Considera__es_Introdut_rias_ao_Estudo_do_Processo_Cautelar

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Considerações Introdutórias ao Estudo do Processo Cautelar 
e dos Procedimentos Especiais
1. Dos processos cautelares e dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e voluntária
A cátedra universitária denominada “Direito Processual Civil V”, ministrada na Faculdade Maurício de Nassau de João Pessoa, comporta, em sua ementa, o estudo do processo cautelar e dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e voluntária.
Nesse contexto, revela-se importante fazer uma prévia alocação da matéria de estudo no Código de Processo Civil (Lei Federal nº 5.869/1973). Destaque-se que referido código também é conhecido como “Código BUZAID”, em homenagem a Alfredo Buzaid, responsável pelo projeto do CPC à época em que ainda era Ministro da Justiça (posteriormente, tornou-se ministro do Supremo Tribunal Federal).[1: 1 Importante destacar que a competência para legislar sobre processo civil é PRIVATIVA da União, conforme disposto no art. 22, inciso I, da CF/1988. Registre-se que a competência EXCLUSIVA da União (art. 21 da CF/88) não comporta delegação, ao contrário do que ocorre com a sua competência PRIVATIVA, pois, nesse caso, a União pode, sim, delegar a competência legislativa para outros entes políticos. Com efeito, o Parágrafo Único do art. 22 da Constituição Federal reza: Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. ]
Isto posto, cumpre destacar que o atual Código Processual Civil encontra-se dividido em 05 (cinco) livros distintos, assim identificados:
Livro I: Do processo de conhecimento (art. 1º a art. 565);
Livro II: Do processo de execução (art. 566 a art. 795);
Livro III: Do processo cautelar (art. 796 a art. 889);
Livro IV: Dos procedimentos especiais (art. 890 a art. 1210);
Livro V: Das disposições finais e transitórias (art. 1211 a art. 1220).
Observa-se, portanto, que os Livros IV e V do Código de Processo Civil são o objeto de estudo da matéria ora lecionada. Sem prejuízo do que afirmado, ressalte-se a existência de procedimentos especiais distribuídos fora do CPC, precisamente em legislação extravagante. Cita-se, a título de ilustração, a Lei nº 9.099/95, que versa sobre o procedimento dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais na Justiça Estadual.
Entretanto, não há duvidar que as normas processuais positivadas nos Livros III e IV do CPC – bem como na legislação extravagante – relacionam-se diretamente com as demais normas do código processual, cujo conhecimento global é imprescindível ao operador do Direito Processual Civil.
2. Da relação circular entre o Direito Processual e o Direito Material. O Direito processual como instrumento de limitação do poder soberano do Estado. Neoprocessualismo
A importância do estudo do processo civil ganha relevo, quando se percebe a relação circular existente entre o Direito Processual e o Direito Material. Com efeito, o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele.
Com efeito, o direito material somente pode ser afirmado pelo Estado-Juiz através (dentro) de um processo. Por outro lado, o direito processual somente existe em face da existência do direito material levado a juízo, havendo, portanto, uma relação intrínseca entre ambos. Corroborando a mencionada relação circular, pode-se afirmar, em apertada síntese, que o direito somente existe após ser produzido. E este direito somente se produz processualmente. Essa síntese destaca a importância do processo, alçado à condição de instrumento de realização da Justiça.[2: 2 Segundo tradicional lição do Direito Romano e atribuída ao imperador Justiniano, a Justiça é o propósito contínuo e constante de dar a cada indivíduo o direito que lhe pertence. Nos casos de litígios levados ao Estado-Juiz, este propósito somente pode ser alcançado através (dentro) de um processo judicial.]
Afora isto, o Direito Processual também é importante por se qualificar como instrumento de limitação do poder estatal. Explica-se: somente o Estado possui a prerrogativa de exercer jurisdição, esta compreendida como o poder soberano de aplicar o direito ao caso concreto, solucionando controvérsias e pacificando os litígios sociais. Entretanto, em que pese ao poder jurisdicional do Estado, este poder não é absoluto, pois somente pode ser exercido dentro de um processo judicial, de acordo com as regras processuais e com respeito às garantias constitucionais. Nesse perspectiva, percebe-se que a jurisdição não pode ser exercida ao bel-prazer do Estado, mas de acordo com o ordenamento jurídico processual em vigor.
