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AULA 5 - TERRITORIALIDADE (CONTINUAÇÃO) E VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

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AULA 5 – 04/03/2011 – ROGERIO SANCHES
TEMA: TERRITORIALIDADE (CONTINUAÇÃO) E VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS
Pergunta da ultima aula: Não se pode confundir crime à distância (crime de espaço máximo) com crime plurilocal. No crime à distancia, o delito percorre território de países soberanos. Esse crime gera um conflito internacional de jurisdição, isto é, qual país aplicará a sua lei. Esse conflito encontra solução no art. 6º do CP, pela teoria da ubiqüidade, ou mista. Não se confunde com o chamado crime plurilocal.
	No crime plurilocal o delito percorre territórios do mesmo país soberano. O crime plurilocal gera um conflito interno de competência: Qual juiz aplicará a nossa lei. A solução-regra para o conflito interno do conflito de competência é o art. 70 do CPP, que adotou a teoria do resultado.
	4.3 – extraterritorialidade (art. 7º do CP)
	
	Art. 7º, I– EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA
	Art. 7º, II
	Art. 7º, §3º - EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA
	Principio da defesa ou real – a preocupação é com a nacionalidade do bem jurídico tutelado.
	Principio da justiça universal.
	b) 1ª corrente: princípio da nacionalidade passiva - aqui é estrangeiro contra brasileiro, não sendo então caso do principio defendido. Quem adota a primeira corrente não define o principio da nacionalidade passiva como definido da aula anterior. Quem a adora entende que principio da nacionalidade passiva se preocupa com a nacionalidade da vitima, e defesa ou real com a nacionalidade do bem jurídico; 2ª Princípio da defesa ou real. 
	Princípio da defesa ou real – a preocupação também é com a nacionalidade do bem jurídico tutelado.
	Princípio da nacionalidade ativa.
	
	Princípio da defesa ou real – preocupa-se com a nacionalidade do bem jurídico.
	Princípio da representação.
	
	1ª corrente: princípio da justiça universal – lembra que o genocídio é um crime que o Brasil se compromete a combater, não importa a nacoinalidade do agente, bastando que seja preso no Brasil. É a corrente majoritária; 2ª corrente: principio da defesa ou real – preocupa-se com o genocídio praticado por brasileiros; 3ª corrente: princípio da nacionalidade ativa – ela esquece que o agente não precisa ser brasileiro, mas apenas residente no Brasil. 
	
