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Instrumentos de Direito Privado na Proteção do Meio Ambiente Anotações: Ellen Shyu, Deborah Nery e Rebeca Uematsu Revisão: Jéssica A. Gomes e Ellen Shyu Observações iniciais: compilamos o que tínhamos de anotação (o que não era muito, nem estava muito completo), e no fim estão os três fichamentos que a professora já pediu para fazer. Não garantimos que as anotações contenham tudo que foi dado em aula, elas são apenas uma orientação. Foi indicado pela Patrícia o livro Direito Ambiental Brasileiro - Paulo Affonso Leme Machado. Sugirerimos consultarem para estudos mais aprofundados e completos, tem uma versão em Word no 4shared. (http://search.4shared.com/q/1/paulo+affonso+leme+machado+- +direito+ambiental+brasileiro) Legislação para a prova: Código Civil, Lei 6938/81, Resolução Conama 1/86. Matéria da prova – programa: 04/03 – AULA I – NOÇÕES GERAIS SOBRE A TUTELA DO MEIO AMBIENTE NO BRASIL. Meio ambiente como direito fundamental e sua relação com a tutela civil; Princípios da prevenção e da precaução aplicáveis ao direito civil e à tutela ambiental; Outros princípios informativos das funções da responsabilidade civil; Proteção ambiental no contexto da sociedade de risco. 11/03 – AULA II – MEDIDAS PREVENTIVAS DO DANO AO MEIO AMBIENTE Estudo prévio de impacto ambiental: estudo de caso, abrangência, efeitos; Licenciamento em geral e sua relevância na prevenção de danos; Outros instrumentos preventivos. 18/03 – AULA III – BEM AMBIENTAL E SUJEITOS DA PROTEÇÃO AMBIENTAL. Configuração do bem ambiental e dupla titularidade; Sujeitos ativos da proteção ambiental; Sujeitos passivos da proteção ambiental; Experiências do direito comparado. 25 a 30 – SEMANA SANTA (NÃO HAVERÁ AULA). 01/04 – AULA IV – ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. Ação ou omissão causadora do dano; Conexão entre atividade e dano; Análise da abrangência da responsabilidade civil: solidariedade na responsabilidade civil; Responsáveis nos termos da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente; Responsabilidade do agente financiador. 8/04 – AULA V – DANO PATRIMONIAL AMBIENTAL. Dano X impacto ambiental; Dano evento X dano prejuízo; Construção do dano jurídico ambiental; Formas de reparação do dano; Estudo de casos. 15/04 – AULA VI – DANO EXTRAPATRIMONIAL AMBIENTAL. Dano extrapatrimonial; Dano ao macro-bem ambiental; Dano ao micro-bem ambiental; Dano extrapatrimonial e perda da qualidade de vida. 22/04 – AULA VII – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NA RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. Nexo causal e sua configuração; Teorias do nexo causal; Nexo causal jurídico. 04/03/13 Proteção do Meio Ambiente na Sociedade de Riscos Toda temática deve ser estudada com base no contexto histórico. Globalização, individualização, desemprego, sub-emprego, revolução dos gêneros, riscos globais da crise ecológica e dos mercados financeiros. Risco vem: dos avanços científicos e tecnológicos. Princípios da prevenção e precaução: são alguns que são utilizados para evitar os riscos, o que é importante no direito ambiental, pois, uma vez que o dano é provocado, dificilmente se alcançará o status quo ante. Precaução: é associada ao risco (incerteza científica), não há nexo de causalidade, se caracteriza pela vigilância e a avaliação da probabilidade de ocorrência do dano, que não é mensurável ou ainda não foi verificado. Características: - incerteza científica - probabilidade de ocorrer o dano - dano ainda não verificado e não mensurável - não há nexo de causalidade - vigilância em relação à atividade Prevenção: é associada ao perigo concreto (certeza científica, já se sabe que o dano ocorrerá) e irreversível – existe um nexo de causalidade. Características: - certeza científica (já se sabe o que causa o dano) - ciência da ocorrência do dano - dano concreto e mensurável - há nexo de causalidade de iminência da ocorrência do dano - segurança clara. Precaução Precaução é um princípio orientador, de fundo ético, guia para a realização de determinada medida para evitar o dano. O princípio da precaução também está relacionado à antecipação do perigo, podendo levar a regulamentação de determinada atividade ou até mesmo à proibição de realização de determinada atividade. Permite que não seja questionada a existência ou não de nexo de causalidade. Vários conceitos de direito civil sofrem abrandamento pata a proteção ambiental. A precaução também serve para impulsionar o desenvolvimento científico, poder de polícia (fiscalização), análise da relação de custo e benefício. Também é um princípio utilizado para justificar a inversão do ônus da prova. Lei 7.347/85 (“Lei da Ação Civil Pública”) – Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Produção e consumo sustentáveis: questão dos resíduos sólidos. O empreendedor deve buscar modos de produção que resultem no menor quantidade de resíduos. Lei 12.305/10 – lei dos resíduos sólidos, define o que é produção e consumo sustentáveis. Artigo 255, caput CF: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Série de dispositivos que prevêem a precaução: Artigos 5º e 6º CF (caput), Artigo 225, § 1º, IV CF. Responsabilidade Civil Função compensatória, dissuatória e preventiva. Ideia da reparação integral de todos os danos sofridos (noção compensatória). Poluidor responde pelo dano independentemente de culpa, pois a natureza da Responsabilidade Ambiental é objetiva. Não se deve lesar: princípio que está levando ao abrandamento da ideia de nexo de causalidade (deve-se esperara a ocorrência do não para haver indenização? NÃO). Socialização dos riscos: toda a sociedade responde. No direito ambiental pode-se falar em responsabilidade preventiva, pois há dificuldade de retomar o status quo ante. 11/03/13 Medidas preventivas Se relacionam com os princípios de prevenção e precaução. Tudo que antecede o dano ambiental. Precaução: risco incerto de dano grave e/ou irreversível. Prevenção: se aplica quando há certeza científica, é um perigo. Instrumentos de Prevenção de Dano Ambiental: 1) EIA (Estudo de Impacto Ambiental) – equipe multidisciplinar, cada especialista lê apenas a parte que concerne à sua especialidade. RIMA (Relatório de Impacto ao Meio Ambiente) – relatório/estudo do EIA para leigos, com linguagem acessiva. O EIA, em síntese, nada mais é que “um estudo das prováveis modificações nas diversas características socioeconômicas e biofísicas do meio ambiente que podem resultar de um projeto proposto”. Medida preventiva deve prever os danos e evitá-los. Deve ter publicidade, por meio de (i) veiculação, geralmente do RIMA, em mídia; e (ii) realização de audiências públicas, nas quais haverá uma discussão com a população afetada pelo projeto, membros de órgãos ambientais e Ministério Público, e os empreendedores sobre os fatores positivos e negativos do projeto. Publicidade e audiência públicas – comentar sobre EIA/RIMA. Dano ambiental – deve ser avaliado antes da medida preventiva. Assim, o dano ambiental será discutido de forma a se estabelecer a medida preventiva, analisando-se o EIA/RIMA. 2) Licenciamento ambiental: é produzido após estudos como EIA/RIMA, sendo um estudo ambiental que, dependendo do resultado, se chega à conclusão sobre qual o empreendimento necessário. O EIA/RIMA é um estudo realizado para apresentar ao órgão ambiental competente pelo licenciamento do empreendimento/atividade, para que a licença seja emitida. Não é o único estudo, existem por exemplo o Relatório AmbientalSimplificado (RAS), Plano Básico Ambiental (PBA), Relatório Ambiental Preliminar (RAP)... O licenciamento é um processo administrativo como qualquer outro, em que as partes são o empreendedor, o órgão ambiental, e às vezes, o Estado. Começa a partir do pedido do licenciamento e da apresentação de um estudo (por exemplo, EIA e RAS). São três fases: a) Licença prévia (LP) – aprovação da localização do empreendimento. Ainda não pode instalar; b) Licença de instalação (LI) – aprovação da instalação do empreendimento: início da instalação/construção; c) Licença de operação (LO) – aprovação da operação: início da operação. Após adquirida a licença prévia, é requisitada a licença de instauração. Quando ela é adquirida é possível começar a construir. A de operação é solicitada para que se possa colocar o estabelecimento em funcionamento. Pedir é diferente de adquirir – há toda uma discussão e avaliação para se decidir sobre a concessão de licença ou não. De tempos em tempos a licença deve ser renovada. Dependendo do grau de impacto, a validade da licença pode ser maior ou menor, tudo para que seja evitado o dano ambiental. Apenas a licença de operação é rediscutida. Com o EIA/RIMA e audiência pública há a possibilidade de o MP embargar o empreendimento ou até mesmo envolver política (partidos contrários questionando a obra – vide caso do Metrô em São Paulo), por isso muitos empreendedores tentam evitá-los. Rol exemplificativo de licenciamentos: a) Ambiental – prévio, instalação e operação; b) Urbanística – alvarás, habitação; c) Sanitária – parecer. 3) Outras medidas preventivas I) Desenvolvimento sustentável Fundamentos: As esferas consideradas no desenvolvimento sustentável são: meio ambiente (aspecto ecológico), social e econômico. Assim, deve ser algo que traz lucro, mas, ao mesmo tempo, não causa influencias negativas na sociedade nem no meio ambiente. Apesar de sempre se falar em menor dano ambiental possível, é admissível que um empreendimento gere ganho ambiental (exemplo: antes de construir deve-se descontaminar uma área e arborizá-la). II) Princípios: A) Poluidor-pagador: o empreendedor/usuário/poluidor deverá arcar com os custos da prevenção, reparação e repreensão. Quem polui deve arcar com os custos. B e C) Princípios da prevenção e da precaução (vide acima). D) Destinação sustentável Medidas preventivas X Penalidades Dano – Sanção (muito cara para um final que nem sempre é eficaz) e penalidade. Grande objetivo do direito ambiental é a proteção do meio ambiente, devendo-se teoricamente focar nas medidas preventivas (pois há danos irreversíveis). No entanto, atualmente, foca-se na sanção, com a visão civilista espera-se o dano para dano para depois cobrar indenização (responsabilidade civil). O foco atual do direito ambiental está na vertente punitiva, de responsabilidade civil e sanção. Estado como fiscalizador juntamente com o magistrado, MP, advogado. Problema: medida muito cara para um final nem sempre eficaz. Deveria haver uma inversão de foco para as medidas preventivas, que tendem a ser bem mais baratas e evitam a ocorrência do dano. Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) – ligado ao Ministério do Meio Ambiente – edita resoluções que tem quase força de lei (pois essa matéria é muito técnica e específica, não sendo possível ao legislativo formular leis a esse respeito). Resoluções 01/1986 e 237/1997 são as duas mais importantes (levar na prova). Função sócio-ambiental da propriedade (artigos 182 186 CF – função social) Na zona urbana há um plano diretor que dirá se a função social está sendo cumprida, dizendo onde se pode construir, o que se pode construir, como construir, etc. Se o plano diretor for descumprido, pode-se perder a propriedade. Na zona rural não há plano diretor, basta não degradar vegetação, não ter área não utilizada, não ter trabalho escravo, etc. Reserva legal é a parte (20% - 80%) que deverá permanecer intocada na propriedade rural. A extensão depende da área em que se localiza a propriedade (p. ex. Amazônia – 80%). No meio rural se protege o meio ambiente para quem mora no meio urbano (matem parte intacta para equilibrar o ambiente para todos; meio rural leva “desvantagem”). Áreas de Preservação Permanente (APP) – áreas que tem que ser preservadas (p. ex. topo de montanha por risco de desabamento, mata ciliar do rio). No meio urbano também há APP, mas são bem menos respeitadas. Aplicação do Código Florestal: há quem diga que não é aplicado em meio urbano. Unidades de conservação – comuns em ambiental rural, mas também existem no meio urbano (APA: área de preservação ambiental). Monitor Yuri - 18/03/13 Bem ambiental Tópicos da aula: ⇒ Artigo 235 da Constituição Federal ⇒ Diferença entre bem ambiental e outros bens ⇒ Direito comparado Artigo 235 da CF: " todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações." Assim, o bem ambiental é um bem de uso comum do povo, sendo ele o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Há vários tipos de meio ambiente, sendo eles os seguintes: ➝ Natural (solo, água, animais, etc.) ➝ Artificial (criado pelo homem: urbano e rural, sendo que no rural, seria tudo que foi criado pelo homem, como por exemplo uma plantação) ➝ Do trabalho ou laboral (onde o trabalhador desenvolve suas atividades) ➝ Cultural (artigo 216 da Constituição Federal: resumidamente, tudo aquilo que se refere a identidade, memória da população: manifestação cultural). Supondo-se que todos esses ambientes estejam em equilíbrio, se chega ao bem ambiental. A titularidade do bem ambiental é dupla, sendo um titular o agente privado e o outro titular a coletividade, sendo que cada um impõe limites ao outro com relação ao uso da propriedade do bem ambiental. Por conta dessa dupla titularidade, a função da propriedade do bem ambiental é sócio-ambiental (artigo 182 e 183 da CF e artigo 1228, §1º do CC). O sujeito passivo do bem ambiental são todos, incluindo estrangeiros, não existindo exceção. O sujeito ativo do bem ambiental são todos também, assim o dever e o direito recai sobre todos, sendo que a Constituição Federal impõe tais direitos e deveres. Lei nº 7.347/85 (“Lei da Ação Civil Pública”) trata das ações civis publicas. e Lei nº 4.717/65 (“Lei da Ação Popular”) trata das ações populares. As ações servem para se defender, sem a necessidade de saber quem é o proprietário, quem é o responsável, podendo-se ajuizar a ação contra todos os potenciais infratores, os quais terão o ônus de encontrar entre eles os responsáveis pelo prejuízo ou potencial prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (reponsabilidade solidária). No direito ambiental existem muitos instrumentos para a proteção do meio ambiente, como por exemplo a inversão do ônus da prova. No fim do artigo 235 da CF, fala que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado também pertence às gerações futuras, ou seja, é um direito futuro. Outra característica vinculada ao bem ambiental, sendo que por construção doutrinaria, o bem ambiental não se encontra dentro da classificação de bem publico ou privado, sendo uma terceira classificação. O bem ambiental não é um bem corpóreo necessariamente, como por exemplo, o meio ambiente cultural pode ser muita coisa, podendo às vezes ele ser uma ofensa ao meio ambiente (como por exemplo o rodeio que esta sendo criticado atualmente por conta dos maus tratos aos animais). O ambiente ecologicamente equilibrado significa preservado, social, cultural e ambiental convivendo juntos em equilíbrio. Durante muito tempo, a propriedade privada era livre da intervenção do Estado, tendo o conceito de propriedade privada flexibilizadosomente mais tarde. Assim, antigamente, podia-se fazer o que quisesse na área social, econômica e ambiental. Qualquer restrição à propriedade privada foi tomada como uma ofensa e restrição a propriedade. Direito comparado: Nos EUA, há os punitive damages, inexistentes no Brasil. A responsabilidade civil no Brasil está focada na reparação dos danos. A partir do dano nasce a relação entre o infrator e a vitima, sendo que no campo da responsabilidade civil, se procura achar quais foram os danos e a perda sofridos pela vitima, para que eles sejam reparados ($). Nos punitive damages, foca-se também no infrator, procurando-se saber o quanto que o infrator pode e o quanto que ele deve pagar, após analisar os danos que ele causou, como causou, sua capacidade financeira. Normalmente o calculado pelo método dos punitive damages é maior do que o que seria calculado pela responsabilidade civil (exemplo de dano de 100 mil reais causados por uma empresa multinacional, no entanto, pelo método dos punitive damages, será condenada a pagar 5 milhões de reais, uma vez que 100 mil reais não faria diferença alguma à empresa multinacional). O problema da punitive damages é que ela assusta as pessoas por conta das consequências econômicas que causa, pois leva empresas