AULA 4 - EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO (CONTINUAÇÃO) E LEI PENAL NO ESPAÇO

Prévia do material em texto

AULA 4 – 02/03/2011 – ROGÉRIO SANCHES
TEMA: EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO (CONTINUAÇÃO) E LEI PENAL NO ESPAÇO
Análise do art. 2º, parágrafo único, do CP – trata da Lex mitior (lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente). 
Aplica-se a fatos anteriores ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Aqui se repete a mesma coisa vista no caput: lei posterior mais benéfica retroage sem respeitar a coisa julgada.
QUESTÃO: QUEM APLICA A LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA DEPOIS DO TRÂNSITO EM JULGADO? R. depende da fase em que se encontra o processo. Em uma prova objetiva, a resposta a essa questão é a súmula 611 do STF, segundo a qual uma vez transitada em julgado a decisão, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benéfica. No entanto, se diante de uma prova escrita, a resposta não pode se limitar a analise da referida súmula. Temos aqui duas correntes: (1) para a primeira corrente, a resposta é a súmula 611 do STF; (2) para a segunda corrente, se de aplicação meramente matemática (ex.: diminuição em razão da idade do agente) é o juízo da execução, nos termos da sumula 611 do STF. No entanto, se conduzir a juízo valor (ex.: diminuição em razão do pequeno prejuízo), revisão criminal.
QUESTÃO: A LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA, OU PORQUE ABOLIU O CRIME, OU PORQUE FAVORECE O AGENTE DE QUALQUER MODO, PODE RETROAGIR QUANDO AINDA NA VACATIO LEGIS? R. temos duas correntes: (1) a primeira corrente diz que a vacatio tem como finalidade principal dar conhecimento da lei promulgada. Não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obediência, desde logo, quanto a seus preceitos mais brandos. Admite-se, portanto, a retroatividade benéfica na vacatio. Esta é a corrente minoritária. (2) a segunda corrente, lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social, tendo plena aplicabilidade a lei antiga até o início efetivo da lei nova. É a corrente majoritária.
Houve um caso pratico em que isso foi aplicado: tinha-se a lei nº 6.368 que punia o usuário de drogas, em seu art. 16, com uma pena de 6 meses a 2 anos. Já a lei 11.343/06 começou a punir o usuário de drogas, no art. 28, com pena não privativa de liberdade. Esta lei ficou com uma vacatio de 45 dias. Imagine um usuário na iminência de ser condenado pela lei 6368, sabendo que em 45 dias o juiz não poderia mais impor pena privativa de liberdade. Esse usuário então pediu ao juiz para antecipar a aplicação do art. 28 da lei em vacatio. Permaneceu o entendimento de que enquanto essa vacatio não terminar, o juiz tem que aplicar a lei antiga enquanto prevalecer. Alguns juízes, no entanto, optaram por suspender o processo.
A sucessão de leis penais no crime continuado/continuidade delitiva – vamos imaginar que temos 5 furtos praticados em continuidade delitiva, isto é, prevalecendo o agente nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. O agente aqui responde por um só furto com a pena majorada.
Quando tudo começou era vigente a Lei “A”, e a pena do furto era de 2 a 4 anos. Então, no meio da continuidade delitiva, veio a Lei “B” e aumentou a pena para de 3 a 8 anos. Eu sei que o agente responde por um só furto, então eu só posso aplicar uma lei, mas qual? A Lei “A” vigente no inicio da continuidade, a Lei “B” vigente antes do fim da continuidade, ou na dúvida eu resolvo pela aplicação da lei mais benéfica? Resposta: súmula 711 do STF, segundo a qual se aplica ao crime continuado o mesmo espírito do crime permanente, ou seja, a última lei vigente antes do fim, ainda que mais gravosa.
QUESTÃO: É POSSÍVEL COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS? R. Ex.: imagine que a Lei “A”, com uma pena de 2 a 4 anos e cem dias-multa. Então vem a Lei “B” com uma pena de 3 a 8 anos e 10 dias-multa. A Lei “A” é menos grave na pena restritiva de direitos e menos grave na pena pecuniária, enquanto que a Lei “B” é o contrario, mais grave na pena restritiva de direitos e menos grave na pena pecuniária. Pode o juiz, ao sentenciar, usar a restritiva de direitos da Lei “A” e a pena pecuniária da Lei “B”, ou seja, utilizando o que as duas tem de mais benéficas, combinando as duas? Temos duas correntes: (1) para a primeira corrente não é possível a combinação, pois, o juiz assim agindo eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria); (2) para a segunda corrente, se o juiz pode aplicar o “todo de uma lei ou de outra” para favorecer o agente, não existe razão para impedir que escolha parte de uma e de outra para o mesmo fim (Basileu Garcia, Delmanto, Rogério Greco, Damásio, LFG).
