Direito de Família - Evolução do Direito da Família

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Aula de 28.2.2012
Evolução do Direito de Família
Direito de Família Tradicional (Pré CF/88)
Vínculo conjugal era baseado no princípio da desigualdade
Marido exercia a chefia da sociedade conjugal (art. 235 do código antigo)
Hierarquia dos poderes dentro da família, submissão da esposa
Mulheres casadas eram relativamente incapazes (isso mudou em 1962, com o estatuto das mulheres casadas)
Ex: Marido poderia fixar o domicílio.
Categorização dos filhos
Os filhos eram hierarquizados de acordo com sua origem
O filho adotado tinha direitos sucessórios reduzidos em relação ao filho “natural”
Filhos legítimos (vindos da família) x Filhos ilegítimos (adulterinos). Não era possível aos filhos ilegítimos investigar a paternidade (duplo viés: proteger a família legítima e proteger os bens dos filhos legítimos).
Proscrição do concubinato
Concubinato = manter relações sexuais. Todo relacionamento que não fosse o casamento (família), era tido como concubinato.
Era uma relação imoral e não protegida pelo direito
Indissolubilidade do vínculo conjugal
Casamento era indissolúvel se não houvesse morte ou o a anulação do casamento (plano da validade, caso houvesse algum vício de conhecimento – erro essencial quanto à pessoa do cônjuge)
Obs: divórcio é plano da eficácia
Havia a figura do curador do casamento, que servia para proteger o casamento de conluios dos cônjuges para a anulação do casamento. Nomeado por um juiz, o curador defendia no processo a continuidade do vínculo conjugal.
A indissolubilidade era por força constitucional
EC junho/ 1977: o divórcio foi permitido, mas desde que houvesse um mínimo de 5 anos de separação de fato.
Como ficou
Igualdade democrática do vínculo conjugal
As decisões são tomadas pelos pais, em função do interesse dos filhos (reforçando o art. 226 CF). Marido e mulher têm os mesmos direitos.
A família não é mais hierarquizada
Exs: (i) Antigamente, a idade mínima para casar era de 16 para mulheres, 18 para homens. Hoje é de 16 para ambos; (ii) Idade máxima em que poderia escolher o regime do casamento (sem separação total de bens obrigatória) antigamente era de 55 para mulheres e 60 para homens. Hoje é de 70 para ambos; e (iii) Hoje em dia marido pode usar o sobrenome da mulher.
Igualdade dos filhos
Valorização da parentalidade em detrimento da conjugalidade
Em questões sucessórias, a igualdade dos filhos é referente aos 50% da herança legítima, destinados obrigatoriamente aos filhos. Nos outros 50%, relativos à porção disponível, o pai pode decidir por uma divisão desigual.
 Família é aquilo que se reconhece socialmente como família.
Acabou o conceito de família ilegítima x família legítima
O direito não tem o monopólio do conceito de família. Portanto, há vários tipos de famílias.
O artigo 226 da CF não é um rol taxativo, mas exemplificativo.
Súmula 364 STJ: Família anaparental (sem pais/ como os avós e seus neto, sem os pais, ou irmãs que não tenham os pais) e família mosaico/ reconstituída (família que sobra depois do divórcio).
Premissas para o estudo do Direito de Família
Princípios constitucionais são norteadores de toda e qualquer interpretação do código civil.
Entendimento pacífico do STJ: afeto gera vínculo. Ex: adoção à brasileira (homem reconhece filho alheio como seu, futuramente briga com a mãe do filho e resolve entrar com uma negatória de paternidade. Não basta o exame de DNA, porque não é essa a discussão. Se o pai criou o filho como filho, existe o afeto e, portanto, gera vínculo). Porém, quando o marido é enganado, prevalece o DNA.
Aula de 5.3.2012
Tutela
Definição: encargo público imposto por lei a uma pessoa, para cuidar de um menor e administrar os seus bens.
A tutela é para menores não sujeitos a um poder familiar (autoridade que os pais têm perante o filho) 
Hipóteses de não sujeição ao poder familiar: (i) pais morreram, (ii) pais foram declarados ausentes, e (iii) pais decaem do poder familiar (perdem o poder familiar).
Poder familiar não se confunde com guarda. O primeiro se refere a decidir sobre o filho, enquanto a segunda se refere à “posse” do filho.
Formas de instituição da tutela
Por testamento/ documento autêntico
Muito raro, pois tem que ter cláusula expressa
Por parentesco
Quando não houver testamento ou documento autêntico
Tutor tem que ser parente da criança
Ordem: (i) ascendentes (um dos avós, ou bisavós, se não tiver avós); (ii) colaterais de até terceiro grau (colateral de segundo grau: irmão/ colateral de terceiro grau: tios ou sobrinhos).
Obs: o juiz pode dar a tutela fora da ordem prevista no código, caso julgue, por exemplo, que a tia tenha mais condições de criar o menor do que o avô.
Caso o juiz não encontre tutor, o menor é inserido no Programa de Acolhimento Familiar e Institucional.
Quem está impedido de exercer a tutela?
Absolutamente/ relativamente incapazes
Inimigos do menor/ dos pais do menor
Sujeito que cometeu crime de furto/ roubo/ estelionato/ falsidade/ crime contra a família/ crime contra os bons costumes
Pessoas de mau-prosseguimento e falhas em probidade
Pessoa que já exerceu tutela anteriormente e já foi culpado por abusar do poder de tutela
Pessoa incompatível com o exercício da tutela (pessoas que não teriam tempo para cuidar do menor, como juízes, promotores, senadores, etc.)
Pessoas que podem escusar-se de exercer a tutela (art. 1736 CC – trata-se de um direito potestativo):
Mulheres casadas
Maiores de sessenta anos
Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos
Os impossibilitados por enfermidade
Aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela
Aqueles que já exercerem tutela ou curatela
Militares em serviço
Efetivo exercício da tutela
Exercício da tutela em relação à pessoa do menor
Regra geral: cuidar do menor, dirigindo-lhe a educação (também moral), defendendo-o e prestando-lhe alimentos.
O tutor não precisa, necessariamente, gastar com os alimentos. Caso o menor tenha bens, quem irá arcar com os gastos será o próprio menor. Caso o menor não tenha bens, o parente mais próximo deverá arcar com tais custos. O tutor só arca com tais custos no caso de não haver as outras duas possibilidades.
O tutor terá a guarda do menor (posse do menor) – Art. 36 §1º do ECA
Se o menor for indisciplinado, o tutor pode requerer que o juiz tome uma providência (i.e. internar o menor em uma casa de recuperação)
Exercício da tutela em relação aos bens do menor
Regra geral: todo ato de administração do tutor será inspecionado pelo juiz, seja através de mera fiscalização (prestação de contas – de 2 em 2 anos/ quando o juiz requisitar; e balanço anual), seja através de prévia autorização. O tutor deve agir com zelo e boa-fé.
O juiz pode nomear o pró-tutor, para ajuda-lo a inspecionar a administração dos bens pelo tutor.
Quando o menor tiver bens de elevado valor, o tutor deverá prestar caução desses bens. É dispensado dessa obrigação o tutor que seja reconhecidamente dono dos bens.
O tutor representa o menor de 16 anos, e assiste o menor entre 16 e 18 anos.