à ilegalidade no mercado, por conta do medo causado pelos punitive damages (os valores que serão arbitrados como pena são muito grande, então prefere-se não obedecer as leis ambientais do que tentar implementar a lei ambiental e depois receber multas gigantescas por conta de algum problema posterior e falir). Com isso, a doutrina diz que é melhor se instituir a responsabilidade civil e não os punitive damages, para se incentivar as empresas a sair da ilegalidade e aplicar as medidas exigidas pela lei ambiental. No entanto, poderia se dizer que se fosse utilizado esse mecanismo de punitive damages no Brasil, poderia ser alegado um suposto enriquecimento ilícito, mas seria apenas supostamente, pois na verdade a quantia a ser paga foi estabelecida por um juiz, não se podendo dizer que realmente houve um enriquecimento ilícito. A responsabilidade ambiental é dividida em três: civil (responsabilidade civil), criminal (prisão), administrativa (multa de efeito educativo, reparados e repressivo, focada no dano, devendo levar em consideração a condição financeira/poder aquisitivo do infrator). A legislação infraconstitucional coloca um teto de 50 milhões de reais para a multa administrativa, apenas as multas civis não têm um teto. Ver leis 6.738/81 e 6.514/08. Livro recomendado: Silent Spring, de Rachel Carson. Conta uma história americana do começo do uso de fertilizantes e agrotóxicos na agricultura, percebendo-se algumas consequências. Ao se ver os efeitos dos agrotóxicos, se deu inicio a uma preocupação ambiental mais forte, e uma globalização de tal preocupação. Semana Santa - 25/03/13 01/04/13 RESPONSABILIDADE AMBIENTAL A responsabilidade ambiental pode ser civil, penal e administrativa. Na responsabilidade civil, os pressupostos são o dano, nexo de causalidade e a ação ou omissão. Não há culpa como pressuposto, pois estamos trabalhando com uma responsabilidade objetiva, uma vez que o artigo 927, parágrafo único, afirma que a responsabilidade objetiva será nos casos previstos em lei e nos casos de risco (risco da atividade ou atividade de risco), e a responsabilidade ambiental se encontra na hipótese da lei (questão de maior proteção, para se evitar uma discussão a respeito da existência ou não do risco): Lei 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) artigo 14, §1º. Atividade de risco x Risco da atividade Questão de ação e omissão: abuso de direito (artigo 187 do CC). Trata de uma responsabilidade objetiva, pois não exige a intenção de prejudicar, a culpa. No direito de vizinhança, se utiliza conceitos interessantes para o fim de responsabilidade ambiental, como por exemplo, o uso normal da propriedade (artigo 1277 do CC). Limite de responsabilidade – questão da vizinhança: O juiz, no caso concreto analisará através do critério do homem médio (daquilo que é razoável). Analisar a possibilidade de o meio ambiente absorver o impacto causado – todas as atividades geram impacto ao meio ambiente, necessário avaliar, portanto, se é algo que o ele pode suportar para saber se a atividade pode continuar a ser desenvolvida. Dano X impacto da atividade → EPIA (ambiente pode absorver o impacto?) – hoje admite- se que até mesmo o impacto pode causar responsabilidade. Os dois sistemas são paralelos. Responsabilidade solidária: objetiva por causas e concausas (Artigo 992 do CC, solidariedade), várias causas, vários agentes, necessária previsão legal ou contratual para haver responsabilidade solidária (artigo 942). Lei 6.938/81 – artigo 3º - conceito de poluidor e poluição. Responsabilidade do agente financiador da atividade Como fica a responsabilidade do Estado? É solidária? REsp 1071741-SP: responsabilidade solidária (de execução subsidiária – só surge se o devedor principal não pagar) e ilimitada, aplica-se inversão do ônus da prova. Omissão do Estado. No caso entenderam que a responsabilidade por omissão é subjetiva (outros julgados consideram objetiva – ver a análise dos julgados abaixo). 08/04/13 Nexo de causalidade Pressupostos da responsabilidade: a) Ação ou omissão; b) Nexo (ligação entre a e c) – Função: reparativa, preventiva e punitiva. c) Dano. O nexo faz a ligação entre a ação/omissão e o dano. É um elemento importante que reporta às próprias funções da responsabilidade civil (= reparação do dano). Atualmente existe uma flexibilização do nexo de causalidade no direito ambiental, via inversão do ônus da prova – isso porque, na prática, é muito difícil provar/encontrar o nexo de causalidade no direito ambiental. Noções da lex aquilia já estão superadas. Nexo – relação entre o evento danoso e a ação que o produziu. Funções do nexo: atribuição de responsabilidade, determinar a extensão do ressarcimento. Visão do nexo, muitas vezes, não será tão natural (atribuição jurídica de responsabilidade), a fim de garantir a responsabilização das empresas e ressarcimento pelo dano ambiental (reforçar responsabilidades). O estudo do nexo passa a ser mais relevante nas situações do estudo do risco. A noção de culpa permaneceria para tentar estimular a função preventiva – culpa afetando o quantum indenizatório; relevância da conduta preventiva da empresa. Atividade perigosa – ampliação do nexo de causalidade, pois não se aplicam os excludentes de responsabilidade. Teoria do risco integral (única excludente – culpa exclusiva da vítima) – algo legislado para dano nuclear, mas ainda controverso no dano ambiental. Teorias do nexo (anotações parciais) 1) Teoria da equivalência das condições: generalizadora, não faz diferença entre causa e condição – tudo que contribui para o dano é considerado como causa; e tudo que poderia ser eliminado da cadeia causal e não afeta a ocorrência do dano não é causa. Não é utilizada no direito civil. 