Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
CURSO INTENSIVO 1 – DIREITO EMPRESARIAL (Professor Alexandre Gialluca) 3 CURSO INTENSIVO I DIREITO EMPRESARIAL MACEIÓ/AL - 2011 SUMÁRIO 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL NO MUNDO 4 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL 5 2.1) CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 5 2.2) “TEORIA DA EMPRESA” 6 3. EMPRESÁRIO 6 4. NÃO SE CONSIDERA EMPRESÁRIO 7 5. EIRELI – Lei 12.441/11 8 5.1) EMPRESÁRIO INDIVIDUAL TEM RESPONSBILIDADE ILIMITADA 8 5.2) SOCIEDADE LIMITADA 9 5.3) ERIRELI 9 5.4) COMENTÁRIOS SOBRE A EIRELI 9 7. EMPRESÁRIO CASADO 11 8. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO 11 8.1) OBRIGAÇÕES 11 8.2) REGISTRO 11 8.2.1 Competência 11 8.2.2 Principais Efeitos da Ausência de Registro 13 8.2.3 Empresário Individual 13 8.2.4 Natureza Jurídica do Registro 13 8.3) ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS 14 8.3.1 Classificação dos Livros 14 8.3.2 Qual é o Princípio que norteia a escrituração dos livros comerciais? 14 8.3.3 Consequências da Ausência de Escrituração 15 8.3.4 Consequência da Falsificação do Livro Comercial 15 8.3.5 Consequência da ausência de apresentação dos livros 16 8.3.6 Pequeno Empresário (Exceção) 16 8.4) REALIZAÇÃO DE BALANÇOS 17 8.4.1 Balanços 17 8.5) CONSERVAÇÃO DOS LIVROS EMPRESARIAS 17 9. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (ESTABELECIMENTO COMERCIAL /AZIENDA/ FUNDO DE COMÉRCIO) 17 9.1) CONCEITO 17 9.2) SÚMULA 451 DO STJ 19 9.3) NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL 19 9.3) TRESPASSE 19 9.3.1 Diferença entre Trespasse e Cessão de Cotas Sociais 19 9.3.2 Formalidade do Trespasse 19 9.3.3 Cuidados com o Trespasse 20 9.3.4 Consequência da Inobservância do art. 1.145 do CC 20 9.3.5 Responsabilidade do Adquirente e do Alienante no Trespasse 20 9.3.6 Responsabilidade em caso de Falência 21 9.3.7 Concorrência 21 9.3.8 Sub-rogação do Adquirente nos contratos de exploração do Estabelecimento 22 9.4) AVIAMENTO (“GOODWILL OF TRADE) 23 10. NOME EMPRESARIAL 23 10.1) CONCEITO DE NOME EMPRESARIAL 23 10.2) MODALIDADES DE NOME EMPRESARIAL 23 10.3) COMPOSIÇÃO DO NOME EMPRESARIAL 23 10.4) APLICAÇÃO DO NOME EMPRESARIAL 24 10.5) PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL 25 10.6) EXTENSÃO GEOGRÁFICA DE PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL 26 10.7) PRINCÍPIOS DO NOME EMPRESARIAL 26 10.8) NOME EMPRESARIAL VS TÍTULO DE ESTABELECIMENO 26 10.9) CARACTERÍSTICAS DO NOME EMPRESARIAL 27 11. PONTO COMERCIAL 27 11.1) CONCEITO 27 11.2) PROTEÇÃO DO PONTO COMERCIAL 27 11.3) REQUISITOS DA AÇÃO RENOVATÓRIA 28 11.4) LEGITIMIDADE ATIVA 28 11.5) PRAZO DECADENCIAL 28 11.6) EXCEÇÃO DE RETOMADA 28 12. PROPRIEDADE INDUSTRIAL 29 12.1) BENS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL 29 12.1.1 Prazo de Proteção 30 12.2) PATENTE 30 12.2.1 Conceito de Patente 30 12.2.2 Bens Patenteáveis 31 12.2.2.1 Invenção 31 12.2.2.2 Modelo de Utilidade 31 12.2.3 Requisitos da patente 31 12.2.4 Titularidade 32 12.2.4.1 Patente X Serviço (Trabalhador) 32 12.2.5 Vigência da patente 33 12.2.6 Licença compulsória 33 12.3) BENS REGISTRÁVEIS 33 12.3.1 Desenho industrial 34 12.3.2 Marca 34 12.3.2.1 Conceito de Marca 34 12.3.2.2 Requisitos 34 12.3.2.3 Espécies de Marca 35 12.3.2.4 Marca Notória VS Marca de Alto Nome 35 12.3.2.5 Titularidade 36 Aula 1 – Dia 18/10/11 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL NO MUNDO 1ª Fase: Corporações de Ofício Começou na segunda metade do séc. XII e foi até a segunda metade do séc. XVI. Foi nessa fase que as “Corporações de Ofício” foram criadas. Na verdade elas eram associações, que tinham como membros: artesões, mercadores, comerciantes. Essa união em Corporações de Ofício teve como finalidade a criação regras comerciais, baseadas nos usos e costumes comerciais. Foram criados os “Tribunais do Comércio” para o julgamento e aplicação das regras criadas pelas Corporações de Ofício. Os Tribunais do Comércio eram compostos pelos membros das Corporações de Ofício. Essa fase ficou conhecida com Período Subjetivo, pois só tinha o benefício quem fizesse parte das Corporações de Ofício. 2ª Fase: Estados Nacionais Tem início na segunda metade do séc. XVI e vai até o término do séc. XVIII. Houve um movimento muito forte do mercantilismo, provocado pelas chamadas “Feiras Medievais” (Inglaterra, França, Holanda, Itália) – Intercâmbio entre os Países. Por conta do intercâmbio mercantil entre os países que dotados de “Feiras Medievais”, surgiu a necessidade da uniformatização das regras mercantis. A jurisdição mercantil deixou de ser da atividade privada e passou a ser do Estado. Com essa finalidade foram criados os Tribunais Especiais (os juízes desses tribunais eram escolhidos pelo estado e não mais pelos particulares). Obs.: a regras, nessa segunda fase, ainda eram pautadas pelos usos e costumes comerciais. 3ª Fase: Teoria dos Atos de Comércio Tem início no séc. XIX e vai até a primeira metade do séc. XX. Dentro desse período eclodiu a Revolução Francesa (ideais: liberdade, igualdade e fraternidade), surge em razão disso, um momento propício para a abolição do corporativismo. Passa-se então para um Período Objetivo, e não mais subjetivo, pois o foco não é mais “quem praticou o ato”, deslocando-se do comerciante para os atos de comércio. Nessa fase o comerciante é aquele que pratica atos de comércio, e não mais aqueles que faziam parte das corporações de ofício. 4ª Fase: Teoria da Empresa Tem início com o Código Civil Italiano de 1942, que foi desenvolvido para suprir as falhas da teoria dos atos comerciais. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL 2.1) CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 Parte Primeira: Do Comércio em Geral (Adotou a “Teoria dos Atos de Comércio”) - Comerciante: pessoa física que praticava atos de comércio. - Sociedade Comercial: pessoa jurídica que praticava atos de comércio. Obs.: as atividades que constituíam os atos de comércio não estavam previstos no Código Comercial de 1950, e sim, era preciso recorrer-se a um regulamento também de 1850 (que trazia apenas 7 atividades consideradas atos de comércio). Parte Segunda: Do Comércio Marítimo Parte Terceira: Das Quebras (Foi revogada pelo Decreto Lei: 7661/45 –> Revogado pela Lei 11.101/05) 2.2) “TEORIA DA EMPRESA” No Brasil essa teoria surgiu com o Código Civil de 2002. O Código Civil de 2002 revogou apenas uma parte do Código Comercial de 1850. (CC, art. 2.045) Art. 2.045, CC. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850. A parte segunda do Código Comercial de 1850 (Do Comércio Marítimo) ainda está em vigor. Obs.: “Arribada Forçada”, prevista no art. 740 do Código Comercial de 1950 (ainda em vigor), e significa a parada forçada, que não estava prevista no percurso previamente estabelecido. A “arribada forçada” só é admitida quando há um grave receio/grande possibilidade de ataque pirata. Art. 740, Código Comercial. Quando um navio entra por necessidade em algum porto ou lugar distinto dos determinados na viagem a que se propusera, diz-se que fez arribada forçada (artigo nº. 510). A “Teoria da Empresa” traz o conceito de empresário, que divide-se em: Empresário Individual (Pessoa natural/física) Empresário Coletivo (Pessoa Jurídica – Sociedade Empresária) 3. EMPRESÁRIO Previsão Legal: art. 966, CC. Art. 966, caput, CC. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Profissional: aquele que tem habitualidade, continuidade. Atividade Econômica: significa lucratividade. (O objetivo do empresário deve ser ter uma finalidade lucrativa) Obs1.: o empresário individual é a pessoa física que sozinha organiza profissionalmente uma atividade econômica (atividade empresarial). Obs2.: já a sociedade empresária é a pessoa jurídica composta por mais de um sócio que pratica atividade empresarial. Na sociedade empresária quem vai atuar são os sócios. Organização: 1ª Corrente: é a reuniãodos quatro fatores de produção (mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia). Na ausência de um dos fatores, não há mais organização, e, por conseguinte, atividade empresária (Fábio Ulhoa); 2ª Corrente: se a atividade fim tiver de ser exercida com a colaboração de terceiros estará caracterizada a organização, se não houver a colaboração não se caracterizará o elemento organização. Obs.: de acordo com essa corrente a colaboração de terceiros não precisa ser só a humana, pode ser também a colaboração eletrônica/da informática. Comentários: O Empresário Individual não é pessoa jurídica (Há CNPJ em razão de que ele tenha o mesmo tratamento tributário da pessoa jurídica – sociedade empresária) – Não cabe desconsideração da personalidade jurídica, pois o empresário individual não é pessoa jurídica. Quem exerce a empresa (atividade empresarial) é a sociedade empresária (pessoa jurídica) e não os sócios. Qual é o conceito de Empresa? R. -> É a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (CC, art. 1.142) Exemplo: empresa de uma farmácia = comercialização de produtos farmacêuticos. Art. 1.142, CC. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. 4. NÃO SE CONSIDERA EMPRESÁRIO Previsão Legal: art. 966, parágrafo único, CC Art. 966, parágrafo único, CC. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Quem exerce profissão intelectual: Científica; Literária; ou Profissional Liberal Artística Exemplos: médico, contador e advogado (Profissional Intelectual Científico); jornalista e escritor (Profissional Intelectual Literário); desenhista, artista plástico, cantor, ator, dançarino (Profissional Intelectual Artístico). Obs.: essa regra se aplica tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica. Pessoa Física: que não é empresário individual, será autônomo. Pessoa Jurídica: que não é sociedade empresária, será uma sociedade simples (CC, art. 982), desde que não seja ele elemento de empresa. Sociedade com atividade intelectual Quando possuir atividade empresarial, contudo sem organização. A sociedade rural que não possui registro também será uma sociedade simples. Obs.: ainda que tenha ajuda (concurso) de auxiliares ou colaboradores, não configurará como empresa a atividade exercida pelo profissional liberal, salvo se o exercício da profissão constitui elemento de empresa. Elemento de Empresa: 1ª Definição: Quando a atividade intelectual estiver integrada em objeto mais complexo, próprio da atividade comercial. 2ª Definição: Também será elemento de empresa a atividade intelectual que não se caracteriza personalíssima, tendo em vista um cliente individualizado, mas sim, um serviço objetivo, direcionado a uma clientela indistinta. Será empresário quando oferece a terceiros prestações intelectuais de pessoas a seu serviço. 5. EIRELI – Lei 12.441/11 Empresa Individual de Responsabilidade limitada. 5.1) EMPRESÁRIO INDIVIDUAL TEM RESPONSBILIDADE ILIMITADA Significa que o sujeito responde com seus bens pelas dívidas contraídas pela empresa. Obs.: no direito brasileiro prevalece o Pr. da Unidade Patrimonial, ou seja, o sujeito só pode ter um único patrimônio. No caso do empresário individual, em razão do Pr. da Unidade Patrimonial, como não há pessoa jurídica, só existe um único patrimônio (patrimônio da atividade + patrimônio pessoal), que responderá com esse patrimônio pelas dívidas da empresa. 5.2) SOCIEDADE LIMITADA No caso de constituição de pessoa jurídica (mínimo 2 sócios), esta responderá pelas obrigações contraídas pela sociedade empresária, não recaindo na figura do sócio, em seus bens pessoais, por isso que se fala em sociedade limitada, pois, as dívidas irão recair na própria Sociedade Limitada, como regra geral. 5.3) ERIRELI Duas correntes: 1ª Corrente: entende que a EIRELI é uma sociedade unipessoal, ou seja, é uma sociedade com apenas um sócio. Para ter uma pessoa jurídica não é necessária uma coletividade de pessoa, a exemplo de: Fundação (onde não há coletividade da pessoa e sim coletividade de bens.); Subsidiária Integral; EIRELI (corrente majoritária) 2ª Corrente: entende que a EIRELI é uma nova pessoa jurídica “sui generis”, que foi acrescentada pelo art. 44 do Código Civil. 5.4) COMENTÁRIOS SOBRE A EIRELI Para que se constitua uma EIRELI é necessário um capital social mínimo, que não pode ser inferior a 100 salários mínimos (R$ 54.500,00). O titular só pode ser pessoa natural. A pessoa natural só pode ter uma EIRELI. A EIRELI é diferente de Empresário Individual. EIRELI EMPRESÁRIO INDIVIDUAL PESSOA JURÍDICA PESSOA NATURAL RESPONSABILIDADE LIMITADA RESPONSABILIDADE ILIMITADA APENAS UMA ATIVIDADE PODE TER VÁRIAS ATIVIDADES CABE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NÃO CABE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Em regra, as dívidas recaem apenas sobre a EIRELI, mas se verificada alguma situação que permita a desconsideração, as dívidas irão recair no patrimônio pessoal do único sócio da EIRELI. De acordo com o art. 980-A, §3º do CC, a EIRELI pode se originar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio (ex.: a morte de um dos sócios em uma sociedade limitada pluri-pessoal, sobrando um único sócio, poderá ser configurada como EIRELI). Obs.: há também, a regra, do art. 1.033, IV do CC. Art. 1.033, IV, CC. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; Aula 2 – Dia 03/11/11 6. REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Previsão Legal: art. 972, CC Art. 972, CC. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Pleno Gozo da Capacidade Civil: Obs1.: o incapaz a princípio não pode ser empresário individual, contudo se o menor está enquadrado nas hipóteses de emancipação é possível que venha a ser empresário individual, pois se está emancipado, está em pleno gozo da capacidade civil. Obs2.: o incapaz pode continuar a atividade empresarial antes exercida por ele, enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança (art. 974, CC) – Regra que busca a preservação da empresa e não do menor. Art. 974, CC. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. Requisitos para a continuação da empresa (por incapaz): Estar o incapaz devidamente assistido ou representado; Autorização Judicial (art. 974, §1º, CC), podendo ser revogado a qualquer tempo. Art. 974, §1º, CC. Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. Obs3.: de acordo com o art. 974,§2º do CC, os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou da interdição, não ficam sujeitos ao resultado da empresa, desde que conste do alvará que conceder a autorização e sejam estranhos ao acervo dela. Art. 974, §2º, CC. Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. Não ter impedimento legal: promotor, juiz, funcionário público, militares na ativa não podem ser empresários individuais, mas podem ser sócios de sociedade empresária, desde que não exerçam a administração. (ver no material a descriminação dos impedidos de ser empresário) 7. EMPRESÁRIOCASADO De acordo com o art. 1.647 do CC, nenhum dos cônjuges pode, sem a autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; Art. 1.647, CC. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...) Obs.: a regra do art. 1.647 do CC não se aplica ao imóvel destinado à atividade empresarial, pois, para este, há regra específica, prevista no art. 978 do CC. Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. 8. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO 8.1) OBRIGAÇÕES Registro: Escrituração dos Livros: Realização de Balanços: Obs.: art. 1.194 do CC Art. 1.194, CC. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. 8.2) REGISTRO 8.2.1 Competência O Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM), compostos pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) e Junta Comercial. O DNRC, órgão federal, é o responsável pela normatização das regras do registro público das empresas mercantis, e também supervisiona as Juntas Comerciais. As Juntas Comercias, órgãos estaduais, é responsável pela a execução dos serviços registrais. (Local onde os empresários fazem o registro das empresas mercantis – obrigatório/dever – art. 967, CC) Art. 967, CC. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Espécies de registros (Na Junta Comercial): Matrícula: registro dos auxiliares de comércio (ex.: tradutor ou interprete juramentado, leiloeiro); Arquivamento: registro dos atos constitutivos, modificativos ou extintivos do empresário individual ou da sociedade empresária; Autenticação: registro da escrituração dos livros (ex.: livro caixa, livro diário). Obs1.: a Junta Comercial possui dois tipos de subordinação: i) Subordinação Administrativa (Competência do Estado) e ii) Subordinação Técnica (Competência da União, pois está subordinada ao DNRC, órgão federal) Obs2.: em face do indeferimento do registro em Junta Comercial, cabe mandado de segurança contra o seu Presidente. A competência para o seu julgamento dependerá de qual subordinação estará vinculada a Junta Comercial, se subordinação administrativa, competência da Justiça Estadual, se subordinação técnica, a competência será da Justiça Federal (STF, RE 199.793/RS). INFORMATIVO 184 DO STF: REGISTRO DE COMÉRCIO E COMPETÊNCIA Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança impetrado contra ato de juntas comerciais, dado que os serviços de registro de comércio são tecnicamente subordinados ao Ministério da Indústria e Comércio (CF, art. 109, VIII: "Aos juízes federais compete processar e julgar: ...VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;"). Com esse entendimento, a Turma manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que declinara para a Justiça Federal a competência para o julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente da Junta Comercial do mencionado Estado, que indeferira o pedido de arquivamento de ata de assembléia geral de sociedade anônima. RE 199.793-RS, rel. Min. Octavio Gallotti, 4.4.2000. Obs3.: o STJ entende que quando se tratar de apuração de documento falso levado para registro, a competência para julgamento do Mandado de Segurança impetrado será da Justiça Estadual. 8.2.2 Principais Efeitos da Ausência de Registro Não poderá pedir falência de outrem; Não poderá pedir recuperação judicial; e Não poderá participar de licitação. 8.2.3 Empresário Individual Trata-se de uma exceção, pois ao contrário do empresário comum, que tem o dever de registrar a empresa mercantil antes de seu funcionamento (art. 967, CC), o empresário rural tem a faculdade de fazer ou não o registro da empresa mercantil (art. 971, contudo só será considerado empresário se tiver feito o registro da empresa mercantil na junta comercial. Art. 967, CC. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Art. 971 do CC. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Obs.: Sociedade Rural que não tem registro na Junta Comercial é considerada uma sociedade simples, e não empresarial. 8.2.4 Natureza Jurídica do Registro Empresário Comum: a natureza jurídica do registro nesse caso é de Mera Condição de Regularidade (Efeito Declaratório) – Enunciados 198 e 199 da III Jornada de Direito Civil. Enunciado198 da III Jornada de Direito Civil – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da Legislação Comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. Enunciado199 da III Jornada de Direito Civil – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização. Empresário Rural: a natureza jurídica do registro nesse caso é Constitutiva, pois este só será considerado empresário após a inscrição na Junta Comercial – Enunciado 202 da III Jornada de Direito Civil. Enunciado 202 da III Jornada de Direito Civil – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. 8.3) ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS 8.3.1 Classificação dos Livros Obrigatório: é aquele livro, que em princípio, o empresário tem que fazer a escrituração, pois há a obrigatoriedade. Divide-se em: a.1 Obrigatório Comum: livro diário (art. 1.180 do CC) Art. 1.180 do CC. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. a.2 Obrigatório Especial: há a obrigatoriedade só em casos especiais(ex.: livro de registro de duplicata) Facultativo: é aquele livro que o empresário faz a escrituração se quiser, pois não há a obrigatoriedade, e sim, facultatividade de sua escrituração (ex.: livro razão, conta-corrente) 8.3.2 Qual é o Princípio que norteia a escrituração dos livros comerciais? É o Pr. da Sigilosidade que rege a escrituração dos livros comerciais como prevê o art. 1.190 do Código Civil. Art. 1.190 do CC. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Exceções: Exibição Total: nos casos quando é necessário resolver questões relativas à sucessão (1), comunhão ou sociedade (2), administração ou gestão à conta de outrem (3), ou em caso de falência (4). (art. 1.191 do CC) Art. 1.191 do CC. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas asucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. Exibição Parcial: é possível em qualquer ação judicial em que seja necessário a exibição de parte de livro empresarial. Obs.: de acordo com o art. 1.193 do CC, as regras do Capítulo do exame da escrituração, em parte ou inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais. (Súmula 439 do STF) Art. 1.193 do CC. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais. STF Súmula nº 439 - Fiscalização Tributária ou Previdenciária - Livros Comerciais - Objeto da Investigação - Estão sujeitos a fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação. 8.3.3 Consequências da Ausência de Escrituração Previsão Legal: art. 178 da Lei 11.101/05 (Nova Lei de Falência) Art. 178 da Le1 11.101/05 – Crime Falimentar – Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. Crime Falimentar: deixar de escriturar nos casos de: Sentença de falência; Decisão concessiva de recuperação judicial; Homologação de plano de recuperação extrajudicial. 8.3.4 Consequência da Falsificação do Livro Comercial Previsão Legal: art. 297 do CP Art. 297 do CP – Falsificação de documento público – Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. É falsificação de documento público (art. 297, §2º do CP) Art. 297, §2º, CP. Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. 8.3.5 Consequência da ausência de apresentação dos livros Previsão Legal: art. 1.192 do CC Art. 1.192, CC. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário. Acarretará a busca e apreensão dos livros e irá ter presunção relativa de veracidade do que for alegado pela parte 8.3.6 Pequeno Empresário (Exceção) Exceção: pois está dispensado da escrituração O pequeno empresário encontra-se definido no art. 3º c/c 68 da Lei Complementar n. 123 de 2006 Art. 3o, LC 123/06. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). Art. 68, LC 123/06. Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais). MICROEMPRESA EMPRESA DE PEQUENO PORTE PEQUENO EMPRESÁRIO - Empresário Individual, Sociedade Empresária e Sociedade Simples - Empresário Individual, Sociedade Empresária e Sociedade Simples - E só o empresário individual (art. 68 da LC 123/06) - Auferir receita bruta anual igual ou inferior a R$240.000,00 - Auferir receita bruta anual acima de R$240,000.000 e igual ou inferior a R$2.400.000,00 - Auferir receita bruta anual de até 36.000,00 DISPENSADO 8.4) REALIZAÇÃO DE BALANÇOS 8.4.1 Balanços Balanço Patrimonial: é aquele que indica o ativo e o passivo da sociedade empresário (art. 1.188, CC). Art. 1.188 do CC. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Balanço de Resultado Econômico: é aquele que indica o resulta, lucros ou perdas (art. 1.189, CC). Art. 1.189 do CC. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial. 8.5) CONSERVAÇÃO DOS LIVROS EMPRESARIAS Previsão Legal: art. 1.194 do CC Art. 1.194 do CC. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. De acordo com o art. 1.194 do Código Civil o empresário terá a obrigação de conservar os livros empresariais enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. Aula 3 – Dia 08/12/11 9. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (ESTABELECIMENTO COMERCIAL /AZIENDA/ FUNDO DE COMÉRCIO) 9.1) CONCEITO Previsão Legal: art. 1.142, CC Art. 1.142, CC. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Estabelecimento é todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária (É UM CONJUNTO DE BENS) Obs1.: o imóvel é elemento integrante do estabelecimento, não é o próprio estabelecimento. Obs2.: o estabelecimento é imprescindível para a realização da atividade empresarial. Obs3.: só compõe o conceito de estabelecimento os bens que estão diretamente relacionados à atividade empresarial Pergunta de Concurso: a Padaria Real LTDA possui dois imóveis: i) imóvel 1 e ii) imóvel 2. O “imóvel 1” é onde está localizada a padaria e o “imóvel 2” foi alugado para terceiro, o dinheiro obtido com o valor do aluguel é utilizado para compras de mercadorias para padaria. Diante desse cenário, o “imóvel 2” integra o estabelecimento empresarial? R.-> O “imóvel 2” não integra o conceito de estabelecimento. Obs4.: patrimônio (conjunto de todos os bens) é diferente de estabelecimento (conjunto de bens que estão diretamente relacionados à atividade empresarial) Obs5.: estabelecimento é um conjunto de bens com organização, ou seja, os bens estão agrupados de acordo com suas funções e finalidades. 9.2) SÚMULA 451 DO STJ STJ Súmula nº 451 - Legitimidade - Penhora da Sede do Estabelecimento Comercial - É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial. A súmula 451 do STJ prescreve que é legítima a penhora da sede (imóvel) do estabelecimento. Obs.: trata-se de medida excepcional de acordo com a jurisprudência, ou seja, só é permitida quando não houver outros bens passíveis de penhora (PR. DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA) 9.3) NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Estabelecimento não é sujeito de direito, pois o são o empresário ou a sociedade empresária. O estabelecimento empresarial é objeto de direito (art.1.143, CC), e, em razão disso, pode ser vendido, pode ser arrendado ou pode ser dado em usufruto. Art. 1.143, CC. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. O estabelecimento é uma universalidade de fato, pois decorre da vontade do empresário ou da sociedade empresária. Obs.: não confundir estabelecimento com universalidade de direito, reunião de bens decorrentes da vontade da lei, exemplos, herança e massa falida. 