Corroborando o exposto, cita-se lição de Norberto Avena:
“Esse poder [poder jurisdicional], que é inerente ao ente estatal, contudo, não é absoluto, encontrando limitações no direito (...). O direito limita e disciplina o poder do Estado, evitando a prática de atos arbitrários ou atentatórios às liberdades e garantias individuais consagradas no próprio texto da Constituição.
Nesse contexto, é que surge, então, o processo, como instrumento determinado pelo direito por meio do qual o Estado poderá exercer o poder jurisdicional que lhe foi concedido (...) O exercício do poder jurisdicional pelo Estado é limitado pelo Direito Processual.” (grifo nosso) 
(Processo Penal Esquematizado, Editora Método: São Paulo, 4ª edição, revista, atualizada e ampliada, 2012, p. 1-2)
Dentro dessa perspectiva de limitação do poder jurisdicional do Estado, impõe-se destacar a existência da garantia do devido processo legal, prevista no art. 5º, inciso LIV, da Carta Magna. Esta garantia nos confirma que o processo judicial é, de fato, um instrumento de limitação do poder do Estado perante o jurisdicionado, afinal impõe, numa perspectiva formal, que as regras processuais – algumas expressamente previstas em texto constitucional, como, por exemplo, o contraditório, a ampla defesa, a razoável duração do processo – sejam obedecidas por ocasião do exercício da jurisdição, ou seja, por ocasião da aplicação do direito pelos juízes.
Nessa senda, pode-se afirmar, sem lastro de dúvidas, que o devido processo legal é uma garantia contra o exercício abusivo do poder estatal. Tanto assim é verdade que esta mesma garantia ainda impõe que as decisões do Poder Judiciário sejam justas e razoáveis (garantia do devido processo legal substancial), afinal, ao aplicar jurisdição, o Estado deve buscar a materialização da justiça, valor em consonância com o catálogo de garantias constitucionais incidentes sobre o processo civil.
Conforme sabido, a Constituição Federal, e não mais a lei, qualifica-se como o instrumento jurídico central do Estado brasileiro, encontrando-se no ápice do ordenamento jurídico, conforme tradicional lição de Hans Kelsen, donde se conclui que as normas processuais devem obediência às regras e valores constitucionais, sob pena de inaplicabilidade daquelas. [3: 3 As regras jurídicas podem ser regras-normas e regras-princípios.]
Esta compreensão nos conduz à conclusão de que o processo civil encontra-se, hoje, numa quarta fase de seu desenvolvimento científico, denominada de Neoprocessualismo, haja vista a exigência de que as normas processuais, para além de previstas em lei, estejam de acordo com as regras e valores da Constituição Federal, tudo com o propósito de concretizar os comandos do constituinte. [4: 4 O processo civil passou pelas seguintes fases em seu desenvolvimento antes de chegar ao neoprocessualismo, consoante lição de Fredie Didier: “a) praxismo ou sincretismo, em que não havia a distinção entre o processo e o direito material; b) processualismo, em que se demarcam as fronteiras entre o direito processual e o direito material, com o desenvolvimento científico das categorias processuais; c) instrumentalismo, em que, não obstante se reconheçam as diferenças funcionais entre o direito processual e o direito material, se estabelece entre eles uma relação circular de interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material,que confere ao primeiro o seu sentido.” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, Editora Jus Podium: Salvador, 15ª edição, revista, atualizada e ampliada, 2013, p. 31)]
Pode-se asseverar que o Neoprocessualismo decorreu da transição de um Estado baseado na Lei (Estado legislativo) para um Estado baseado na Constituição (Estado constitucional), exigindo-se uma conformação do Direito Processual às regras e valores constitucionais, conforme revela Marcus Vinícius Rios Gonçalves:[5: 5 Durante esse período de transição, cumpre destacar que o Estado brasileiro possuiu 07 (sete) Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/69, 1988. Destaque-se, ademais, que cada Constituição inaugurou um novo ordenamento jurídico e um novo Estado, completamente distinto do Estado jurídico anteriormente existente. ]