2) Teorias individualizadoras – separam causa de condição. a. Teoria da causa próxima: analisa qual a causa mais próxima do resultado danoso. Problema: não tem como saber qual a causa mais próxima. b. Teoria dos danos direitos e imediatos: artigo 403 CC – para a professora não é aplicada. c. Teoria da causalidade adequada: critério de adequação – a causa é adequada para produzir o resultado? Prognose póstuma – adequação abstrata. No direito ambiental é sempre necessário fazer uma adaptação das teorias. Obrigação propter rem x teoria do escopo da norma violada (nos casos, por exemplo de compra de terreno contaminado – se o adquirente tiver que responder, para a professora, será com base nessa teoria do escopo da norma – nexo jurídico). Julgados analisados em aula 1) Quatro empresas produtoras de um remédiolesivo (uma grande, duas médias e uma pequena). É cabível responsabilizar as quatro de uma só vez? Cada uma foi responsável com base na parcela de mercado ocupado (teoria americana de participação no mercado). 2) Administradora de shoppings contrata uma construtora que contrata uma transportadora de resíduos (responsabilidade pela destinação final) – solidariamente responsáveis, direito de regresso. 15/04/13 Dano extrapatrimonial ambiental (dano moral) Esquemas do quadro: Dano – Patrimonial – Dano emergente e Lucros cessantes – Extrapatrimonial – dano direito e dano indireto (reflexo). Objeções que já foram colocadas contra o dano moral: - Falta de efeito penoso - Incerteza de um direito violado - Indeterminação do número de lesados - Amplo poder conferido ao juiz (cláusulas gerais do CC ampliaram esse poder) Natureza jurídica: - Compensadora - Sancionadora - Como é extrapatrimonial não tem função ressarcitória Funções da responsabilidade civil: - Reparatória: cessação e eliminação do prejuízo; - Compensatória: cessação e supressão de uma situação; - Preventiva: fator de desestímulo. Anotações da aula Não é dano propriamente moral, mas sim extrapatrimonial, pois não há uma aferição patrimonial. Ainda assim esse é o termo que ficou consolidado para se referir a esse tipo de dano. Pela falta de aferição patrimonial, esse dano moral é entendido como extrapatrimonial. O dano reflexo indireto é reconhecido em vários julgados, apesar de não ter como foco o interesse difuso. Dificuldade do dano moral direto: quantificar. Já foram muitas as objeções à aplicação do dano moral (ainda que fora do direito ambiental), hoje em dia houve uma grande evolução com relação a esse tema, sendo consolidada sua aplicação. Natureza jurídica: como não se retorna ao statu quo ante (via de regra) o caráter não é ressarcitório, mas sim compensatório pela perda do bem ou pela demora de se voltar à situação anterior. Muitos julgados conferem aa esse dano um caráter de punição, visando desestímulo da conduta – o que é positivo no direito ambiental, tendo em vista que o foco deve ser evitar que o dano ocorra. Artigo 944 CC – extensão do dano x caráter punitivo (se o § permite reduzir o dano, também permite aumentar). O dano moral ambiental é um dano que protege o interesse difuso e não tem base patrimonial. Está associado a uma perda de qualidade de vida, mas vai alem disso. Normalmente é relacionado à um dano macro-ambiental (meio ambiente como um todo, para a coletividade), quando é direito. E a um dano micro-ambiental quando é indireto (reflexo). Direito da personalidade – direito a viver em um ambiente ecologicamente equilibrado. A qualidade de vida se relaciona fortemente à saúde. Tudo que envolve dano ambiental está ligado a uma perda de qualidade de vida – por isso sua função é compensatória e sancionadora. Quando atribuir o dano moral? a) Quando há demora para retornas à situação anterior – durante o período de recuperação há perda de qualidade de vida. b) Quando é impossível retornar à situação anterior, sendo possivel apenas a compensação e não a restauração do ambiente equilibrado – ambiente compensado = indenização. Aplicação do dano moral – aspectos: - mais fácil reconhecer a partir do momento em que é reconhecido o dano moral à PJ. - dificuldade de cálculo – valoração complexa - compensatório + punitivo - evita enriquecimento sem causa PL 1914/03 – fatores do dano moral: - situação econômica do ofensor; -intensidade do ânimo de ofender - gravidade da repercussão da ofensa; - posição social do ofendido; - sofrimento*. * Atualmente entende-se que não é fator essencial o sofrimento, principalmente na sua aplicação à PJ e no direito ambiental. Questões atuais: - como quantificar o dano ambiental - como viabilizar o funcionamento do Fundo de Interesses Difusos. 