9.3) TRESPASSE É o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento. 9.3.1 Diferença entre Trespasse e Cessão de Cotas Sociais No trespasse há a transferência da titularidade do estabelecimento (alienação do conjunto de bens); Na cessão de cotas sociais não haverá transferência da titularidade do estabelecimento, mas sim, a modificação do quadro societário. 9.3.2 Formalidade do Trespasse Previsão Legal: art. 1.144, CC Art. 1.144, CC. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Para que o contrato de trespasse produza efeitos entre as partes (alienante e o adquirente) não é necessária nenhuma formalidade, contudo para que o contrato de trespasse produza efeitos perante terceiros será preciso formalidades: Averbação na Junta Comercial; e (cumulativo) Publicação na Imprensa Oficial. 9.3.3 Cuidados com o Trespasse De acordo com o art. 1.145 do CC para que o contrato de trespasse seja um contrato eficaz, quando o alienante não permaneceu com bens suficientes para solver o seu passivo, depende: Pagamento de todos os credores; ou Consentimento de todos os credores. Obs1.: a lei prevê que haja o pagamento de todos os credores ou o seu consentimento, através de notificação com pedido de anuência. Obs2.: a manifestação do credor tem que ser dada em 30 dias, pois se for omisso considera-se que houve concordância tácita. Art. 1.145, CC. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. 9.3.4 Consequência da Inobservância do art. 1.145 do CC O credor pode pedir a falência do alienante, com base no art. 94, III, “c” da Lei 11.101/05. Art. 94, III, c, Lei 11.101/05. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; 9.3.5 Responsabilidade do Adquirente e do Alienante no Trespasse O adquirente responderá pelas dívidas anteriores? R.-> De acordo com o art. 1.146 do CC, o adquirente irá responder sim pelas dívidas anteriores, desde que a dívida esteja regularmente contabilizada (lançada nos livros). Obs.: se a dívida não estiver regularmente contabilizada o adquirente não responderá por estas dívidas. Art. 1.146, CC. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Esta regra não se aplica para dois tipos de dívida: Dívida Trabalhista (são aplicáveis os arts. 10 e 448 da CLT) Art. 10, CLT. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448, CLT. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Dívida Tributária (aplicável o art. 133 do CTN Art. 133, CTN. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. O alienante irá responder de forma solidária dentro do prazo de 1 ano. Contudo, o prazo irá iniciar-se em momentos distintos a depender de a dívida ser vencida (contado da publicação) ou vincenda (contado da data do vencimento) 9.3.6 Responsabilidade em caso de Falência Previsão Legal; art. 141, II, Lei 11.101/05 Art. 141, II, Lei 11.101/05. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Estabelecimento adquirido em leilão de falência não terá sucessão tributária e trabalhista. 9.3.7 Concorrência A cláusula de não-restabelecimeno proibia que o alienante fizesse concorrência o adquirente. Se nada houvesse no contrato era possível a concorrência. Agora é possível a concorrência, desde que haja permissão expressa no contrato de trespasse, pois com o CC/02 no art. 1.147 venda a concorrência no prazo de 5 anos Art. 1.147, CC. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Obs.: hoje a cláusula de não-restabelecimento está implícita no contrato de trespasse. ATENÇÃO: a previsão do art. 1.147 do CC não reflete limitação à liberdade de concorrência, mas, pelo contrário, expressa um dever de concorrência leal. 9.3.8 Sub-rogação do Adquirente nos contratos de exploração do Estabelecimento Previsão Legal: art. 1.148, CC Art. 1.148, CC. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. É a transferência automática dos contratos. Obs.: a regra do art. 1.148 do CC não se aplica ao contrato de locação, pois a essa é aplicada a regra do art. 13 da Lei 8.245/81, ou seja, é necessária a autorização por escrito do locador (não tem sub-rogação automática) Art. 13, Lei 8.245/81. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador. Informativo 475 do STJ. (REsp 1.202.077/MS) RESp 1.202.077/MS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, TERCEIRA TURMA, J. 01/03/11, DJ. 10.03.11 RECURSO ESPECIAL. TRANSFERÊNCIA DO FUNDO DE COMÉRCIO. TRESPASSE. CONTRATO DE LOCAÇÃO. ART. 13. DA LEI N. 8.245/91. APLICAÇÃO À LOCAÇÃO COMERCIAL. CONSENTIMENTO DO LOCADOR. REQUISITO ESSENCIAL. RECURSO PROVIDO. 1. Transferência do fundo de comércio. Trespasse. Efeitos: continuidade do processo produtivo; manutenção dos postos de trabalho; circulação de ativos econômicos. 2. Contrato de locação. Locador. Avaliação de características individuais do futuro inquilino. Capacidade financeira e idoneidade moral. Inspeção extensível, também, ao eventual prestador da garantia fidejussória. Naturezapessoal do contrato de locação. 3. Desenvolvimento econômico. Aspectos necessários: proteção ao direito de propriedade e a segurança jurídica. 4. Afigura-se destemperado o entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato não tenha aplicação às locações comerciais, pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietário do imóvel estaria ao alvedrio do inquilino, já que segundo a conveniência deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que não rara as vezes, não possuirá as qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o cumprir o avençado. 5. Liberdade de contratar. As pessoas em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem irão assumir obrigações e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo vedado qualquer disposição que obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. 6. Aluguéis. Fonte de renda única ou complementar para inúmeros cidadãos. Necessidade de proteção especial pelo ordenamento jurídico. 7. Art. 13 da Lei n. 8.245/914 aplicável às locações comerciais. 8. Recurso especial provido. 9.4) AVIAMENTO (“GOODWILL OF TRADE) Conceito: é o potencial de lucratividade do estabelecimento (bens organizados). A articulação dos bens que compõem o estabelecimento, na exploração de uma atividade econômica, agrega-lhe um valor que o mercado reconhece. Obs1.: o Prof. Fábio Ulhôa Coelho é posição minoritária, pois este entende que estabelecimento é diferente de fundo de comércio, dizendo que este é igual ao aviamento. (A doutrina majoritária entende que fundo de comércio é a mesma coisa que estabelecimento, logo aviamento é diferente de estabelecimento). Obs2.: o aviamento não é uma parte integrante do estabelecimento, e sim, é um atributo do estabelecimento. De acordo com Oscar Barreto Filho “aviamento está para o estabelecimento assim como a saúde está para corpo, a velocidade está para o carro e a fertilidade está para o solo”. Obs3.: a doutrina majoritária entende que clientela não é elemento do estabelecimento, e sim, uma “mera situação de fato”. Aula 4 – Dia 12/12/11 10. NOME EMPRESARIAL Proteção: art. 5º, XXIX, CF Art. 5º, XXIX, CF. A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; 10.1) CONCEITO DE NOME EMPRESARIAL Elemento de identificação do empresário e da sociedade empresária. 