Hermenêutica

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DIREITO CONSTITUCIONAL
HERMENÊUTICA: MUTAÇÃO X REFORMA. REGRAS X PRINCÍPIOS. “DERROTABILIDADE”. POSTULADOS NORMATIVOS. CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO
Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza.
* Mutações constitucionais versus reformas constitucionais:
Exegeta = hermeneuta, intérprete.
O exegeta tem a função de interpretar as Constituições, buscando o real significado dos termos constitucionais, levando em consideração a história, ideologias, realidades sociais, econômicas e políticas do Estado.
Onde não houver dúvida, não há a atuação do exegeta. Porém, havendo margem de discricionariedade, cabe ao exegeta interpretar.
A interpretação deve levar em consideração todo o sistema, ou seja, deve ser sistemática.
Sendo a Constituição interpretada e seu sentido apresentar-se inadequado, ensejará uma alteração da norma, de acordo com os limites impostos pelo Constituinte originário. As alterações podem ser tanto formais, com uma reforma constitucional, como informais, no caso das mutações constitucionais.
Reforma constitucional modificação do texto, através de emendas. 
Mutação constitucional modificação do sentido interpretativo do texto constitucional; alteração do significado. A transformação não está no texto, mas sim na interpretação da regra. A nova interpretação, por óbvio, não pode afrontar princípios estruturantes da Constituição, sob pena de inconstitucionalidade.
* Mecanismos de mutação constitucional, se acordo com a doutrina clássica de Barroso:
- Interpretação judicial: diz respeito ao entendimento jurisprudencial.
- Interpretação administrativa: interpretação no âmbito administrativo, como na Resolução nº 7/CNJ, que reconhece novas perspectivas aos princípios da impessoalidade e da moralidade, dando novo e restritivo sentido ao nepotismo.
- Por vias de costumes constitucionais: não é pacífica a ideia de costumes em países com Constituição escrita e rígida. Porém, admite-se que determinadas práticas reiteradas ensejam mudanças no sentido interpretativo da Constituição.
- Atuação do legislador: alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional através de ato normativo primário.
* Regras e princípios:
Ambos são espécies de normas, referências para o intérprete. Não guardam hierarquia entre si.
Doutrinas importantes que procuram diferenciar regras de princípios:
- Humberto Ávila: “Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos”.
- Canotilho: sugere critérios para diferenciar regras e princípios: a) grau de abstração: princípios são normas com alto grau de abstração, enquanto as regras possuem abstração reduzida; b) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: princípios são vagos e indeterminados, necessitando de mediação concretizadora do legislador ou juiz, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta; c) caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes do direito: princípios são normas com papel fundamental no ordenamento jurídico; d) proximidade da ideia de direito: princípios são normas com ideais de direito, justiça, enquanto as regras podem tratar de conteúdo meramente formal; e) natureza normogenética: princípios são fundamentos das regras.
Entre outros doutrinadores.
De modo geral, tem-se as seguintes distinções essenciais entre regras e princípios:
* Derrotabilidade:
Certa regra pode ser alterada ou deixar de ser observada, ou seja, derrotada. Isso quando a situação do caso concreto ensejar que tal regra tenha sua aplicação superada. Superar a regra seria como a exceção à regra.
Deve-se observar, ainda, que as regras não são superáveis facilmente, devem seguir algumas condições necessárias:
- Requisitos materiais (ou de conteúdo): a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra.
- Requisitos procedimentais (ou de forma): a superação da regra deve ter: a) justificativa condizente; b) fundamentação condizente (as razões de superação da regra devem ser exteriorizadas, para que, assim, possam ser controladas); c) comprovação condizente (a mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra).
No ponto de vista jurisprudencial, ainda não se tem notícia da utilização do termo “derrotabilidade”. Porém, há alguns exemplos de decisões em que se utilizou da ideia de derrotabilidade para fundamentação.