22/04/13 Dano material Artigo 944 CC – a indenização se mede pela extensão do dano. Dano fático – perspectiva física que justifica a noção de dano fático. É possível falar em dano jurídico (inobservância da norma) – situações ligadas ao meio ambiente. Como trabalhar com a reparação do dano (requisitos): violação ao interesse jurídico tutelado, dano deve ser certo, subsistência do dano, imediaticidade (artigo 413) – danos diretos e imediatos. Dano presente e dano futuro – é possível falar em responsabilidade por dano futuro? Se for certo, SIM. Dano de risco – responsabilidade em razão do risco envolvido na atividade. Determinadas situações dão consequências da violação do Direito: tutela de prevenção, tutela de ressarcimento, probabilidade de ocorrência. Dano social (Junqueira – dano que provoca diminuição no nível de vida da população, são uma maneira de inserir os punitive damages no nosso ordenamento) – nível de vida da população - algumas práticas que envolvem meio ambiente e são recorrentes. Monitor Yuri – Dano Patrimonial Dano ambiental: toda degradação ambiental que atinge o homem e sua saúde, segurança ou bem estar; todas as forma de vida, animal e vegetal, o meio ambiente em si, em seu aspecto natural, cultural e artificial. – há quem diga que não existe lesão especificamente ao homem, mas apenas ao bem difuso. O dano que reflete na propriedade é meramente reflexo. Características do dano ambiental: multifacetário – vária pessoas, várias naturezas de dano ambiental, presente/futuro, local/transfronteiriço, vários biomas, recursos naturais distintos. Impacto ambiental – qualquer alteração ao meio ambiente. Absorção: quando não é absorvido e causa dano ao meio ambiente se caracteriza o dano ambiental. Formas de reparação do dano ambiental (pela ordem de preferência): - Recomposição; - Compensação; - Indenização. Instrumentos para a reparação do dano: 1) Processo administrativo/ Ação judicial: Ação civil pública, ação popular, ação de responsabilidade civil. Ação popular é um bom mecanismo? Um ponto positivo é que qualquer cidadão é competente para propor, um problema é que se torna um mecanismo político o que acaba sendo um ponto negativo. 2) Fundo de restituição dos bens lesados. 3) Seguro ambiental: contrato celebrado com uma instituição financeira, que garante que o dinheiro usado para sanar o prejuízo causado, será restituído. 4) Repressão penal: Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998). Externalidade negativa: os danos da atividade são absorvidos pela sociedade e o lucro fica com o empreendedor. Ex. empresa que causa mal cheiro, mas gera empregos, reaproveita resíduos – moradores podem ser obrigados a agüentar o cheiro. Impacto ambiental: qualquer alteração do meio ambiente. Dano é diferente de impacto. Enquanto o impacto é absorvido pelo meio (absorção), o dano é o impacto que o meio não absorveu, logo causou uma degradação (regeneração). FICHAMENTOS Texto: LOPEZ, Tereza Ancona. “Sociedade de risco e direito privado: desafios normativos, consumeristas e ambientais”. São Paulo, Editora Atlas, p. 3-13. O texto tem como objeto de estudo a responsabilidade civil na sociedade de risco, sociedade esta que é caracterizada pelo acelerado progresso tecnológico e científico, o qual traz grandes riscos à civilização não só naturais como também morais e materiais, apesar de ter como objetivo a melhora da vida de todos. Mesmo com medidas prevenção destes riscos, não existe risco zero na sociedade de risco, uma vez que as inovações científicas e tecnológicas possuem efeitos imprevisíveis. Foi ressaltado que os riscos sempre existiram, porém, os riscos presentes na sociedade contemporânea são os denominados novos riscos, aqueles que podem levar a danos graves e irreversíveis às pessoas e ao meio ambiente: são os riscos do progresso. Os princípios da prevenção e da precaução foram criados com o objetivo de evitar ou amenizar a possibilidade destes novos riscos. O princípio daprevenção é aplicado “quando o risco de dano é concreto e real”1, ou seja, quando há o perigo (risco conhecido). Já o princípio da precaução é aplicado “no caso de riscos potenciais ou hipotéticos, abstratos, e que possam levar aos chamados danos graves e irreversíveis”2, ou seja, é o “risco do risco”. Há um grande dilema ao se verificar se as medidas antecipatórias do risco devem ser tomadas, o que tornava, antigamente, a aplicação da precaução e da prevenção intuitiva. Hoje em dia, há a aplicação técnica para os novos riscos. Na Responsabilidade civil, “os princípios da prevenção e da precaução se manifestam na atitude ou na conduta de antecipação de riscos graves e irreversíveis”3. Esses princípios devem ser aplicados dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, caso contrário podem prejudicar o progresso econômico, científico e social. Sem a razoabilidade e a proporcionalidade, poderia ocorrer o abuso da utilização destes princípios, o que já ocorre nos dias atuais com, por exemplo, o princípio da dignidade humana. O fundamento ético do princípio da precaução está na prudência, de acordo com Aristóteles. Já os fundamentos jurídicos são vários, sendo o primeiro a obrigação geral de segurança positivada na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor. Atualmente, deve-se reconhecer a noção de incerteza, sendo que as obrigações morais tomam a forma ética e a responsabilidade se torna um reflexo da noção de precaução. Desta forma, “é o paradigma da segurança que transforma os princípios da responsabilidade e da solidariedade em princípio da precaução”4. A responsabilidade civil evoluiu com a inclusão da obrigação geral de segurança. Em seguida, foram enumerados fundamentos jurídicos do princípio da precaução no direito brasileiro: artigo 3º da Constituição Federal de 1988 (prevê a solidariedade); artigo 5º, XXXV, CF; artigo 5º, caput e artigo 6º da CF (prevê a segurança como direito e garantia individual e coletiva e como direito social, sendo que o princípio da precaução vai desenvolver o princípio da segurança); fundamentos