Casos de dispensa de autorização para o tutor: despesas de mera administração
Art. 1748 CC – casos de autorização necessária (ex: venda imóvel; contratar)
Se não houver autorização, o ato será ineficaz. Porém, se houver interesse do menor, o juiz pode conferir eficácia posterior.
Art. 1749 CC – casos impedidos, mesmo com autorização do juiz, são considerados nulos:
Tutor não pode adquirir bens do menor
Tutor não pode ser cessionário de crédito ou de direito
Tutor não pode alienar a título gratuito
Benefícios ao tutor
Tutor terá crédito se prestar alimentos, se fizer despesas em favor do menor
Tutor recebe recompensa pelo exercício da tutela, determinada pelo juiz (quando o menor tiver bens).
Término da tutela
Em relação ao tutelado: (i) quando o menor completar 18 anos; (ii) quando emancipado pelo tutor; ou (iii) se ele cair de novo sob o poder familiar (menor é adotado, ou os pais deixam de ser ausentes).
Em relação ao tutor: (i) impedimento ou escusa; ou (ii) quando o tutor é removido, por não cumprir devidamente com os seus deveres.
O tutor pode reclamaro fim da tutela depois de 2 anos. Se ele não o fizer, é automaticamente prorrogável.
Curatela
Para os relativamente/ totalmente incapazes por deficiência mental. A pessoa passa por um processo de interdição.
Interdição pode ser tanto no menor, quanto no maior
Quem precisa de curatela? (arts. 3º e 4º do CC)
Deficientes/ enfermos mentais sem qualquer
Pessoa que não consegue expressar a vontade por qualquer motivo
Enfermos habituais, viciados em tóxicos
Pródigos e excepcionais sem desenvolvimento metal completo
Formas de instituição
Parentesco: (i) cônjuge/ companheiro; (ii) descendentes
Juiz
Obs: diferentemente da tutela, não passa pelo testamento/documento oficial
Juiz determina os atos para os quais o incapaz precisa de curador
Não há guarda do curatelado
Pródigo: atos de gestão da vida e de mera administração não precisa de curador. Só precisa de curador para atos de administração extraordinária (como venda de um imóvel).
Possibilidade de curatela de nascituro e de deficiente físico
Crítica da doutrina ao deficiente físico: não precisaria ser curador; bastaria um instrumento de mandato.
Cessação da curatela
Recuperação da incapacidade.
Aula de 6.3.2012
Casamento (arts. 1512 a 1582 CC)
Conceito do casamento instituído: vínculo jurídico formado perante o Estado ou por ele reconhecido entre duas pessoas com o objetivo de constituir família.
Para o casamento é indispensável a participação do Estado. Via de regra, no momento da constituição.
Obs: casamento nuncupativo - quando um dos nubentes está em eminente perigo de vida, forma-se o vínculo na presença de 6 testemunhas e o Estado reconhecerá depois.
A participação do Estado tornou-se obrigatória a partir de 1890.
Art. 72 § 4º da CF de 1891: só se reconhece o casamento civil. Ruptura completa com a Igreja Católica.
Hoje é possível casamento religioso, mas com efeitos civis.
Antigamente, a diversidade de sexos era elemento essencial do casamento (entre homem e mulher). Hoje somos obrigados a admitir casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Teoria da Inexistência: Coloca-se a diversidade de sexos no plano da existência. O direito francês estabelecia que não havia nulidade sem prévia disposição legal; e não havia nulidade (plano da validade) para o casamento entre pessoas do mesmo sexo em qualquer dispositivo legal. Para contornar isso, considerava-se que o casamento entre pessoas do mesmo sexo sequer existia (Teoria da Inexistência).
ADIN 4277 c/c ADPF 132: o STF reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar e mandou aplicar todos os aspectos legais da união estável heterossexual para a união estável homossexual.
O STF teria usurpado competência do poder legislativo, pois o texto constitucional (art. 226 da CF de 1988) estabelece que a união estável deve ser “entre homem e mulher”. Mas, na verdade, o STF não usurpou, pois o legislador, na época, nem imaginava a possibilidade da união homoafetiva (umas das técnicas de interpretar a constituição é a interpretação histórico-evolutiva, consistindo em ler os textos de ontem com os olhos de hoje/ Mutação constitucional – alterações informais na constituição, por meio dessa interpretação).
Julgado do STJ – Resp. 1.183.378 RS – Relator Luiz Felipe Salomão em 25.10.2011: permitiu a conversão da união estável entre homossexuais em casamento, pois se aplica todas as disposições da união estável (inclusive o art. 226 da CF).
Art. 226 §3º da CF de 1988. ”devendo a lei facilitar a conversão da união estável em casamento” foi incluso por lobby da igreja católica, hierarquizando as duas formas de constituição de família (união estável e casamento).
Evolução
Antigamente, apenas o casamento constituía família
CF 1934: A família, constituída pelo casamento, está sob a proteção do Estado. (fonte da família)
CF 1988: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (definição de família/ há uma abertura quanto à fonte da família)
Divórcio
Até 1977, o casamento era indissolúvel (dogma da Igreja Católica – o que Deus uniu, o homem não separa). Isso muda com a EC nº 9 de 1977, que trouxe a possibilidade do divórcio, assim como a Lei 6.515/77, porém, apenas 1 vez. Em 1989, foi suprimida a disposição de que uma pessoa só poderia divorciar-se 1 vez.
Lei 11.441/2007: acrescentou ao CPC o art. 1.124-A, que permitiu a separação e o divórcio extrajudiciais.
EC 66/2012: acabou com o requisito da prévia separação para o divórcio.
Natureza Jurídica do Casamento Formado
Teoria institucionalista: o casamento é uma instituição social
Cunho moral – influência da Igreja Católica
Adepta: Prof. Maria Helena Diniz
Teoria contratualista: o casamento é um contrato de direito de família
Adeptos: Pontes de Miranda e Prof. Villaça
Teoria eclética (mista): o casamento é um contrato especial quanto à formação, e uma instituição quanto ao conteúdo
O casamento tem 2 fases: a formação e o casamento formado
Adepto: Prof. Simão, Prof. Tartuce
Natureza Jurídica da Formação do Casamento
Ato-fato Jurídico: Conduta humana, cuja vontade é desprezada pelo direito.
Ato Jurídico em sentido estrito: há, necessariamente uma manifestação de vontade, mas o agente não tem poder de escolher e manipular a categoria jurídica. Há a vontade de agir, mas os efeitos são pré-determinados.
Negócio Jurídico: permite que o sujeito escolha a categoria jurídica e a estruture.
O casamento é ato jurídico. Apenas Pontes de Miranda e o Prof. Junqueira acreditam ser negócio jurídico.
Para o Maurício, casamento e união estável não seriam instituições. A instituição é a família e aqueles são apenas formas de constituir família.
Formalidades preliminares: Habilitação (art. 1.525 a 1.532 CC)
Casamento é o ato mais solene do Direito Civil (o testamento é o segundo)
Habilitação é o procedimento prévio para contrair o casamento, que visa conferir se os nubentes estão aptos a casar (se têm capacidade/ não têm impedimentos).
As partes pedem, de próprio punho, ou por meio de um procurador, a abertura do procedimento de habilitação.
Nubentes formulam o requerimento com alguns documentos (art. 1.525 CC)
Será feita pessoalmente perante oficial de justiça do registro civil, com participação do MP (art. 1.526 CC).
O MP participa somente se houver algum problema.