Caso prático (como o caso chegou ao STF): tínhamos a lei 6.368 punindo o traficante primário, no art. 12, com uma pena de 3 a 5 anos. Então veio a Lei 11.343/06, e passou a punir o traficante primário, em seu art. 33, que tem uma pena de 5 a 15 anos, porém esta pena, em razão do §4º, é diminuída de 1/6 a 2/3. Vamos imaginar que o fato foi praticado na vigência da lei 6.368, porém a sentença só vai ser proferida na vigência da lei 11.343/06. Repare que a lei anterior é menos vigorosa na privativa de liberdade. No entanto, a lei nova traz uma diminuição da pena. Pode então o juiz, para fatos praticados antes da vigência da lei 11.343/06, aplicar a pena da Lei 6.368 com a redução prevista no §4º da Lei 11.343/06? Resposta: No HC 95.435, a segunda turma do STF entendeu pela possibilidade de combinação das Leis para favorecer o réu. Contudo, No RHC 94.802, a primeira turma do STF entendeu não ser possível a combinação das leis, nem mesmo para beneficiar o réu. A questão está sendo analisada pelo Pleno do STF (informativo nº 611 do STF).
Análise do art. 3º do CP – fala da lei excepcional e da lei temporária. Lei temporária, também chamada de temporária em sentido estrito, é aquela que tem prefixado em seu texto o tempo de sua vigência. Ex.: a Lei temporária que tem início no dia 01/01/2011 a 20/07/2011. O art. 3º diz que atos praticados na vigência desta lei continuam sendo punidos mesmo depois de cessada a sua vigência, ou seja, a lei temporária é ultra-ativa.
	A lei excepcional, ou temporária em sentido amplo, é a que atende a transitórias necessidades estatais, como por exemplo, guerras, calamidades, epidemias etc., perdurando por todo o tempo excepcional (Ex.: Lei excepcional que começa no dia 01/01/2011 e perdura até o fim da guerra). Os fatos praticados durante a sua vigência também continuam sendo punidos mesmo após a sua vigência, ou seja, também estamos diante de ma lei ultra-ativa.
	As leis temporárias e excepcionais são ultra-ativas, pois, se assim não fossem, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições dessas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos cometidos na iminência do seu vencimento.
	Segundo o art. 5º, XL, da CRFB/88, a retroatividade benéfica é uma garantia constitucional, não existindo exceções. A Constituição Federal não menciona as lei excepcionais e temporárias. Desta forma, questiona-se: o art. 3º do CP foi recepcionado pela Constituição? Temos duas correntes: Em uma (1) primeira corrente, Zaffaroni, percebendo que a Constituição Federal não faz qualquer exceção à proibição da ultra-atividade maléfica, julga o art. 3º do CP não recepcionado pela Carta maior. No Brasil temos adeptos dessa corrente, como Rogério Greco. (2) na segunda corrente, não há, nesses casos, um conflito de leis penais no tempo, na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior. Esta segunda corrente é a que prevalece (LFG e maioria).
Sucessão, no tempo, de complementos de norma penal em branco – temos aqui uma norma penal complementada por outra norma, sendo que esta (a norma complementadora) é alterada. Pergunta-se: essa alteração mais benéfica retroage? Para responder a essa pergunta, nós temos quatro correntes:
1ª Corrente – o complemento da norma penal em branco, quando alterado, deve sempre retroagir se mais benéfico para o acusado, seguindo mandamento constitucional (Paulo José da Costa Junior);
2ª Corrente – a alteração da norma complementadora terá, sempre,efeitos irretroativos, por não admitir a revogação das normas em conseqüência da revogação de seus complementos (é diametralmente oposta à 1ª corrente). Quando se altera o complemento de uma norma penal em branco, a norma complementada não retroage (Frederico Marques);
3ª Corrente – a norma penal em branco homogênea (Lei Complementada por Lei), se alterada de forma benéfica, retroage. Já a norma penal em branco heterogênea só retroage a sua variação quando provocar uma real modificação da figura abstrata e não quando importe a mera alteração de circunstâncias, atualizações (Mirabete);
4ª Corrente – a alteração benéfica da norma penal em branco em sentido amplo ou homogêneo retroage sempre. No caso da norma penal em branco heterogênea, quando a legislação complementar não se reveste de caráter excepcional ou temporário (art. 3º do CP), se revogada ou modificada de forma mais benéfica, retroage (Alberto Silva Franco, STF).