	
Essas hipóteses todas são hipóteses diversas de extraterritorialidade:
No §1º, a nossa lei atinge o fato pouco importando a nacionalidade do agente;
No §2º são hipóteses de extraterritorialidade condicionada. Faltando uma das condições, a nossa lei não será aplicada. É imprescindível o concurso das condições apresentadas; 
No §3º é extraterritorialidade hiper-condicionada, pois precisa respeitar as hipóteses do §3º
DICA: o que mais cai em concurso são as hipóteses de extraterritorialidade condicionada do art. 7º, II c/c §2º. Aqui temos um crime praticado fora do Brasil, mas para nossa lei atingir esse crime, temos que observar certos requisitos. Ex.: brasileiro, nos EUA, mata um italiano. Logo depois do crime, foge para o Brasil. Pergunta: aplica-se a lei brasileira? R. só se presente as hipóteses do ar. 7º, §2º. Crime praticado por brasileiro no estrangeiro é hipótese de extraterritorialidade condicionada. 
	Os requisitos da extraterritorialidade condicionada são:
	1º requisito: O brasileiro tem que entrar no território nacional. Pegadinha: entrar não significa aqui permanecer. Se ele entrou no território brasileiro e logo foi embora, está satisfeita a primeira condição. Por território nacional entende-se: espaço geográfico + espaço jurídico (aeronaves a serviço do governo brasileiro, p. ex.);
	2º requisito: a nossa lei só vai extrapolar os limites do território se o fato também for punível no país em que praticado. Não se pune a bigamia praticada por um brasileiro que se casou diversas vezes em um país que tolera a bigamia;
	3º requisito: o crime tem que estar incluso entre aqueles que autorizam a extradição. Apenas utiliza-se o mesmo critério da extradição. Art. 77 da Lei 6815/80 (estatuto do estrangeiro);
	4º requisito: não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cimprido a pena. Na incondicionada isso não importa, sendo a nossa lei aplicada. No entanto, aqui, se a pena já foi cumprida ou se ele foi absolvido, não se aplica a nossa lei;
	5º requisito: na ter sido o agente perdoado no estrangeiro, ou se já extinguiu a sua punibilidade segundo a lei mais favorável. Nesse caso, não será aplicada a nossa lei.
	Somente cumulando todas essas condições, a nossa lei será aplicada ao brasileiro que matou o norte-americano no exemplo acima.
	Imaginemos que nesse exemplo acima, todos os requisitos do §2º estão presente. Pergunta 1: aplica-se a lei brasileira? R. sim, desde que presentes todas as condições do §2º do art. 7º. Pergunta 2: de quem é a competência para o processo e julgamento, da justiça estadual ou da justiça federal? R. em regra, justiça estadual. Só será a justiça federal se presentes algumas das condições do art. 109 da CRFB/88. Pergunta 3: qual o território competente? R. está no art. 88 do CPP. Será analisado qual o ultimo estado de residência, sendo a capital do estado. No entanto, se nunca tiver residido no Brasil, será o juízo da capital da República.
OBS relativa à extraterritorialidade incondicionada: (aplica-se a lei brasileira ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro). Isso significa que podemos ter um processo no estrangeiro e um processo no Brasil. Isso significa também que ele pode ser condenado no estrangeiro, bem como condenado no Brasil. Significa também que o agente pode ter que cumprir pena no estrangeiro e cumprir pena no Brasil. Pergunta: isso não configura um bis in idem? R. a vedação do bis in idem evita dois processos, duas condenações e dois cumprimentos de pena. A doutrina enxerga nesta hipótese uma exceção à vedação do bis in idem, justificada por razões de soberania.
O art. 8º do CP diz que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no brasil. Francisco de Assis Toledo ensina que o art. 8º evita um bis in idem. Na verdade, não evita dois processos, duas condenações, mas apenas atenua a duplicidade de penas.
TEMA: VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS (IMUNIDADES)
	A lei penal se aplica a todos, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5º, da CRFB/88). Há, no entanto, pessoas que em virtude das suas funções desfrutam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo.
	Eis as diferenças entre privilegio e prerrogativa (o que demonstra o erro da expressão “foro privilegiado”):
	PRIVILÉGIO
	PRERROGATIVA
	Exceção da Lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam.
	Conjunto de precauções que rodeiam a função, e que servem para o exercício desta.
	É subjetivo e anterior à lei.
	É objetiva e deriva da lei.
	Tem uma essência pessoal.
	Anexo à qualidade do órgão.
	É poder frente à lei.
	É conduto para que a lei se cumpra.
	É próprio das aristocracias sociais.
	É próprio das aristocracias das instituições governamentais.
	
	
1 – IMUNIDADE DIPLOMÁTICA
	Prerrogativa de direito pública internacional de que desfrutam: (a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros da sua comitiva (art. 37 da convenção de Viena); (b) embaixador e sua família; (c) os funcionários do corpo diplomático e família; (d) funcionários das organizações internacionais (Ex.: ONU) quando em serviço.
	A lei penal tem um preceito primário, que traz o conteúdo criminoso, e tem ainda um preceito secundário, que traz a conseqüência jurídica. A imunidade diplomática torna o diplomata imune às nossas conseqüências jurídicas, aos preceitos secundários. Ele deve obediência ao nosso preceito primário, mas escapa das nossas conseqüências jurídicas. Ele fica sujeito às conseqüências de seu pais de origem.
	Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se encontram (característica da generalidade da Lei Penal), os diplomatas escapam à sua consequência jurídica,permanecendo sob a eficácia da lei penal do estado a que pertencem.
	A imunidade diplomática não impede a investigação criminal contra o diplomata, principalmente para se resguardar vestígios do crime, que visa garantir a materialidade.
Quanto à natureza jurídica da imunidade diplomática, temos duas correntes:
Para a 1ª correte, imunidade diplomática é uma causa pessoal de isenção de pena. É a que prevalece. 
Para a 2ª correte, imunidade diplomática é uma causa impeditiva da punibilidade. É defendida por Luiz Flavio Gomes.
A imunidade é uma prerrogativa do cargo, não é da pessoa. Assim, o diplomata não pode renunciar a sua imunidade. No entanto, o país que ele representa, o pais de origem, pode retirar a sua imunidade, desde que expressamente.
Os agentes consulares tem imunidade? Atente para o quadro abaixo:
	EMBAIXADOR
	AGENTE CONSULAR
	Tem imunidade: (a) em crime comum; (b) em crime funcional.
	Tem imunidade: (a) em crime funcional apenas. Não tem imunidade em crime comum. Isso porque o agente consular exerce funções meramente administrativas, e não político-representativa.
	
