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CURSO DE DIREITO PENAL – PARTE 
GERAL 
 
- Rogério Greco - 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO 1 – NOTAS PRELIMINARES 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Por que Direito Penal, e não Direito Criminal? 
 
O Brasil, desde que se tornou independente, só se utilizou da expressão Direito Criminal uma 
única vez: em seu Código Criminal do Império, de 1830. Em todos os outros Códigos passou a 
adotar a expressão Direito Penal. 
 
Conceito de Código Penal – é o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que 
visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os 
imputáveis e medida de segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de 
aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação 
penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário. 
 
 
 
2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL 
 
A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para 
a própria sobrevivência da sociedade. Para efetivar essa proteção utiliza-se da cominação, 
aplicação e execução da pena. A pena não é a finalidade do direito penal. É apenas um 
instrumento de coerção de que se vale para a proteção desses bens, valores e interesses mais 
significativos da sociedade. 
 
Não se admite, portanto, a criação de qualquer tipo penal incriminador onde não se consiga 
apontar, com precisão, o bem jurídico que por intermédio dele pretende-se proteger. 
 
 
 
3. A SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS 
 
Quem faz a seleção dos bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal é o legislador. Mas 
este não está completamente livre em sua escolha. Os bens jurídicos eleitos como mais 
importantes vêm todos tratados na Constituição. É ela quem servirá de norte ao legislador, que 
não poderá ignorar nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma. 
 
Na verdade, a Constituição exerce um duplo papel: 
- orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da 
sociedade; 
- impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou 
imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda 
pessoa humana (VISÃO GARANTISTA DO DIREITO PENAL) 
 
 
 
 
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4. CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL 
 
Antes de 1822, ao Brasil colonial eram impostos os diplomas legais vigorantes na então 
metrópole, ou seja, vigoravam no país as Ordenações Afonsinas, seguidas pelas Manoelinas e 
pelas Filipinas. 
 
Após a República, os seguintes Códigos surgiram: 
 
1) Código Criminal do Império do Brasil – 1830; 
2) Código Penal dos Estados Unidos do Brasil – 1890; 
3) Consolidação das Leis Penais – 1932; 
4) Código Penal – 1940, cuja parte especial, com algumas alterações, voga até hoje; 
5) Código Penal – 1969, que teve uma vacatio legis de aproximadamente nove anos, e foi 
revogado sem nunca ter entrado em vigor; 
6) Código Penal – 1984, que revogou tão somente a parte geral do Código de 1940. 
 
Assim, o nosso atual Código possui uma parte geral (arts. 1o a 120), que reporta a 1984, e uma 
parte especial (arts. 121 a 361), que reporta a 1940 com alterações. 
 
 
 
5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO 
 
Direito Penal objetivo – é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e 
contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou 
medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, 
estejam ou não codificadas. 
 
Direito Penal subjetivo – é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, 
executando as decisões condenatórias proferidas pelo Judiciário. É O PRÓPRIO IUS PUNIENDI. 
Mesmo nos crimes de ação penal privada, o Estado não transfere o seu ius puniendi ao particular. 
O que este detém é o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juízo e 
pleitear a condenação de seu agressor, e não o direito de executar, por si só a sentença 
condenatória. 
 
 
6. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI 
 
De acordo com a doutrina de NORBERTO BOBBIO, nem todas as normas ocupam um mesmo 
patamar dentro do ordenamento jurídico. Há normas superiores e normas inferiores. E há também 
uma norma que é superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coesão dentro do 
ordenamento. A esta norma superior o autor denominou NORMA FUNDAMENTAL. FERRAJOLI 
parte desse raciocínio para desenvolver seu modelo penal garantista. 
 
A Constituição é a lei maior, a lei suprema que não pode ser mitigada pela legislação inferior. Ela 
nos garante uma série de direitos, tidos por fundamentais, que não podem ser maculados. Assim, 
o legislador não poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma 
sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir 
de praticar o ato ou não nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos está impondo. 
 
Para Ferrajoli, “o garantismo – entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE 
DIREITO, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes 
na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”. 
 
O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias 
secundárias: 
- garantias primárias – limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações, 
formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder; 
- garantias secundárias – diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos 
e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subseqüentes às violações das garantias 
primárias. 
 
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Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da 
vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de mais nada, o guardião de nossos direitos 
fundamentais. 
 
 
6.1. Dez axiomas do garantismo penal 
 
São dez máximas que dão suporte a todo raciocínio do garantismo penal: 
 
1) nulla poena sine crimine – somente será possível a aplicação de pena quando houver, 
efetivamente, a prática de determinada infração penal; 
 
2) nullum crimen sine lege – a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista 
na lei penal; 
 
3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poderá proibir ou impor 
determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta 
necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio 
em sociedade, (direito penal mínimo); 
 
4) nulla necessitas sine injuria – as condutas tipificadas na lei penal devem, 
obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera 
pessoa, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo 
possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de 
terceiros; 
 
5) nulla injuria sine actione – as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante 
a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei; 
 
6) nulla actio sine culpa – somente as ações culpáveis podem ser reprovadas; 
 
7) nulla culpa sine judicio – é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, 
com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa; 
 
8) nullum judicium sine accusatione – o juiz que julga não pode ser responsável pela 
acusação; 
 
9) nulla accusatio sine probatione – fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que 
não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada infração penal; 
 
10) nulla accusatio sine defensione – deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, 
com todos os recursos a elainerentes. 
 
 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 2 – FONTES DO DIREITO PENAL 
 
 
1. CONCEITO 
 
Ao termo FONTE, na ciência jurídica, deve ser atribuído duplo sentido: num primeiro, a 
significação de “sujeito” do qual emanam as normas jurídicas (fontes de produção ou fontes 
materiais); num segundo, o modo ou o meio pelo qual a vontade jurídica se manifesta (fontes de 
conhecimento ou fontes formais). 
 
 
 
2. ESPÉCIES 
 
De acordo com a classificação apresentada, podemos assim distinguir as espécies de fontes: 
 
a) fontes de produção – o Estado é a única fonte de produção do Direito Penal. O artigo 22 
da CF/88, em seu inciso I, dispõe que “compete privativamente à União legislar sobre 
direito penal”. 
 
b) fontes de conhecimento – a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal 
é a LEI. Mas o autor ainda diferencia, dentro das fontes de cognição, as IMEDIATAS e as 
MEDIATAS, sendo que a lei propriamente dita seria fonte imediata por excelência e, 
dentre as mediatas, estariam os costumes e os princípios gerais de direito. 
 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 3 – DA NORMA PENAL 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
O princípio da reserva legal, no plano penal, diz que não há crime sem lei anterior que o defina 
nem pena sem prévia cominação legal. Daí podemos concluir que na vida social o particular está 
livre para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta não seja prevista na legislação como 
infração penal. 
 
Embora a conduta do agente possa ser até socialmente reprovável, se não houver tipo penal 
incriminador proibindo-a, não poderá sofrer qualquer sanção ao praticá-la. Pode haver até uma 
sanção da própria sociedade, uma sanção moral, mas não é isso que nos importa. 
 
O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do LEGISLADOR, proíbe que o Direito 
Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção 
da sociedade. 
 
Para BOBBIO, normas penais são aquelas “cuja execução é garantida por uma sanção externa e 
institucionalizada”. 
 
 
2. TEORIA DE BINDING 
 
Ao analisarmos os artigos da parte especial do Código Penal, percebemos que o legislador usa 
um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invés de estabelecer proibições, 
descreveu condutas que, se praticadas, nos levará a uma condenação correspondente à pena 
prevista para aquela infração penal. 
 
Ex.: art. 121 – o legislador não dispôs “é proibido matar”, mas descreveu a conduta: “matar 
alguém”. 
 
Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente não contém ordem direta, mas sim vedação 
indireta, abstraída da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da conseqüência 
jurídica. 
 
Partindo dessa observação, BINDIG concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a 
conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), a rigor não infringia a lei. Seu comportamento se 
amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL 
implicitamente contida na lei. Para o autor, a lei teria caráter descritivo da conduta proibida ou 
imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo. 
 
 
 
 
 
3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS 
 
 
3.1 Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais Não 
Incriminadoras 
 
O Código Penal não traz apenas normas que descrevem condutas típicas, que ensejam punição 
estatal. Traz também normas que podem beneficiar o agente e até mesmo excluir o crime. 
Portanto, existem no código duas espécies de normas penais: 
 
a) normas penais incriminadoras; 
b) normas penais não-incriminadoras. 
 
 
 
 
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A) Normas Penais Incriminadoras 
 
Possuem a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de 
pena. São as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais. 
 
Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espécies de 
preceitos: 
- preceito primário – preceptum iuris – faz a descrição detalhada e perfeita de uma conduta 
que se procura proibir ou impor 
- preceito secundário – sanctio iuris – individualiza a pena, cominando-a em abstrato 
 
 
B) Normas Penais Não-Incriminadoras 
 
Possuem as seguintes finalidades: 
a. tornar lícitas determinadas condutas; 
b. afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena; 
c. esclarecer determinados conceitos; 
d. fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal. 
 
Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS, EXPLICATIVAS e COMPLEMENTARES. 
 
 
EXPLICATIVAS – esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150, §4o, do CP) 
 
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora 
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 
 
Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade 
expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. 
§ 4º. A expressão "casa'' compreende: 
I - qualquer compartimento habitado; 
II - aposento ocupado de habitação coletiva; 
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 
 
 
COMPLEMENTARES – fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Ex.: art. 59, do 
CP. 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
 
 
As PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser: 
 
- permissivas justificantes – têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da 
conduta do agente. Ex.: arts. 23 a 25, do CP. 
 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Excesso punível 
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo 
excesso doloso ou culposo. 
 
Estado de necessidade 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo 
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio 
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o 
perigo. 
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena 
poderá ser reduzida de um a dois terços. 
 
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Legítima defesa 
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
 
 
- permissivas exculpantes – têm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando o 
agente de pena. Ex.: arts. 26, caput e 28, §1o, do CP. 
 
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
Art. 28. § 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de 
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
 
 
 
3.2. Normas Penais em Branco 
 
São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o 
âmbito de aplicação de seu preceito primário. Embora haja uma descrição da conduta proibida, 
essa descrição requer, obrigatoriamente,um complemento extraído de outro diploma, uma vez 
que, sem o complemento, torna-se impossível sua aplicação. 
 
As normas penais em branco se dividem em dois grupos: 
 
� normas penais em branco homogêneas (ou em sentido amplo) – se o seu complemento é 
oriundo da mesma espécie legislativa que editou a norma que necessita do complemento. 
Lei complementando lei. 
 
� normas penais em branco heterogêneas (ou em sentido estrito) – seu complemento é 
oriundo de fonte diversa daquela que a editou. Regulamento complementando lei. 
 
 
3.2.1. Ofensa ao Princípio da Legalidade pelas Normas Penais em Branco Heterogêneas 
 
Como o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriundo de outra fonte 
legislativa, que não a lei em sentido estrito, haveria ofensa ao princípio da legalidade? 
 
De acordo com o ROGÉRIO GRECO, SIM. Por ofensa à competência exclusiva da União para 
legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, da CF/88). Faltaria legitimidade à autoridade administrativa 
para ampliar e mesmo restringir o alcance da norma penal carecedora de complementação. 
 
 
 
3.3. Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas 
 
São aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o 
legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o 
conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se 
deslocar para outro tipo penal. 
 
Enquanto a norma penal em branco é formalmente deficiente em seu preceito primário, a norma 
penal incompleta ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário. 
 
Ex.: O artigo 304 do CP, que é ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito 
primário) e norma penal incompleta (em seu preceito secundário): 
 
Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os 
artigos 297 a 302: 
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. 
 
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4. ANOMIA E ANTINOMIA 
 
ANOMIA – pode se compreendida de duas formas diferentes: 
 
a) em razão da pura e simples ausência de normas; 
b) em razão do demérito das normas existentes diante da sociedade, que continua a praticar 
as condutas por ela proibidas como se tais normas não existissem. Neste caso, 
paradoxalmente, a “inflação legislativa”, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos 
conduzir à situação de anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensação 
de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade. 
 
ANTINOMIA – é a “situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao 
mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade”. NORBERTO BOBBIO. 
 
BOBBIO sugere três critérios para solucionar a antinomia entre as normas: 
 
a) critério cronológico – a lei posterior revoga a lei anterior; 
b) critério hierárquico – norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma 
hierarquicamente inferior. 
c) critério da especialidade – a lei especial afasta a aplicação da lei geral. 
 
 
 
 
5. CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS 
 
Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que poderão 
sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito só ocorre a princípio, antes de uma análise 
mais detida do problema, tendo em vista que o próprio ordenamento esclarece quais os métodos a 
serem usados para esclarecer a questão. 
 
No âmbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em 
diversas disposições da lei penal. 
 
São os seguinte princípios responsáveis pela solução do conflito: 
 
A) Princípio da Especialidade; 
B) Princípio da Subsidiariedade; 
C) Princípio da Consunção; 
D) Princípio da Alternatividade. 
 
 
A) Princípio da Especialidade 
 
Norma especial afasta a aplicação da norma geral. Lex specialis derrogat generali. 
Na norma especial há um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma 
geral. 
Ex.: Homicídio e Infanticídio. 
 
 
B) Princípio da Subsidiariedade 
 
A norma subsidiária é considerada um “soldado de reserva” (NELSON HUNGRIA), ou seja, na 
ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma 
subsidiária menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiariae. 
 
A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA. 
 
Expressa – a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu caráter subsidiário. Ex.: art. 
132, do CP, que será aplicado somente se a conduta não constituir crime mais grave. 
 
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Tácita ou implícita – o artigo, embora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, 
somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave que, neste caso, 
afastará a aplicação da norma subsidiária. Ex.: art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, que 
descreve uma espécie de crime de perigo, que é transitar em velocidade incompatível com a 
segurança nas proximidades de escolas, etc. Se atropelar alguém, causando-lhe a morte, o crime 
será outro. 
 
 
DIFERENÇA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE 
 
Na subsidiariedade, ao contrário do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e 
outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre 
mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário 
pode apresentar-se como “soldado de reserva” e aplicar-se pelo residuum. 
 
 
 
C) Princípio da Consunção 
 
Pode-se aplicar o princípio da consunção: 
 
a) quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de 
execução de outro crime (progressão criminosa e crime progressivo) – a 
consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o 
crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio, a lesão 
corporal; o furto em casa habitada, a violação de domicílio. 
 
b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis 
 
ANTEFATO IMPUNÍVEL (não punível) – situação antecedente praticada pelo agente a fim de 
conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria 
possível. Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua é 
necessário que cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine. 
 
Súmula 17 – STJ – “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, é 
por este absorvido”. 
 
PÓS-FATO IMPUNÍVEL (não punível) – é um exaurimento do crime principal praticado pelo 
agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladrão de coisa furtada como 
própria não constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação 
pratica apenas o crime de moeda falsa. 
 