Proclama-se: documento (edital) a ficar fixado por 15 dias, avisando da intenção dos pretendentes de casar, para que alguém possa impugnar (havendo urgência pode-se dispensar o proclama-se – art. 1.527 do CC, parágrafo único).
Aula de 12.3.2012
Bem de família – Aspectos Gerais
No nosso sistema, temos 2 tipos de bem de família: (i) bem de família voluntário/ convencional (disciplinado no Código Civil); e (ii) bem de família legal (Lei 8.009/1990). As regras estudadas nessa aula aplicam-se às duas definições.
BF voluntário: impenhorável e inalienável
BF legal: apenas impenhorável
Previsão legal
Bem de família voluntário
Parte material:
O bem de família foi introduzido pelo CC de 1916, que tratava do bem de família voluntário em sua parte geral (no livro II, na parte de bens, como uma espécie de bem).
Complementado pelo DL 3200/41. Estendeu a proteção do bem de família voluntário para o imóvel rural.
CC de 2002: o bem de família (voluntário) foi para a parte de direitos patrimoniais de família. – (rural art. 1712).
Parte procedimental
CPC de 1939 (art. 647 a 657) – Permaneceu em vigor até a publicação da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973 – art. 269 a 265).
Bem de família legal
Parte material:
Lei 8.009/1990 (Lei Vilaça) – Introduziu o bem de família legal.
Bem de família legal independe da manifestação da vontade; a proteção é decorrente da lei.
Pode ser também para imóveis rurais (art. 4º)
Parte procedimental:
Não há
Portanto:
Parte material: CC de 2002, art. 1711 a 1722 (bem de família voluntário) e Lei Vilaça (bem de família legal).
Parte procedimental: lei de registros públicos, art. 260 a 265 (apenas para bem de família voluntário).
Fundamento
O bem de família é um direito patrimonial, protegido para a concretização da dignidade da pessoa humana. Está dentro do conceitode patrimônio mínimo, necessário para o desenvolvimento da personalidade da pessoa humana, de modo que ela possa ter uma vida digna. Mas qual aspecto da dignidade? Ele visa proteger o direito à moradia (art. 6º caput da CF), e não a família em si.
O fundamento do bem de família, portanto, é proteger o direito à moradia.
Artigo “O duplo tratamento legal do bem de família e suas repercussões práticas” do Maurício: “O fundamento do bem de família – seja o voluntário, seja o legal – é proteger uma base material que sirva de moradia para a pessoa humana, livrando-a da incidência da regra segundo a qual o devedor se obriga e o seu patrimônio responde.”
Imóvel de bem de família é impenhorável e, portanto, não pode ser executado pelo credor.
Inicialmente, ele foi pensado para proteger a moradia da família. Porém, diante da CF, foi necessário fazer uma lógica sistemática: não faz sentido que o direito de moradia seja conferido apenas à família. Diante disso, foi feito uma releitura: o bem de família deve proteger a moradia de qualquer pessoa, independentemente da pessoa viver em uma entidade familiar.
STJ Sumula 364: Bem de família pode ser conferido não só à entidade familiar, mas também à pessoa que mora sozinha.
Porém, a jurisprudência confere à pessoa que mora sozinha apenas o bem de família legal, e não o voluntário.
Entretanto, há julgados isolados em sentido contrário.
Obs: o direito à moradia foi positivado apenas na EC 26/2000. Mas como era garantido o direito de moradia em 1990, se não era positivado? A CF, em seu art. 6º, não tem um rol taxativo.
Origem
O direito romano teve ideias próximas a bem de família, mas não é possível afirmar que os romanos conheceram esse instituro.
Origem do bem de família: Homestead Exemption Act (1839), no Estado do Texas, criado para colonizar seu território, através da fixação de família.
O Estado dava terras isentas de qualquer tipo de penhor, desde que a família permanecesse 5 anos, para estabelecer residência.
Bem de família para pessoa jurídica
Julgado: bem de família específico, apenas para empresa familiar, em que a família resida no estabelecimento comercial.
Aula de 13.3.2012
Posicionamento do Cadu com relação ao casamento entre homossexuais
Não é possível, no nosso ordenamento, casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Kelsen: a norma confere ao julgador uma moldura, dentro da qual o juiz pode pintar (interpretar) do jeito que ele quiser.
Art. 1514 CC: Casamento como manifestação de vontade entre homem e mulher.
Lendo com os olhos do presente: homem continua sendo homem, e mulher continua sendo mulher. Quando uma norma tem termos específicos (a moldura de Kelsen), não é possível fazer uma interpretação histórico-evolutiva.
A interpretação dada está fora da moldura e quem pode alterar a moldura é poder legislativo.
Interpretações que possibilitam o casamento entre pessoas do mesmo sexo (que deixariam dentro da moldura):
Art. 1514 CC é inconstitucional, pois fere a igualdade (art. 5º caput CF); e
Princípio da igualdade pode incidir no plano da existência, alterando o suporte fático descrito em uma norma.
Contra-argumentação do Maurício
Prof. Miguel Reale: O direito surge da dialética de implicação entre fato e valor, o que resulta no momento normativo. A norma jurídica nada mais é do que o produto do fato valorado. É dever do juiz, sempre que aplicar essa estrutura normativa aos fatos, verificar se ainda há correspondência entre os fatos e o valor.
Capacidade para casamento (art. 1.517 a 1.520 CC)
Idade: a partir dos 18 anos ou a partir dos 16 anos se obtida autorização dos representantes legais.
Idade núbil: 16 anos.
Art. 1518 - Até o momento da celebração, a autorização para os que estão entre 16 e 18 anos pode ser revogada.
Se a recusa à autorização for injusta, o juiz poderá supri-la. Mas se os pais são os representantes, como o menor vai pedir provimento para o judiciário? O menor vai procurar um advogado, que vai pedir ao juiz que nomeie um curador especial (nomeado quando há um conflito de interesses entre o representante e o representado).
Art. 1.520: É possível o casamento de quem ainda não atingiu a idade núbil (ou seja, do menor de 16 anos) nos seguintes casos: (i) para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal; e (ii) no caso de gravidez.
Nesses casos, além da autorização do representante é necessária a autorização do juiz.
Como se evita a imposição de pena criminal? Até 2005, havia como causa de extinção da punibilidade, no caso de estupro, a vítima se casar com o estuprador.
Apesar de não ser mais um excludente penal, ainda há essa previsão permitindo o casamento.
Toda vez que o casamento só se realizar mediante a autorização do juiz, o casamento será sob o regime da separação total de bens.
Obs: Quando um menor de 18 anos se casa, ele se emancipa (emancipação é efeito do casamento).
Se anular o casamento, a emancipação é mantida.
Posição majoritária diz que é preciso ter boa fé.
O Maurício e o Simão entendem que a emancipação ocorre de se boa ou de má fé, porque a emancipação não é realmente uma vantagem.
Celebração do casamento
O casamento é o ato mais solene do direito civil – importância da celebração.
Muitos dizem que se uma das formalidades não for respeitada, o casamento será nulo. Isso vem sendo mitigado.
O casamento deverá ser celebrado no dia, local e hora previamente determinados pela autoridade celebrante.
Em regra, é na sede do cartório (art. 1.534 CC), mas também pode ser em edifício particular.
A autoridade celebrante varia de estado para estado: juiz de paz, juiz de casamentos (SP), etc.