Os exemplos na jurisprudência podem ser quando há uma regra objetiva para determinada situação, mas no caso concreto aquela regra não pode ser aplicada, devendo ser superada, para alcançar um objetivo maior, geralmente ligado a um direito fundamental do indivíduo, como o direito à educação, direito à saúde...
Ex.: EC nº 107/2020: em razão da pandemia da Covid-19, adiou as eleições municipais de outubro de 2020 e os prazos eleitorais respectivos, afastando a aplicação do artigo 16 da Constituição Federal.
* Normas de segundo grau ou metanormas ou normas metódicas:
São postulados normativos que instituem critério de aplicação do Direito. Podem ser postulados inespecíficos: ponderação, concordância prática e proibição de excesso. Ou podem ser postulados específicos: igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
* Métodos de interpretação:
- Método jurídico ou hermenêutico clássico: interpretação da Constituição como uma lei, utilizando-se todos os métodos tradicionais de hermenêutica.
- Método tópico-problemático: parte de um caso concreto para interpretação da norma e solução do problema.
- Método hermenêutico-concretizador: parte da Constituição para o problema.
- Método científico-espiritual: a análise da norma vai além da sua literalidade, partindo da realidade social e dos valores dispostos no texto constitucional. Dinamicidade, os valores se renovam constantemente. 
- Método normativo-estruturante: o intérprete considera o teor literal da norma, analisando-o à luz da concretização da norma em sua realidade social. A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc.
- Método da comparação constitucional: interpretação mediante comparação nos vários ordenamentos.
* Princípios da interpretação constitucional:
- Princípio da unidade da Constituição: interpretar a Constituição sempre como um todo, em sua globalidade. 
- Princípio do efeito integrador: privilegia-se as normas que favorecem a integração política e social, na hipótese de solucionar problemas jurídicos-constitucionais.
- Princípio da máxima efetividade ou da eficiência ou da interpretação efetiva: interpretar no sentido de que a norma constitucional tem a mais ampla efetividade social.
- Princípio da justeza ou da conformidade funcional: o STF (intérprete máximo), ao concretizar a norma constitucional, não pode alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário. 
- Princípio da concordância prática ou harmonização: coexistência de bens jurídicos constitucionalizados e, em caso de conflito destes, deve-se evitar o sacrifício de um princípio em relação a outro, posto que não há hierarquia entre eles. Estabelecer limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens. 
- Princípio da força normativa: ao solucionar conflitos, deve-se conferir a máxima efetividade às normas constitucionais.
- Princípio da interpretação conforme a Constituição: diante de normas que possuem mais de uma interpretação, ou seja, normas plurissignificativas ou polissêmicas, deve-se preferir àquela que mais se aproxima da Constituição, que não contrarie o texto constitucional.
- Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade: necessidade, adequação e proporcionalidade no sentido estrito.
* Limites da interpretaçãoconstitucional: 
Espécies de interpretação conforme (ou de adequação) das leis à Constituição:
- Decisões interpretativas em sentido estrito:
a) sentença interpretativa de rechaço: diante de duas possíveis interpretações que determinado ato normativo possa ter, por meio das sentenças interpretativas de rechaço a Corte adotará aquela que se conforma com a Constituição, repudiante aquela que a contrarie.
b) sentença interpelativa de aceitação: a Corte anula decisão tomada por instância ordinária, que tenha adotado interpretação ofensiva à Constituição.
- Decisões manipuladoras: sentenças de aceitação em que a Corte, além de declarar a inconstitucionalidade da norma, age como legislador positivo e modifica (=manipula) diretamente o ordenamento jurídico. Adiciona ou substitui normas, com o pretexto de adequá-la à Constituição. Podem ser:
a) sentenças aditivas: a Corte declara a inconstitucionalidade de certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência. Canotilho utiliza os termos: declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo (aditivo). 
Ex.: ADPF 54 – antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico. O STF acrescentou aos artigos 124 a 128 do CP uma excludente de ilicitude ao crime de aborto.