	
	Pergunta: A embaixada é extensão do território que representa? R. prevalece que não é. Apesar de minoria em sentido contrário, prevalece que, de acordo com a convenção de Viena, a embaixada não é extensão do território que representa, apesar de inviolável. O STF decidiu que não posso realizar busca e apreensão de embaixadas, justamente por ser inviolável. Não há como aplicar a lei processual penal nas embaixadas indistintamente, não porque elas são extensão do território que representam, mas por serem invioláveis.
2 – IMUNIDADES PARLAMENTARES
	2.1 - Imunidades Parlamentares Absolutas – tem como sinônimos imunidade parlamentar material, substancial, real, inviolabilidade, ou ainda indenidade (ESTA ÚLTIMA CAIU EM CONCURSO).
	Está prevista no art. 53, caput, da CRFB/88. Ela garante aos Parlamentares e Senadores inviolabilidade civil e penal, por quaisquer de suas palavras e votos.
	De acordo com o STF, a presente imunidade exime o seu titular de qualquer tipo de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política – Essas duas últimas foram acrescentadas pelo Supremo).
	Quanto à natureza jurídica das imunidades parlamentares, temos 6 correntes:
	1ª Corrente: é causa excludente de crime (Pontes de Miranda);
	2ª Corrente: é uma causa que se opõe à formação do crime (Basileu Garcia);
	3ª Corrente: é uma causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno);
	4ª Corrente: é uma clausula de irresponsabilidade (Magalhães Noronha);
	5ª Corrente: é uma causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico Marques);
	6ª Corrente: é uma causa de atipicidade (LFG e STF). A partir do momento em que se entende que é uma causa de atipicidade, o fato é atípico não só para o parlamentar, mas também para todos que para o fato concorreram. Nesse particular, a súmula nº 245 do STF esta restrita à imunidade parlamentar relativa. A imunidade parlamentar absoluta não mais observa a súmula nº 245 do STF.
	
	Esta imunidade possui limites: (a) é imprescindível um nexo funcional. É imprescindível que haja um nexo entre as palavras, as opiniões, e o cargo, a função. Nas dependências da Casa Legislativa presume-se o nexo. Fora das dependências da Casa Legislativa, o nexo deve ser comprovado.
	Apesar de chamada absoluta, essa imunidade tem limites. Segundo o Ministro Marco Aurélio do STF, “O instituto da imunidade parlamentar absoluta não permite ações estranhas ao mandato, como ofensas pessoais, sem que haja conseqüências. A não entender assim,,estarão eles acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato fosse um escudo polivalente” (Inquérito 2813).
2.2 – Imunidades Parlamentares Relativas – também conhecidas por imunidades formais. Ela tem várias espécies:
	a) Ao foro por prerrogativa de função – tem previsão legal no art. 53, §1º, da CRFB/88. O parlamentar adquire o foro por prerrogativa de função não é com a posse, e sim antes da posse, desde a expedição do diploma. O seu foro especial é o STF. Esse foro é única e especialmente para questões de natureza criminal. 
Pergunta: o foro especial permanece depois de terminado o mandato? R. falar que continua no STF, se está admitindo um privilegio. Mas se é uma prerrogativa, e acabou o mandato, o processo deve sair do STF e voltar para o juízo natural de primeiro grau. Por conta isso, o STF cancelou a sua sumula 394 (pois previa um verdadeiro privilégio, o que não é o caso).
Pergunta: e o parlamentar que na iminência de ser julgado pelo STF, renuncia ao mandato para fazer o processo voltar para o juízo de primeiro grau e consequentemente demorar mais e ser beneficiado pela prescrição? R. Segundo o STF (AP – Ação Penal 396), renúncia na véspera do julgamento pelo pleno configura fraude processual inaceitável, pois objetiva, em primeiro lugar, fugir à punição, buscando a prescrição. Diante desse quadro o STF permanece competente para o processo e julgamento.
Observou o Ministro Marco Aurélio que a renúncia do parlamentar é um direito potestativo e, como tal, deve ser analisado dentro do direito de ampla defesa do réu, discordando da maioria (ENTENDIMENTO A SER USADO EM RESPOSTAS DE CONCURSO DE DEFENSORIA PÚBLICA).

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