estatutários (como o CDC); Declaração do Rio de janeiro (1992), princípio 5; ordenamentos nacionais e supranacionais que tratam do princípio da precaução; analogia legis (aplicação em casos semelhantes e com mesma razão de direito, e diante de lacuna sobre precaução, usar-se-á a norma prevista para hipótese semelhante); e princípios inspiradores do sistema (como princípio da solidariedade, da segurança, da ética social, entre outros). Assim, a partir da admissão dos princípios da precaução e da prevenção, a Responsabilidade Civil do século XXI passou a ter três funções principais: função compensatória (principal, com base no princípio da reparação integral dos danos sofridos); 1 1 LOPEZ, Tereza Ancona. “Sociedade de risco e direito privado: desafios normativos, consumeristas e ambientais”. São Paulo, Editora Atlas, p. 6 2 Idem, p. 6 3 Idem, p. 7 4 Idem, p.8 função dissuasória (indenizações contra autor do dano; função preventiva; caráter de pena privada); e função preventiva em sentido lato (engloba os princípios da precaução e da prevenção, havendo antecipação de riscos e danos). Desta forma, surge a responsabilidade preventiva, que funcionará ao lado da responsabilidade reparadora, sendo ambas necessárias Na aplicação do princípio da precaução, é necessário separar os conceitos de responsabilidade e indenização, sendo ambos distintos. Além disso, é possível caracterizar a ameaça ou risco de danos graves e irreversíveis como dano (prejuízo), o que permite a indenização pelo mero risco, uma vez que o dano é o risco. A solução, portanto, é a aplicação do princípio da precaução, uma vez que os riscos são hipotéticos, sendo que a precaução consistirá em gerenciamento dos riscos por meio da informação e, somente quando houver base na ciência para diminuir os possíveis riscos, será adotada alguma atitude efetiva de prevenção e precaução. No entanto, por os riscos serem hipotéticos, não há como ter muita precisão na avaliação do risco, sendo algo subjetivo, o que torna mais difícil a aplicação destes princípios. Conclui o texto que a responsabilidade fundada no risco tem tanto fundamento econômico como ético, se resumindo na solidariedade. Assim, a “doutrina da “socialização dos riscos” tem fundamento ético na solidariedade social como necessidade de reparação integral de todos os danos”5. Os riscos são sociais, não mais individuais, ou seja, o risco se coletiviza. A coletivização dos riscos tem como pilares o seguro social e o privado de responsabilidade civil. No entanto, a verdadeira socialização dos riscos depende do seguro social e do seguro privado obrigatório, caso contrário não existiria solução ao problema das indenizações. O seguro obrigatório torna a responsabilidade civil objetiva e o ressarcimento certo. Com isso, perde a importância da fundamentação da responsabilidade na teoria da culpa ou do risco. A ampla socialização dos riscos também pode tirar o incentivo da tomada de precaução diante dos riscos e da prevenção de perigos, pois o seguro é o oposto da conduta preventiva, podendo tal conduta tornar os responsáveis pelo risco menos cuidadosos. Tal fato é prejudicial à sociedade, uma vez que determinados danos, tais como os danos ambientais, são praticamente irreversíveis, tendo em vista a quase impossibilidade de se retornar ao status quo ante. Texto: Novas Necessidades Precaucionais e Preventivas da Responsabilidade Civil Ainda que tenha havido grande evolução nos métodos de proteção ao meio ambiente ainda não estamos em uma situação ideal. Em sua abertura o texto deixa claro que os mecanismos de precaução ainda que importantes precisam ser complementados por outras formas de controle ao dano ambiental. Uma das formas de se complementar as medidas de precaução é através da responsabilidade civil. A proteção do meio ambiente através da responsabilidade civil voltou a tomar força por volta dos anos 80, sendo necessário adaptar o instituto a tal fim. Contudo, sua aplicação deve ser subsidiária. O foco deve ser nos mecanismos preventivos, para evitar a ocorrência do dano ambiental, tendo em vista que eles são de difícil reparação. Apesar de o Código Civil tratar da questão da responsabilização por riscos no direito ambiental, isso é feito de maneira muito superficial. Tendo em vista a responsabilidade civil, o texto passa a tratar da responsabilidade objetiva. A aplicação da teoria objetiva é considerada um avanço, tendo em vista que é muito mais simples a responsabilização 5 Idem, p. 11 quando não é necessário aferir a existência ou não de culpa do agente. Mais importante, como não é relevante o conceito de culpa, o possível agente poluidor acaba tentando inibir possíveis riscos a fim de evitar futura responsabilização. No que tange ao momento anterior à responsabilização, de tentar se evitar o dano, são dois os principais princípios: precaução e prevenção. O primeiro se aplica quando há o risco de um dano, ainda que ele não tenha sido comprovado cientificamente e que não haja qualquer nexo causal; por isso, entende-se que ele encerra uma conduta genérica in dubio pro ambiente. Há muitas críticas a seu respeito, pois, por ser tão genérico acaba sendo de difícil aplicação prática. O princípio da prevenção, por sua vez, também busca remédios antecipatórios contra o dano ambiental. Contudo, ela implica no modo de desenvolvimento da atividade econômica – os argumentos econômicos não podem prevalecer sobre a avaliação do risco. Apesar desses dois princípios, existe um déficit na sua aplicação, dessa forma, a responsabilidade civil existe para suprir esse déficit de aplicação da norma ambiental. Essa responsabilização cumpre várias funções, dentre elas a compensação de vítimas, prevenção de acidentes, minimização dos custosadministrativos do sistema e de retribuição. Vale ressaltar ainda, que a própria responsabilização pelo dano ambiental acaba também funcionando, como já foi dito, como um fator de prevenção; estimulando a adoção de medidas por parte de todos para evitar danos futuros e os possíveis prejuízos de uma responsabilização. No âmbito do direito ambiental também ganha foco o estudo das medidas processuais de urgência que podem ser adotadas em uma ação civil pública, a fim de se evitar que um dano ocorra ou que ele se perpetue. Contudo, a concessão de tais medidas sempre encontra limites nos demais valores constitucionais envolvidos no caso concreto, por isso, é sempre necessária uma harmonização de princípios ou, em último caso, um sopesamento para se aferir qual o mais adequado ao caso. Diante de todo o exposto, percebe-se que o foco do direito ambiental deve sempre ser nas medidas preventivas, a fim de ser evitar a ocorrência do dano ambiental, abrindo mão de todas as medidas possíveis (até mesmo as processuais). Por isso, deve sempre se buscar uma instrumentalidade cada vez maior as normas ambientais, bem como à sua aplicação. Ainda é grande o número de questões ambientais, de problemas a serem solucionados, impasses legais e burocráticos a serem vencidos. Mas devemos sempre buscar a melhoria desse sistema e a tomada de novas medidas, principalmente as preventivas, tendo em vista que na maioria dos casos os danos ambientais são irreparáveis ou de difícil reparação, fazendo com que a mera responsabilização posterior – apesar de ser medida importante – não proporcione ao direito ambiental sua principal função: preservação do meio ambiente. Análise dos Julgados Pela leitura de todos os julgados percebe-se que, com o passar do tempo, houve uma consolidação de posicionamento do STJ com relação à responsabilidade ambiental do Estado. Em primeiro lugar, atualmente não há discussão sobre culpa, entende-se que a responsabilidade por dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis – independentemente de quem seja o responsabilizado: particular ou Estado. Em segundo lugar, e um dos posicionamentos mais interessantes, pode haver responsabilização do Estado por uma omissão. Os acórdãos lidos defendem, enfaticamente, que a ausência de cautelas fiscalizatórias ou da tomada de todas as medidas possíveis por parte do Estado seria uma omissão, fazendo com que ele concorra à produção de um dano ambiental, levando à sua responsabilização objetiva do Estado. Um dos julgados defende ainda que é obrigação do Estado se utilizar do “desforço imediato” para impedir qualquer turbação ou esbulho quando se trata de área de preservação ambiental. Antigamente tal medida era bem criticado (por conta dos abusos cometidos e do foco individualista que ela possuía), mas hoje, com relação ao Estado (por se visar a proteção de um bem público), é defendido como postura a ser tomada. Ainda, importante ressaltar, que não basta a tomada de uma medida qualquer para que não se configure a omissão. Devem ser tomadas todas as medidas possíveis e cabíveis para evitar o dano causado. Se o Estado não tomou todas as medidas ele também é considerado responsável pelo dano. No plano constitucional, o fundamento maior do dever-poder de controle e fiscalização ambiental encontra-se no art. 225. O principal motivo dessa responsabilização é a busca de efetividade aos dispositivos legais. Tanto os indivíduos quanto o Estado devem ser punidos quando descumprem deveres legais, se não forem a lei é apenas um papel com dizeres sem efetividade, e não há proteção efetiva ao meio ambiente. A responsabilidade do Estado ainda é considerada por todos os julgados como solidária a do particular, apesar de o litisconsórcio ser facultativo, ou seja, cabe ao autor da ação incluir o Estado no pólo passivo para que ele possa ser alvo da responsabilização. Há uma exceção à regra de que ao devedor não incumbe pagar nada mais do que deve em razão de sua ação ou omissão individual, abrindo caminho para a comunicabilidade plena entre os débitos de todos os co-devedores, que direta ou indiretamente tenham contribuído para o dano. Por fim, outro ponto defendido pelos julgados sob análise é de que apesar de objetiva e solidária a responsabilidade Estatal é de execução subsidiária. O Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva , só ser chamado quando o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não quitar a dívida. Essa subsidiariedade visa não onerar duas vezes a sociedade (que paga para o Estado funcionar e depois paga porque ele não funcionou), para manter o princípio de poluidor-pagador. Conclui-se da leitura do julgados que vem sendo traçado um caminho de proteção cada vez mais forte e consistente ao meio ambiente, desde sua classificação como bem de uso comum do povo, perpassando a responsabilização objetiva, até, finalmente, chegar na punição dos órgãos Estatais por sua omissão na sua proteção. Proteger o meio ambiente é dever fundamental, que não se resume apenas a um mandamento de ordem negativa, possuindo um cunho positivo que impõe a todos a sua proteção, e a punição decorrente do não-exercício desse dever.
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