ADO 26 e MI 4.733 – enquadramento da homofobia e transfobia como crimes de racismo pelo STF, até que sobrevenha legislação autônoma. 
b) sentenças substitutivas: a Corte anula a norma impugnada e substitui por outra, criada pelo próprio Tribunal.
* Lacuna constitucional e o “pensamento jurídico do possível” na jurisprudência do STF: 
Quando diante de uma lacuna constitucional (não há disposição sobre determinada hipótese), o pensamento do possível ou pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades. 
O Ministro Gilmar Mendes já reconheceu a teoria do pensamento do possível no voto para o seguinte julgado:
* Críticas ao “pamprincipiologismo” (Streck) e a realidade de uma inegável “Supremocracia”:
Pamprincipiologismo: criação exacerbada de muitos (pseudo)princípios, ou seja, de acordo com o entender de cada julgador, de modo arbitrário nas decisões, em violação à Constituição, levando à discricionariedade e ausência de fundamentação. Duramente criticada por parte da doutrina, posto que faz surgir decisões contraditórias e fragiliza a isonomia.
Streck entende que os princípios não podem ser criados ad hoc, sem vínculos históricos, necessita de densidade deontológica. Critica que essa prática é prejudicial à democracia, permitindo que juízes não eleitos imponham as suas preferências e valores aos jurisdicionados. Compromete a separação de poderes, estreitando as fronteiras entre as funções judiciais e legislativas. Atenta contra a segurança jurídica, tornando o Direito muito menos previsível. Substitui o governo da lei pelo governo dos juízes.
Supremocracia: autoridade que o STF assume em relação às instâncias inferiores (intérprete final da Constituição). O STF no centro do arranjo político, em inegável expansão de sua autoridade em detrimento dos demais poderes.
* Desacordo moral razoável:
Surge em razão de inexistência de consenso em temas polêmicos e com entendimentos antagônicos, fundados em conclusão racional. Ex.: interrupção da gravidez, pesquisa em células-tronco embrionárias, eutanásia/ortotanásia, uniões homoafetivas.
Quando não há conciliação possível, pois assumir uma posição é negar a outra.
Nessas matérias, como regra geral, o papel do direito e do Estado deve ser o de assegurar que cada pessoa possa viver sua autonomia da vontade e suas crenças.
* Teoria dos poderes implícitos:
Outorgar competência a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito quanto aos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos.
Análise necessária: razoabilidade e proporcionalidade.
Ex.: o STF, ao analisar o tema de poderes investigatórios do MP, entendeu que a denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio parquet, não havendo necessidade de prévio IP.
* Estrutura da Constituição:
- Preâmbulo: 
Tese da irrelevância jurídica.
Não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte.
Não contem relevância jurídica.
Não constitui norma de reprodução obrigatória na constituição de Estado-membro.
Não pode servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade.
A invocação de Deus no preâmbulo não enfraquece a laicidade do Estado brasileiro.
José Afonso da Silva diz que: “um Estado leigo não deveria invocar Deus em sua Constituição. Mas a verdade também é que o sentimento religioso do povo brasileiro, se não impõe tal invocação, a justifica. Por outro lado, para os religiosos ela é importante. Para os ateus, há de ser indiferente. Logo, não há por que condená-la. Razão forte a justifica: o sentimento popular de quem provém o poder constituinte”.
- ADCT:
Finalidade: estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo, instituído pela manifestação do poder constituinte originário.
As Constituições vinculadas às transformações profundas da ordem social, política e econômica não se preocupam com a inclusão de normas ou disposições transitórias.
Normas de caráter transitório: após a produção de seus efeitos, ou diante do advento da condição ou termo estabelecidos, as normas se esgotam, tornando-se normas de eficácia exaurida.
O constituinte reformador introduziu ao ADCT normas permanentes, sem qualquer conteúdo de direito intertemporal e sem qualquer conexão com o momento de transição.
Natureza jurídica: norma constitucional. Sua reforma ocorre somente por emenda constitucional.
Se a norma de transição já tiver se exaurido, não há como haver atuação do constituinte reformador.