“O ordenamento jurídico é composto de normas estabelecidas de forma hierárquica. O topo da pirâmide é ocupado pela Constituição Federal, e todas as normas infraconstitucionais devem haurir dela a sua validade. Os princípios fundamentais do processo civil estão na Constituição, e as normas processuais devem ser interpretadas sob a ótica constitucionalista, respeitando as diretrizes por ela estabelecidas.” (grifo nosso)
(Direito Processual Esquematizado, Ed. Saraiva: São Paulo, 3ª edição, revista e atualizada, 2013, p. 43)
Desse festejado movimento neoprocessualista, a impor um diálogo contínuo e constante entre o direito constitucional e o direito processual civil, a formar um verdadeiro amálgama, pode-se aferir 02 (duas) conclusões: 
(i) diversas regras processuais ganharam proteção constitucional, sendo alçadas, portanto, à condição de garantias constitucionais (a exemplo da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, do juiz natural, da razoável duração do processo, do tratamento paritário, entre outros), razão por que pode se falar, atualmente, em Direitos Fundamentais Processuais; 
(ii) as normas processuais devem concretizar os valores e comandos constitucionais, haja vista o Princípio da Adequação Constitucional das Normas Processuais. [6: Exemplos da manifestação do Princípio da Adequação Constitucional das Normas Processuais: Impenhorabilidade do bem de família (art. 649, inciso IV, do CPC) e exigência da menor onerosidade possível em face do executado (art. 620 do CPC). Ambas as regras processuais prestam reverência aos princípios da dignidade da pessoa humana e da cidadania, consolidados como princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 1º, incisos II e III, da Constituição Federal).]
Por todo o exposto, pode-se concluir que o processo é verdadeiro instrumento de limitação do poder do Estado, pois este – ao exercer (aplicar) jurisdição perante os indivíduos (jurisdicionados) – deve respeitar as garantias, princípios e valores constitucionais, os quais, por sua vez, influenciam as normas processuais em vigor, exigindo-lhes obediência, sob pena de exclusão do ordenamento jurídico.[7: 7 Caso as normas processuais em desacordo com a Constituição lhe sejam anteriores, tem-se o fenômeno da não recepção destas normas pelo novo ordenamento jurídico. Caso lhe sejam posteriores, tem-se o fenômeno da inconstitucionalidade, que pode ser formal ou material. Numa ou noutra hipótese, as normas ofensivas ao texto constitucional serão inaplicáveis.]
3. Correlação entre o processo cautelar / procedimentos especiais e o conteúdo mínimo da garantia do devido processo legal
Fala-se, constantemente, da necessidade de respeito à garantia constitucional do devido processo legal. Apesar disto, não raro, desconhece-se o que mencionada garantia efetivamente representa, não sendo correto afirmar que esta apenas impõe o dever de respeito às normas processuais (devido processo legal formal). É muito mais.
Embora seja um consenso que o devido processo legal se qualifica como uma cláusula geral, donde se retiram diversos valores e cuja função é impedir a tirania estatal, esta garantia possui um conteúdo mínimo. Este conteúdo impõe que o processo seja: justo, célere, adequado e efetivo. Inúmeros juristas introduzem outros valores dentro da citada garantia, porém esse conteúdo mínimo lhe é, decerto, inextirpável.
Destarte, quando se invoca a aplicação da garantia do devido processo legal, deseja-se obter a proteção – dentro do processo civil (mas também dentro do processo penal e administrativo) – dos valores da justiça, celeridade, adequação e efetividade. Esta proteção possui assento constitucional, razão por que o juiz, as partes e todos aqueles que venha a participar do processo devem adotar uma conduta compatível com esta finalidade.
a) Processo Justo. O processo para ser devido dever produzir decisões justas, ou seja, decisões razoáveis e proporcionais, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal substancial. O Supremo Tribunal Federal extrai da cláusula geral do devido processo legal os deveres de proporcionalidade e razoabilidade, conforme aferível do julgamento do Recurso Extraordinário nº 374.981.