 
 
D) Princípio da Alternatividade 
 
Observa-se a aplicabilidade do princípio nos casos de crimes de ação múltipla ou de conteúdo 
variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em 
seus vários núcleos. Ex.: artigo 12 da Lei de Tóxicos (lei 6.368/76): 
 
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à 
venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer 
consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo 
substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
 
Se o sujeito pratica três verbos diferentes, não responde por concurso material, mas sim uma 
única vez, sem que se possa falar em concurso de infrações penais. O princípio da alternatividade 
diz que o agente só pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que 
possa praticarduas ou mais condutas. 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 4 – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO 
DA LEI PENAL 
 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
Buscar a interpretação de uma norma jurídica é buscar o exato sentido que essa norma quer nos 
transmitir. Não existe norma que careça de interpretação. Por mais clara que a norma seja, 
precisa ser interpretada dentro de determinado contexto. Aliás, a própria conclusão sobre a 
clareza de uma norma advém de um exercício intelectual denominado interpretação. 
 
 
2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO 
 
Quanto ao sujeito que a realiza: 
 
1. autêntica – é a realizada pelo próprio texto legal. O legislador traz no próprio corpo da lei 
a interpretação que deseja ser atribuída a determinado instituto, de forma a afastar 
quaisquer dúvidas; 
a. contextual – é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal 
que se procura interpretar – ex.: artigo 327, do CP, que define o que é funcionário 
público; 
b. posterior – realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Ocorre 
quando a lei nova tenta dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior. 
 
AS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DOS CÓDIGOS SÃO EXEMPLOS DE INTERPRETAÇÃO 
AUTÊNTICA? 
Não, pois embora nos auxilie a interpretar o texto legal, a exposição de motivos não é 
votada pelo Congresso Nacional nem sancionada pelo Presidente da República. Assim, não 
sendo efetivamente uma lei, as conclusões e explicações levadas a efeito não podem ser 
consideradas interpretações autênticas, mas sim DOUTRINÁRIAS. 
 
 
2. doutrinária – realizada pelos estudiosos do direito, que emitem suas opiniões pessoais 
sobre o significado de determinado instituto; 
 
3. judicial – realizada pelos aplicadores do direito. Restringe-se à interpretação feita intra 
autos, ou seja, dentro do processo. Se os juízes proferem palestras, a interpretação será 
doutrinária. 
 
 
Quanto aos meios interpretativos empregados: 
 
1. literal (ou gramatical) – o intérprete se preocupa somente com o sentido real e efetivo 
das palavras. 
 
2. teleológica – o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina 
regular. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu 
objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o 
sentido terminológico das palavras. 
 
3. sistemática (ou sistêmica) – o intérprete analisa o dispositivo legal no sistema no qual 
ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se olhando para o todo, e não apenas 
para uma parte. 
 
4. histórica – o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se 
quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual 
atravessava a sociedade, com vistas a entender o motivo pelo qual houve a necessidade 
de modificação do ordenamento jurídico. 
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Quando aos resultados: 
 
1. declaratória – o intérprete não amplia nem restringe o alcance da lei, apenas declara sua 
vontade. 
 
2. extensiva – para que se possa conhecer a amplitude da lei o intérprete necessita alargar 
o seu alcance, haja vista ter aquela lei dito menos do que efetivamente pretendia (lex 
minus dixit quam voluit). Ex.: quando o Código proíbe a bigamia, obviamente proibiu 
também a poligamia. 
 
3. restritiva – o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira 
vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando 
apreender seu verdadeiro sentido. 
 
 
 
 
3. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA 
O que justifica a interpretação analógica é a impossibilidade de o legislador prever todas as 
situações possíveis, similares àquelas situações já enumeradas, de maneira a demonstrar sua 
relevância para o direito posto. 
 
Na interpretação analógica surge primeiro uma fórmula casuística, que servirá de norte ao 
intérprete, e depois segue-se uma fórmula genérica. A primeira fórmula atende ao princípio da 
legalidade, detalhando todas as situações que quer o código regular e a segunda, por sua vez, 
permite que tudo aquilo que a elas sejam semelhantes possa também ser abrangido pelo mesmo 
artigo. 
 
Exemplo: artigo 121, §2o, inciso III, do CP: 
 
§ 2º. Se o homicídio é cometido: 
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou 
cruel, ou de que possa resultar perigo comum; 
 
Fórmula casuística – “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura...”; 
Fórmula genérica – “... ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”. 
 
 
 
 
 
 
 interpretação extensiva EM SENTIDO ESTRITO 
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA 
 interpretação analógica 
 
 
COMO PODEMOS DIFERENCIAR A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO 
DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA? 
R. – POR EXCLUSÃO. QUALQUER PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM QUE 
NÃO ESTÃO PRESENTES UMA FÓRMULA CASUÍSTICA SEGUIDA DE UMA FÓRMULA 
GENÉRICA É INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO, CASO PRESENTES, É 
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. 
 
 
 
 
4. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 
 
CONCEITO – método de interpretação mediante o qual o intérprete, de acordo com uma 
concepção penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a 
Constituição. 
 12 
 
A missão primeira do juiz, como guardião da legalidade constitucional, antes de julgar os fatos, é 
julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a 
Constituição, para, se entender lesiva à Constituição, interpreta-la conforme a Constituição ou, não 
sendo isso (a interpretação conforme) possível, deixar de aplica-la, simplesmente, declarando-lhe 
a inconstitucionalidade. 
 
 
 
 
5. DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO 
 
Quando, ainda que aplicados todos os métodos interpretativos possíveis, ainda subsistirem 
dúvidas sobre a interpretação da norma penal, deve-se resolver o conflito contra ou a favor do 
réu? 
R. – Existem três correntes diferentes. A primeira diz que, em caso de dúvida de interpretação, 
esta deve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate); uma segunda corrente diz que o 
problema deveria ser resolvido pelo julgador, seja de forma benéfica ou prejudicial ao réu; por fim, 
uma terceira corrente, em sintonia com a maioria da doutrina, preconiza que a dúvida em matéria 
de interpretação deve ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo) 
 
 
 
 
6. ANALOGIA 
 
CONCEITO – é forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não 
prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. É o raciocínio que permite 
transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo 
ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma 
ou suficiente razão. 
 
O campo de abrangência do Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário, é muito restrito, 
limitado. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas porventura existentes devem ser 
consideradas como expressões da vontade negativa da lei. 
 
No Direito Penal é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à 
analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de 
circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de 
abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. 
 
Portanto, daí se inferem duas hipóteses de analogia: 
a) analogia in bonam partem – é a analogia benéfica ao agente. Ex.: imagine 
situação em que a mulher engravide em razão de atentado violento ao pudor. 
Embora o código só permita o aborto nos casos em que a gravidez decorra de 
estupro,por analogia também será permitido aborto no caso do atentado violento 
ao pudor. 
b) analogia in malam partem – é a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, 
sanção, ou consagre qualificadora, causa especial de aumento de pena ou 
agravante (occidentalia delicti) a uma hipótese não contemplada, mas que se 
assemelha ao caso típico. POR IR DE ENCONTRO AO PRINCÍPIO DA 
RESERVA LEGAL, É INADMISSÍVEL NO BRASIL. 
 
 
 
 
 
 
 
 13 
CAPÍTULO 5 – PRINC. DA INTERVENÇÃO MÍNIMA 
 
ENUNCIADO – O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e 
necessários à vida em sociedade. 
 
O Direito Penal só atua para proteger os bens jurídicos não suficientemente protegidos pelos 
outros ramos do Direito, desde tais bens jurídicos sejam salutares à vida em sociedade. 
 
É um princípio limitador do poder de punir do Estado. O poder punitivo do Estado deve estar 
regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. O Direito Penal somente deve intervir nos 
casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves 
do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito. 
 
O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, assim como possui o condão de identificar os 
bens jurídicos mais relevantes, merecedores de proteção pelo Direito Penal, também é o 
responsável pelo movimento oposto, ou seja, identificar quais os bens jurídicos carecedores de 
importância à luz do Direito Penal. A esse fenômeno dá-se o nome de DESCRIMINALIZAÇÃO. 
 