10.2) MODALIDADES DE NOME EMPRESARIAL Firma: 1.1) Firma Individual: aplicável ao empresário individual, ou seja, todo empresário individual irá adotar firma individual 1.2) Firma Social (Razão Social): aplicável as sociedade empresárias Denominação: aplicável as sociedade empresárias 10.3) COMPOSIÇÃO DO NOME EMPRESARIAL Firma Individual: a firma individual é composta pelo: Nome civil do empresário (elemento obrigatório); Designação mais precisa da pessoa ou do ramo de atividade (elemento facultativo – art. 1.156, CC). Art. 1.156, CC. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. Obs.: O nome civil pode ser completo ou abreviado. Exemplos: Rogério Sanches Cunha ou R. Sanches ou Rogério Sanches, O Topete ou R. Sanches, Comércio de Miniaturas. Firma Social: a firma social é composta pelo: Nome(s) do(s) Sócio(s), completo ou abreviado (elemento obrigatório); Ramo de Atividade (elemento facultativo) Exemplos: Sílvio Maciel e Renato Brasileiro ou S. Maciel e R. Brasileiro ou S. Maciel e CIA ou S. Maciel e R. Brasileiro Sauna Mista. Obs.: toda vez que for utilizada a expressão compania (CIA) no final do nome empresário significa que há outro(s) sócio(s) no, contudo se a expressão for colocada no início ou meio do nome significará que estaremos diante de uma Sociedade Anônima (Ex.: CIA Brasileira de Distribuição ou Porto Seguro CIA de Seguros) Denominação: a denominação é composta por: Frase; Palavra; Expressão; ou Termo (elemento obrigatório) Ramo de Atividade (elemento obrigatório) Exemplos: Primavera Transportadora, Divina Gula Confeitaria, Ki Fome Lanchonete, Ce’Ki Sabe Motel. Exceção: excepcionalmente é admitido nome do acionista fundador na denominação, como forma de homenagem/honraria (ex.: Camargo Correia Construtora) 10.4) APLICAÇÃO DO NOME EMPRESARIAL Firma Individual: é aplicável apenas ao empresário individual. Firma Social: é aplicável às sociedades que possuam sócios ou responsabilidade ilimitada (exs.: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples) Denominação: é aplicável para as sociedades que possuam sócios com responsabilidade limitada (exs.: sociedade anônima e sociedade limitada) Obs: Exceções: é possível a utilização da firma ou da denominação: i) Sociedade em Comandita por Ações: pode adotar tanto a firma, quanto a denominação, mas deverá acrescentar ao fim do nome empresarial a expressão “Soc. em Comandita por Ações”; ii) Sociedade Limitada (art. 1.158, CC): pode adotar tanto a firma, quanto a denominação, mas deverá acrescentar ao fim do nome empresarial a expressão “Soc. LTDA” A omissão da palavra limitada gera responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores (§3º do art. 1.158, CC) Art. 1.158, CC. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. § 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. iii) EIRELI (Lei 12.441/11): pode adotar tanto a firma social, quanto a denominação, mas deverá acrescentar ao do nome empresarial a expressão “EIRELI” FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO SOCIEDADE EM NOME COLETIVO X SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES X SOCIEDADE LTDA X X SOCIEDADE ANÔNIMA X SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES X X EIRELI X X 10.5) PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL De acordo com a Lei 8.934/94 (Registro Público de Empresas Mercantis) – art. 33 Art. 33, Lei 8.934/94. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações. A proteção do nome empresarial ocorre automaticamente com o registro do empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial. 10.6) EXTENSÃO GEOGRÁFICA DE PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL A Junta Comercial é um órgão estadual, em razão disso, a proteção ao nome empresarial se dará no âmbito estadual. O art. 1.166 do CC confirma essa regra, ou seja, a proteção ao nome empresarial restronge-se aos limites do estado. Art. 1.166, CC. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial. Obs.: o parágrafo único do art. 1.166 do CC prevê regra de expansão da proteção ao nome territorial, desde que, sejam preenchidos os requisitos previstos em lei especial. Contudo, não há lei especial, assim, para que haja proteção nacional do nome empresarial, deve-se registrar o nome empresarial em todos os estados da federação brasileira. 10.7) PRINCÍPIOS DO NOME EMPRESARIAL Previsão Legal: art. 34 da Lei 8.934/94 Art. 34 da Lei 8.934/94. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade. Princípio da Veracidade Impõe que a firma individual ou firma social seja composta a partir do nome do empresário ou dos sócios respectivamente (nome empresário verdadeiro) Obs1.: não se pode colocar apelido de sócio ou pseudônimo. Obs2.: em caso de morte, retiradaou exclusão de sócio, o nome deste deverá ser retirado da sociedade. Obs3.: não se pode usar nome de pessoa que não é sócia. Obs4.: o nome empresarial deve estar de acordo com a atividade comercial realizada (ex.: Drogal Panificadora) Princípio da Novidade Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento. 10.8) NOME EMPRESARIAL VS TÍTULO DE ESTABELECIMENO O nome empresarial identifica o empresário ou a sociedade empresaria. Já o título de estabelecimento é o apelido comercial dado a um estabelecimento para atrair clientela (Nome Fantasia) – Nome dado para o complexo de bens (estabelecimento) Exemplos: CIA Brasileira de Distribuição (Pão de Açúcar); Globex Utilidades Domésticas S/A (Ponto Frio); Arthur Lundgren Tecidos S/A (Casas Pernambucanas) De acordo com o art. 195, V, da Lei 9.279/76 (Lei de Propriedade Industrial) o uso indevido do Título de Estabelecimento é considerado como crime de concorrência desleal. Art. 195, V, da Lei 9.279/76. Comete crime de concorrência desleal quem: V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; 10.9) CARACTERÍSTICAS DO NOME EMPRESARIAL Sociedade Não-Personificada: não possui personalidade jurídica A.1) Sociedade em Comum; A.2) Sociedade em Conta de Participação Por não possuírem personalidade jurídica, não podem ter nome empresarial (art. 1.162, CC). Art. 1.162, CC. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. Inalienabilidade: o nome empresarial não admite alienação Há na doutrina, corrente que entende que na firma individual ou social (nome do sócio) existe um direito personalíssimo, não podendo haver alienação. Contudo, na denominação (termo, palavras), por existir um direito patrimonial, há a possibilidade de alienação. Imprescritibilidade: não há prazo para ação de anulação de inscrição de nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato (art. 1.167, CC) Art. 1.167, CC. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. 11. PONTO COMERCIAL 11.1) CONCEITO É o local específico em que o empresário ou sociedade empresária se encontra, nele se estabelecendo (pode ser imóvel próprio ou alugado) 11.2) PROTEÇÃO DO PONTO COMERCIAL Dá-se por meio da Ação Renovatória. A finalidade da ação renovatória é a renovação compulsória do contrato de locação comercial. 11.3) REQUISITOS DA AÇÃO RENOVATÓRIA Previsão Legal: art. 51 da Lei 8.245/91 Art. 51 da Lei 8.245/91. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. Contrato escrito e com prazo determinado; O contrato ou a soma ininterrupta dos contratos tem que totalizar o prazo contratual mínimo de 05 anos; É necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade nos últimos 03 anos. Obs.: os requisitos são cumulativos. 11.4) LEGITIMIDADE ATIVA Locatário: regra geral Exceção: sublocação total (art. 51, §1º, Lei 8.245/91). Art. 21, § 1º, Lei 8.245/91. O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário. 11.5) PRAZO DECADENCIAL Previsão Legal: art. 51, §5º, da Lei 8.245/91 O prazo começa a contar faltando 01 ano para o fim do contrato e expirará faltando 06 meses para o fim do contrato. Art. 51, § 5º, Lei 8.245/91. Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor. 11.6) EXCEÇÃO DE RETOMADA Contestação da Ação Renovatória Previsão Legal: art. 52 c/c art. 72 da Lei 8.245/91 Art. 52, Lei 8.245/91. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. Art. 72, Lei 8.245/91. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte: I - não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei; II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar; III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores; IV - não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II do art. 52). Quando o Poder Público solicitar reforma no imóvel que implique em sua radical transformação; Quando o próprio locador realizar reforma no imóvel que resulte em sua valorização; Proposta insuficiente; Proposta melhor de terceiro (declaração por escrito do terceiro interessado) Obs.: se o terceiro interessado for do mesmo ramo do antigo locatário, este poderá pedir indenização, pois o novo locatário, além de ficar com o ponto comercial, ficará com a clientela do antigo. Uso próprio (o locador pode pedir o imóvel de volta com base no uso próprio); Para transferência de fundo de comércio (estabelecimento) existente há mais de 01 ano, sendo detentor da maioria do capital quem: i) locador; ii) cônjuge; iii) ascendente ou iv) descendente (art. 52, II, Lei 8.245/91. Obs.: estudar o §2 do art. 52 da Lei 8.245/91 Art. 52, § 2º, da Lei 8.245/91. Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade. Aula 5 – Dia 20/12/11 12. PROPRIEDADE INDUSTRIAL Previsão Legal: Lei 9.279/96 Há a previsão hoje da propriedade intelectual, gênero que se divide em duas espécies: Direito Autoral (estudado no Direito Civil); Propriedade Industrial. 12.1) BENS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL Sãos os bens protegidos pela Lei de Propriedade Industrial: Invenção; Modelo de Utilidade; Desenho Industrial; Marca. Obs1.: de acordo com a própria Lei 9.279/96, esses bens são considerados bens móveis. Obs2.: a Lei de Propriedade Industrial protege esses bens em virtude de uma finalidade, qual seja, a de garantir a exclusividade de uso (uso exclusivo ou licença de uso a terceiro). Obs3.: os “royalties” é a remuneração decorrente da licença de uso. Obs4.: a invenção e o modelo de utilidade são objetos de patente; já o desenho industrial e a marca são objetos de registro. Obs5.: tanto a patente, quanto o registro são efetuados no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) – Autarquia Federal com sede no Rio de Janeiro Função Social da Propriedade Industrial: incentivo à pesquisa científica. 12.1.1 Prazo de Proteção Invenção: prazo de 20 anos contados da data do depósito; Modelo de Utilidade: prazo de 15 anos contados da data do depósito; Desenho Industrial: prazo de 10 anos da data do depósito; e Marca: prazo de 10 anos da data da concessão. Obs1.: depósito é o ato inicial do processo de patente da invenção ou do modelo de utilidade, e do registro do desenho industrial. E a concessão é o ato inicial de registro da marca. Obs2.: o prazo dainvenção e do modelo de utilidade são improrrogáveis, ou seja, a patente não admite prorrogação (cai em domínio público). Já o registro admite a prorrogação, vejamos: i) Desenho Industrial: prorrogável até 03 vezes no prazo máximo de 05 anos cada prorrogação, somando-se o máximo de 15 anos de prorrogação; ii) Marca: não tem limite de prorrogação, e, será sempre por igual período (ex.: 10 em 10 anos). Obs3.: a coca-cola não tem patente, e sim, segredo industrial, para evitar que a sua fórmula caia em domínio público. 12.2) PATENTE 12.2.1 Conceito de Patente É um título de propriedade temporário outorgado pelo Estado, por força de lei, que confere ao seu titular o direito de impedir terceiros sem o seu consentimento de produzir, usar, colocar a venda, vender, importar ou exportar produto, objeto de sua patente e/ou processo obtido diretamente com sua invenção. 