Entendendo as correntes acima: 
1º Caso: temos o art. 237 do CP punindo aquele que casa conhecendo previamente impedimento de casar (os impedimentos estão no CC). É norma penal em branco homogênea ou em sentido amplo. “A” se casa com “B” conhecendo o impedimento “X”. “A” Então praticou o crime do art. 237 do CP. Depois, lei posterior aboliu o impedimento “X”, ou seja, “X” deixou de ser impedimento. Vejamos então as conseqüências para cada uma das correntes acima apresentadas:
	Consequências para a 1ª corrente – alteração benéfica retroage sempre. Então essa alteração benéfica retroage, desaparecendo o crime para “A”;
	Consequências para a 2ª corrente – é diametralmente oposta, dizendo então que não retroage. O crime permanece, não sendo pelo fato de ter sido extinto um complemento que o crime desaparece;
	Conseqüências para a 3ª e 4ª corrente – comungam do mesmo impedimento. Sendo uma norma penal em branco homogênea, e sendo a alteração benéfica, ela retroage.
2º Caso: Lei 11.343/06 que pune, em seu art. 33, o tráfico de drogas. As drogas são definidas pela portaria do Ministério da Saúde. Trata-se então de uma lei complementada por uma portaria (norma penal em branco heterogênea ou em sentido estrito). “A” está sendo processado por haver vendido lança perfume. Uma lei posterior retirou da portaria a substância lança perfume. Vejamos então as conseqüências para cada uma das correntes acima apresentadas:
	Conseqüências para a 1ª corrente – é norma penal em branco e a alteração foi benéfica. A retroatividade então é medida justa;
	Conseqüências para a 2ª corrente – é norma penal em branco, não retroagindo, não importando se a alteração é benéfica ou não. O crime permanece;
	Conseqüências para a 3ª corrente – há modificação no substrato do crime. Logo, retroage. Estamos diante de uma verdadeira abolitio criminis;
	Conseqüências para a 4ª corrente – essa portaria não foi criada num estado excepcional e nem é temporária. Então a alteração retroage.
3º caso: art. 2º, VI, da Lei nº 1.521/51 – vender produtos acima da tabela do governo. Existe uma portaria com a tabela de preços. Estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea ou em sentido estrito. “A” vendeu carne a R$80,00, desrespeitando a tabela oficial que era de R$70,00. A tabela oficial nasceu para atender situação de emergência, qual seja, hiperinflação. Vamos supor que a tabela oficial é alterada para R$90,00. Vejamos então as conseqüências para cada uma das correntes acima apresentadas:
	Conseqüências para a 1ª corrente – foi alterado e é mais benéfica. Assim, retroage;
	Conseqüências para a 2ª corrente – a alteração da norma complementar não mudou o crime, logo, não retroage;
	Conseqüências para a 3ª corrente – só houve uma atualização, ou seja, não retroage;
	Conseqüências para a 4ª corrente – a tabela oficial foi alterada numa situação excepcional. Devemos trabalhar então com o art. 3º do CP.
		Já deu para perceber assim que a 3ª e 4ª correntes chegam ao mesmo resultado, porém por caminhos distintos.
TEMA: LEI PENAL DO ESPAÇO
1 – INTRODUÇÃO
	Sabendo que um fato punível pode vir, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço procura descobrir qual é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.
2 – PRINCÍPIOS APLICÁVEIS 
	Estamos diante de um conflito internacional de jurisdição, que pode ser resolvido considerando os seguintes princípios:
Princípio da Territorialidade – nesses casos em que um crime atinge os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, aplica-se a lei penal do local do crime;
Princípio da Nacionalidade ativa – nesses casos, aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente;
Princípio da Nacionalidade passiva – nesses casos, aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente quando o ofender um concidadão (quando um brasileiro ofender um brasileiro, p.ex.);
Princípio da defesa ou real – nesses casos, aplica-se a lei penal da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico;
Princípio da justiça universal – nesses casos, o agente fica sujeito à lei do país onde foi encontrado. Esse princípio serve para punir aqueles crimes que os países se obrigam a punir em tratados internacionais, independentemente de quem praticou, quem foi a vitima e onde foi cometido;
Princípio da representação ou Subsidiariedade – nesses casos, a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.
O Brasil anunciou para o mundo que adotou como regra o principio da territorialidade, bastando ver o art. 5º do CP. Significa que o Brasil, em regra, vai aplicar a sua lei aos fatos aplicados em seu território.
QUESTÃO: O ART. 5º ADOTOU A TERRITORIALIDADE ABSOLUTA OU A TERRITORIALIDADE RELATIVA/TEMPERADA? R. o art. 5º adotou o principio da territorialidade temperada ou relativa. O art. 5º fez isso ao utilizar a expressão “sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido em território nacional”.
Caiu na prova do MP/MA: três situações: (1) o crime ocorreu no Brasil, e a lei ser aplicada é a brasileira. Qual é o princípio adotado? R. Princípio da territorialidade; (2) o crime ocorreu fora do Brasil, no estrangeiro. A lei aplicada é a brasileira, ela sai do nosso território. Qual é o princípio adotado? R. Princípio da extraterritorialidade (art. 7º do CP); (3) o crime ocorreu no brasil. Porém, a lei estrangeira é aplicada ao caso, entrando no nosso território. Qual é o princípio adotado? R. Princípio da intraterritorialidade (art. 5º do CP). Um exemplo de intraterritorialidade é a imunidade diplomática. É a lei estrangeira entrando no nosso território.
OBS: o princípio da territorialidade foi temperado pelo princípio da intraterritorialidade (isso é facilmente constatado com a análise do art. 5º do CP, que traz os dois princípios em seu texto).
O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra. Isso significa que ele limitou nossa lei ao território nacional. Temos então que saber o quem vem a ser território nacional. Identificando qual é o território nacional, automaticamente se identificam quais são os limites da nossa lei penal. O território nacional então é o espaço geográfico + o espaço jurídico (previsto no art. 5º, §1º, do CP).
Conclusões referentes ao art. 5º, §1º do CP:
Quando os navios ou aeronaves brasileiras forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, quer encontrem em território nacional ou estrangeiro, são considerados partes do nosso território;
Se privados, quando em alto mar ou espaço aéreo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentam;
Quanto aos estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos, não são considerados parte de nosso território.
Hipóteses que podem cair em provas e que são respondidas pela doutrina:
Caso 1 – uma embarcação privada brasileira em alto mar que naufragou, e sobre os destroços um italiano mata um argentino. Qual lei será aplicada? A lei brasileira, a Italiana oua argentina? R. os destroços do navio continuam ostentando a sua bandeira, logo, será aplicada a lei brasileira.
Caso 2 – duas embarcações em alto mar, uma embarcação privada brasileira que se chocou contra uma embarcação privada holandesa. É construída uma jangada que possui destroços do navio brasileiro e do navio holandês. Então, sobre essa jangada, o americano que construiu a jangada (McGyver) mata um argentino. Qual lei será aplicada? A brasileira, a holandesa, a americana ou a argentina? R. o Código Penal não responde essa pergunta, pois não tem como aplicar o principio da territorialidade pois os destroços estão todos misturados. Na duvida então, para não surpreender o agente, será aplicado o principio da nacionalidade, aplicando ao caso a lei do país do agente.
Caso 3 – atracou na costa brasileira um navio publico colombiano. No interior desse navio então foi cometido um crime. Se o navio é publico, vamos aplicar a Lei colombiana, quanto a isso não há dúvidas. No entanto, o marinheiro pratica o crime no solo brasileiro. Qual lei será aplicada? R. depende, se o marinheiro desce a serviço de se país, continua sendo a lei da Colômbia. Mas se o marinheiro não desceu a serviço de seu país, será aplicada a lei brasileira (JÁ CAIU EM CONCURSO PÚBLICO).
3 - QUANDO SE CONSIDERA O CRIME PRATICADO NO TERRITÓRIO BRASILEIRO? 
Temos três teorias:
Teoria da atividade – considera-se lugar do crime aquele em que o agente desenvolveu a conduta;
Teoria do resultado – considera-se lugar do crime onde ocorreu o evento, o resultado;
Teoria da ubiqüidade ou mista – considera-se lugar do crime onde ocorreu a conduta ou o resultado.
O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiqüidade, consoante o art. 6º do CP. 
OBS: Se no território brasileiro ocorre unicamente o planejamento ou preparação do crime, o fato não interessa ao direito brasileiro. O inicio da execução ou o resultado sim interessam.
Vamos imaginar agora que temos uma embarcação privada que sai de Portugal e se dirige para o Uruguai. Porém, quando ele estava em águas brasileiras, sob a soberania do nosso país, ali ocorre um crime. Aplica-se a lei brasileira? R. se você se prender ao art. 5º, responderá que sim, tendo em vista ser o navio privado. No entanto, se o navio apenas passa pelas nossas águas, só de passagem, não se aplica a lei brasileira. É a chamada passagem inocente. Quando o navio atravessa o território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino, não se aplica a lei brasileira, mas o principio da passagem inocente (art. 3º da Lei nº 8617/93). 
OBS: a passagem inocente, de acordo com a lei, não abrange aeronaves. Tem uma minoria (LFG p. ex.) que entende que deveria abranger, não enxergando razão para o tratamento com desigualdade (CAIU EM CONCURSO, FICANDO O EXAMINADOR COM A LETRA DA LEI).
5 – DIFERENÇA ENTRE CRIME À DISTANCIA E CRIME PLURILOCAL (próxima aula)