Exemplos: 
DESCRIMINALIZAÇÃO – crime de adultério, emissão de cheque sem fundos (??). 
CRIMINALIZAÇÃO – crime de assédio sexual. 
 
 
 
 
 
 
 
 14 
CAPÍTULO 6 – PRINCÍPIO DA LESIVIDADE 
 
Intimamente relacionado com o princípio da intervenção mínima (ultima ratio), o princípio da 
lesividade esclarece, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado, quais são as condutas 
passíveis de serem incriminadas pela lei penal. Aliás, o princípio o faz de forma negativa, ou seja, 
indicando quais condutas NÃO PODEM ser incriminadas. 
 
A Doutrina enumera quatro principais funções do princípio da lesividade: 
 
a) proibir a incriminação de uma atitude interna (se é que existem “atitudes” internas); 
b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (daí não 
se punir a tentativa de suicídio); 
c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (impede que seja 
erigido um direito penal do autor); 
d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (não 
incriminação do que não toma banho, do homossexual). 
 
O princípio coloca em discussão na Doutrina a validade do artigo 16 da Lei 6.368/76 (Lei 
Antitóxicos), que incrimina o uso de drogas. 
 
Por outro lado, o princípio informa o instituto do crime impossível, em que não existe a 
possibilidade de lesão ao bem jurídico penalmente protegido seja pela absoluta ineficácia do meio 
utilizado ou pela absoluta impropriedade do objeto. 
 
 
 
 
 
 
 15 
CAPÍTULO 7 – PRINC. DA ADEQUAÇÃO SOCIAL 
 
A teoria da adequação social, concebida por HANS WELZEL, significa que, apesar de uma 
conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou 
reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. 
 
O princípio da adequação social possui uma dupla função: 
 
a) restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele 
excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; 
b) orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a 
finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas 
condutas, seja excluindo condutas NÃO MAIS INADEQUADAS À CONVIVÊNCIA EM 
SOCIEDADE. 
 
Observe-se que o princípio da adequação social NÃO SE PRESTA A REVOGAR TIPOS PENAIS 
INCRIMINADORES. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas 
condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, 
pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, socialmente adequado. Isto ocorre, por 
exemplo, com o “jogo do bicho”, que porquanto não seja socialmente inadequado, permanece 
contravenção penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 16 
CAPÍTULO 8 – PRINC. DA FRAGMENTARIEDADE 
 
O caráter fragmentário do Direito Penal quer dizer que, uma vez escolhidos aqueles bens 
fundamentais ao Estado, comprovada a lesividade e a inadequação social das condutas que os 
ofendem, esses bens passarão a constituir um fragmento, uma pequena parcela de todos os bens 
protegidos pelo ordenamento jurídico. 
 
De toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o 
Direito penal só se ocupa de uma parte, de fragmentos, embora da maior importância. 
 
Deflui o princípio dos princípios da intervenção mínima (ultima ratio), da lesividade e da 
adequação social. 
 
 
 
 
 
 
 
 17 
CAPÍTULO 9 – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Para os que adotam um conceito analítico do crime, o mesmo é composto pelo fato típico, pela 
ilicitude e pela culpabilidade. E para que haja tipicidade é preciso que haja quatro requisitos: 
� conduta 
� resultado 
� nexo de causalidade 
� tipicidade 
Assim, se alguém age (conduta) de forma a causar a alguém (nexo de causalidade) algum dano 
(resultado), só nos resta saber se existe tipicidade para que o ato possa ser considerado típico. 
 
 
 
2. TIPICIDADE PENAL 
 
A tipicidade penal é bipartida em: 
- formal – é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto 
na lei penal; 
- conglobante – deve-se analisar se a) a conduta do agente é antinormativa e b) se o fato é 
materialmente típico. 
 
O ESTUDO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RESIDE NESSE ÚLTIMO PONTO DA 
TIPICIDADE PENAL, QUAL SEJA, NO FATO DE O FATO SER OU NÃO MATERIALMENTE 
TÍPICO. 
 
Para se descobrir se determinado fato é ou não materialmente típico, devemos responder à 
seguinte indagação: será que o legislador, a tipificar aquela conduta determinada, teve a intenção 
de englobar aquela lesão específica (considerando-se a gravidade da lesão)? 
 
Caso a resposta seja negativa, faltaria ao ato a chamada tipicidade material o que, via de 
conseqüência, excluiria a tipicidade conglobante e, ato contínuo, a tipicidade penal. Não havendo 
fato típico, não há crime. 
 
 
 
3. REJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
 
O princípio da insignificância, introduzido por CLAUS ROXIN, tem por finalidade auxiliar o 
intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei 
aquelas situações consideradas como de bagatela. 
 
 
 
 
 
 
 18 
CAPÍTULO 10 – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO 
DA PENA 
 
 
1. FASES DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 
 
O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, 
quando escolhe as modalidades de penas a serem aplicadas. Ver inciso XLVI, do art. 5o, da CF. 
 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
A segunda fase é a atribuição de uma pena a determinados crimes de acordo com sua lesividade 
ao bem jurídico protegido, levando em consideração, também, a intenção do agente (se agiu com 
dolo ou culpa). A essa fase dá-se o nome de cominação. É levada a efeito pelo poder legislativo, 
em uma atividade anterior ao fato criminoso. 
 
A terceira fase é a denominadaaplicação da pena, na qual o julgador deve atentar às 
determinações contidas no artigo 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais): 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se 
cabível. 
 
 
Fixação da pena-base, de acordo com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código 
Penal: 
 
- circunstâncias judiciais; 
- circunstâncias atenuantes e agravantes; 
- causas de diminuição e de aumento de pena. 
 
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as 
causas de diminuição e de aumento. 
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte 
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, 
todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
 
 
Por fim, ocorre também a individualização na fase de execução penal, de acordo com o artigo 5o, 
da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal). 
 
Art. 5o – Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e 
personalidade, para orientar a individualização da execução penal. 
 
 
 
2. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI N.o 8.072/90 
 
Com o advento da lei n.o 8.072/90, começou uma discussão acerca da constitucionalidade do §1o 
do artigo 2o da referida lei, tendo em vista que impunha o total cumprimento da pena em regime 
fechado, seja qual a modalidade de crime praticado, dês que hediondo, em possível afronta ao 
princípio da individualização da pena. 
 
 19 
STF e STJ têm opiniões divergentes. Enquanto o STJ diz ser impossível à legislação ordinária 
impor regime único, inflexível, visto que o princípio da individualização da pena obrigava o juiz a 
atender a 3 fases na sua aplicação, o STF diz não haver inconstitucionalidade, visto ter o 
constituinte atribuído ao legislador originário a competência para fixar os parâmetros dentro dos 
quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena. 
 
 
 
 
 
 
 
 20 
CAPÍTULO 11 – PRINC. DA PROPORCIONALIDADE 
 
O Princípio da Proporcionalidade veio a lume em 1764, na obra Dos delitos e das penas, na qual 
Cesare Bonessana (Marquês de Beccaria) ou Cesare Beccaria afirmava que “para não seu um ato 
de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a 
menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada 
pela lei”. 
 
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação 
existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que 
pode alguém ser privado (gravidade da pena). 
 
Toda vez que existir, nessa relação, um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em 
conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto o 
ESTABELECIMENTO DE COMINAÇÕES LEGAIS (proporcionalidade em abstrato) e a 
IMPOSIÇÃO DE PENAS (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com 
o fato cometido considerado em seu significado global. Possui, portanto, um duplo destinatário: o 
legislador e o juiz. 
 
 
 
 
 
 
 
 21 
CAPÍTULO 12 – PRINCÍPIO DA 
RESPONSABILIDADE PESSOAL 
 
De acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, também denominado princípio da 
pessoalidade ou princípio da intranscendência da pena, somente a pessoa do condenado é que 
terá que se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado. 
 
