedade Ter dinheiro – ter proprie- Dade – não ter dinheiro) O Direito (OBS: o ilícito não é a ne- gação do direito mas sim seu ativador, como bem diz Kelsen) 3. MEIO DE COMUNICAÇÃO Poder político Moeda Norma Jurídica 4. PROGRAMAÇÃO P. Teleolégica (finalística; de objetivos) “Se A, farei B” (se ganhar a eleição, farei melhorias na educação) Ainda que possa por vezes aparentar ser finalísticaou Condicional; o grande pro- gramador é a fixação de preços. “Ter, não ter” P. Condicional (programada com base na sentença –conduta X consequência-: “ Se A, então B “ 5. OPERAÇÕES (SEGUIDOS ENLACES COMUNICACIONAIS DOS Comunicação política com Comunicação política Comunicação econômica com Comunicação econômica Comunicação jurídica com Comunicação jurídica PROGRAMAS) São autorreferenciais logo os enlaces se dão entre comunicações do PRÓPRIO sistema, caso contrário ocorrem entroncamentos Poder cria poder por meio de poder (operações que restrangem ou ampliam a capacidade de comunicação política) Operações de pagamentos que geram pagamentos por meio de pagamentos Uma norma jurídica sempre Extrai seu fundamento de Validade de uma norma Superior (normas abstratas Gerando normas concretas) Normas que criam normas Por meio de normas 6. CENTROS Estado Banco Central Tribunais ---------- Monitoria: - Nota de rodapé que Kelsen fala contra a teoria do Ross LER para ross: alguns teoricos adotaram validade, mas é como um conceito inútil, pra ele eh uma racionalização errônea. Kelsen: validade para ross esta no plano do ser - regularidade da tomada de decisões e sentimento de obrigatoriedade. então Kelsen critica como verificar a validade de uma norma q ainda não foi aplicada? KELSEN Norma fundamental é Deus ou a necessidade de obedecer as leis de deus? a necessidade. no nosso caso a norma fundamental é a constituição? não. a norma fundamental tem conteúdo? não. ela não determina conduta, é abstrata. é conteúdo mínimo: obedeça a constituição. ela eh pressuposta por quem? por todos q a interpretam. HART discutir fundamento do sist. jurídico - regra de reconhecimento. ross: não tem ponto de Arquimedes (ponto no qual seria possível extrair validade das outras normas), para Hart é possível falar q a ultima norma de reconhecimento eh a norma fundamental do sistema? nesse ponto ele está mais perto de Kelsen. validade da norma de reconhecimento não eh pressuposta. a regra simplesmente existe, não tem discussão da validade ou não. para o Kelsen, a norma fundamental tbm não é valida ou não, ela é pressuposta. a validade de uma norma eh diferente de existência? para Hart, uma norma pode ser invalida mas existir, TERCIO normas de Nuremberg são validas? sim, a validade para ele é a relação de imunização do cometimento da norma pelo relato da outra. em Nuremberg não tem validade, mas imperatividade. relações de calibração são relações de normas com ajustes e não com outras normas, assim sendo, possivelmente princípios, como acontece em Nuremberg. 25/9 Anotações no corpo da aula anterior 2/10 conceito mais importante foi o de diferenciacão funcional. agora é pra mostrar que apesar da diferenciação todas as coisas estão ligadas. Acoplamento estrutural e Interpenetração para mostrar contato entre direito, politica e economia. entre sist. politico, econômico e sist. jurídico possuem um momento de contato, de atrito, esse é o acoplamento estrutural. isso tbm vale para outros sistemas, como o psíquico, comunicacional que estão acoplados ao sistema social. oq liga consciência à comunicação? arriscaremos algumas hipóteses: a linguagem permite que os sistemas psíquicos se sensibilizem para o processo de comunicação. ao mesmo tempo os sist. psíquicos estabelecem modos de sensibilização para o sist. comunicacional. língua funciona aqui como um catalisador. apesar da diferença operacional, não significa que sistemas sejam extremos, sem comunicação. o sist. psíquico faz a operação de consciência e isso esta acoplado à operação da linguagem. Constituição eh ponto de sensibilização da politica para direito. é ela que aproxima o sistema do outro, mas tbm mantem um sistema separado do outro. const.impoe limites ao sistema jurídico, da mesma forma que um legislador pode emendar, modificar constituição e passar a impor restrições ao sist. Jurídico. As constituições ao mesmo que aproxima o direito da politica, mostra quais são as competências de cada um dos sistemas. Fazer a constituição e aplica-la são operações diferentes. já entre economia e direito temos outro mecanismo: contratos e propriedade que mostram o acoplamento estrutural. a responsabilidade civil também eh uma maneira de sensibilização do direito para a economia. entre sist. politico e econômico é: decisões politicas que estão sensibilizadas pela situação econômica, reage produzindo leis que reduz o IPI, por exemplo. sist. econômico reage economicamente, baixando preço, aumentando produção, etc. mas os dois sistemas operam de acordo com suas operações Já a interpenetração é que os sistemas oferecem serviços aos outros sistemas. como eh que o sist. jurídico oferecem uma prestação especifico aos outros sistemas e vice-versa monitoria: KELSEN norma fundamental será sempre uma para o Kelsen. não precisa justificar norma fundamental, é pressuposta. mas não seria melhor para resultados de legitimação que essa norma fosse verificada? pressupostos logico= transcendentais que é por ae que o Kelsen vai, seguindo o ciclo Kantiano. ele segue a linha de Savigny. Kelsen tem a preocupação da unidade do ordenamento e essa NF não será verificável. é condição pra interpretar uma norma valida, a existência de uma NF. pressuposto é a NF ou o ato que institui que a NF devera ser respeitada? NF esta na premissa maior, na menor esta uma assembleia const. ter decidido que determinada principio é constitucional (ordem do ser) e a conclusão eh que é uma norma valida. - premissa maior (NF) é fundamento e menor é pressuposto, diz o Kelsen. se não tivesse a menor, não teria como fazer o elo com a maior, por isso ela é necessária, mas o fundamento da validade é a premissa maior. constituição é fundamento da legislação ordinária. qual eh a condição sem a qual eu não poderia ter a legislação ordinária? premissa o menor é a positivação da legislação inferior e a maior é a ordem da produção de normas . fonte não jurídica: pareceres, por exemplo, que não tem caráter vinculante. BOBBIO o poder originário deve a alguém? propriedade é limitação externa. mas muda se pensarmos em Locke e Hobbes. definição: fatos ou atos dos quais dependem a produção de norma jurídica. 16/10 Comunicação é uma interação, um instrumental que permite a distinção da sociedade de outros sistemas mundanos. Ao se reconhecer a sociedade com um sistema de comunicação assume-se como pressuposto um ciclo comunicativo, pelo qual “comunicação produz comunicação via comunicação”. Logo, a sociedade não tem um fundamento que lhe é externo. De fato, se auto diferencia do ambiente por sua operação via “comunicação”. Indagando-se se a sociedade foi e sempre será comunicação obtém-se uma O que não significa que a sociedade tenha se organizado sempre com base nos mesmos critérios, e logo, da mesma forma. 1ª etapa A forma de distribuição de critérios comunicativos ocorre por critérios naturais. Nos últimos 500 anos, consolidou-se um modelo de organização da comunicação que se deslocou dos antigos critérios, para critérios com base no desempenho de funções comunicativas especificas - especialização da comunicação. No interior da sociedade, estabilizaram-se sistemas de comunicação especializados - analise sistêmico funcionalista. Da mesma maneira, o sist. de com. especializado no direito, economia e politica tbm sediferenciam um do outro a partir das suas próprias operações. direito não possui fundamento externo a ele, então seu fundamento não estará na moral, valores, na economia. o fundamento estará nele mesmo - tautologia - e não na moral, economia (como Marx fala), e tbm vai contra a concepção da norma fundamental de Kelsen. Se o fundamento estiver no próprio direito, Luhmann dirá em alguns escritos que a busca obsessiva de um fundamento, é uma busca que sempre remete para fora do direito, então ele diz que ou o direito não tem fundamento, ou é tautológico (dentro dele). A função da comunicação jurídica ao mesmo tempo em que fecha o sistema, na verdade deixa antever tbm que comunicação que desempenhe essa função na sociedade, só o direito desempenha. então a função exclusiva do direito é uma função para a sociedade toda. A função do direito não é para si mesma, é uma função que se associa a economia e a politica, beneficiando o conjunto que constitui o sistema social. O elo de fechamento do sistema não significa isolamento mas sim garantia de robustez do sistema. neoliberalismo: pretensão era análoga, mas oposta a essa da ex-URSS, não de condução politica da sociedade, mas será de condução econômica (os mercados) determinem o funcionamento da politica ou direito. 24/10 discutidos 2 modelos jurídicos: liberal e do estado social quais são as característicos do modelo jurídico que está se formando nos primeiros anos do século 21 ou final do sec. 20? alguns aspectos anteriores: sec. 19 desenvolveu uma teoria da norma jurídica, como ela se diferencia da norma moral, qual sua especificada, etc. uma preocupação com a teoria do ordenamento/sistema jurídico. nas ultimas décadas, é que tem novidades, para estabelecemos contraponto e linha de continuidade com os anteriores. se, de um lado temos teoria da norma e do outro teoria do ordenamento, uma parte da teoria contemporânea, tem se dedicado a discutir a possibilidade que o problema relevante é descrever e compreender, não a norma e as relações entre elas, mas ao lado de tudo isso, compreender tbm como se da o relacionamento entre os vários ordenamentos jurídicos, levando em conta que existem uma pluralidade de ordenamentos, que não se caracterizam somente pela multiplicidade de estados nacionais, mas tbm, unidades como Mercosul, união europeia, etc. um autor como o Kelsen, ainda que tenha uma preocupação com o direito internacional, vê que o direito é uma emanação da vontade estatal, direito se confunde, para ele, com o estado. o direito estaria hoje, se expandindo para além dos estados, e tbm dentro do estado, mas a margem do direito estatal. por exemplo, a Fifa, tem força de direito, mas que não são estatais. juristas começam a se dar que o direito não tem apenas essa origem estatal. Exemplos: 1. Organização do futebol feita pela FIFA Direito Desportivo supra-estadual. 2. Câmera de arbitragem internacional criada pelas empresas para discutir problemas com filiais é escolhido um direito para ser aplicado ao conflito OU a câmera privada de arbitragem confere aos particulares o poder de: Resolver por equidade conflito entre empresas de 2 países – não se utiliza o Direito de nenhum deles; mas sim um direito infra-estadual (à margem dos estados). OU conflito entre empresas de diferentes estados dentro do Brasil 3. Lex Mercatoria direito extra-estatal fruto das relações comerciais e não da promulgação estatal: na Itália toda a costa do Adriático era normatizada pelo direito veneziano. 4. Escritórios internacionais: regras para as relações entre as multinacionais. - temos então, uma classificação de teoria do pluralismo jurídico, um direito de origem estatal e extra estatal. mas isso não significa que possa se rejeitar as outras teorias, da norma e do ordenamento, por exemplo. Teoria do pluralismo jurídico: Paralelamente a esta surgiram teorias da interpretação do direito muito mais preocupadas em desenvolver técnicas de interpretação sistemática do que técnicas de interpretação gramatical ou literal. O Professor Eros graus, à esse respeito, afirma que: “O ordenamento jurídico não deve ser interpretado em tiras”. De fato deve ser interpretado em sua totalidade e não pelo significado de cada um de seus artigos. Colisões entre os ordenamentos, ainda, trariam a tona a questão de como interpretar o conjunto dos sistemas dos ordenamentos. -- Outro conflito é aquele entre normas muito abstratas e gerais (“os princípios” que compõem as cláusulas gerais), que constitui o problema da interpretação de cláusulas genéricas Ex: princípio do direito a intimidade; à privacidade vinculado ao da preservação da dignidade humana VS lei da transparência Essa discussão a respeito de clausulas genéricas também é feita no âmbito do direito privado. É comum encontrar em contratos a estipulação em torno da boa-fé dos contratantes, mas ha confusão. então existem técnicas de enfrentamento desses problemas. Existem definições das funções sociais dos contratos, oq continua sendo complicado e os problemas continuam. Cresce o espaço para a retorica no direito, mas tbm cresce o espaço para a criatividade dos advogados, dos magistrados responsáveis pelas decisões desses casos. E as confusões resultantes de tudo isso só crescem, entre os destinatários e os que prestam serviços jurídicos. 30/10 – aula importante para prova Quadro comparativo das teorias do direito: Estado: 1-Liberal: sec. XIX 2-Social: sec. XX 3-Pós-Social: sec. XXI (estado regulador ou pós-moderno) Hermenêutica: 1. bloqueio, 2. legitimação, 3. reflexiva (ideias de Tercio). No estado liberal, o direito desempenha poucas funções que estão atreladas a tutela e garantia de direitos individuais subjetivos (privados) e a ordem jurídica eh entendida principalmente como uma ferramenta de proteção de liberdades individuais e principalmente da propriedade. ao longo do sec. vinte, isso foi mudando de figura, um estado que intervém e não se preocupa unicamente com a mesma tutela e pensa tbm em direitos subjetivos públicos e direitos que dizem respeito a coletividades. o estado social é preocupado em implementar valores, promover transformações sociais, politicas retributivistas de direito. aqui é importante então a legitimação dessas politicas que querem garantir interesses coletivos. a partir dos anos 70-morte do Kelsen- isso começa a mudar mto. os dois estados anteriores possuem em comum o fato de que depositam no circuito governo-parlamento um papel central para a produção do direito. legislativo foi o mais importante por um bom tempo no sec. XIX. ao longo do sec. XX, o estado começou a regular cada vez mais a regulação social e implementando politicas publicas pela via do poder executivo. juiz foi vista como boca da lei no sec. 19 e no 20 como legitimador da poder, como sistema de apoio. o conflito moderno é mto mais complexo e fragmentado que a teoria do sec. XIX e XX imaginaram e para dar conta dessa fragmentação começam a surgir outros atores sociais. qdo tem o protagonismo do legislativo no 19, atores importantes foram os partidos. no sec. 20, ao lado dos partidos, um outro ator passou a ser protagonista mto relevante que foram os sindicatos. tiveram enorme influencia ao longo de todo o sec. 20. os modos de produção do direito contemporâneo sobrevive com uma pluralidade de fontes, não só o governo e o parlamento. talvez o protagonismo do judiciário no estado pós-social, sem esquecer do leg e exec. Completude do ordenamento jurídico: 1.restrita. Direito não pode se intrometer na ativ econômica ou suprimir interesses individuais,então a completude é mto restrita, completa mas a poucos âmbitos. 2.alargada. o direito tem que pensar tbm na sua função, p.e., a propriedade que goza de garantias deve tbm desempenhar uma função social, cuidar também dos interesses coletivos. 3.caso a caso, mas não significa exacerbação do individualismo, mas a cada caso deve resolver aquilo que reflete as especificidades desses interesses coletivos ou tbm aquela que é preocupada com as consequências da decisão judicial. (consequencialíssimo judiciário). os critérios em cada um desses mmtos são bastante diferenciados. a cada mmto, o direito se completa, não ha uma estrutura rígida ou fixa que retrate oq eh a completude do ordenamento, aqui ela é construída a cada mmto. Coerência: 1. não contraditória, 2. objetivos de politicas sociais 3. colisão de princípios constitucionais (livre concorrência e defesa do consumidor, por e) Ordenamento: 1. Conservar 2. Mudar 3. Administrar. Na concepção do século XIX, existe uma trilogia temporal de divisão de poderes. Nesta, o judiciário estaria voltado para o passado, o legislativo para o futuro e o executivo para o presente. O judiciário assim estaria preocupado com a conservação (afirmação) da ordem, o legislativo com a alteração da ordem e o executivo com a administração dos assuntos cotidianos. Mas, de pronto, é notória uma contradição: No século XIX prevaleceu o legislativo; mas o papel do ordenamento era o de conservar! No século XX prevaleceu o executivo; mas o papel do ordenamento era o de mudar! No século XXXI tende a prevalecer o judiciário; mas o papel do ordenamento é o de administrar! Concluímos portanto que no século XXI, em que os três poderes conservam, mudam e administram a trilogia não pode ser a regra geral. Atualmente, o Judiciário acaba ganhando estranhamente uma fisionomia administrativa, mas administrativa de CONFLITOS. Legalidade e Sistema – EXPLICAÇÃO NA ULTIMA AULA Tabela resumo (da Ca Oliveira©) Estado Hermenêutico Completude Coerência Ordenamento Legalidade Sistema Liberal (XIX) Legisl. Bloqueio Restrita Não contradição Conservar Formal Fechado Social (XX) Execut. Legitimação Alargada Objetivo perseguido Mudar Material Aberto Pós-social (XXI) Judic. Reflexiva Caso a caso Colisão de princípios Administrar Conjuntural Aberto e fechado 6/11 Monitoria: KELSEN Direito é um fato social que tem caráter coercitivo. direito e estado são iguais para o Kelsen? não ha essa identidade perfeita, só uma ordem jurídica centralizada pode ser estado. direito é mais abrangente que estado. estado é direito? ele pretende descrever cientificamente o direito, ele ira encontrar elemento comum entre todas os entendimentos do direito. onde eh usada a palavra direito, quais os usos da palavra direito nos diversos âmbitos. diferentes países, pessoas, em sistemas distintos, mas todos chamados de direito. isso traz uma duvida para o Kelsen. como podem os direitos nazista, liberal, soviético serem todos chamados de direito? o caráter coercitivo. eficácia eh condição importante do direito, mas aqui ela não entra como elemento especico do direito pro Kelsen. o elemento coercitivo é condição, como característica geral em todos os sistemas q ele viu. é uma técnica social especifica. sanção não entra medo, é uma mera previsão de resposta normativa. estado é diferente de direito pro Kelsen? comunidade é estado? tudo é a mesma coisa pro Kelsen? comuna é cjto de relações. direito não necessariamente condiz com justiça. pra ser direito, não precisa ser justo. TPD não precisa avaliar se direito eh justo ou não. Mas pode definir qual será o papel da justiça pro direito - avaliação do direito. justiça é a felicidade social do maior numero de pessoas. tem uma subjetividade nessa justiça. frequência de um determinado juízo de valor significa correção? felicidade social é critério de escolha de uma autoridade sobre as necessidades de uma comunidades serem satisfeitas. como se escolhem essas necessidades? escolha entre valores a escolha não é racional, não eh objetivo. só eh racional qdo entre meio e fins, mas essa no fim tbm eh uma escolha arbitraria dos meios. para o jus naturalismo, falta completar a forma qdo se fala: dar a cada um oq é seu. pq não se sabe oq eh de cada um. princípios absolutos, como propriedade ser direito natural. mas na verdade´ela é uma generalização de um principio do direito positivo. existe conflito entre interesses em valores diferentes. qual é a justiça que Kelsen observa no direito internamente? uma logica que diz respeito mais a aplicação do direito, essa justiça então é a legalidade e tbm a equidade. 13/11 – focar estudo nessa aula para prova Tabela resumo da Ca Figueiredo©: Estado Legalidade Sistema Sanção Valor Regra Objetivo Conceitos Responsa bilidade Linguagem Liberal Formal Fechado Negativa Coerência Regra do jogo Pacificação Racionalidade do legislador Subjetiva Sintática Social Material Aberto Premial Consenso Objetivo das regras Materialidade Indeterminados Objetiva Semântica Pós-Social Conjuntural Aberto/ fechado negocial Adequação da ordem jurídica Jogo de regras Razoabilidade proporcional Discricionário Risco/ perigo Pragmática legalidade: Contexto de legalidade que se modifica e fica muito mais atrelada a elementos da conjuntura, legalidade dinâmica para responder a problemas igualmente dinâmicos, problemas que se alternam ao longo do tempo. Exemplo: conflito entre o direito à intimidade e o direito à transparência, entre o direito de propriedade e função social da mesma – há um caso muito famoso em que as montadoras obtém a patente do desenho de algumas partes do veículo, obtendo uma exclusividade. A consequência é que a lanterna de uma das montadoras custa mais do que uma pirata. Na Europa, onde problema similar aconteceu, até 2008, entre o direito da propriedade intelectual e da concorrência, havia uma tendência de privilegiar o direito da concorrência. sistema: Modelo jurídico liberal tem concepção de sistema fechado. Ao longo do século XX passa-se a uma concepção de sistema jurídico aberto. Nas últimas décadas, sobretudo últimos 20, 30 anos, alguns teóricos defendem um sistema que tem capacidade de ser abertos e fechados, simultaneamente. sanção: inicialmente vista como castigo, pena ou como restauração da ordem. A sanção era vista como uma penalidade. Isto evidentemente não perdeu o sentido, basta ver muitas notícias que vemos com relação ao mensalão e a sede por punição dos envolvidos. Após isso se passa a uma sanção positiva, como uma vantagem e não um castigo – várias técnicas jurídicas se valem de técnicas promocionais, técnicas de incentivo. Novamente nas últimas décadas, as técnicas de sanciona mento passam a ser técnicas de sanção negociadas, contratadas, ajustadas entre acusação e defesa de modo curioso. São pensadas sanções alternativas, pactuadas entre os interessados. valor buscado pela ordem jurídica em cada um dos mmtos: o valor por trás do modelo liberal eh a coerência lógica, combinação, encaixe entre as diversas normas jurídicas. no modelo do estado social, o valor mais importante que o formalismo jurídico, o grande valor passa a ser o consenso obtido em torno dos valores almejados pela ordem jurídica. menos