12.2.2 Bens Patenteáveis Invenção Modelo de Utilidade 12.2.2.1 Invenção É a criação de algo até então inexistente, que resulta da capacidade intelectual do seu autor e que representa uma solução nova para um problema existente, visando um efeito técnico em uma determinada área tecnológica (INPI) Obs.: a invenção é algo novo, não existente (ex.: urna eletrônica de votação) 12.2.2.2 Modelo de Utilidade É o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova fórmula ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em sua melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. Exemplo: churrasqueira sem fumaça 12.2.3 Requisitos da patente Novidade: novo é aquilo que não está compreendido no estado da técnica; Atividade Inventiva: sempre que para um especialista no assunto não seja uma decorrência óbvia ou evidente do estado da técnica. Obs1.: é necessário o real progresso, um avanço. Obs2.: o conceito de Estado da Técnica está previsto no art. 11, §1º, da Lei 9.279/96 Art. 11, §1º, Lei 9.279/96 O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17. Obs3.: todo e qualquer tipo de informação, se já existir antes do depósito não é considerado novo. Aplicação Industrial: só pode ser objeto de patente aquilo que pode ser industrializado. Não ter impedimento legal (arts. 10 e 18 da Lei 9.279/96): Art. 10 da Lei 9.279/96. Não se considera invenção nem modelo de utilidade: I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. Art. 18 da Lei 9.279/96. Não são patenteáveis: I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais. Obs1.: descoberta é a revelação de algo existente, enquanto a invenção é criação de algo que não existia.; Obs2.: a criação de programas de computadores não é considerado invenção, e sim, caracteriza direito autoral, ou seja, não é protegido pela Lei de Propriedade Industrial. Obs3.: planejamento tributário não é invenção. Obs4.: obra arquitetônica, obra literária são direitos autorais e não invenções. Obs5.: regra de jogo não é invenção. Obs6.: técnicas cirúrgicas não são invenções. Obs7.: qualquer elemento que for resultado da transformação do núcleo atômico não pode ser objeto de patente (art. 18, II, Lei 9.279/96); Obs8.: microorganismos transgênicos poderão ser patenteados 12.2.4 Titularidade Pessoa natural; Pessoa Jurídica (Pública ou Privada) 12.2.4.1 Patente X Serviço (Trabalhador) TITULARIDADE DA PATENTE NAS DEPENDÊNCIAS DO TRABALHO DECORRE DO CONTRATO DE TRABALHO FORAM UTILIZADOS OS RECURSOS DO EMPREGADOR EMPREGADOR X X X EMPREGADO SERÁ EM PARTES IGUAIS DO EMPREGADOR E DO EMPREGADO X X 12.2.5 Vigência da patente Previsão Legal: art. 40 da Lei 9.279/96 Art. 40, Lei 9.279/96. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito. Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior. Invenção: 20 anos da data do depósito; Modelo de Utilidade: 15 anos da data do depósito. Obs.: o prazo mínimo de utilização da patente de invenção será de 10 anos, enquanto o prazo mínimo da patente do modelo de utilidade será de 07 anos, ambos contados da concessão. 12.2.6 Licença compulsória Previsão Legal: art. 71 da Lei 9.279/96 Art. 71, Lei 9.279/96. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular. Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação. A licença compulsória, licença para exploração da patente por outro que não o seu titular, é possível em dois casos: Emergência Nacional; ou Interesse Nacional. Obs1.: a licença compulsória é uma medida temporária e sem exclusividade, e, deve haver pagamento de “royalties” para o titular da licença. Obs2.: o único e primeiro caso de licença compulsória do Brasil foi a do Decreto 6.108/07 (coquetéis da AIDS). 12.3) BENS REGISTRÁVEIS Os bens registráveis são: Desenho Industrial; e Marca. 12.3.1 Desenho industrial É a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. A doutrina chama o desenho industrial de “elemento fútil”, pois não trás nenhuma utilidade, mudando apenas a configuração estética ou design do produto. 12.3.2 Marca 12.3.2.1 Conceito de Marca É o sinal distintivo, visualmente perceptível, não compreendido nas proibições legais. Obs.: no Brasil não é possível registrar como marca sinal sonoro, em razão de a marca ser sinal distintivo visualmente perceptível. 12.3.2.2 Requisitos Novidade: a novidade da marca é relativa e nãoabsoluta (ex.: Revista Veja e Desinfetante Veja) Não colidência com marca notória: não pode haver conflito com a marca notória. Obs1.: marca notória é aquela ostensivamente pública e conhecida, de popularidade internacional (exs.: Ferrari, Armani, McDonald’s) Obs2.: o Brasil por ser signatário da Convenção da União de Paris deve proteger as marcas notório em seu território, ainda que não esteja registrada nele (forma de combate à pirataria). Não há necessidade de registro para a proteção das Marcas Notórias, contudo a proteção somente ocorrerá no ramo de atividade em que ela seja reconhecida (ex.: possibilidade registrar a marca Armani de Café) Não ter impedido legal: a marca não pode ter impedimento legal (art. 124, Lei 9.279/96) Art. 124, Lei 9.279/96. Não são registráveis como marca: I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação; II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração; IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público; V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos; VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda; VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica; X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina; XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza; XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154; XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento; XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país; XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular; XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir; XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia; XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva; XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico; XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia. c.1) Designação ou Sigla de Entidade ou Órgão Público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público; c.2) Sinal de caráter genérico, comum ou vulgar, quando tiver relação com produto ou serviço a distinguir (ex.: não pode haver o registro de marca de macarrão com o sinal distintivo “Macarrão”) c.3) Indicação geográfica falsa, susceptível de causa confusão; c.4) Brasão, armas, bandeiras, emblemas e monumentos nacionais ou estrangeiros, não podem ser registrados como marca 12.3.2.3 Espécies de Marca Marca de Produto/Serviço: é aquela utilizada para distinguir um produto ou um serviço de um outro semelhante, idêntico ou afim. Marca de Certificação: é aquela usada para atestar a conformidade de um produto/serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza e material utilizado (exs.: ISO 9000, INMETRO) Marca Coletiva: é aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de uma determinada entidade. 12.3.2.4 Marca Notória VS Marca de Alto Nome MARCA NOTÓRIA MARCA DE ALTO RENOME - Tem reconhecimento internacional - Não precisa ser reconhecida internacionalmente - Tem ramo de atividade específica - É o reconhecimento do INPI de proteção em todos os ramos de atividade (exs.: Dakota, Natura) - Não precisa de registro - Registro no INPI - Proteção em todos os países signatários do acordo - A proteção se dá apenas em âmbito nacional 12.3.2.5 Titularidade Pessoa natural; ou Pessoa Jurídica (Pública ou Privada) @RodolfoMenezes
Compartilhar