Determina o inciso XLV do artigo 5o, da CF/88: 
 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e 
a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra 
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
 
Havendo o falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, MESMO QUE SEJA DE 
NATUREZA PECUNIÁRIA, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter 
personalíssimo. 
 
 
 
 
 
 
 
 22 
CAPÍTULO 13 – PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS 
PENAS 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
A Constituição Federal preceitua no inciso XLVII de seu artigo 5o que: 
 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
A proibição constitucional dessas espécies de pena atende ao princípio da DIGNIDADE DA 
PESSOA HUMANA (art. 1o, III). 
 
 
2. PENAS DE MORTE E DE CARÁTER PERPÉTUO 
 
A população, revoltada com o aumento da criminalidade, entende que tais penas poderiam ser 
adotadas para que se tentasse inibir a prática de infrações penais graves. Estudos indicam, 
contudo, que a aplicação da pena de morte ou de caráter perpétuo não parece ter efeito algum 
sobre as taxas de homicídios. 
 
A vida é um dos direitos fundamentais defendidos pelo Estado e se encontra protegido contra 
proposta de Emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Existem alguns autores 
que não admitem que a pena de morte seja restabelecida sequer por meio de uma nova ordem 
constitucional. De acordo com estes autores, embora o poder constituinte originário não encontre 
limites no poder constituinte anterior, em matéria de direitos humanos, não se admitem 
regressões. 
 
No Brasil, a própria Constituição, que veda a pena de morte, permite que em alguns casos haja 
pena de morte. Ver, por exemplo, o artigo 56, do Código Penal Militar: 
 
Art. 55. As penas principais são: 
a) morte; 
 
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. 
 
É de se observar que a prisão perpétua não é admitida em qualquer hipótese dentro de nosso 
ordenamento, nem mesmo no caso de guerra declarada, em que se admite a pena de morte. 
 
 
 
3. PENA DE TRABALHOS FORÇADOS 
 
Haveria contradição entre a proibição constitucional da pena de trabalhos forçados e as 
disposições constantes na Lei de Execuções Penais no sentido de que é dever do condenado a 
execução do trabalho, das tarefas e ordens recebidas (artigo 39, inciso V), ou que só ingressará 
no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo 
(artigo 114, inciso I)? 
 
O que a Constituição quis proibir, na verdade, foi o trabalho que humilha o condenado pelas 
condições como é executado. Não pode ser espancado para trabalhar nem ter sua refeição 
suspensa, por exemplo. 
 
O fato de não poder ser obrigado a trabalhar não impede que vários benefícios durante a 
execução penal não sejam deferidos àqueles condenados que não se empregam ao trabalho, tais 
como a progressão de regime (semi-aberto para o aberto) e a remição da pena (3 dias de trabalho 
para 1 dia remido). 
 
 23 
 
4. PENA DE BANIMENTO 
 
O banimento era medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional de 
quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida. 
 
Durante o regime dos Atos Institucionais, o de número 13, de 1969, estabelecia o banimento de 
brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança 
Nacional. 
 
Na verdade, a pena de banimento não é vedada apenas para se evitar quese expulse brasileiro 
do território nacional. Ocorre que qualquer limitação na liberdade de locomoção do indivíduo 
circunscrita a algumas cidades, estados ou regiões do próprio território nacional configura pena de 
banimento. Ex.: na liberdade condicional, o juiz proíbe que o sujeito seja encontrado nas cidades X 
ou Y, ou determina que o sujeito deixe o Estado Z para nunca mais voltar. 
 
 
5. PENAS CRUÉIS 
 
Com o intuito de preservar a integridade física e moral do preso, proibiu a Constituição a aplicação 
de penas cruéis. O antônimo de pena cruel obviamente não é pena doce, agradável, mas sim 
pena RACIONAL. 
 
Proíbe-se o decepamento da mão do ladrão, a castração do condenado pelo crime de estupro etc. 
 
 
 
 
 
 
 
 24 
CAPÍTULO 14 – PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE 
 
 
Culpabilidade é o juízo de censura, é o juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica 
e ilícita do agente. É a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença – 
fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas 
circunstâncias, “agir de outro modo”. 
 
O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais: 
 
• culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico do crime – exerce papel 
fundamental na caracterização da infração penal. A culpabilidade é o terceiro elemento integrante 
do conceito analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e a ilicitude, ou seja, 
após concluir-se que o agente praticou um injusto penal. Após essa constatação, inicia-se um 
novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato 
praticado. 
 
• culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez existente a infração penal (fato 
típico, antijurídico e culpável) o agente será, em tese, condenado. O juiz, para encontrar a medida 
justa da pena para a infração penal praticada, terá sua atenção voltada para a culpabilidade do 
agente como critério regulador. 
A primeira das CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS a serem analisadas pelo juiz para a fixação da 
pena-base (primeira fase dentro do critério trifásico de fixação da pena) é justamente a 
CULPABILIDADE (art. 59, do CP). 
 
• culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o 
da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da culpabilidade impõe subjetividade na 
responsabilidade penal. Não se admite no Direito penal a atribuição de responsabilidade derivada 
simplesmente de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para 
um bem jurídico. 
Se não houver dolo ou culpa, não haverá conduta. Sem conduta não há fato típico. Sem fato típico 
não haverá crime. 
 
 
 
 
 
 
 
 25 
CAPÍTULO 15 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
 
 
 
1. O ESTADO DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
 
Os conceitos estão intimamente ligados, visto que o Estado de Direito, criado justamente para 
retirar o poder das mãos do soberano, demanda que todos se subordinem à lei posta. O Estado de 
Direito é um Estado submetido a um regime de direito. O princípio da legalidade surgiu no anseio 
de estabelecer na sociedade regras permanentes e válidas, que pudessem proteger os indivíduos 
de uma conduta arbitrária e imprevisível por parte dos governantes. 
 
 
 
2. INTRODUÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL 
 
O princípio é trazido na Constituição Federal (CF), em seu artigo 5o, inciso XXXIX – “não há crime 
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (quase igual ao art. 1o do 
Código Penal – CP) 
 
De acordo com o Rogério Greco, o princípio da legalidade é, sem dúvida, o mais importante 
princípio do Direito Penal. Tudo o que não é expressamente proibido é lícito diante do Direito 
Penal. Von Liszt dizia, por isso, ser o Código Penal a Carta Magna do delinqüente. 
 
Surgiu o princípio da legalidade penal na Inglaterra, no ano de 1215, por meio da Carta Magna 
inglesa, editada pelo Rei João Sem Terra. 
 
O princípio sempre constou em todos os nossos Códigos Penais, desde o império até a reforma 
de 1984. 
 
Atribui-se o surgimento da expressão latina do princípio a ANSELM VON FEUERBACH, em seu 
Tratado de Direito Penal de 1801. 
 
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE 
 
 
 
 
3. FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
 
1o – proibir a retroatividade da lei penal – o inciso LX da CF determina que “a lei penal não 
retroagirá, salvo para beneficiar o agente”. A regra, portanto, é a irretroatividade. A retroatividade é 
exceção só admitida para beneficiar o agente. Daí ninguém poder ser punido por cometer um fato 
que, à época, era tido como um indiferente penal; 
 
2o – proibir a criação de crimes e penas pelos costumes – se só a lei pode criar crimes e 
penas, resulta óbvio a proibição de se invocar normas consuetudinárias para fundamentar ou 
agravar a pena. A fonte imediata do Direito Penal é a lei; 
 
3o – proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas – a 
proibição é o recurso à analogia in malam partem para, de qualquer forma, prejudicar o agente; 
 
4o – proibir incriminações vagas e indeterminadas (taxatividade) – o preceito primário do tipo 
penal incriminador deve ter uma descrição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada 
a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. Isso quer dizer, também, que o 
judiciário está sempre obrigado a interpretar a norma legal de maneira restritiva. 
 