Exemplo: uma indenização fixada em valor exorbitante ou em quantia ínfima ofende os valores da proporcionalidade / razoabilidade, violando, portanto, o devido processo legal substancial, razão por que se qualificará como decisão passível de reforma;
b) Processo Célere. Decisão tardia não traduz verdadeira justiça, razão por que o processo, para ser devido, deve solucionar o litígio existente em tempo razoável. Caso contrário, haverá perpetuação dos conflitos, descrédito do Poder Judiciário e consequente aumento da instabilidade social. A importância desse valor é tamanha que a “razoável duração do processo” foi alçada à condição de garantia constitucional expressa, conforme art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna.
c) Processo Efetivo. A decisão judicial deve ser capaz de produzir efetividade, ou seja, deve ser capaz de proteger o direito apontado como violado ou como passível de violação, pacificando, por conseguinte, o meio social, sob pena de que o processo – e todo o dispêndio de tempo e dinheiro gerado com o mesmo – seja considerado sem qualquer valia. Nessa perspectiva, o juiz deve evitar, ao máximo, extinguir processos sem resolução de mérito, preferindo, sempre que possível, julgar o mérito da demanda apresentada. A necessidade de efetividade dos processos destaca a importância da execução, cujo propósito, via de regra, é justamente satisfazer (conceder efetividade) (a)o direito já declarado judicialmente.
O processo cautelar – na qualidade de processo acessório, conforme restará estudado oportunamente – possui a finalidade de resguardar a efetividade da decisão judicial a ser proferida num processo principal, sendo, portanto, instrumento processual importante a serviço da garantia do devido processo legal. [8: A eficácia da decisão judicial pode ser concretizada através das tutelas de urgência: medidas cautelares e antecipação de tutela, através dos mecanismos de execução indireta, englobando a sanção punitiva (astreintes e prisão civil por dívida alimentar) e a sanção-premial, bem como através da previsão de sanções processuais aplicáveis nas hipóteses de não-cumprimento ou de criação de obstáculos à efetivação da decisão judicial, conforme previsto no art. 14, inciso V, do CPC (contempt of court).]
E mais: a eficácia da decisão revela-se imprescindível para se concretizar a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição, prevista no art. 5º, XXXV, da CF/88.
Exemplo: A propõe uma execução contra B. Ao tomar conhecimento da execução, B começa a transferir todo o seu patrimônio para terceiros com a finalidade de não pagar a dívida objeto da execução. Nesse caso, o credor A pode utilizar um processo cautelar acessório para bloquear os bens do devedor B até que a execução seja julgada. Observa-se, nesse caso, que a existência do processo cautelar possui a função de resguardar a efetividade do processo de execução. 
d) Processo Adequado. As normas procedimentais devem ser adequadas ao bem jurídico cujaproteção judicial se requer. Sabe-se que o procedimento utilizado, via de regra, é o procedimento ordinário, que se qualifica longo, demorado e oneroso. Entretanto, alguns direitos não podem ficar à mercê de um procedimento tão dispendioso, sob pena de que a ofensa seja irreversível. Compreende-se, nesse tom, que a forma não pode ser mais importante que o conteúdo. Não foi por outra razão, que o legislador criou procedimentos especiais, tudo com a finalidade de tutelar, de forma mais adequada, direitos que merecem um tratamento diferenciado.[9: 8 Em verdade, o procedimento pode ser comum ou especial. O procedimento comum comporta o rito ordinário (art.274 do CPC) e o rito sumário (art. 275 e seguintes do CPC).]
Exemplo: O processo do Juizado Especial Cível possui um rito especial, mais simples e informal, portanto, mais rápido e adequado para as pequenas causas (ou seja, para as demandas de menor potencial econômico), sob pena de que a forma supere o conteúdo, o que não seria adequado. 
Outro exemplo: a demanda de interdição de pessoa incapaz possui particularidades que – por sua própria natureza – impõe modificações no rito processual, havendo, assim, procedimento especial próprio, diferenciado, para fins de tutelar os incapazes de forma mais adequada.
Percebe-se que – ao criar procedimentos especiais (ritos especiais), o legislador, em última análise, prestou reverência à garantia do devido processo legal, afinal o processo (forma) deve ser compatível com o direito reclamado (conteúdo). Entendimento contrário equivaleria a sacrificar o direito da parte em prol de um formalismo processual, o que não seria adequado e, portanto, ofenderia à citada garantia constitucional.
Isto posto, pode-se aferir estreita correlação entre o processo cautelar / procedimentos especiais e o conteúdo mínimo da garantia do devido processo legal, donde se conclui que aqueles possuem suas existências constitucionalmente justificadas, sendo possível, doravante, iniciarmos um aprofundamento na matéria a ser estudada.