que uma questão formal, passa a ser mais importante o consenso social em torno dos objetivos materiais buscados pelo direito, esses valores mudam de sociedade para sociedade. a adequação da ordem jurídica aos problemas concretos, aos vários contextos como grandevalor do direito contemporâneo. Regra dos ordenamentos: modelo jurídico liberal: modelo no qual a regra jurídica eh vista como a regra do jogo. estado social: a mudança vem com identificar menos o direito com regra do jogo e o mais importante passa a ser o objetivo da regra, resultado da aplicação da regra. no modelo contemporâneo: instaurar critérios de interpretação aplicação do direito para os diferentes tipos de direito. existe um jogo com as diversas regras. objetivos do direito em cada um dos mmtos: promover a pacificação social no modelo liberal, pq qdo falamos no valor adequação ou sanção sentenciada, poderíamos traduzir por pacificação social. mas não eh um consenso em torno dos objetivos, nesse aspecto, vemos em Kelsen e no estado liberal o pensamento de Hobbes (leviatã - estado como superação do estado de natureza). objetivo no estado social seria a de mudança da ordem, de materialidade, onde ha uma desigualdade, promove-se maior igualdade e por ae vai. objetivo de atingir uma solução substancial para os problemas. no est contemporâneo temos a razoabilidade e a proporcionalidade. Conceitos dos direitos: conceitos oriundos da racionalidade do legislador - liberal vagueza e ambiguidade da produção normativa do sec. 20. muitos são os teoricos que passam a dizer que o direito do sec. 20 forja uma conceitualidade que escapa à logica convencional pq o direito passa a líder com conceitos jurídicos indeterminados - no estado social conceitos discricionários no modelo contemporâneo (ca oliveira: Os critérios de coerência do ordenamento são critérios de formulação de conceitos decorrentes do principio da racionalidade do legislador. É por conta da racionalidade que se afirma a completude, as técnicas de combate a antinomia. Ao longo do século XX os conceito deixam de ser projeção da racionalidade do legislador e passam a ser descritos como conceitos resultantes da vagueza e da ambiguidade do legislador, e não propriamente de sua racionalidade. a vagueza e a ambiguidade dos atos administrativos e dos atos judiciais levam a afirmação de uma conceitualidade que escapada ordem convencional, pois passa a lidar com conceitos jurídicos indeterminados ( coisas como bem comum, interesse pública, dignidade da pessoa humana, direitos humanos, são todos conceitos jurídicos indeterminados – não que não sejam passiveis de determinação, mas são aprioristicamente indeterminados, não trabalham com os critérios de lógica forma rigorosa, de apelo a literalidade das palavras da lei). De algumas décadas para cá, ainda que a discussão da indeterminação continue, assim, como a questão da racionalidade do legislador, decresce a capacidade do legislador racional, se expandem os conceitos jurídicos indeterminados – isso tudo cada vez mais abre espaço para utilização de um conceito jurídico discricionário (contradição em termos), direito tem se valido cada vez mais de uma discricionariedade técnica, quem tem competência para decidir a respeito de determinada matéria. São conceitos de discricionariedade técnica orientando a tomada de decisões, estranho à ideia de conceitos jurídicos indeterminados. As referencias para que eu decida um caso e traduza o fato estado bruto para a situação jurídica concreta são muito diversas da lei formal e material.) Responsabilidade: responsabilidade subjetiva, por culpa - modelo liberal Ao longo do sec. 20 com maior regulamentação dos diversos âmbitos, temos ao lado da responsabilidade subjetiva, o principio da responsabilidade civil objetiva, independente de culpa. Nas ultimas décadas temos o desdobramento do nexo de causalidade e no resultado danoso. A responsabilidade então esta mais ligada a teoria do risco e do perigo. Linguagem: Liberal: teoria mais ligada à sintaxe, analise gramatical da lei Estado social: teoria preocupada com o conteúdo, ou seja, com a analise semântica Contemporâneo: analise mais pragmática. Preocupado mais com as consequências, objetivos. -------------- Monitoria: Hart fala que justiça eh especificidade da moral. Mas oq ele quer dizer com isso? Justiça distributiva - bem estar e bem comum como separado da justiça. Justiça comutativa. Código forte e código fraco Zetetica, antinomias. - prova
Compartilhar