 
 
 
 
 
 26 
4. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL 
 
Legalidade Formal – é a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para 
que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. 
 
Legalidade Material – de acordo com LUIGI FERRAJOLI, a adoção de um modelo penal 
garantista implica não somente a legalidade formal, mas também a legalidade material, definida 
como o respeito em seu conteúdo das proibições e imposições trazidas pela Constituição para a 
garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. 
 
 
 
5. VIGÊNCIA E VALIDADE DA LEI 
 
A vigência da lei estaria para a legalidade formal e a validade estaria para a legalidade material. 
O papel da jurisdição expresso pela teoria do garantismo deve ser compreendido como defesa 
intransigente dos direitos fundamentais, fundamento hermenêutico para a avaliação da validade 
substancial das leis. 
 
O vínculo do julgador à legalidade não deve ser outro que ao da LEGALIDADE 
CONSTITUCIONALMENTE válida, sendo que a denúncia crítica da invalidade constitucional das 
leis permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do que a otimização do próprio 
princípio da legalidade e não, como querem alguns doutrinadores, sua negação. 
 
 
 
6. TERMO INICIAL DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL 
 
Não é a simples publicação de uma lei penal que a faz obrigatória a todos. Para que se incrimine 
alguém, é necessário que a prática do fato penalmente descrito tenha sido após a VIGÊNCIA da 
lei. Assim, a lei penal que contenha tipos penais incriminadores que agravem a situação do agente 
só pode ser aplicada após sua entrada em vigor. 
Diferente ocorre com a lex mitior. Nesse caso, existe a possibilidade de se aplicar a lei mesmo 
antes de sua entrada em vigor. De acordo com o artigo 2o do Código Penal determina que lei 
posterior que de qualquer forma favorecer o agente deverá retroagir, ainda que o fato já tenha sido 
decidido por sentença condenatória transitada em julgado. Se a lei que favorece o agente deve ser 
aplicada obrigatoriamente de forma retroativa, pra que aguardar sua vacatio legis? Maior 
vantagem é aplicá-la desde sua publicação. 
 
 
 
 
7. MEDIDAS PROVISÓRIAS REGULANDO MATÉRIAS PENAIS 
 
 
Somente leiem sentido estrito, lei formalmente considerada (lei ordinária) pode criar tipos penais – 
em atenção aos princípios da legalidade e da separação dos poderes. 
 
Vários eram os argumentos contrários à possibilidade de medidas provisórias regularem matérias 
penais: 
 
1O ARGUMENTO 
Pelo princípio da separação dos poderes, a função de legislar, notadamente sobre matéria penal, 
é do poder Legislativo, e não do Executivo. Qualquer Medida Provisória que viesse de encontro a 
esse princípio deveria se declarada inconstitucional. 
 
2o ARGUMENTO 
O processo legislativo regular deve atender aos seguintes passos: iniciativa, discussão, votação, 
sanção/veto, promulgação, publicação, vigência. 
Sendo assim, um dos principais momentos da elaboração de uma lei é a discussão realizada 
pelos representantes do povo (Câmara dos Deputados) e dos Estados (Senado Federal). As 
Medidas Provisórias, por sua vez, começam a regular as situações por ela abrangidas a partir de 
sua publicação. A decisão de inovar no ordenamento jurídico não vem dos eleitos pelo povo para 
tanto, mas sim do Presidente da República, eleito para administrar o país. 
 27 
 
3o ARGUMENTO 
Pode ocorrer de a Medida Provisória ser rejeitada pelo Congresso Nacional. Neste caso, a simples 
reparação do dano sofrido pelas pessoas, presas em decorrência da inovação trazida pela MP, 
por meio de indenização é uma solução demasiadamente simplista. Não satisfaz a exigência 
constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, ao mesmo tempo, infringe o status libertatis dos 
cidadãos. Além disso, o Direito penal não tolera “tipos condicionados”. 
 
4o ARGUMENTO 
Para a edição de Medida Provisória são exigidos os requisitos da RELEVÂNCIA e da URGÊNCIA. 
Quanto à primeira, não há discussão de que a matéria penal é de extrema relevância dentro do 
ordenamento jurídico. Quanto à urgência, contudo, não se vislumbra situação em que o 
Presidente, por sua vontade única e isolada, conclua pela urgência de inovação do sistema 
jurídico-penal, desprezando a necessidade de discussão e reflexão de muitos. 
 
5o ARGUMENTO 
Medida Provisória, enquanto não aprovada pelo Congresso Nacional, não é lei, mas apenas 
possui força de lei. Poder-se ia cogitar da hipótese de ficar com seus efeitos suspensos até que se 
convertesse em lei? Obviamente não. Se assim fosse, poderia ser equiparada a um mero projeto 
de lei do Legislativo. Além do mais, onde estaria a urgência exigida para a edição de MPs? 
 
HOJE, APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.O 32, O ARTIGO 62, §1O, 
INCISO I, ALÍNEA B DA CONSTITUIÇÃO PROÍBE EXPRESSAMENTE A EDIÇÃO DE 
MEDIDAS PROVISÓRIAS SOBRE DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL 
CIVIL. 
 
 
 
8. DIFERENÇA ENTRE PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL 
 
Falando-se em princípio da legalidade estaríamos permitindo a adoção de quaisquer dos diplomas 
elencados no artigo 59 da Constituição (lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida 
provisória, decreto legislativo, resoluções), OU SEJA, LEIS MATERIALMENTE CONSIDERADAS. 
 
Por outro lado, quando fazemos menção à reserva legal, limitamos a aceitação às espécies tidas 
como LEIS FORMALMENTE CONSIDERADAS, ou seja, que respeitam o procedimento legislativo 
próprio das leis ordinárias (incluídas as leis complementares). 
 
 
 
 
 
 
 
 28 
CAPÍTULO 16 - PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE 
DA LEI PENAL 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Extra-atividade é a possibilidade de a lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos 
ocorridos durante a vigência (ultra-atividade) ou retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de 
sua entrada em vigor (retroatividade). 
 
Extra-atividade 
- ultra 
- retro 
 
A regra geral, trazida pela CF, é a proibição da retroatividade in pejus (para prejudicar o agente), 
permitindo somente a retroatividade in melius (para beneficia-lo). De acordo com o inciso XL do 
artigo 5o, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 
 
2. TEMPO DO CRIME 
 
Tempo do crime é o momento em que se considera o crime praticado. Essa noção é necessária 
para resolver problemas de confronto de leis que se sucedem no tempo. Várias teorias procuram 
identifica-lo: 
 
a) teoria da atividade – tempo do crime é o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o 
momento do resultado. 
b) teoria do resultado – o tempo do crime é o da ocorrência do resultado, não importando o 
tempo da conduta comissiva ou omissiva 
c) teoria mista ou da ubiqüidade – considera os dois fatores. O tempo do crime será o da ação ou 
imissão, bem como o do momento do resultado. 
 
O artigo 4o do Código Penal dispõe o seguinte: 
 
Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro 
seja o momento do resultado. 
 
Disso podemos concluir que o nosso Código Penal adotou a teoria da ATIVIDADE para explicar o 
tempo do crime. 
 
 
 
3. EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL - ESPÉCIES 
 
A extra-atividade pode se desdobrar no tempo para frente ou para trás, dando origem, 
respectivamente à ultra-atividade ou à retroatividade. 
 
Ultra-atividade – ocorre quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os fatos 
ocorridos durante a sua vigência; 
Retroatividade – possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos 
ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. 
 