A cerimônia deverá ser celebrada a portas abertas (não-trancadas), na presença de 2 testemunhas (parentes ou não dos nubentes).
Caso o casamento seja celebrado em edifício particular, ou um dos nubentes não saiba ler, serão necessárias 4 testemunhas.
A autoridade celebrante deverá dizer uma frase solene para que o casamento seja concluído.
Art. 1538 - Casos em que a celebração deverá ser imediatamente suspensa:
Se algum dos nubentes não se manifestar em relação à sua vontade (calar-se);
Se algum dos nubentes disser que não é a sua vontade;
Se algum dos nubentes se mostrar arrependido.
Se o nubente estiver sob moléstia grave, a autoridade irá até onde ele está e celebrará o casamento perante 2 testemunhas.
Casamento nuncupativo (in articulum mortis): se um dos nubentes estiver em iminente risco de vida, estando ausente a autoridade celebrante, o casamento poderá ser celebrado na presença de 6 testemunhas, desde que não sejam parentes em linha reta ou colaterais até 2º grau (irmãos) de qualquer dos nubentes.
As testemunhas devem, dentro de 10 dias, comparecer perante a autoridade judiciária mais próxima a fim de confirmar o casamento.
Se elas não obedecerem esse prazo, o casamento não existe, porque o casamento é ato jurídico que precisa do juiz como elemento participativo.
Autuado o pedido de reconhecimento do casamento, o juiz procederá às providências necessárias para verificar se os nubentes poderiam ter casado.
Uma vez registrado, o casamento retroage à data de celebração.
Se o sujeito melhorar, ele pode ir até o oficial de registro, manifestar sua vontade, e afastar as formalidades do casamento nuncupativo.
Ainda assim, a data retroage.
Art. 1.542: Casamento por procuração
É possível o casamento por procuração, mas é necessário que o instrumento seja público.
Ambos os nubentes podem casar por representação? Podem!
Podem, inclusive, indicar um mesmo representante (Venoza e Orlando Gomes dizem o contrário).
E se houver uma revogação da procuração e ainda assim o mandatário celebrar o casamento? O casamento é nulo.
E se houver uma procuração e o nubente morrer antes da celebração? O casamento é inexistente.
Art. 1.515: Casamento religioso com efeitos civis
2 casos:
Prévia habilitação
Sujeito casa perante a autoridade religiosa, faz a habilitação posterior e depois registra.
O casamento religioso, nesse caso, deve seguir às regras do casamento civil.
Aula de 19.3.2012
Bem de família voluntário (art. 1.711 a 1.722 CC e art.260 a 265 da Lei de Registros Públicos)
Quem pode instituir (art. 1.711 CC):
É preciso ser proprietário do imóvel
Cônjuges, companheiro ou entidade familiar, através de testamento ou escritura pública
Crítica ao bem de família voluntário: o código estabelece que apenas 1/3 do patrimônio líquido do instituidor pode ser constituído como bem de família. Uma pessoa pobre tem apenas 1 imóvel, não podendo constituir bem de família voluntário.
Outra crítica ao bem de família voluntário: sua formalidade (art. 1.714 CC e Lei de Registros Públicos artigos 260 a 265). A pessoa vai ao cartório, manifestando o interesse de registrar o bem de família. Essa intenção é publica em um edital, que fica 30 dias no cartório de registro, para que algum credor possa se manifestar, dizendo que tem créditos com a família e que, portanto, não pode instituir o bem. Acontece, porém, que ninguém lê esses editais, sendo que essa formalidade não é efetiva na prática.
Terceiro proprietário, fora de entidade familiar, através de testamento ou doação
Doação: (i) por contrato, se o valor do imóvel for de até 30 vezes o maior salário mínimo; ou (ii) por escritura pública, se o valor do imóvel for maior.
É obrigatório declarar expressamente que o imóvel é destinado para fins de moradia de uma entidade familiar
É necessária aceitação expressa do destinatário capaz do imóvel
Art. 1712 CC: Qual imóvel pode ser bem de família? Qualquer imóvel, rural ou urbano.
Art. 1713 CC: Valores mobiliários podem instituídos como bens de família junto ao imóvel, desde que sejam para conservar o imóvel e sustentar a família.
Ver art. 1.718 CC: previsão caso a instituição financeira venha a falir.
 Bem de família serve para garantir moradia, tornando o imóvel impenhorável.
O objetivo da lei, ao criar o bem de família, é justamente impedir a penhorado bem, decorrente de execução de dívida.
Exceções (impenhorabilidade não subsiste):
Com relação às dívidas anteriores à constituição do bem
Com relação às dívidas de tributo que recaem sobre o bem imóvel posteriores à constituição do bem
Com relação às dívidas condominiais, ou de natureza semelhante a essa (ex: taxa do condomínio), posteriores à constituição do bem
Alienação: o bem de família voluntário é impenhorável e também inalienável (diferentemente do bem de família legal, que é apenas impenhorável).
Porém, pode-se alienar judicialmente (mediante a autorização judicial e cumprimento dos requisitos legais).
Extinção do bem de família
Morrem os cônjuges e não há mais filhos: bem se extingue
Morre apenas um: o que ainda vive pode extinguir
Morrem os cônjuges, mas ficam os filhos menores: bem não pode se extinguir.
Aula de 20.3.2012
Planos do Negócio Jurídico aplicáveis ao casamento
Zachariae Von Linghental: Coloca a diversidade de sexos no casamento no plano da existência. O direito francês estabelecia que não havia nulidade sem prévia disposição legal; e não havia nulidade (plano da validade) para o casamento entre pessoas do mesmo sexo em qualquer dispositivo legal. Para contornar isso, considerava-se que o casamento entre pessoas do mesmo sexo sequer existia (Teoria da Inexistência).
Portugal, em 2010, admitiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo, por lei.
No Brasil, essa noção de inexistência foi superada sociológica, antropológica e constitucionalmente.
STF – ADPF 132/RJ e ADI 2477/ DF - admitiu a união estável homossexual, equiparando-a a união estável heterossexual, para todos os seus efeitos, inclusive sua conversão em casamento.
STJ – RE 1.183.378 – admitiu o casamento direto.
Questão da transexualidade
O sujeito, cujo médico declara ter esse transtorno, tem direito a fazer cirurgia de transexualização (mudança de sexo) e, consequentemente, a mudança de nome (há até uma minoria que admite a mudança de nome para o transexual que não passou por cirurgia, mas a maioria admite a mudança de nome apenas com a cirurgia).
O sexo não está apenas no DNA. Portanto, um casamento entre um transexual após cirurgia e um sujeito do sexo antigo do transexual, não é um casamento homossexual. Se o sujeito for enganado, a questão não se resolve no plano da existência, mas no âmbito do erro essencial. 
Causas de inexistência do casamento
Ausência absoluta de vontade (coação absoluta)
Casamento celebrado por autoridade absolutamente incompetente (incompetente em razão da matéria)
Quem é autoridade? O juiz de paz ou o juiz de casamentos (no Estado de São Paulo), o juiz de direito (no Amazonas), etc.
Art. 1548 CC - Casamentos nulos – LEMBRAR: O NULO NÃO SE CONVALIDA 
Casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.
Enfermos mentais (em qualquer grau) não podem se casar. Se a pessoa não pode cuidar de si, ela não pode cuidar da eventual prole.
Crítica: uma pessoa com síndrome de down, por exemplo, está condenada ao celibato (pelo código penal) e a não se casar (pelo código civil)
Enunciado 332 CJF: leitura restritiva – enfermo mental absolutamente incapaz.
Casamento contraído por infringência de impedimento.
Os impedimentos devem ser alegados antes do casamento. Se ocorrer casamento, ele será nulo.
Impedimentos do Casamento (art. 1521 CC)
Objetivos:
Evitar incesto
Evitar bigamia/ poligamia
Evitar assassinato entre cônjuges
Inc. VII – não pode casar o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
O sujeito deve ter repulsa por quem matou o seu cônjuge.
Interpretações importantes:
O homicídio deve ser doloso
Deve haver uma condenação penal transitada em julgado (durante o trâmite do processo não há impedimento e, portanto, se a condenação for após o casamento, ele ainda é válido, pois não há nulidade superveniente)
Inc. VI – não pode casar a pessoa já casada.
STF – RE 397.762-8/ BA: Se o sujeito era casado, a amante era mera concubina e, portanto, não tem direitos previdenciários.
Inc. V – não pode se casar o adotado com o filho do adotante.
Inc. IV – não podem se casar os colaterais até 3º grau, inclusive.
DL 3200/41: o casamento entre colaterais de 3º grau (casamento entre tio e sobrinha – i.e. casamento avuncular) pode ser autorizado pelo juiz (desde que seja feito um exame comprovando que o filho não nascerá com problemas).
Problema: Esse DL é anterior ao CC/2002. Surgem 2 correntes:
O DL foi revogado pelo CC/2002 (os dispositivos são incompatíveis).
Não foi revogado (lei especial prevalece sobre lei geral). Essa é a corrente que prevaleceu na doutrina (Enunciado 98 do CJF; Apelação Cível 414.053-4)
Inc. III – não pode se casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante.
Inc. II – não podem se casar os afins em linha reta.
Afins em linha reta: família do cônjuge.
Ex: casar com a sogra
O parentesco por afinidade em linha reta não se extingue com o fim do casamento 
Inc. I – não podem se casar ascendentes com descendentes.
Inclusive filhos adotivos
Art. 1.550 - Casamentos anuláveis – Os prazos são sempre decadenciais
Casamento de menor de 16 anos
Prazo decadencial para pedido de anulação: 180 dias.
Art. 1.551: se do casamento resultar gravidez, o casamento não pode ser anulado
Art. 1.552: quem são os legitimados para arguir a anulabilidade do casamento de menores de 16 anos.
Art. 1.553: o menor de 16 anos pode confirmar seu casamento, quando atingir a idade núbil com a autorização de seu responsável ou suprimento judicial.
Casamento de do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal
Prazo Decadencial para pedido de anulação (art. 1.555 CC): 180 dias
Contados a partir:
Do dia em que cessou a incapacidade, se proposta pelo incapaz ao deixar de sê-lo;
Do casamento, se proposta pelos representantes legais;
Da morte do incapaz, se proposta por seus herdeiros necessários.
Necessariamente, o casamento de convalida após 180 dias da maioridade alcançada.
§ 2º do art. 1.555: Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação. Prestigia-se a boa-féobjetiva (venire contra factum proprio).
Casamento celebrado sob coação (art. 1.558 CC)
Artigos 151 e 1.558 não conversam entre si: para o casamento, diferentemente da parte geral, não se reconhece coação que ameace o patrimônio.
Há também uma diferença nos prazos. Ambos são de 4 anos, mas na parte geral, o prazo é contado a partir da cessação da coação, enquanto no casamento é a partir do casamento (art. 1.560 IV).
Erro essencial sobre a pessoa do cônjuge (1.556 CC)
Quais são os erros essenciais? Art. 1.557:
Identidade/ honra/ boa fama
Identidade: Pensei casar com A, mas casei com B
Honra: diz respeito à pessoa em si
Boa fama: imagem da pessoa perante a sociedade
Ignorância de crime anterior ao casamento
Doutrina entende que não é necessária condenação criminal. É possível comprovar na esfera cível.
Ignorância de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por contágio ou por herança
Defeito físico irremediável: impede a cópula carnal (não a impotência para ter filhos, mas a impotência sexual).
Ignorância de doença mental grave
Prazo para anulação: 3 anos contados da celebração (art. 1.560, III).
Art. 1.559 CC: estabelece que nos dois primeiros casos, mesmo depois do conhecimento, a coabitação cessa o vício.
Aulas de 26.3.2012 e 27.3.2012
Bem de família legal (Lei 8.009/1990)
Vantagens
Não precisa do procedimento de instituição (ele decorre da lei)
Não tem limite de 1/3 do patrimônio
O bem de família legal independe da vontade. Basta residir no imóvel.
O bem de família voluntário só pode ser penhorado em dois casos, enquanto o legal tem um rol maior de casos de penhorabilidade.
Art. 1º
Combinar com art. 5º - definição de imóvel residencial
Sendo o único imóvel e usado para fins residenciais, não importa o seu valor: imóvel não vai a leilão, para pagar a dívida e comprar um imóvel mais barato.
Isso é criticado pela doutrina.
Família vive em mais de uma residência alternadamente (domicílio plúrimo)
Ex: Mora 2 meses em São Paulo, 3 meses no Guarujá, 5 meses em Campos do Jordão.
Não confundir com casa de veraneio, que não é destinada à residência e pode ser penhorada.
Qual bem é impenhorável (bem de família)? O bem de menor valor. Mas e se houver um bem de família voluntário? O bem de família voluntário prevalece sobre o bem de família legal.
Família vive em imóvel alugado, mas é proprietária de um imóvel, locado para terceiro. Com a renda advinda da locação de seu imóvel, a família consegue pagar o aluguel do imóvel em que reside e outros meios para sua subsistência. Trata-se do bem de família indireto (impenhorável), pois o fim mediato é a residência da família.
STJ tem decisões no sentido de admitir a penhora parcial do bem de família legal quando é possível desmembrar uma parte do imóvel (não pode ser inferior a um módulo rural), sem descaracterizá-lo (ou seja, tem que ser divisível sem perder a natureza do bem), considerando as particularidades do caso concreto.
Art. 1º - Parágrafo Único:
Bens móveis do bem de família não são penhoráveis; exceto pelo art. 2º:
Veículos de transporte
Obras de arte
Adornos suntuosos
Súmula 205 do STJ: retroage a lei. A penhora de imóveis decretada antes da lei de bem de família legal em que não aconteceu a adjudicação seria cancelada.
São os casos em que o bem de família havia sido penhorado, mas ainda não havia sido vendido.
Art. 2º
Bens dentro do bem de família que podem ser penhorados: 
Veículos de transporte (exceto se utilizado para trabalho – ex: táxi)
Obras de arte
Adornos suntuosos
Torneira de ouro
Lustre de Cristal
Espelho Veneziano
Televisão de R$ 30 mil
Art. 3º
Exceções à impenhorabilidade (trata-se de um rol taxativo):
Em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias
Pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato (créditos para financiar o imóvel)
Esse inciso não tem aplicação prática, pois o financiamento do imóvel se dá de forma fiduciária (o credor é o dono do imóvel)
Pelo credor de pensão alimentícia
Para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar (tributos reais – existem devido à posse de determinado bem)
Contribuições condominiais se incluem nessa, apesar de não haver previsão legal.
Para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar
Por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Doutrina majoritária é contrária a essa regra: o inciso é inconstitucional.
Argumento: Não importa se for venire contra factum proprium, o bem de família é indisponível (trata-se de patrimônio mínimo).
Paralelo com alguém que doa todos os seus bens. Nesse caso, o direito diz que o negócio jurídico foi nulo. É venire contra factum proprium? Sim, mas e daí? É direito indisponível e pronto.
Outro argumento: princípio da igualdade. Há, na verdade, uma inconstitucionalidade formal na aplicação, pois está se tratando de forma diferente o fiador.
Além disso, no caso do inciso, o locador não pode penhorar o bem de família da locatária, mas pode penhorar o da fiadora.
Numa obrigação com fiança, o fiador está em posição menos onerosa (tem apenas haftung), enquanto a locatária tem schuld e haftung. Por que o patrimônio da fiadora deve responder mais?
STF - Resp 407.688 de 2006 /SP: bem de família do fiador pode ser penhorado.
Argumento: O fiador sabia que poderia poder o bem de família (ninguém se livra dos efeitos da lei, alegando seu desconhecimento). Caso ele quisesse que seu imóvel fosse impenhorável, ele agiu em venire contra factum proprium (contradição entre dois argumentos).
Diferentemente do bem de família voluntário (que precisa de autorização do juiz), o bem de família legal pode ser alienado quando o proprietário quiser.
Bem de família legal pode ser desapropriado pelo Estado (o proprietário recebe indenização pelo imóvel) e submetido à expropriação sanção (ex: fazenda com plantação de maconha).
Súmulas
Sumula 364 do STJ: família unipessoal
Súmula 444 do STJ
Imóvel com 2 matrículas: uma matrícula para a unidade, e outra para a vaga de garagem. A vaga de garagem pode ser penhorada.
Imóvel com 1 matrícula: uma matrícula para a unidade e para a vaga de garagem. A vaga de garagem não pode ser penhorada.
Aula de 27.3.2012 – Complemento das aulas
Continuação de casamentos anuláveis
Inciso IV do Art. 1550 CC – referentes aos relativamente incapazes (inc. II e III do art. 4º do CC)
Prazo decadencial para anular: 180 dias a contar da celebração do casamento (art. 1560, par. 1º)
Inciso V do Art. 1550 CC - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação (praticar sexo) entre os cônjuges.
Prazo: 180 dias a partir que o mandante tenha conhecimento da celebração (art. 1560, § 2º)
Ver à luz dos art. 686 e 687
Não há proteção da boa-fé do cônjuge.
Inciso VI – Por incompetência (relativa) da autoridade celebrante
Incompetência absoluta – inexistência
O art. 1.554 traz a teoria da aparência.
Aula de 10.4.2012
Efeitos do casamento
Podem ser:
Pessoais: mudança do status familia (de solteiro para casado)
Art. 1566 CC: Deveres que decorrem do estado civil de casado.
Dever de fidelidade recíproca (exclusividade na prática de relação sexual)
Dever de coabitação (manter relações sexuais
Dever de mútua assistência: moral (apoio espiritual nas vicissitudes da vida) e material (dever de subsistência, de prestar alimentos; cada cônjuge de acordo com as suas possibilidades)
Dever de sustento, guarda e educação dos filhos (na verdade é dever da parentalidade, sejam os pais casados, separados ou solteiros).
E por que está na parte de dever do casamento? Porque o código, ao misturar a parentalidade com a conjugalidade, estende ao cônjugea possibilidade de por fim ao casamento por descumprimento de deveres caso o seu cônjuge seja um ótimo cônjuge, mas um péssimo pai.
Dever de consideração e respeito mútuos
Exemplos de desrespeito: publiscização da intimidade do casal ou desvalorização / humilhação o cônjuge em público.
Patrimoniais: regime de bens do casamento
Regime de bens
Há 4 regimes de bens previstos em lei:
Comunhão Parcial de Bens
Comunhão Universal de Bens
Participação Final nos Aquestos
Separação de Bens
Art. 1.640: o regime legal do casamento é a comunhão parcial. Se o casal procede à sua habilitação material normal, e nada menciona quanto ao regime, a lei escolhe o regime supletivo da comunhão parcial de bens.
Obs: Para casamentos celebrados até 1977, o regime legal era o da comunhão universal de bens.
Pacto antenupcial: instrumento de escolha do regime de bens (caso os cônjuges não desejem o regime legal).
Feito antes do casamento; acompanha a habilitação.
Instrumento solene (por escritura pública), sob condição suspensiva (a forma é imprescindível). O competente para redigir o pacto é o Tabelião de Notas.
Pode-se criar um regime misto/ híbrido.
Exemplo 1: Quero partilhar todos os bens, pretéritos e futuros, exceto determinado bem.
Exemplo 2: Comunhão parcial de bens, exceto participação societária em sociedades anônimas e limitadas.
Exemplo 3: Mistura de separação total com comunhão parcial.
O pacto, depois de formalizado no Tabelionato de Notas, é registrado no Cartório de Registro de Imóveis, para produzir efeitos para terceiros.
Se não houver casamento, o pacto não produz efeitos.
O relativamente incapaz menor, em idade núbil, pode fazer pacto antenupcial desde que assistido por seus representantes legais.
O pródigo, sozinho, não pode fazer um pacto antenupcial sem assistência.
Princípios
Princípio da Autonomia privada: liberdade de escolha
Não é absoluta: o pacto deve afastar violações de normas de ordem pública, sob pena de nulidade
Ex: não é possível a liberação dos deveres do casamento.
Art. 1.647 - Proteção patrimonial aos cônjuges em certos regimes:
Para a prática de certos atos (ex: prestação de fiança), é preciso a anuência (outorga ou vênia) do cônjuge, sob pena de serem anulados. A dispensa dessas outorgas é nula. 
Todos os regimes impedem a disposição de bens imóveis sem a anuência do cônjuge (finalidade: proteção da família).
Inclusive se o bem é particular (vindo de herança no regime universal, ou que já existia antes do regime de comunhão parcial). Isso porque, ainda que o bem seja só de um cônjuge, a venda pode prejudicar financeiramente a família. Deixa de proteger o indivíduo e passa a proteger a família.
Obs: herança é um bem imóvel
Exceção: art. 1656 – participação final dos aqüestros
Art. 1648: a vontade por ser suprida por força judicial 
Obs: Na separação convencional de bens, a liberdade é total. A outorga é dispensada por lei.
Princípio da Indivisibilidade do regime: princípio de ordem pública. Um casamento não pode ter regimes diferentes para cada um dos cônjuges.
É possível a troca de regime no curso do casamento?
No código antigo, o regime era imutável.
No código atual, o regime permite uma mutabilidade relativa.
Relativa porque ela só é possível mediante decisão judicial (art. 1639, §2º), de jurisdição voluntária e motivada.
Exemplos de motivos: (i) para alterar regras sucessórias; e (ii) o CC proíbe que os cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens constituam sociedade (art. 977).
A mudança não afetará direitos de terceiros (ela é ineficaz apenas com relação a terceiros prejudicados – ineficácia restrita).
Busca evitar fraude contra credores.
A mudança do regime não retroage. São dois períodos de casamento, cada um com regime próprio.
A sentença que autoriza a mudança de regime deve ser averbada no registro de imóveis.
Art. 1641: Algumas pessoas não podem escolher o regime de bens e, portanto, não podem fazer o pacto antenupcial (o pacto é nulo). O regime escolhido para essas pessoas é o da separação obrigatória.
Quem são essas pessoas?
Pessoas com mais de 70 anos
Menores que casam por autorização judicial
Exceção jurisprudencial/ doutrinária: casal vivia em união estável anteriormente ao casamento.
Ao atingir a maioridade, os menores que se casaram por autorização judicial podem requerer judicialmente a mudança de regime (a mudança não é automática).
Pessoas com mais de 70 anos não podem mudar o regime.
Exceções: (i) casal vivia em união estável anteriormente ao casamento; e (ii) declaração de inconstitucionalidade do art. 1641, inc II, que transforma toda pessoa de 70 anos em um vegetal. 
Aula de 17.4.2012
Comunhão Parcial de Bens
Regra geral: os bens adquiridos após o casamento serão comuns aos cônjuges (art. 1.658 CC)
O art. 1.659 enumera os bens que se excluem da comunhão:
Inciso I: bens anteriores ao casamento e bens provenientes de herança ou de doação, e os sub-rogados em seu lugar.
A sub-rogação ocorre quando eu vendo um bem (ex: um apartamento) e com o dinheiro dele eu compro outro (outro apartamento). Pode haver sub-rogação parcial (vendo um bem de 100 e compro um de 200).
Inciso II: bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.
A escritura deve declarar que o bem é sub-rogado (se não tiver na escritura, há presunção de que não é sub-rogado).
Se não for declarado, deverá entrar com ação para provar.
Inciso III: não adquire os bens nem as obrigações anteriores ao casamento.
Não faz sentido comunicar as obrigações, se o patrimônio não se comunica.
Inciso IV: Obrigações provenientes de ato ilícito, salvo reversão em proveito do casal
Ninguém, no Brasil, responde por ato ilícito de terceiro.
Obrigações mês a mês: anteriores ao casamento, são só do cônjuge que se obrigou; depois do casamento, podem se comunicar.
Se for aluguel em favor da família, escola dos filhos, há solidariedade, conforme o art. 1.664 do CC.
Inciso V: Os bens de uso pessoal (gravatas, ternos, joias), os livros e instrumentos de profissão.
Os instrumentos de profissão são alvo de severa crítica, mas o Prof. Simão entende que a opção do legislador foi pela possibilidade do cônjuge manter sua subsistência.
Inciso VI: os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge
Se o salário é bem particular e tudo que eu comprar com ele é meu, acaba-se com a comunhão parcial. Nada será dividido.
Para solucionar esse problema, a doutrina e a jurisprudência formaram esse entendimento: a percepção do provento é minha, a patrimonialização do provento é dividida, é bem comum.
Surge o problema do FGTS (o trabalhador é titular do patrimônio, embora indisponível): já seria provento patrimonializado? Simão entende que se comunica, porque embora resulte do trabalho, vira patrimônio do mesmo jeito (o STJ possui esse entendimento em alguns julgados. Aqui em SP a jurisprudência é dividida). Quem é contrário defende que o FGTS é um investimento para a aposentadoria.
Verbas trabalhistas: STJ entende que, se o período de aquisição das verbas é aquele em que se estava casado, elas devem ser partilhadas.
Previdência privada: tem duas fases. Até a idade-limite, é investimento. Depois é pecúlio. Simão entende que antes de virar pecúlio comunica, pois é um investimento, uma aplicação financeira como qualquer outra.
Indenização por acidente de trabalho não comunica, pois é personalíssima, para indivíduo determinado que teve dano físico ou perda para capacidade laborativa.
As pensões, os meios-soldos, montepio e outras rendas semelhantes.
Meio-soldos: equivalente à pensão, dos militares reformados.
Montepio: pago ao herdeiro de servidor público.
Aqui vale o mesmo entendimento relativo aos proventos.
Art. 1.660 CC traz os bens que entram na comunhão:
Inciso I: não importa o quinhão de participação, se for adquirido a título oneroso, será metade para cada cônjuge.
Ex: Pagar todo bem imóvel e só receber escritura depois do casamento (art. 1.661 CC)
Inciso II: fato eventual (ex: prêmios decorrentes de jogos – bingo, loteria esportiva; promessas de recompensa)
Inciso III:se houver doação para ambos cônjuges, os dois tem propriedade do bem
Pontes de Miranda critica. Diz que é um condomínio e não um direito à meação.
Inciso IV: benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge.
Obs: pai doa terreno à filha. Genro constrói casa. Terreno não compartilha, mas a casa é compartilhada.
Inciso V: frutos de bens comuns ou particulares dos cônjuges, percebidos durante o casamento, ou pendentes quando cessar o casamento.
Pai doa casa ao filho: bem particular. Aluguéis são bens comuns (frutos civis).
Comunhão Universal
É o regime socialista
Quando celebra o casamento, um cônjuge passa a ser dono do patrimônio do outro cônjuge (art. 1.667). Os efeitos retroagem.
É o único regime que atinge o passado.
Diferença para o regime de comunhão parcial: os bens que possuía, os bens herdados ou doados são meados.
Obs: herança e doação se comunicam. Nesse caso, os cônjuges são meeiros. O cônjuge não vira herdeiro do meu pai, vira meeira da minha herança.
Não se comunicam (art. 1.668 CC):
Bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar
Se colocar inalienabilidade, o bem automaticamente é incomunicável (art. 1.911 do CC e Súmula 49 do STF).
Se não houver previsão expressa, a incomunicabilidade não alcança os frutos do bem.
Os bens recebidos em fideicomisso (propriedade resolúvel, condicionada ao nascimento de prole)
Razão: não confiar o bem também ao cônjuge.
As dívidas anteriores ao casamento, exceto se provierem de despesas com seus aprestos, ou revertem em proveito comum.
É uma pegadinha em relação ao art. 1.667 e 1.668: as dívidas anteriores não se comunicam, exceto nesses dois casos.
Aprestos: gastos com a preparação do casamento.
Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659
Separação de bens
Os bens são todos particulares.
Não há comunhão de frutos, de benfeitorias, nem administração comum.
É um regime anti-família, que trará problemas ao casamento (estudo psicanalítico). Gera questões polêmicas a cada decisão do casal.
No máximo, só poderá haver condomínio, se desejado pelas partes (comunhão jamais haverá).
Art. 1.688 CC: pacto antenupcial pode prever que um dos cônjuges não se responsabilize pelas despesas do casal.
Aula de 15.5.2012
Histórico da Mediação
Sempre existiu
Primeiro relato: China, há 5000 anos.
Israel: rabinos têm até hoje aula de mediação.
Japão: instância preparatória para os conflitos, de um modo geral, chamada de “shoten”. Passa-se por essa instância, composta por pessoas notáveis eleitas pela comunidade, antes de entrar em juízo.
Ocidente: mediação surge nos EUA na década de 1960, pois lá havia um grande número de chineses, que lidavam com os conflitos de uma forma diferente (se havia um conflito entre duas pessoas, chamava-se um terceiro admirado por ambos para mediar). Isso foi observado nos EUA num momento de crise do judiciário (os EUA haviam feito uma política de acesso à justiça, mas eles não davam mais conta da demanda). Em 1968, instaurou-se a mediação, com o objetivo de abafar a litigiosidade e desafogar o judiciário (ver filme “Assédio Sexual”).
Os países de língua inglesa logo passaram a adotar o modelo americano (Canadá, Nova Zelândia, Austrália).
Década de 1980: A França aprendeu com o Canadá (que também falava francês, além do inglês), porém, deu um novo conceito à mediação, para que os seus cidadãos possam exercer a juridicidade, distribuir a justiça. Em 1984, houve um Congresso na cidade de Cann.
Inglaterra: primeiro serviço de mediação fundado por uma assistente social.
América Central e Argentina copiam o modelo dos EUA.
No Brasil, chega esse modelo filtrado, associado ao modelo francês que chega a São Paulo, com o conceito de humanização.
Conceito de família
O direito é insuficiente para definir família.
Para a psicanálise, o conceito de família deve contemplar a diferença de gerações, papéis e funções.
Função: tem situação de complementariedade. A identidade sexual (de gênero), não necessariamente vai acompanhar a biologia (dissociação do físico e do psíquico). Por isso é possível que um homem tenha as funções de mãe e vice-versa.
Hoje, há o conceito de família hildemonista, em que cada membro da família pode se desenvolver.
 
Conceitos
Meios de acesso à justiça:
Jurisdição do Estado (Poder Judiciário)
Arbitragem: privatização da justiça. É igual à jurisdição do Estado, mas com um juiz eleito pelas partes.
Tanto a arbitragem quanto à jurisdição do Estado levam a um julgamento, que leva, necessariamente, a uma exclusão (o direito é de uma parte, excluindo-se a outra parte). A sentença resolve o processo e não o conflito.
Conciliação
Brasileiro associa a razão ao coração. É difícil para o brasileiro conviver com o litígio. Por isso o brocardo “é melhor fazer um mau acordo do que ...”
Também leva a uma exclusão de direitos (as partes abrem mão de parte do seu pleito para chegar a uma conciliação).
Mediação
Inclusão de direitos, forma de compreensão do conflito.
Trata-se de permitir que, nas questões que se queira resolver, possa se levar em conta o sentimento. É uma outra forma de se relacionar, de se comunicar. É uma comunicação mais profunda.
Antes se considerava apenas a razão e a vontade. Agora inclui-se o sentimento.
Mediação não é fazer acordo, mas pode trazer um acordo, transformando a ótica do conflito.
O objetivo da conciliação é o acordo.
O objetivo da mediação é a transformação da ótica do conflito. O acordo pode ser um efeito secundário.
Aula de 22.5.2012
União Estável
União estável era chamada de concubinato, que servia tanto para duas pessoas que moravam juntas (concubinato puro), quanto para um homem casado que tinha uma amante (concubinato impuro). Nenhuma dessas relações tinha proteção.
A CF/88 – art. 226 § 3º: é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher. O concubinato puro passou a ser considerado união estável, e o concubinato impuro tornou-se apenas concubinato.
União estável: União entre homem e a mulher, pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família (art. 1723 CC).
É um tipo de família, protegida pelo texto constitucional.
A família nascida da união estável tem direitos e deveres de direito de família
Discussão de litígios na vara de família
Concubinato: Relação entre pessoas impedidas de se casar (art. 1727 CC).
Não é família (é uma sociedade de fato). Não tem proteção constitucional.
Não é protegido pelo direito de família, mas pelo direito das obrigações (partilha de patrimônio adquirido pelo esforço comum – Súmula 380 do STF + princípio do enriquecimento sem causa).
Discussão de litígios na vara cível
Obs: pessoas casadas de fato são impedidas. Pessoas casadas apenas de direito (separadas de fato, ou judicialmente) podem constituir união estável.
Leis que disciplinaram a união estável: Lei 8971/94 e Lei 9278/96.
Em 2002, o código civil disciplinou a união estável em seu bojo. Por isso, tais leis foram revogadas, em princípio (em matéria de sucessões, a doutrina majoritária entende que continua em vigor o art. 7º, parágrafo único na Lei 9278/96).
Por isso, não é mais necessário o prazo de 5 anos para a união estável.
Art. 226 §3º: “Devendo facilitar sua conversão em casamento”. O entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é que se cria uma ideia hierarquia entre a união estável e o casamento e, por isso, o casamento deve receber mais proteção que o casamento.
Professor entende que é uma leitura ultrapassada.
Sérgio Resende de Barros: o art. 226 §3º é uma ordem que o constituinte deu para o legislador infraconstitucional, para impedir as dificuldades da conversão da união estável em casamento e não hierarquizar os dois institutos.
Professor entende que a união estável e o casamento estão no mesmo degrau de proteção. Mas as regras da união estável devem ser aplicáveis à união estável e do casamento ao casamento (não há uma comparação – tratam-se de institutos diferentes).
Discussão filosófica: devemos regulamentar a união estável?
Cônjuge é para casamento. É um estado civil.
Companheiro é para união estável. Não é um estadocivil.
Professor entende que devemos regula a união estável no Brasil. Se a união estável não for regulamentada, as camadas pobres serão prejudicadas. Os ricos, afinal, poderiam ter um contrato que regulasse o seu patrimônio.
Art. 1723 a 1727 do CC.
Companheiros podem ter regime de bens.
Companheiros podem receber alimentos.
Não há uma regra, porém, que preveja que o companheiro possa ter o sobrenome do companheiro.
Requisitos para união estável (art. 1723):
Relação Pública (opõe-se à clandestina): é vista por todos
Relação Contínua: ininterrupta
Relação Duradoura: não há prazos, depende do caso concreto. O duradouro deve ser interpretado como último requisito.
Com intenção de constituir família: deve predominar.
Obs: Sumula 382 do STF – não é necessário morar junto para configurar união estável.
Indícios declarativos de união estável:
Conta conjunta corrente
Cartão de crédito adicional
Dependente no clube esportivo
Dependente do plano de saúde (trata-se de prova, na verdade).
Para o professor Simão, a união estável é um ato-fato jurídico (independe de vontade), por isso menores de 15 anos podem constituir união estável.
[é possível ter 2 uniões estáveis? – pegar com alguém]
Deveres da união estável (art.1724)
Lealdade (é gênero, do qual fidelidade é espécie)
Respeito
Assistência
Art. 1725: regime de bens
[pegar com alguém]
A lei admite contrato escrito regulamentando a situação patrimonial entre companheiros
Instrumento particular. Não precisa ser público como no casamento.
Mudança de regime de bens – aditivo ao contrato (ou mesmo revogação)
Diferentemente da do casamento que é formal.
“Aplica-se a comunhão parcial no que couber”
O que cabe e o que não cabe? Diversas correntes doutrinárias tentam dizer quais regras da comunhão parcial se aplicam à união estável.
Alguns entendem que se aplica apenas uma regra: os bens adquiridos na constância da união se comunicam (art. 1660, inc I).
Outros entendem que o que se aplica é todo o art. 1660. Todos dos bens que se comunicam na comunhão parcial se comunicam na união estável.
Outros entendem que se aplicam todos os artigos, ignorando-se o “no que couber” (art. 1639 a 1666 - inclusive do regime geral de bens).
Outorga conjugal também se aplica em união estável? E separação obrigatória? 
STJ: Se eu disser que os maiores de 70 anos, que se casados fossem receberiam a separação obrigatória, em união estável podem escolher o regime, seria tornar a união estável melhor do que o casamento, o que é inconstitucional. Por isso a separação obrigatória se aplica.
Aula de 29.5.2012