A ultra-atividade e a retroatividade da lei penal serão realizadas, sempre, em benefício do agente, 
e nunca em seu prejuízo, e pressupõem, necessariamente, a sucessão de leis no tempo. 
 
 
 
4. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS E NOVATIO LEGIS IN PEJUS 
 
O parágrafo único do artigo 2o do Código Penal determina que: 
 
 29 
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos 
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 
 
A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, pode conter dispositivos que beneficiem 
ou que prejudiquem o mesmo. Se beneficiá-lo, será considerada uma novatio legis in mellius. Se 
prejudica-lo será considerada uma novatio legis in pejus. 
 
A novatio legis in mellius terá sempre efeito retroativo, sendo aplicada aos fatos ocorridos 
anteriormente à sua vigência, ainda que já tenha havido sentença com trânsito em julgado. 
 
 
 
4.1. Aplicação da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados 
 
CRIME PERMANENTE – é o crime cuja execução se prolonga, se perpetua no tempo. Existe uma 
ficção jurídica de que o agente, a cada instante, enquanto durar a permanência, está praticando 
atos de execução. Na verdade, a execução e a consumação do delito acabam se confundindo. 
 
CRIME CONTINUADO – ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, 
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de 
execução e outras semelhantes, devem os crimes subseqüentes ser havidos como continuação do 
primeiro (art. 71, do CP). 
 
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais 
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e 
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, 
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, 
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 
 
Como será feita a aplicação de uma lei posterior ao início da execução do crime – seja ele 
continuado ou permanente – quando essa lei posterior agrava a situação do agente? 
 
De acordo com a Súmula 711, do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado 
ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da 
permanência. 
 
Portanto, tanto no crime permanente quanto no crimecontinuado será aplicada a lei mais grave, 
desde que não cessadas a permanência ou continuidade quando da entrada em vigência dessa 
lei. 
 
 
 
5. ABOLITIO CRIMINIS 
 
É o fenômeno pelo qual o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais incriminar 
determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa. No CP: 
 
Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, 
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 
 
O efeito da descriminalização de uma conduta é a extinção de sua punibilidade. A extinção da 
punibilidade pode ocorrer na fase de inquérito ou já no processo. 
 
Se durante o inquérito, a autoridade policial deve remetê-lo ao Ministério Público, que solicitará 
seu arquivamento. 
 
Se a denúncia já tiver sido recebida, o juiz, com base no artigo 61, do CPP, deverá declarar a 
extinção da punibilidade de ofício. 
 
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá 
declará-lo de ofício. 
 
 
 
 
 30 
5.1. Efeitos da abolitio criminis 
 
A abolitio criminis faz cessar todos os efeitos PENAIS da sentença condenatória, SUBSISTINDO 
OS EFEITOS CIVIS. 
 
Quando existe uma sentença penal condenatória, ela serve de título executivo judicial para que a 
vítima ou seu representante ajuíze ação de execução contra o réu para a reparação dos prejuízos 
por ela (a vítima) experimentados em decorrência do crime. Esse título será mantido válido e 
eficaz mesmo se ocorrer a descriminalização da conduta. 
 
 
 
6. SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO 
 
Entre a data do fato praticado e o término do cumprimento da pena pelo réu podem surgir várias 
leis penais que, de alguma maneira, tenham aplicação ao fato praticado pelo agente. Se a lei nova 
for benéfica, será retroativa. Se a lei anterior for mais benéfica, será ultra-ativa. 
 
 
 
 
6.1. Lei Intermediária 
 
A lei intermediária é aquela que não era vigente à data do fato nem à data da prolação da 
sentença. Deve ser aplicada sempre que, comparativamente a ambas, for mais benéfica, o que faz 
surgir uma retroativiade em relação à lei anterior e uma ultra-atividade em relação a uma lei mais 
nova. 
 
 
6.2. Sucessão de leis temporárias ou excepcionais 
 
De acordo com o artigo 3o do Código Penal: 
 
Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou 
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua 
vigência. 
 
TEMPORÁRIA – a lei traz expressamente em seu texto o dia do início, bem como o dia do término 
de sua vigência. 
 
EXCEPCIONAL – editada em virtude de situações também excepcionais, cuja vigência é limitada 
pela própria duração da excepcionalidade. 
 
A ultra-atividade dessas leis visa a frustrar o emprego de expedientes tendentes a impedira a 
imposição de suas sanções a fatos praticados nas proximidades de seu termo final de vigência (lei 
temporária) ou da cessação das circunstâncias excepcionais que a justificaram (lei excepcional). 
 
Existe incompatibilidade entre a ultra-atividade dessas espécies de lei e o princípio da 
retroatividade da lex mitior? 
 
Para os que entendem que não, a lei ordinária, ao retomar seu vigor após a vigência da lei 
excepcional ou temporária, não tem o condão de mudar a CONCEPÇÃO JURÍDICA DO FATO. 
Com a nova situação não se pode dizer da exclusão da relação penal, mas da ausência de 
elementos do tipo. As situações punidas pelas leis excepcionais ou temporárias e aquelas punidas 
pela lei ordinária são completamente diferentes. Naquelas existe a contribuição do tempus como 
elemento de punibilidade na estrutura da norma incriminadora. 
 
Para os que entendem que sim, no momento em que o constituinte de 88 consagrou o princípio da 
irretroatividade da lei prejudicial ao agente sem fazer qualquer ressalva, só se poderia concluir que 
as leis penais temporárias e excepcionais não possuem ultra-atividade em desfavor do réu. O 
legislador não pode abrir exceção em matéria que o constituinte erigiu como garantia individual. 
 
Para ROGÉRIO GRECO, o artigo 3o do CP não foi recepcionado, concordando com a última 
corrente. 
 31 
 
 
 
7. COMBINAÇÃO DE LEIS 
 
Ocorre quando, para atender ao princípio da extra-atividade in mellius, é dado ao julgador extrair 
das normas conflitantes fragmentos que atendam aos interesses do agente, desprezando os 
dispositivos que o prejudiquem. 
 
A Doutrina é dividida quanto à admissibilidade da combinação de leis em matéria penal. 
 
PRIMEIRA CORRENTE – IMPOSSIBILIDADE 
De acordo com essa corrente, o julgador não possui a faculdade de combinar dispositivos de leis 
diferentes tendo em vista que, se assim procedesse, estaria criando um terceiro gênero de lei, o 
que lhe é vedado. 
 
 
SEGUNDA CORRENTE – POSSIBILIDADE 
Em sentido oposto, alguns doutrinadores, como FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO e ROGÉRIO 
GRECO, são da opinião que em matéria de direito transitório não se pode estabelecer dogmas 
rígidos como esse da proibição da combinação de leis. Se de um lado estão tais dogmas 
absolutos, de outro estão os princípios da ultra-atividade e da retroatividade benéficas. 
 
 
8. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEX MITIOR 
 
Se uma lei nova, mais benéfica ao agente, surge durante a fase investigatória, o Ministério 
Público, ao receber os autos do inquérito, já deverá oferecer a denúncia com base no novo texto 
legal. 
 
Se a lei nova surge durante o curso da ação penal, o juiz ou tribunal poderão aplicar, 
imediatamente, a lex mitior. 
 
Se já houve o trânsito em julgado da sentença na ação penal, de acordo com o artigo 66, I, da Lei 
de Execução Penal, caberá ao juiz da execução aplicar o novo regramento. 
 
Art. 66. Compete ao juiz da execução: 
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; 
 
Contudo, é de se observar que o juiz da execução só será competente para dar efetividade à nova 
lei caso as alterações no processo se resumirem a cálculos matemáticos, ou seja, CONQUANTO 
NÃO TENHA QUE REALIZAR UMA NOVA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL DE 
CONHECIMENTO. Caso contrário, a competência será do respectivo Tribunal, que deverá aplicar 
a nova legislação em grau de recurso, via ação de revisão criminal. 
 
 
 
9. APURAÇÃO DA MAIOR BENIGNIDADE DA LEI 
 
Pode acontecer de não ser óbvio qual das leis, a mais nova ou a antiga, é efetivamente melhor à 
situação do réu. 
 
Interessante solução, trazida dos Códigos mexicano e espanhol, foi implementada no Brasil. De 
acordo com essa regra, em caso de dúvida sobre a lei mais favorável DEVERÁ SER OUVIDO O 
RÉU, pois é ele, obviamente, o melhor para conhecer as disposições que lhe são mais benéficas. 
Não se pode deixar de observar que o réu se manifestará por meio de seu advogado, e não 
pessoalmente, até porque não possui conhecimentos técnicos suficientes para discernir entre 
dispositivos favoráveis à sua situação ou não. 
 
 
 
 
 
 
 32 
 
 
10. IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR E MEDIDAS DE SEGURANÇA 
 
Lei posterior que de qualquer modo vier a prejudicar o agente não terá aplicação retroativa. Mas 
essa regra comporta exceções? 
 
De acordo com Francisco de Assis Toledo, o princípio da irretroatividade in pejus não se aplica às 
medidas de segurança, vez que estas não são penas, mas possuem caráter curativo. De acordo 
com o autor, os remedis reputados mais eficientes não podem deixar de ser ministrados aos 
pacientes deles carecedores só pelo fato de serem mais amargos ou mais dolorosos. 
 
 
 
11. APLICAÇÃO DA LEX MITIOR DURANTE O PERÍODO DE VACATIO LEGIS 
 
Regra geral, somente após a entrada em vigor da lei penal é que lhe devemos obediência.Tal 
regra, entretanto, diz respeito somente àquelas leis que criam novas figuras típicas ou 
prejudiquem a situação do agente. 
 
Embora não seja ponto pacífico na Doutrina, a própria Jurisprudência já vem considerando ser 
possível que, na presença de uma lei nova que contenha dispositivos benéficos (novatio legis in 
mellius), é possível sua aplicação pelo julgador ainda que não expirado o prazo da vacatio legis, 
sendo bastante a publicação de seu texto. 
 
12. A RETROATIVIDADE DA JURISPRUDÊNCIA 
 
Tudo bem que de acordo com a Constituição a lei penal não poderá retroagir para alcançar fatos 
passados, salvo se for mais benéfica. 
 
E se estivermos diante de uma interpretação levada a efeito pelos Tribunais Superiores, diante de 
uma súmula ou de decisões reiteradas, esse entendimento pode retroagir, alcançando fatos 
passados? 
 
Em primeiro lugar, interpretação desfavorável jamais poderá ser tomada a efeito em casos 
ocorridos anteriormente ao seu surgimento. A pessoa poderia alegar ERRO DE PROIBIÇÃO (não 
sabia que era proibido – até porque realmente não era) como excludente de culpabilidade. 
 
Contudo, se a nova interpretação for mais benéfica ao autor, deverá retroagir para alcançar a sua 
situação. Caso contrário, duas pessoas que tenham realizado ações idênticas, reguladas pela 
mesma lei, terão sido julgadas de modo contrário. O entendimento tem base na eqüidade e 
fundamenta o pedido revisional (art. 621, I, do CPP). 
 
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: 
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à 
evidência dos autos; 
 
Isso ocorreu com o STJ, ao afastar a aplicação da Súmula 174, que entendia que a ARMA DE 
BRINQUEDO poderia se considerada como CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA no 
delito de roubo. 
 
 
 
 
 
 
 
 33 
CAPÍTULO 17 – PRINC. DA TERRITORIALIDADE 
 
 
 
1. LUGAR DO CRIME 
 
Assim como o tempo do crime, o lugar do crime tem três teorias que lhe explicam: 
 
1. teoria da atividade – o lugar do crime é o da ação ou omissão, ainda que outro seja o lugar 
da ocorrência do resultado. 
2. teoria do resultado – despreza o lugar da conduta e entende que lugar do crime será, tão-
somente, aquele em que ocorrer o resultado. 
3. teoria mista, ou da ubiqüidade – adota as duas posições anteriores e diz que lugar do 
crime será o da ação ou omissão ou onde se produziu o resultado. 
 
O Código Penal brasileiro adotou a teoria da UBIQÜIDADE. De acordo com seu artigo 6o: 
 
Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no 
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 
 
LEMBRETE: 
TEMPO DO CRIME – TEORIA DA ATIVIDADE 
LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQÜIDADE 
 
A adoção da teoria da ubiqüidade resolve problemas de Direito Penal internacional. Ex.: Um 
sujeito, na Argentina, envia carta-bomba que explode com seu destinatário, no Brasil. Se a 
Argentina adotar a teoria da atividade e o Brasil a do resultado, o agente ficaria impune. 
 
 
 
2. TERRITORIALIADE 
 
A regra da territorialidade está insculpida no artigo 5o, do Código Penal: 
 
Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito 
internacional, ao crime cometido no território nacional. 
 
§ 1º. Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as 
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo 
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações 
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no 
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 
 
§ 2º. É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou 
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no 
território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar 
territorial do Brasil. 
 
O Brasil não adotou a teoria ABSOLUTA da territorialidade, mas sim a teoria da territorialidade 
TEMPERADA, tendo em vista que o Estado pode abrir mão de sua jurisdição em atendimento a 
convenções, tratados e regras de direito internacional. 
 
 
 
 
 
 
 
 34 
CAPÍTULO 18 – PRINCÍPIO DA 
EXTRATERRITORIALIDADE 
 
 
O Princípio da Extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira fora dos limites 
territoriais do país, ou seja, às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras, em países 
estrangeiros. 
 
A extraterritorialidade pode ser incondicionada (inciso I do artigo 7o) ou condicionada (inciso II, do 
mesmo artigo): 
 
 
INCONDICIONADA – traduz a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos 
no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessário o concurso de qualquer condição. 
 
Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 
 
I - os crimes: 
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; 
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de 
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou 
fundação instituída pelo Poder Público; 
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; 
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; 
 
Nessas hipóteses, o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que tenha sido condenado 
ou absolvido no estrangeiro. Vale dizer que, caso houver condenação no estrangeiro, deverá ser 
observado o artigo 8o do Código Penal: 
 
Art. 8º. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo 
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. 
 
 
CONDICIONADA – algumas condições têm de ser adimplidas para que o agente possa sujeitar-se 
à lei brasileira. 
 
 
Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 
 
II - os crimes: 
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; 
b) praticados por brasileiros; 
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercante ou de propriedade 
privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. 
 
E quais são as condições, tendo em vista que estamos falando de extraterritorialidade 
CONDICIONADA? Estão no §2o do mesmo artigo 7o: 
 
§ 2º. Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das 
seguintes condições: 
a) entrar o agente no território nacional; 
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a 
punibilidade, segundo a lei mais favorável. 
 
Em atenção ao chamado PRINCÍPIO DA DEFESA ou PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE 
PASSIVA, dispõe o §3o que: 
 
§ 3º. A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro 
fora do Brasil, se reunidas às condições previstas no parágrafo anterior: 
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; 
b) houve requisição do Ministro da Justiça. 
 
 
 
 35 
CAPÍTULO 19 – DISPOSIÇÕES SOBRE A 
APLICAÇÃO DA LEI PENAL 
 
 
 
1. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA 
 
A sentença judicial é ato de soberania do Estado. Mas para garantir a maior eficiência possível ao 
combate das práticas de fatos criminosos, o Estado se vale, por exceção, de atos de soberania de 
outros Estados, aos quais atribui certos e determinados efeitos. Para tanto, homologa a sentença 
penal estrangeira, de modo a torná-la um verdadeiro título executivo NACIONAL, OU 
INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA