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Análise quanto à legalidade decretação da Prisão Preventiva motivada pela Prisão em Flagrante Ilegal - Nathan Felipe Viginotti

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0 
 
 
 
SOCIEDADE EDUCATIVA E CULTURAL AMÉLIA LTDA – SECAL 
 
 
 
NATHAN FELIPE DE SOUZA VIGINOTTI 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ANÁLISE QUANTO À LEGALIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO 
PREVENTIVA MOTIVADA PELA PRISÃO EM FLAGRANTE ILEGAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PONTA GROSSA 
2015 
 
1 
 
NATHAN FELIPE DE SOUZA VIGINOTTI 
 
 
 
 
 
 
 
 
ANÁLISE QUANTO À LEGALIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO 
PREVENTIVA MOTIVADA PELA PRISÃO EM FLAGRANTE ILEGAL 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
como requisito para obtenção do Grau de Bacha-
rel em Direito pela Sociedade Educativa e Cultural 
Amélia LTDA - SECAL. 
 
Orientador: Prof. Esp. Thayan Gomes da Silva. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PONTA GROSSA 
2015 
2 
 
DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO ÉTICO 
 
 
Eu, Nathan Felipe de Souza Viginotti, acadêmico do Curso de Direito da 
Sociedade Educativa e Cultural Amélia Ltda – Secal, declaro para os devidos fins, 
que me responsabilizo pela redação do trabalho final da disciplina de Monografia 
Jurídica, assumindo que todos os trechos tenham sido transcritos de outros 
documentos (publicados ou não, e que não seja de minha autoria) estão citados e 
identificados às fontes de que foram extraídas (se transcritos literalmente) ou 
indicada fonte e página (se apenas utilizada a ideia do autor citado), inclusive se for 
texto já utilizado em outro relatório de estágio ou trabalho realizado por terceiros. 
Declaro, outrossim, ter conhecimento de que poderei responder legalmente 
caso infrinja as disposições que regulamentam os direitos autorais. 
 
 
 
Ponta Grossa, 10 de julho de 2015. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
____________________________ 
Nathan Felipe de Souza Viginotti 
 
 
3 
 
NATHAN FELIPE DE SOUZA VIGINOTTI 
 
 
 
 
 
ANÁLISE QUANTO À LEGALIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO 
PREVENTIVA MOTIVADA PELA PRISÃO EM FLAGRANTE ILEGAL 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado à Sociedade Educativa e 
Cultural Amélia Ltda - SECAL. 
 
 
 
 
Banca Examinadora: 
 
 
____________________________________ 
Prof. Orientador 
Sociedade Educativa e Cultural Amélia Ltda. 
 
 
____________________________________ 
Prof. Componente da Banca 
Sociedade Educativa e Cultural Amélia Ltda. 
 
 
____________________________________ 
Prof. Componente da Banca 
Sociedade Educativa e Cultural Amélia Ltda. 
 
 
 
 
 
 
Ponta Grossa, de de 201_. 
 
 
4 
 
AGRADECIMENTOS 
 
A conclusão deste trabalho representa o término de uma das fases mais 
importantes da minha vida. Durante o curso, existiram pessoas essenciais que, de 
alguma forma, contribuíram para o meu sucesso e estas sem dúvida merecem os 
meus sinceros agradecimentos. 
Agradeço àqueles que são primordiais à minha existência, os meus queridos 
pais, Elaine Cristina de Souza e José Armstrong Albuquerque, aos quais agradeço a 
dedicação, a abdicação, o amor incondicional e, acima de tudo, a crença em minhas 
convicções profissionais. 
Não menos importante, agradeço a pessoa mais maravilhosa que conheci, a 
minha companheira Gillize Telles de Araújo, a qual possui meu amor 
incomensurável, por todos os momentos de carinho, afeição, paciência, 
compreensão, os quais foram essenciais para a conclusão deste estudo. 
Gostaria de agradecer, também, aos meus queridos amigos, por todas as 
discussões e embates que contribuíram para minha formação acadêmica, em 
especial, ao Maikon, Vinícius, Alcir, Carlos e Willian. 
Agradeço, ainda, as Faculdades Secal de Ponta Grossa pela enriquecedora 
e valiosa experiência acadêmica, aos funcionários e principalmente meu corpo 
docente, em especial aos Professores Jorge Sebastião Filho, Aknaton Toczek de 
Souza, Luís Fernando Sgarbossa, Mariana Morsoletto Carmo, Florian Strasburger, 
Pedro Henrique de Souza Hilgenberg e Vilmara Sabin Dechandt, que muito me 
ensinaram, ajudaram, orientaram e deram suporte fundamental durante a minha 
graduação. 
Por fim, quero tecer um agradecimento especial ao meu orientador Professor 
Thayan Gomes da Silva, à confiança pelo meu trabalho e à orientação especial 
nessa pesquisa. 
 
 
 
 
 
 
 
5 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Deve existir nos homens um sentimento profundo que 
corresponde a essa palavra LIBERDADE, pois sobre ela se 
têm escrito poemas e hinos, a ela se tem levantado estátuas e 
monumentos, por ela se tem até morrido com alegria e 
felicidade. Diz-se que o homem nasceu livre, que a liberdade 
de cada um acaba onde começa a liberdade de outrem; que 
onde não há liberdade não há pátria; que a morte é preferível à 
falta de liberdade; que renunciar à liberdade é renunciar à 
própria condição humana; que a liberdade é o maior bem do 
mundo; que a liberdade é o oposto à fatalidade e à escravidão; 
nossos bisavós gritavam: “Liberdade, Igualdade, 
Fraternidade!”; nossos avós cantaram: “Ou ficar a Pátria livre/ 
ou morrer pelo Brasil!”; nossos pais pediam: “Liberdade! 
Liberdade!/ abre as asas sobre nós”, e nós recordamos todos 
os dias que “o sol da liberdade em raios fúlgidos/ brilhou no céu 
da Pátria...” 
Cecília Meirelles, 2002. 
6 
 
VIGINOTTI, Nathan Felipe de Souza. ANÁLISE QUANTO À LEGALIDADE DA 
DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA MOTIVADA PELA PRISÃO EM 
FLAGRANTE ILEGAL – Trabalho de Conclusão do Curso de Direito – Sociedade 
Educativa e Cultural Amélia Ltda (SECAL). Ponta Grossa, 2015. 
 
 
RESUMO 
 
O presente estudo tem a pretensão de esclarecer alguns pontos concernentes às 
diversas espécies de prisão existentes no ordenamento jurídico pátrio, expondo as 
alterações ocorridas com o advento da Lei nº 12.403/2011. Dessa forma, tem o 
trabalho por principal objeto, a análise da possível ilegalidade da conversão da 
prisão em flagrante ilegal em prisão preventiva, ou seja, nesse estudo demonstrou-
se que o Estado/Juiz ao realizar a conversão da prisão em flagrante absolutamente 
ilegal em prisão preventiva por mera conveniência administrativa, está indo na 
contramão da máxima de que a pena de prisão deve ser utilizada como última 
medida aplicável ao agente, utilizando-se também de um dos Princípios 
Constitucionais que garantem a manutenção do Estado Democrático de Direito, qual 
seja, a presunção da inocência. Por fim, foi avaliado o posicionamento adotado 
pelas Cortes Superiores e como vem sendo aplicado o instituto da prisão preventiva 
no país. Para tanto, utilizou-se pesquisa bibliográfica e o método exploratório. 
Concluiu-se que a medida possui frágil ou nenhum embasamento Constitucional e 
que falta interesse por parte do Poder Público em se investir em políticas aptas a 
solucionar o problema de segurança pública, o qual prefere investir e divulgar 
políticas que geram resultados imediatos, gerando para a sociedade uma falsa 
sensação de segurança. 
 
Palavras-chave: Prisões Cautelares, Ilegalidade, Presunção de Inocência, 
Liberdade, Ultima ratio. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7 
 
VIGINOTTI, N.F. de S. ANALYSIS RELATED TO THE LEGALITY OF 
DECLARATION OF THE PRE-TRIAL DETENTION MOTIVATED BY ILLEGAL 
PRISON IN FLAGRANTE. Labour Law Course Completion - Educational and 
Cultural Society Amelia Ltda (SECAL). Ponta Grossa, 2015. 
 
 
ABSTRACT 
 
The present study intends to explain some points referring to the various typesof 
prisons in the country‟s legal order, showing the changes occurred with the Law no. 
12.403/2011. According to this, the main aim of this study is the analysis of the 
possible illegality of the conversion of prison in flagrante illegal into pre-trial 
detention. In this work was shown that the State/Judge, when does the conversion of 
prison in flagrante absolutely illegal into pre-trial detention for pure administrative 
convenience, is going against a precept that the prison sentence should be used like 
the last choice applicable to maintenance of the Democratic State of Law, the 
presumption of innocence. Lastly, it was evaluated the position adopted for the 
Superior Courts and how is being applied the institute of pre-trial detention in the 
country. For this purpose, it was used bibliographic research and the exploratory 
method. It was concluded that the measure has weak or none Constitutional 
basement and the Public Authority has no interest in invest in proficient policies to 
solve the problem of public security and prefer invest and disclose policies that 
create immediate results, generating to the society a false sensation of security. 
 
Keywords: Pre-trial detention. Illegality. Presumption of innocence. Liberty. Ultima 
ratio. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
8 
 
LISTA DE ABREVIATURAS 
 
ART.  Artigo 
CF  Constituição Federal 
CFRB/88  Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 
CNJ  Conselho Nacional de Justiça 
CP  Código Penal 
CPP  Código de Processo Penal 
DES.  Desembargador 
HC  Habeas corpus 
I.E.  Isto é 
INC.  Inciso 
MIN.  Ministro 
P. EX.  Por exemplo 
STF  Supremo Tribunal Federal 
STJ  Superior Tribunal de Justiça 
TJ  Tribunal de Justiça 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 
 
SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10 
 
1 A ANTECIPAÇÃO DA PENA DE PRISÃO NO PROCESSO PENAL 
BRASILEIRO ............................................................................................................ 12 
1.1 DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO .............................................................. 12 
1.2 DA PRISÃO PREVENTIVA .................................................................................. 17 
1.3 DA PRISÃO TEMPORÁRIA ................................................................................ 22 
 
2 LEI 12.403/2011: ALTERAÇÕES REFERENTES ÀS PRISÕES E MEDIDAS 
CAUTELARES .......................................................................................................... 24 
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI 12.403 DE 2011 ............................ 24 
2.2 DO RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ILEGAL ............................ 26 
2.3 REQUISITOS À CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM LIBERDADE 
PROVISÓRIA E DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ............... 28 
2.4 DA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA ................................................... 32 
2.4.1 Da Garantia da Ordem Pública, Garantia da Ordem Econômica, 
Conveniência da Instrução Criminal e a Garantia da Aplicação da Lei Penal ... 36 
2.4.2 Da Inexistência de Recurso Específico contra a Decisão que Decreta a 
Prisão Preventiva .................................................................................................... 39 
2.4.3 Do Projeto de Audiência de Custódia como Medida Alternativa................ 39 
 
3 A PRISÃO PREVENTIVA COMO A EXTREMA RATIO DA ULTIMA RATIO ......... 41 
3.1 PRISÃO PREVENTIVA E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA 
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ................................................................................. 41 
3.2 DA (I)LEGALIDADE DO RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
DECLARADA ILEGAL COM CONSEQUENTE DECRETAÇÃO DE PRISÃO 
PREVENTIVA ............................................................................................................ 46 
3.2.1 Da Hermenêutica do Artigo 310 do Código de Processo Penal ................. 47 
3.2.2 Do Flagrante Nulo e do Status quo ante ...................................................... 48 
3.3 POSICIONAMENTO ADOTADO PELOS TRIBUNAIS DO PAÍS ......................... 49 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 55 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 57 
10 
 
INTRODUÇÃO 
 
O Brasil é um país em que o instituto das prisões cautelares é muito 
marcante, o retrato das nossas prisões nos revela um grave problema de política 
criminal, onde as formalidades dos nossos diplomas legais muitas vezes são 
abolidas por mera conveniência administrativa, fazendo com que pessoas 
asseguradas pela presunção de inocência sejam segregadas e entulhadas em 
verdadeiros depósitos humanos. 
Ao que concerne às prisões cautelares no processo penal brasileiro, o 
legislador incumbiu ao magistrado ao se fundamentar a necessidade do cárcere a 
delicadeza da subjetividade. Contudo, também garantiu que estas decisões devam 
ser sólidas e não se sujeitar a dúvidas, pois a regra do jogo do processo penal 
constitucional é a liberdade e para que haja a supressão desse direito antes da 
sentença condenatória transitada em julgado a ordem deve ser pura, respaldada na 
lei, escassa de antecipações de decisões frutos do estigma do direito penal, para 
que não torne o acusado ou réu vítima de um direito penal do autor. 
Deste modo, teve o presente trabalho por objetivo analisar o instituto das 
prisões cautelares no contexto legislativo, doutrinário e jurisprudencial, seus 
fundamentos formais e materiais e seu objetivo quanto fim social. 
Em um aspecto prático, diante da incomensurável quantidade de decisões 
que decretam o cárcere cautelar, incumbiu também ao presente trabalho, como 
objetivo principal, analisar o modo em que estas prisões vêm sendo aplicadas 
hodiernamente no país, com foco especial na prisão em flagrante ilegal quando 
relaxada e imediatamente convalidada em preventiva. Isto é, verificou-se a 
legitimidade da prisão preventiva iniciada pela prisão em flagrante ilegal. 
Nesta perspectiva é que este trabalho de conclusão de curso se propôs em 
analisar especificamente a legalidade de tal ato e se o fato de ter seu início 
maculado pela ilegalidade, a qual é admitida pelo magistrado quando do 
relaxamento, é constitucionalmente permitida e pode ter seus efeitos práticos 
perdurados no tempo. 
Na tentativa de responder a essas e outras questões utilizou-se a literatura 
jurídica especializada, entendimentos jurisprudenciais e legislação pertinente ao 
tema, com a finalidade de fundamentar e consolidar o entendimento sobre o 
conteúdo a ser desenvolvido. Para tanto, a presente pesquisa se filiou ao método 
11 
 
exploratório, a qual permitiu a familiarização com um tema prático muito específico e 
ainda pouco explorado. 
Assim, no primeiro capítulo, conceituamos o instituto das prisões 
precautelares e cautelares existentes no país, quais sejam, a prisão em flagrante 
delito, prisão preventiva e prisão temporária, seus requisitos formais e materiais, 
seus fundamentos e objetivos, tendo por base a legislação, a doutrina e a 
jurisprudência. 
No segundo capítulo, estudamos as alterações ocasionadas pela Lei nº 
12.403/2011, que alterou significamente o rol de medidas cautelares do processo 
penal, bem como os requisitos exigidos ao magistrado pelo artigo 310 do CPP ao se 
adotar qualquer uma delas. Pesquisamos, ainda, o impasse da subjetividade 
representada pelos pressupostos da garantia da ordem públicae econômica, 
conveniência da instrução criminal e a garantia da aplicação da lei penal. Por fim, 
estudamos o projeto de audiência de custódia como medida alternativa à prisão. 
No terceiro e derradeiro capítulo, estudamos o instituto da prisão preventiva 
como último recurso a ser utilizado pelo processo penal, sobre a possível violação 
ao princípio da presunção de inocência e especificamente sobre a potencial 
ilegalidade do ato que converte a prisão em flagrante ilegal em preventiva, tendo por 
base a hermenêutica legislativa, bem como a posição que vem sendo adotada pelos 
Tribunais do país. 
O estudo do tema se justifica, pois se tem a falsa sensação de que as 
prisões massificadas, principalmente quando o transgressor possui traços de 
hostilidade e lombrosianos representados pela delinquência prisionável, resolverão 
nossos problemas de segurança pública e sociais. 
Neste cenário, o Estado/Juiz se utiliza do instituto das prisões cautelares 
para expor para a sociedade uma ideia imediata, porém falsa, de segurança. Com 
isso, um mecanismo extremamente violento e estigmatizante é descomunalmente 
utilizado e aquilo que foi criado como exceção vem se tornando regra. 
Consequentemente, superlota-se e abala a estrutura do sistema prisional, admite-se 
decisões tardias, carentes de fundamentação, abolição de regras e princípios 
constitucionais, enfim, a prisão passa a ser um instrumento extremamente eficaz 
para se estigmatizar e rotular os prejulgados subcidadãos. 
 
 
12 
 
1 A ANTECIPAÇÃO DA PENA DE PRISÃO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
 
1.1 A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO 
 
A prisão em flagrante é o fato tido como criminoso no momento de seu 
cometimento, no instante em que o sujeito percorre os elementos objetivos e 
subjetivos do tipo penal, ou seja, no instante que se executa a conduta prevista 
como ilícito penal (conduta típica). É o delito patente, visível e irrecusável do ponto 
de vista de sua ocorrência. Pode se dizer que há certeza visual do crime. O flagrante 
delito se encontra no momento em que o indivíduo é surpreendido no cometimento 
da infração penal, sendo ela consumada ou tentada. 
Deste modo, destacamos os ensinamentos do Professor Nestor Tavora: 
 
Flagrante é o delito que ainda "queima", ou seja, é aquele que está sendo 
cometido ou acabou de sê-lo. A prisão em flagrante é a que resulta no 
momento e no local do crime. É uma medida restritiva de liberdade, de 
natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige 
ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art. 5°, inciso LXI da 
CF). Permite-se que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão 
do transgressor, em razão da aparente convicção quanto à materialidade e 
a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos. É uma forma de 
autopreservação e defesa da sociedade, facultando-se a qualquer do povo 
a sua realização. Os atos de documentação a serem realizados 
subsequentemente ao cerceio da liberdade do agente ocorrerão 
normalmente na Delegacia de Polícia (2013, p. 561). 
 
É autorizada pela Constituição Federal (art. 5º, inc. LXI), regulada 
especificamente no Capítulo II, do Título IX do Livro I do Código de Processo Penal, 
dispensa mandado de prisão judicial, o que lhe dá caráter administrativo, pois seria 
incompreensível e ilógico com que o Estado impedisse qualquer pessoa, autoridade 
policial ou não, de deter o autor de crime imediatamente, é, pois o único caso de 
prisão administrativa permitida. 
Neste sentido, Tourinho Filho destaca que: 
Mesmo que a prisão se efetive pelo Juiz, tal ato não perde o colorido de ato 
administrativo, pois o Magistrado estaria, então, exercendo uma função 
administrativa e não judicial. Se a prisão-captura é um ato emanado do 
poder de polícia do Estado, manifesto é o seu caráter administrativo. 
Entretanto, depois de efetivada a prisão e de lavrado o respectivo auto, a 
prisão em flagrante pode converter-se e se convolar numa verdadeira 
medida cautelar (2012, p. 492). 
 
De bom alvitre fazer referência à etimologia da palavra, verbo do latim que 
significa queimar, flagrans, flagrantes, denota ardente, brilhante, resplandecente, 
que está em chamas, que está crepitando (MUCCIO, 2011). 
13 
 
Por força do artigo 302 do CPP, à luz dos ensinamentos do Professor 
Hidejalma Muccio, considera-se as seguintes hipóteses de flagrante delito: 
I) Está cometendo a infração penal; também denominado de flagrante real 
ou verdadeiro, pois de fato, este é o verdadeiro flagrante. Situação em que o agente 
é surpreendido ainda no momento exato do cometimento do crime (MUCCIO, 2011). 
II) Acaba de cometê-la; neste caso, o agente não é abordado no momento 
do cometimento da infração penal, porém, é surpreendido logo após seu 
cometimento. Nesta situação, não há propriamente flagrante, porém o legislador 
estendeu seu conceito para abranger referida ação, se fazendo necessária a 
presença entre os atos executórios e de captura, a relação de imediatidade 
(MUCCIO, 2011). 
III) É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer 
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; também denominado 
flagrante em sentido impróprio, quase flagrante, ou flagrante irreal. Aqui, não se fala 
em captura na exatidão do cometimento do crime, mas sim em situação que 
concretiza entre o criminoso e a infração penal. Necessário se faz que a perseguição 
seja contra pessoa certa, determinada, do contrário o flagrante será 
descaracterizado. No que tange ao prazo da perseguição, a lei exige tão somente 
que se haja iniciada a perseguição logo após o cometimento da infração penal, 
sendo irrelevante o prazo necessário à captura, desde que a perseguição seja linear. 
Modalidade sensível de flagrante, tendo em vista a dificuldade de se precisar o 
espaço temporal compreendido como imediato, logo após. Assim, cabe ao 
Estado/Juiz fixá-la no caso concreto, se fundando no prudente poder discricionário 
que lhe é atribuído, devendo ter a prudência de se evitar práticas ilícitas causando 
dano irreparável ao direito fundamental à liberdade da pessoa (MUCCIO, 2011). 
IV) É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis 
que façam presumir ser ele autor da infração; espécie denominada também de 
flagrante ficto, assimilado ou presumido. Nesta modalidade, o agente não é 
encontrado no momento da consumação do crime, nem imediatamente após e nem 
é perseguido após o cometimento, mas sim é encontrado logo após a prática do 
delito com instrumentos, armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele o 
autor da infração. Com certeza se trata da modalidade mais delicada de flagrante, 
pois se estende o conceito original, neste caso, assim como no inciso anterior, o 
delituoso deve ser encontrado tão logo tenha praticado a infração penal. Novamente, 
14 
 
há dificuldade em se precisar o prazo considerado „logo após‟ (MUCCIO, 2011). 
No que tange às suas variações, temos o flagrante compulsório ou 
obrigatório, flagrante facultativo, flagrante esperado, flagrante prorrogado (retardado, 
postergado, diferido, estratégico, de ação controlada), flagrante por apresentação, 
flagrante forjado, flagrante provocado e flagrante preparado. Abordaremos, em 
síntese, uma a uma: 
a) Flagrante compulsório ou obrigatório: medida determinada pela parte final 
do artigo 301 do CPP, onde há imposição do dever da autoridade policial e seus 
agentes prenderem, quem quer que seja, encontrado em flagrante delito. Abarca as 
polícias civil, militar, rodoviária, ferroviária e o corpo de bombeiros militar, por força 
do art. 144 da CRFB88. Destaca-se que os integrantes da guarda civil não se 
enquadram nesta categoria, sendo-lhes,assim como à qualquer pessoa, mera 
faculdade (TAVORA, 2013). 
b) Flagrante Facultativo: é a faculdade imposta pela Lei (art. 301, CPP, 
primeira parte), em que autoriza qualquer do povo prender quem quer que seja 
encontrado em situação de flagrante delito. Abrange, também, além da guarda 
municipal, os policiais que não estiverem em serviço (TAVORA, 2013). 
c) Flagrante esperado: decorre das diligências investigativas da atividade 
policial, onde se há conhecimento de que a infração penal está por ocorrer, 
providencie as medidas adequadas para captura do agente. Nada mais é, a grosso 
modo, do que operação de tocaia. Esta modalidade de flagrante não foi disciplinada 
pelo legislador, sendo uma criação doutrinária para justificar o processo 
iminentemente investigativo da polícia. O particular não está impedido de também 
atuar nesta situação, ou seja, sabendo de que o ilícito penal irá ocorrer, aguarde o 
início dos atos de execução para realizar a prisão. Mesmo não havendo contato com 
a polícia, tal ação é resguardada de legalidade (TAVORA, 2013). 
d) Flagrante prorrogado (retardado, postergado, diferido, estratégico, de 
ação controlada): espécie de caráter estratégico, a autoridade policial tem a 
possibilidade de aguardar, sob o ponto de vista investigativo, o momento mais 
oportuno para realizar a prisão, mesmo que esta ação implique na prorrogação do 
ato, ou seja, mesmo diante da infração penal, pode-se deixar de agir no intuito de se 
capturar um maior número de infratores ou de um maior conjunto probatório. Não se 
confunde com o flagrante esperado, pois neste o agente aguarda o início dos atos 
executórios do crime e então realiza a prisão, diferentemente do flagrante 
15 
 
prorrogado, pois há a retardação desta medida. 
Segundo o Professor Nestor Tavora trata-se de “uma mitigação da 
obrigatoriedade de realizar a prisão em flagrante, inerente à atividade policial”. Não 
obstante, possui legalidade fragilizada, neste sentido, destacamos o posicionamento 
do Professor Aury Lopes Jr.: 
Trata-se, por outro lado, de uma situação bastante perigosa, sob o ponto de 
vista dos direitos e garantias individuais, pois abre a possibilidade de 
abusos e ilegalidades por parte da autoridade policial. Ademais, ao não 
prever limite temporal para a ação controlada, cria um estado de 
indeterminação bastante perigoso. 
Daí por que se trata de medida excepcional e que deve ser objeto de 
rigoroso controle de legalidade por parte do Ministério Público e do juiz 
competente, bem como amplamente documentada (com filmagem, fotos e 
todos os meios que permitam controlar a legalidade da atuação policial). 
Havendo dúvida, deve o flagrante ser relaxado por ilegal, sem prejuízo de 
eventual prisão preventiva em caso de estarem presentes seus requisitos 
(que são completamente diversos daqueles que disciplinam a prisão em 
flagrante) (2012, p. 809). 
 
O flagrante postergado é contemplado pela Lei de Drogas, em seu artigo 53, 
inciso II, pela Lei de Lavagem de Direito, artigo 4ºB e pela Lei de Organização 
Criminosa, artigo 3º, inciso III. 
e) Flagrante por apresentação: espécie em que o autor do crime ainda 
impregnado do estado de flagrância, se entrega espontaneamente à autoridade 
policial. Incoerente seria o legislador se legitimasse a prisão nestas circunstâncias, 
pois, incentivaria a camuflagem do transgressor. Entretanto, não está a autoridade 
policial ou o representante do Ministério Público vedados à, posteriormente, desde 
que presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, a requeiram perante a 
autoridade judiciária competente (TAVORA, 2012). 
f) Flagrante forjado: é o flagrante armado para incriminar pessoa inocente. É 
manifesta consequência do arbítrio do poder do Estado, onde a situação de 
flagrância é tramada para acarretar a prisão do sujeito que não tem sequer a noção 
da emboscada. Não há aqui agressão ao bem jurídico protegido por parte do 
suposto flagranteado, o que ocorre, na realidade, é ataque ao bem jurídico por parte 
do agente forjador, que estará cometendo crime de denunciação caluniosa, previsto 
no artigo 339 do CP e se for agente público, também o crime de abuso de 
autoridade, prevista na Lei 489865 (TAVORA, 2013). 
g) Flagrante Provocado: trata-se de modalidade ilegal de flagrante. Ocorre 
quando há uma indução, um estímulo, para que o agente percorra os limítrofes do 
ilícito penal com a finalidade de lhe prender. É denominado pela doutrina de “delito 
16 
 
putativo por obra do agente provocador” (LOPES JR., 2012, p. 807). O Professor 
Aury ainda explica que esta espécie de prisão nada mais é do que uma encenação 
teatral, uma emboscada, onde o agente é impelido a praticar determinado crime por 
obra de um agente provocador, geralmente um policial ou alguém a seu mando, em 
suas palavras, trata-se de “(...) uma provocação meticulosamente engendrada para 
fazer nascer em alguém a intenção, viciada, de praticar um delito, com o fim de 
prendê-lo” (2012, p. 808). Nestas circunstâncias, se considera que o agente não 
possui nenhuma chance de sucesso, aplicando-lhe a regra de crime impossível, 
prevista no art. 17 do Código Penal, segundo o qual “Não se pune a tentativa 
quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é 
impossível consumar-se o crime”. 
h) Flagrante Preparado: também atado à qualidade de crime impossível. Há 
aqui uma preparação meticulosa do flagrante, seja pelo agente policial ou não, com 
o fim de aliciar o agente a prática do crime. Não há, em momento algum 
retalhamento ao bem jurídico. Portanto, também é ilegal o flagrante preparado. 
Neste caso, aplica-se a súmula 145 do STF, a qual afirma que “Não há crime, 
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação” 
(LOPES JR., 2012) 
O fundamento da prisão em flagrante justifica-se como necessária 
providencia acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria. 
Se, na flagrância, há manifesta evidência probatória quanto ao fato típico e sua 
autoria, é justificada a detenção daquele que é surpreendido cometendo a infração 
penal. Assim, a autoridade competente, pode constatar a realidade fática, colhendo 
sem demora a prova da infração. 
É digno de destaque o posicionamento do Professor Aury Lopes Jr: 
Tratando especificamente da prisão em flagrante a cargo da Polícia 
Judiciária, apontam que essa extensão do poder de iniciativa pré-cautelar 
significou a aceitação do risco de privação, temporária, da liberdade pessoal 
do cidadão por razão de ordem política. O instituto fermo di polizia marcou 
um pesado desequilíbrio na relação autoridade-liberdade e por isso deve 
ser analisado com sumo cuidado em um Estado Democrático de Direito 
como o nosso. (...) 
A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja 
precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por 
particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela 
brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 
24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a 
manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não (2012, p. 798). 
 
 
17 
 
A inteligência dos artigos 306 e 310 do CPP determinam à autoridade 
policial, ao lavrar o auto de prisão em flagrante delito, deva comunicá-la 
imediatamente ao Poder Judiciário, ao Ministério Público, a família do preso eou 
advogado, defensor público ou outra pessoa por ele indicada, devendo o respectivo 
auto de prisão ser encaminhado ao juiz competente, no prazo de até 24 horas, o 
qual deverá relaxar a prisão ilegal ou homologar o auto e, posteriormente, 
determinar qual medida será imposta ao preso. 
 
 
1.2 DA PRISÃOPREVENTIVA 
 
Tem por alicerce no Código de Processo Penal os artigos 311 a 316. 
Necessário retratar o momento histórico em que foi criado o Código de Processo 
Penal Brasileiro e consequentemente o instituto da prisão preventiva. Vivia-se o 
auge do governo ditatorial na era do Estado Novo de Getúlio Vargas, seguiu de 
modelo a legislação fascista italiana de 1930. Naturalmente, possui natureza 
nitidamente totalitária, autocrática, autoritária. Consequentemente, o instituto da 
prisão preventiva se irradia neste conceito, malgrado a reforma ensejada pela Lei 
12.4032011. Destacamos o posicionamento do Professor Eugênio Pacelli Oliveira: 
A perspectiva histórica que mais nos interessa, exatamente porque até hoje 
ainda nos alcança, situa-se em meados do século XX, mais precisamente 
no ano de 1941, com vigência do nosso, ainda atual (quanto à vigência!), 
Código de Processo Penal. 
Inspirado na legislação penal italiana produzida na década de 1930, em 
pleno regime fascista, o CPP brasileiro foi elaborado em bases notoriamente 
autoritárias, por razões óbvias e de origem. E nem poderia ser de outro 
modo, a julgar pelo paradigma escolhido e justificado, por escrito e 
expressamente, pelo responsável pelo anteprojeto de lei, Ministro Francisco 
Campos, conforme se observa em sua Exposição de Motivos (2011, p. 5). 
 
A prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar de natureza 
processual, sendo a mais importante delas. Esse modo de prisão processual é 
ligado a uma medida que restringe a liberdade do sujeito com base em uma decisão 
exclusiva do Juiz. Essa determinação pode ocorrer tanto na fase do inquérito policial 
como o da instrução criminal. No discurso oficial ocorre como medida de segurança 
processual para garantir eventual execução de pena, assegurando a conveniência 
da instrução criminal e preservando a ordem pública. No sentido real, é medida 
unicamente étnica. 
18 
 
Importante a diferenciarmos da prisão em flagrante, sendo de grande 
qualidade os ensinamentos do Professor Eugenio Pacelli de Oliveira: 
Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, 
na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a 
prisão preventiva revela sua cautelaridade na tutela da persecução penal, 
objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor 
eou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo. 
Referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação da 
liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na 
medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o 
seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de 
satisfazer tal necessidade (2011, p. 543). 
 
A prisão cautelar tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem 
jurídico para evitar as consequências do periculum libertatis. Assenta-se nela um 
juízo de probabilidade, ou seja, se houver probabilidade de condenação, a 
providência cautelar é decretada com o fim de que não se frustrem a sua execução 
e cumprimento. 
Acerca do disposto na primeira parte do artigo 311 do CPP, que prevê a 
possibilidade de decretação da prisão de ofício pelo juiz (um grotesco afronte ao 
princípio da imparcialidade do magistrado, que neste caso atua como se parte 
fosse), merece destaque a crítica do Professor Aury Lopes Jr.: 
Infelizmente, insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva 
decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras 
inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia da 
imparcialidade do julgador. A redação do art. 311, segue permitindo a prisão 
preventiva de ofício, desde que no curso da ação penal (2012, p. 823). 
 
A prisão preventiva somente pode ser decretada por Juiz ou Tribunal 
competente, em decisão (interlocutória) fundamentada a partir de prévio pedido 
expresso (art. 315, CPP). Exigência que se reverencia ao princípio constitucional de 
motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CRFB88). Neste sentido, Nestor 
Tavora afirma que: 
O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se 
subsumam à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões 
vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras 
conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da 
liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao 
reconhecimento da ilegalidade da prisão. (...) interessa frisar a necessidade 
de fundamentação das decisões judiciais como garantia fundamental 
constitucional, como forma de assegurar o caráter democrático do processo, 
viabilizando o controle dos julgados, bem como de maximizar a 
compreensão dos fatos narrados nos autos (2013, p. 589). 
 
No que se refere aos requisitos ensejadores da prisão preventiva, ainda 
segundo o Professor Aury, entendemos ter a prisão preventiva dois requisitos 
19 
 
básicos, o Fumus Comissi Delicti, ou seja, probabilidade de que o imputado volte a 
delinquir e o Pericumum Libertatis, ligado a uma situação de perigo ao normal 
desenvolvimento do processo. Destacamos: 
O Fumus Comissi Delicti exige que existam prova da existência do crime e 
indícios suficientes de autoria, ou seja, exige a existência de sinais 
externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação 
levados à cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e 
desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a 
comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam como 
responsável um sujeito concreto (LOPES JR., 2012, p. 825). 
 
Em relação ao juízo de probabilidade representada pelo fumus comissi 
delicti, destacamos o seguinte: 
Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a prisão 
preventiva, pois o peso do processo agrava-se notadamente sobre as 
costas do imputado. A probabilidade significa existência de uma fumaça 
densa, a verossimilhança, que se assemelha ao verbo verdadeiro (LOPES 
JR., 2012, p. 826). 
 
Note que o periculum libertatis e o fumus comissi delicti não estão ligados à 
sensação de segurança social, mas sim a garantia do próprio processo. Tem por 
finalidade, nas palavras de José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino e José Renato 
Dalini “obstar a fuga do presumido responsável, tolher-lhe a faculdade de fazer 
desaparecer vestígios do crime, vedar tanto o suborno ou exercício de ameaça 
sobre testemunhas quanto o concerto com os cúmplices” (2012, p. 336). 
 A decretação da prisão preventiva requer a existência de requisitos 
positivos, que consistem na prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e 
culpável. Além de que, não devem estar presentes requisitos negativos do delito, ou 
seja, não podem existir, mesmo no nível de aparência, causas de exclusão de 
ilicitude ou culpabilidade (CARNELUTTI apud LOPES JR., 2012, p. 826). 
Neste Sentido: 
Não obstante, basta existir fumaça das excludentes de ilicitude ou 
culpabilidade para enfraquecer a própria probabilidade da ocorrência do 
crime, sendo incompatível com a prisão cautelar, ainda que em sede de 
probabilidade todos esses elementos sejam objeto de análise e valoração 
por parte do juiz no momento de aplicar uma medida coercitiva de tamanha 
gravidade (LOPES JR., 2012, p. 827). 
 
Os requisitos normativos para a decretação da prisão preventiva estão 
disciplinados no artigo 313 do CPP. De plano, destacamos a permissão de que seja 
decretada a prisão preventiva em se tratando somente de crimes dolosos e que 
tenha como pena máxima, privativa de liberdade, tempo superior a quatro anos 
(inciso I), afastando, desde logo, a prisão preventiva em face de crimes culposos e 
20 
 
as contravenções penais. Nos demais crimes cujapena seja inferior a quatro anos a 
prisão só será revestida de legalidade se, além de presentes os requisitos do artigo 
312 do CPP, for o aprisionado reincidente em crime doloso com sentença penal 
condenatória transitada em julgado (inciso II). Em crimes em que envolvam o 
sistema de proteção às vítimas consideradas frágeis (mulher, criança, adolescente, 
idoso, enfermo e deficiente) em se tratando de violência doméstica e familiar, para 
garantir a execução das medidas protetivas de urgência (inciso III), modalidade 
também disciplinada no artigo 42 da Lei 11.34006. Por fim, também é admitida a 
prisão preventiva para os casos em que haja dúvida quanto à identidade civil do 
agente, ou quando não houver elementos suficientes para o seu esclarecimento, 
devendo o preso ser posto imediatamente em liberdade após a sua identificação, 
salvo se por outra hipótese se necessite a manutenção da medida (parágrafo único). 
Também será válida a decretação da prisão preventiva em casos de 
descumprimento das medidas cautelares anteriormente impostas, conforme previne 
o artigo 282, §4º do CPP. 
Quanto às condições que coíbem a decretação da preventiva, temos no 
artigo 314 do CPP hipóteses de exclusão da antijuridicidade do art. 23 do Código 
Penal (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito 
cumprimento do dever legal). Portanto, verificando o magistrado pelas provas 
constantes dos autos, que o agente praticou o ilícito penal amparado por 
referenciadas circunstâncias, não deverá, de modo algum, decretar esta modalidade 
cautelar. Não é necessário o caráter de certeza quanto à existência das excludentes, 
i.e., mesmo que haja apenas uma aparência de sua existência (fumus boni iuris), já 
é o suficiente para impedir a decretação da prisão preventiva por força do in dubio 
pro reo (TAVORA, 2013, p. 592). 
Ao que diz respeito ao prazo de duração da cautelar, o legislador se omitiu a 
determiná-lo expressamente. Neste sentido, é válido o entendimento do Professor 
Eugenio Pacelli de Oliveira, segundo o qual: 
(...) a ausência, no CPP, de fixação de prazo certo para a duração da prisão 
preventiva deixava o acusado inteiramente à mercê do Estado, nossa 
jurisprudência elaborou entendimento segundo o qual, cuidando-se de réu 
preso provisoriamente no curso da ação penal, esta deveria estar concluída 
nos prazos previstos em lei, sob pena de caracterização de 
constrangimento ilegal. A hipótese, então, estaria a ensejar habeas corpus, 
com fundamento no art. 648, II, do CPP, cujo comando considera ilegal a 
coação “quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a 
lei”. (2011, p. 555). 
Em resumo: a regra é a estrita observância, pelo Estado, dos prazos 
21 
 
previstos para a prática dos atos processuais, somente se admitindo a sua 
não-observância em situações excepcionais, em que se exija uma reflexão 
hermenêutica para além dos limites dogmáticos, na linha da necessidade de 
afirmação de princípios constitucionais de igual relevância (2011, p. 557). 
 
Neste sentido, também destacamos o posicionamento de Nestor Tavora: 
É uma via indireta que fragiliza a garantia constitucional, afinal, o excesso 
de tempo deve ser interpretado pelo cômputo geral de permanência no 
cárcere cautelar, e não pela individualização dos fundamentos da 
preventiva, como se fossem considerados de maneira estanque. Assim, se 
o réu está detido para preservação da instrução criminal, e a prisão é 
relaxada por excesso de tempo, não cabe ao juiz, na sequência, renovar o 
decreto prisional para garantir a ordem pública. Seria desconsiderar o 
critério objetivo suscitado para reconhecer a legalidade, qual seja, a 
razoável duração do cárcere, que foi desatendida, independente do 
embasamento que justificou a manutenção da segregação. Em sentido 
contrário ao aqui esposado, o STF já admitiu a substituição dos 
fundamentos para manutenção do cárcere cautelar, mesmo com anterior 
relaxamento por excesso de tempo, pautando-se na necessidade de 
preservação da ordem pública, notadamente após a decretação da 
sentença condenatória, negando assim ao réu o direito de recorrer em 
liberdade (2012, p. 590). 
 
 Válido ressaltar os princípios constitucionais intrínsecos ao Processo Penal 
e, consequentemente, à decretação da prisão preventiva, dada a preocupação do 
constituinte com temas norteadores como princípio da legalidade, presunção de 
inocência, direito fundamental à liberdade, dignidade da pessoa humana entre 
outros. Temos na Prisão preventiva, exceção a tais diretrizes. Muitas vezes 
decretada desde o início da persecução penal embasada na prisão em flagrante, 
uma ressalva de altíssimo risco e por vezes de dano irreparável. A custódia do 
indivíduo presumidamente inocente, até que se materialize decisão judicial 
condenatória transitada em julgado, necessita amparo em parâmetros rígidos, para 
que não se configure em punição antecipada e indevida. Deve-se buscar justa causa 
para a decretação da cautela provisória, fundada em casos extremos, pois se está 
ceifando bem jurídico dos mais fundamentais, a liberdade (NUCCI, 2012). 
A medida deve ser revogada, de ofício ou a requerimento das partes, 
quando não mais existirem os pressupostos que fundamentaram sua decretação, 
i.e., a medida possui cláusula rebus sic stantibus e só será dotada de legalidade 
enquanto vigorar seus requisitos ensejadores (GOMES; MARQUES, 2012). 
Segundo o discurso oficial do Estado, a prisão preventiva é utilizada para 
garantir com que o acusado não fuja e também para que não coaja testemunhas, 
obstruindo, assim, o natural desenvolvimento do processo. Sempre devendo haver 
indícios veementes de autoria e materialidade do delito. Entende-se que a prisão 
22 
 
preventiva é fundada em uma comprovada necessidade que vem da própria 
sociedade, de que o indivíduo ao qual lhe atribuem um fato delituoso, seja cerceado 
antes mesmo de ser condenado. 
Há de se ter a cautela para que se utilize do instituto da prisão preventiva 
como medida de precaução e não de antecipação de pena, pois na realidade prática 
nos deparamos com um excessivo número de presos provisórios, o que revela um 
despreparo no controle do exercício do poder punitivo do Estado sobre os 
indivíduos. Priva-se a liberdade da pessoa que ainda não foi julgada e nem 
condenada, utilizando para tanto, deliberadamente, do processo como mecanismo 
de flagelo. 
 
 
1.3 DA PRISÃO TEMPORÁRIA 
 
A prisão temporária é mais uma modalidade de prisão cautelar, porém, com 
prazo preestabelecido de duração. Diferentemente da prisão preventiva e da prisão 
em flagrante, não está regulamentada pelo Código de Processo Penal, mas em Lei 
específica, a Lei nº 7.960/89. Veio para substituir, legalmente, a antiga prisão para 
averiguação, deste modo, deve ocorrer ainda no período das investigações policiais, 
ou seja, antes de se iniciar o processo. 
Na prisão temporária, por ser também uma prisão cautelar, se requer para a 
sua efetivação as mesmas condições de todas as medidas cautelares, ou seja, o 
fumus comissi delicti e o periculum libertatis. 
A decretação da temporária é de exclusividade da autoridade judiciária, 
conforme dispõe a primeira parte do artigo 2º da Lei nº 7.960/89, devendo haver a 
representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público, i.e., se 
exige a provocação, uma vez se tratar de medida cautelar inerente a fase 
investigativa. Em nenhuma circunstância se admite sua decretação ex officio pelo 
Juiz (TAVORA, 2013). 
Quanto ao seu prazo de durabilidade, é descrito ainda no artigo 2º da Lei, 
que não pode ultrapassar de cinco dias. Este prazo pode ser prorrogável por igual 
período, totalizando dez dias. Ainda, em se tratando de crimehediondo, de acordo 
com o §4º do mesmo artigo, o prazo de duração será de até 30 (trinta) dias, 
prorrogáveis, também, por mais trinta dias. Por isso Prisão Temporária, ela se inicia 
23 
 
com prazo de durabilidade predeterminado. Tourinho Filho tece severas críticas 
quanto a este prazo, segundo o qual: 
Ademais, a medida é tão estupida que, se realmente não houver 
necessidade para a sua decretação, nem haverá tempo para julgá-la mercê 
de um habeas corpus: primeiro em face da exiguidade do tempo e, em 
segundo lugar, porque em sede de habeas corpus, normalmente, não se faz 
um exame analítico das provas (2012, p. 539). 
 
Quando vencido o prazo máximo de duração da prisão, o encadeado deverá 
imediatamente ser posto em liberdade, ou, se for o caso, poderá continuar 
aprisionado se decretada sua prisão preventiva. 
Esta modalidade de prisão cautelar, conforme disposição do artigo 1º da Lei, 
somente será admissível quando imprescindível para a investigação policial na fase 
do inquérito, tão somente nas seguintes circunstâncias: quando o indiciado não tiver 
residência fixa; quando houver dúvida quanto a sua identidade e; quando houver 
fundadas razões ou participação nos crimes de homicídio doloso, sequestro ou 
cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, rapto 
violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou 
substância alimentícia ou medicinal qualificada pela morte, formação de quadrilha, 
genocídio, tráfico de drogas e também nos crimes contra o sistema financeiro. 
A prisão temporária possui frágil constitucionalidade formal, a qual ocorre 
devido ao fato de ter sido criada por Medida Provisória, posto que somente o Poder 
Legislativo é competente para criar leis na esfera penal, em obediência ao que 
dispõe o artigo 62, 1º, I, b, da CRFB/88. Neste sentido, é válida a crítica Tavora: 
A temporária está disciplinada na Lei nº 7.960/1989, que substituiu a Medida 
Provisória nº 111/1989. Aí está a primeira mácula do instituto. A temporária 
ingressou no ordenamento por iniciativa do executivo, dissociada não só do 
fator relevância e urgência, essencial às medidas provisórias, e o pior, 
instituiu-se restrição a um direito fundamental liberdade ambulatorial-, sem 
lei no sentido estrito, como ato inerente ao Poder Legislativo. Em que pese 
a conversão posterior da medida provisória na lei infante, é de se ressaltar 
que a mácula não se convalida, e a inconstitucionalidade perpetua até os 
dias atuais, apesar de os nossos tribunais não a reconhecerem, tendo o 
STP na ADIN 162/DF rejeitado a liminar que poderia sepultar o instituto 
(2013, p. 594). 
 
 Por fim, assim como na prisão preventiva, o preso temporário deve ser 
posto obrigatoriamente separado dos demais reclusos, a fim de se evitar a 
contaminação por meio do contato com os presos definitivos. Esta exigência decorre 
não só do art. 3° da Lei, mas também da nova redação do art. 300, CPP, dada pela 
Lei nº 12.403/2011. Deste modo, afasta-se a antiga redação do Código, a qual 
condicionava a separação à existência de estrutura prisional. 
24 
 
2 LEI 12.403/2011: ALTERAÇÕES REFERENTES ÀS PRISÕES E MEDIDAS 
CAUTELARES 
 
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI 12.403 DE 2011 
 
A Lei 12.403 de quatro de maio de 2011 remodelou todo o instituto que 
disciplinava as prisões e a liberdade provisória do Código de Processo Penal 
brasileiro, isto é, alterou-se todo o Título IX, do Livro I, além de promover a inclusão 
das medidas cautelares diversas da prisão. 
As prisões em flagrante, preventiva e temporária são medidas cautelares 
disciplinadas desde 1941 com a entrada do Código em vigor. Com a reforma de 
2011, além destas cautelares, passou-se a admitir novas modalidades, menos 
severas, que devem ser impostas sempre que necessárias para aplicação da lei 
penal, seja no seio da investigação ou da instrução criminal, não se excluindo os 
casos expressamente previstos, para se evitar a prática de infrações penais, 
observando-se a adequação da medida à gravidade do crime, as situações do caso 
concreto, e as características pessoais do sujeito (art. 282, I e II, CPP). 
As principais alterações trazidas pela Lei foram as seguintes: tratamento 
sistemático e estruturado das medidas cautelares e da liberdade provisória; aumento 
do rol de medidas cautelares, antes centrada na prisão preventiva e na liberdade 
provisória; manutenção da prisão preventiva de forma genérica, para garantia da 
instrução do processo e para execução da pena, e de maneira especial, a acusados 
com potencial para prática de crimes relativos à probidade administrativa ou a ordem 
econômica considerados graves; mediante violência ou grave ameaça a pessoa ou 
relacionado ao crime organizado; impossibilidade de haver, antes de sentença 
condenatória transitada em julgado, prisão que não seja de natureza cautelar e; 
valorização da fiança (GOMES; MARQUES, 2012). 
Valorosa é a crítica de Gomes e Marques: 
A pergunta principal a ser feita, no campo da política criminal, é: todas 
essas prisões são realmente adequadas e necessárias? A resposta, 
obviamente, é negativa. Há um excesso por parte de alguns magistrados no 
país. Banalizou-se a medida cautelar privativa de liberdade de tal forma que 
muitas pessoas cumprem suas penas provisoriamente antes mesmo de 
serem condenadas. A prisão processual tornou-se, na prática, prisão penal. 
A odiosa antecipação da pena faz parte da realidade prisional brasileira. 
Para tentar adequar a necessidade do Brasil com futuras e necessárias 
mudanças, seja por argumentos acadêmicos, seja por argumentos políticos, 
ou ainda por argumentos econômicos-estruturais, todas as “verdades” 
25 
 
desaguam na mesma solução: medidas alternativas à prisão. (2012, p. 11) 
 
A sisudez da antecipação dos efeitos da condenação, representado pela 
prisão preventiva, fez com que se buscassem novos mecanismos que amenizassem 
a severidade da prisão, permitindo-a somente aos casos extremos, extrema ratio da 
ultima ratio, onde as medidas cautelares diversas da prisão não são suficientes para 
garantir a eficácia do processo (MUCCIO, 2011). 
Neste sentido, vejamos: 
O sistema processual penal brasileiro, em matéria de prisão cautelar, 
sempre se caracterizou pela bipolaridade (ou binariedade): prisão ou 
liberdade. Nosso sistema carecia de medidas intermediárias, que 
possibilitassem ou juiz evitar o encarceramento desnecessário. Essa 
bipolaridade conduziu a banalização da prisão cautelar. Muita gente está 
recolhida nos cárceres brasileiros desnecessariamente. O novo sistema 
(multicautelar – art. 319 do CPP) oferece ao juiz várias possibilidades de 
não encarceramento (GOMES; MARQUES, 2012, p. 25). 
 
Para Muccio “a liberdade provisória é sucedâneo da prisão provisória porque 
esta é pressuposto daquela. Só se fala em liberdade provisória quando se tem a 
prisão provisória, que, por não ser necessária, é substituída por aquela” (2011, p. 
1211). 
O art. 310 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei 12.403, faz 
jus a uma análise pontual, pois é o artigo chave do presente trabalho. Sem 
delongas, vejamos: 
Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá 
fundamentadamente: I) relaxar a prisão ilegal; ou II) converter a prisão em 
flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 
312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas 
cautelares diversas da prisão; ou III) conceder liberdade provisória, com ou 
sem fiança. 
 
O juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve se manifestar acerca 
desta prisão, de forma motivada, em obediência ao que determina a Constituição 
Federal (art. 93, IX, CRFB/88) e a lei processual penal (art. 315, CPP),sendo 
também uma garantia para a sociedade de que o magistrado realize uma mínima 
análise da legalidade deste ato, sendo insuficientes meras repetições do texto legal. 
A ausência de fundamentação é motivo que, em regra, enseja o relaxamento da 
prisão. 
Neste sentido, valiosa é a crítica de Pacelli: 
O que se vê na dura realidade do dia-a-dia, para a maioria dos presos 
provisórios, que não tem dinheiro para contratar um advogado, é a 
manutenção da prisão pelo simples exame de regularidade formal do auto 
de prisão em flagrante. Nenhuma palavra acerca da necessidade da prisão. 
26 
 
Afirma-se, laconicamente, „aguarde-se o encerramento do inquérito‟, como 
se a única questão a ser analisada naquele momento fosse a aparência do 
delito. (2011, p. 462). 
 
A prisão em flagrante não deve ultrapassar o limite temporal contados de 
sua efetiva realização até a entrega do auto ao juiz competente, medida de cunho 
obrigatório que possui como prazo considerado aceitável o de até 24 horas. 
Descumprindo tal formalidade, a prisão se torna ilegal e deve ser relaxada. É 
expressivo o poder conferido pelo legislador ordinário ao magistrado neste artigo, 
evidenciando o controle social ao trabalhar com estas variantes, uma vez que dentre 
elas se faz presente a prisão preventiva. 
 
 
2.2 DO RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ILEGAL 
 
O termo relaxamento está vinculado à ilegalidade da prisão, podendo ser 
também aplicado à prisão preventiva e temporária. No alicerce da prisão em 
flagrante se encontra a eminente compressão da liberdade de alguém. Para tanto, 
há a necessidade de se verificar a presença de critérios legais e, sobretudo, respeito 
aos ditames constitucionais, pois daí irradia a segurança das liberdades individuais, 
conquistadas arduamente pela sociedade, preceitos que têm o condão de assegurar 
a mínima dignidade da pessoa humana. 
O inciso LXV do artigo 5º da Constituição da República garante que “a prisão 
ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”, e consequentemente 
restituída a plena liberdade do sujeito. Em contrapartida, a ignorância deste preceito 
configura crime de abuso de autoridade (artigo 4º, alínea „d‟ da Lei 4.898/65). 
Assim, a prisão em casos de flagrante forjado, provocado, preparado, de 
inexistência das causas previstas no artigo 302 do CPP, havendo a permanência de 
alguém presa a título de flagrante (uma vez que esta se trata de prisão precautelar), 
ou qualquer outra prisão que contrarie a Lei é ilegal e deve ser imediatamente 
relaxada. Neste sentido, verbi gracia: 
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PRISÃO PREVENTIVA. 
GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO. CLAMOR SOCIAL. PRESUNÇÕES 
ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. 
I. Não se aplica a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/06, que obstrui a 
concessão de liberdade provisória aos acusados pelo delito de tráfico ilícito 
de entorpecentes, em hipótese na qual o flagrante foi relaxado por 
inexistência do estado de flagrância. 
27 
 
II. A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada apenas 
quando devidamente amparada pelos requisitos legais previstos no art. 312 
do Código de Processo Penal, em observância ao princípio constitucional 
da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar 
a reprimenda e a ser cumprida quando da condenação. III. O simples juízo 
valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao recorrente, 
assim como o volume de drogas apreendidas - cerca de 105 gramas - ou o 
clamor social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão 
cautelar, se desvinculados de qualquer fator concreto ensejador da 
configuração dos requisitos do art. 312 do CPP. IV. Ordem concedida, nos 
termos do voto do relator. 
(STJ - HC: 211700/CE 2011/0152555-5, Relator: Ministro GILSON DIPP, 
Data de Julgamento: 14/02/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de 
Publicação: DJe, 24/02/2012). 
 
Embora previsto na Carta Magna que o relaxamento da prisão em flagrante 
ilegal é de atribuição do Juiz, entendemos, contrariando a maciça doutrina, à luz da 
primeira parte do parágrafo primeiro do artigo 304 do CPP, donde se extrai que a 
autoridade policial, depois de ouvida as testemunhas que realizaram a prisão, 
havendo fundada suspeita contra o acusado, mandará recolhê-lo à prisão, ou seja, 
entende-se que a autoridade policial deve realizar uma ínfima análise material dos 
fatos, e constatando qualquer ato que deslegitime a prisão, deve relaxá-la. Portanto, 
perante a inteligência do §4º do mesmo artigo, compreende-se que não se trata de 
critério absolutamente formal, pois nos parece perfeitamente de acordo com a ordem 
constitucional a possibilidade de a autoridade policial, verificando causas que 
invalidem a prisão, tenha também o poderdever de relaxar a prisão, uma vez que 
lhe é exigido para ocupar o cargo, além de diploma de bacharel em direito, notório 
saber jurídico, dada a dificuldade do concurso público. 
Neste sentido, é digno de destaque o posicionamento do Delegado de 
Polícia João Romano da Silva Junior, da qual ratificamos: 
Nossa opinião, que não encontrou eco na doutrina, sempre parcimoniosa 
nos assuntos envolvendo Polícia, é que o agente da autoridade quando 
captura o indivíduo estará indubitavelmente tolhendo sua liberdade, legal 
(art. 301 do Código de Processo Penal) ou ilegalmente. E uma vez levado à 
presença da autoridade policial, esta ratifica ou não a detenção, praticando 
assim o primeiro controle de legalidade acerca da supressão da liberdade. 
O segundo controle de legalidade será feito também pela autoridade policial 
no momento em que ela fará um autocontrole de seu próprio convencimento 
e analisará a pertinência do recolhimento do conduzido. Denominamos esse 
ato de relaxamento regressivo da prisão em flagrante. 
Destarte, se o fato cientificado à autoridade policial se afigurar numa 
potencial restrição da liberdade do cidadão e puder desde logo ser 
sopesado e aquilatado, findada a instrução provisória sem sobrevir justa 
causa para o recolhimento à cadeia pública, referida medida tem de ser 
afastada. 
O terceiro controle da legalidade é feito pelo juiz, conforme comentado, 
sendo que nesse momento a liberdade do cidadão é albergada por máxima 
garantia, já que subsistindo alguma nulidade o magistrado intervirá 
28 
 
imediatamente, tão-logo seja comunicado da prisão (2010). 
 
Este também é o partido do Professor Hidejalma Muccio: 
(...) Não se quer dizer, com isso, que a autoridade policial deva lavar as 
mãos ou ser omissa, e sim cautelosa, prudente, sob pena de amargar duras 
consequências. A atual disciplina conferida ao art. 310 do CPP, com 
previsão expressa de que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, 
deverá, fundamentadamente, “relaxar a prisão ilegal” (inciso I), não exclui a 
possibilidade de relaxamento da prisão pela autoridade policial assim que 
lavrado o auto, pois o art. 304, §1º, permanece com a sua redação original 
(2011, p. 1153). 
 
Uma vez relaxado o flagrante, não há de se analisar os demais incisos do 
artigo 310, pois se está diante de um ato nulo. Uma vez apontada a ilegalidade, 
deve ser restituído o status quo ante, sendo uma aberração jurídica se falar em 
relaxamento da prisão em flagrante com consequente decretação de prisão 
preventiva. Note-se que neste caso a nulidade não retroage até que cesse seus 
efeitos, pelo contrário, perdura no tempo e espaço ensejando uma medida extrema 
que é a prisão preventiva. 
Não obstante, o relaxamento da prisão em flagrante não obsta o 
processamento do devido processo legal, pois o que se discute no relaxamento é a 
(i)legalidade da prisão e não a do processo. 
 
 
2.3 REQUISITOSÀ CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM LIBERDADE 
PROVISÓRIA E DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO 
 
Ademais, ultrapassado o requisito de validade da prisão em flagrante, 
trabalharemos com o inverso do artigo 310 do CPP, antes o inciso III e 
posteriormente o II, pois a liberdade é a regra, a prisão exceção. 
Acerca da definição do instituto, válida a definição de Tourinho Filho: 
(...) é uma medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade 
completa. A liberdade provisória, de conseguinte, não é completa. Por duas 
razões: a) se o autor da infração, que estava provisoriamente em liberdade, 
vier a ser punido com pena privativa de liberdade sem sursis ou qualquer 
medida alternativa, cessa a liberdade, e ele será recolhido à prisão, b) 
durante o tempo em que o indiciado ou réu estiver em liberdade provisória, 
essa liberdade não é completa. Vejam-se, a propósito, as restrições 
previstas nos arts. 310, II, 319, 327, 238 e 343, todos do CPP (2012, p. 
594). 
 
A liberdade provisória possui os mesmos fundamentos da prisão preventiva, 
isto é, visa assegurar a presença do réu ao processo, entretanto, descarregada da 
29 
 
humilhação e estigmatização irreparáveis gerados pelo cárcere. Assegura a garantia 
de que presa em flagrante, excepcionalmente em consequência das condições que 
convalidem a preventiva, tem a pessoa o direito de aguardar o seu julgamento em 
liberdade, com ou sem o pagamento de fiança, em virtude do princípio da presunção 
de inocência (NUCCI, 2014, p. 485). 
A Lei 12.403 de quatro de maio de 2011 alterou significativamente o Título IX 
do Livro I do CPP, que disciplina a prisão cautelar e a liberdade provisória. Segundo 
Tourinho Filho (2012), ao lado das prisões em flagrante, preventiva, temporária, e 
domiciliar, criou-se medidas alternativas à prisão, evitando, em regra, o 
encarceramento do acusado, à luz de ditames constitucionais, tais como presunção 
de inocência, devido processo legal, legalidade, ampla defesa, dignidade da pessoa 
humana, entre outros, rompendo assim com o binômio prisão/liberdade até então 
vigente. 
Neste sentido, vejamos o posicionamento de Muccio: 
Com essa disposição legal serão poucos os casos em que o indiciado ou 
acusado permanecerá preso. Apenas naqueles em que se fizerem 
presentes os requisitos da preventiva que, sendo medida de exceção, não é 
admitida para toda e qualquer infração penal, mas sim apenas naquelas 
hipóteses ou situações do art. 313 do CPP (...). Sem contar que a 
preventiva é de ser decretada somente quando se revelarem inadequadas 
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, como preconiza 
o art. 310, II, in fine, do CPP (2011, p. 1216). 
 
Não obstante, contrariando a Constituição Federal, constantemente o 
legislativo busca maneiras de coibir a criminalidade violenta, usando para tanto o 
mecanismo mais barato e de imediata (in)eficácia, o direito penal, restringindo as 
hipóteses de concessão de liberdade provisória (NUCCI, 2014, p. 495). Outra 
incoerência do sistema encontra-se no fato de que a liberdade provisória só será 
aplicada quando houver prisão em flagrante, i.e., se agente responde a processo 
criminal sem nunca ter estado preso, não terá sua liberdade afetada, não se cogita 
uma liberdade condicionada à provisoriedade. Neste contexto, vejamos o 
posicionamento de Guilherme de Souza Nucci: 
Afinal, quando não houver flagrante, descabe falar em liberdade provisória. 
O juiz está autorizado a decretar a prisão temporária (durante a 
investigação policial) ou a preventiva (durante a instrução processual, como 
regra), que são medidas cautelares, cujos efeitos, quando cessam, não 
comportam liberdade provisória, mas simples revogação da medida 
constritiva. Por isso, resta certa ilogicidade no sistema. 
Se o indivíduo é preso em flagrante, quando a lei veda a liberdade 
provisória, não poderá receber o benefício da liberdade provisória, mesmo 
sendo primário, de bons antecedentes e não oferecendo maiores riscos à 
sociedade. Mas se conseguir fugir do local do crime, apresentando-se 
30 
 
depois à polícia, sem a lavratura do flagrante, poderá ficar em liberdade 
durante todo o processo, pelo mesmo crime, pois o juiz não está obrigado a 
decretar a prisão preventiva. Parece-nos incompreensível essa 
desigualdade de tratamento. Assim, o correto é exigir uniformidade de 
raciocínio e de aplicação da lei processual penal a todos os indiciados e 
acusados, não sendo cabível vedar a liberdade provisória, única e tão 
somente porque o agente foi preso em flagrante, pela prática de 
determinados delitos (2014, p. 495). 
 
Vejamos o magnífico voto do eminente Ministro do Supremo Tribunal 
Federal, Ricardo Lewandowski, no julgamento do Habeas corpus 121183/SP: 
Verifica-se, assim, do excerto acima transcrito, que os requisitos 
autorizadores descritos no art. 312 do Código Processual Penal – seja o da 
necessidade de garantia da ordem pública, seja o da conveniência da 
instrução criminal –, não foram concretamente demonstrados pelo 
magistrado de piso. Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, não 
bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que o réu oferece 
perigo à sociedade e à saúde pública para justificar-se a imposição da 
prisão cautelar. Assim, o STF vem repelindo a prisão preventiva baseada 
apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual 
indignação popular dele decorrente. (...) 
Todavia, esse novo fundamento invocado pelo Tribunal bandeirante está em 
dissonância com o que assentou o Plenário desta Corte ao apreciar o HC 
104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, no sentido de que a proibição de 
concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do crime de 
tráfico é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de 
inocência e do devido processo legal, entre outros. (...) 
Diante disso, ausentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, 
revela-se patente o constrangimento ilegal imposto ao paciente. (...) 
Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de 
ofício, confirmada a liminar, para assegurar ao paciente o direito de 
aguardar o julgamento do processo em liberdade até o trânsito em julgado 
da Ação Penal 0024829-80.2013.8.26.0037 da 3ª Vara Criminal da Comarca 
de Araraquara/SP, sem prejuízo da fixação de qualquer das medidas 
cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal ou mesmo da 
decretação da prisão preventiva com fundamento no art. 312 do mesmo 
diploma legal, se for o caso. É como voto. 
 
O novo artigo 282 do CPP expõe que as medidas cautelares deverão ser 
aplicadas observando-se: 
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a 
instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a 
prática de infrações penais; 
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e 
condições pessoais do indiciado ou acusado. 
 
Ao que tange às espécies das medidas cautelares diversas, estão 
disciplinadas no artigo 319 do CPP, quais sejam: 
I) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas 
pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
II) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado 
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
III) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela 
31 
 
permanecer distante; 
IV) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja 
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
V) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o 
investigado ou acusado tenha residência etrabalho fixos; 
VI) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza 
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para 
a prática de infrações penais; 
VII) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados 
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser 
inimputável ou semiimputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de 
reiteração; 
VIII) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento 
a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de 
resistência injustificada à ordem judicial; 
IX) monitoração eletrônica. 
 
Assim, abre-se um leque de caminhos permitido ao magistrado percorrer, 
i.e., impor as medidas cautelares do artigo 319; impor unicamente as condições do 
artigo 310, parágrafo único; impor as condições do artigo 350 (réu pobre que não 
pode arcar com a fiança); conceder a liberdade provisória sem nenhuma condição 
(pois o juiz somente deverá impor medidas cautelares se necessário for, uma vez 
que a regra do jogo é a liberdade incondicionada) (GOMES; MARQUES, 2012). 
Estas medidas foram impostas para atuarem em substituição à prisão 
preventiva, entretanto, não se pode banalizar eventuais medidas alternativas, com a 
finalidade de se aumentar a intervenção penal de forma injustificada, muito menos 
se deve desprezar a severidade das restrições que elas impõe. (LOPES JR., 2012). 
A necessidade, adequação, proporcionalidade e menor intervenção do 
Direito Penal, em suma, são ramificações do princípio constitucional da presunção 
de inocência e qualquer restrição à liberdade incondicionada, anterior à sentença 
penal condenatória transitada em julgado, deve ser, além de necessária, suportável, 
em respeito ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 
Segundo os ensinamentos de Tourinho Filho (2012), são alicerces da 
liberdade provisória, além da dignidade da pessoa humana e presunção de 
inocência, a necessidade de se tomar uma medida mais ou menos coercitiva 
respeitando a razoabilidade, tendo como parâmetro a gravidade do crime, às 
circunstâncias que o envolveram e a características pessoais do acusado. 
As medidas cautelares diversas à prisão priorizam o caráter substitutivo, ou 
seja, como alternativa à prisão cautelar, restando a prisão preventiva como último 
instrumento a se utilizar (LOPES JR., 2012). 
Ainda segundo o Professor Aury Lopes Jr., estas cautelas também 
32 
 
necessitam da submissão aos princípios gerais das medidas cautelares, quais sejam 
jurisdicionalidade e motivação; contraditório; provisionalidade; provisoriedade; 
excepcionalidade e proporcionalidade, bem como devem ser assim empregadas: 
a) A qualquer tempo, no curso da investigação ou do processo, quando se 
fizer necessária a medida de controle; b) A qualquer tempo, no curso da 
investigação ou do processo, como medida alternativa à prisão preventiva já 
decretada e que se revele desproporcional ou desnecessária à luz da 
situação fática de perigo; c) Aplicada juntamente com a liberdade provisória, 
no momento da homologação da prisão em flagrante pelo juiz, como medida 
de contracautela (alternativa à prisão em flagrante); d) A qualquer tempo 
está permitida a cumulação das medidas alternativas, quando se fizer 
necessário. (LOPES JR., 2012, p. 854). 
 
Segundo Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques (2012), a adoção de 
medidas cautelares diversas à prisão nada mais são do que uma reverência ao 
princípio constitucional de presunção de inocência, deixando de ser a prisão 
provisória a única alternativa à autoridade judiciária para se assegurar a efetivação 
do processo. Estas medidas cautelares aliviam as severidades das prisões 
provisórias, que não raras vezes são decretadas sem o propósito da real da sua 
necessidade, em uma ilegal e irracional antecipação de pena cuja incerteza de 
concretização é gigantesca. Assim, a aplicação das medidas cautelares diversas da 
prisão é fundamental, primeiro, para que se desafogue a massa carcerária, segundo 
em razão de se evitar o encarceramento demasiadamente prolongado e 
desproporcional. 
Atentamos ao fato de que somente a sentença penal condenatória transitada 
em julgado põe fim ao processo e é fonte legítima para cassar a liberdade pessoal 
do sujeito (art. 5º, LVII, CRFB88). Uma vez apurada a responsabilidade do 
incriminado, em autêntico processo penal legal constitucional, assegurados direitos 
fundamentais ínfimos, seu cárcere deve ser decretado com a finalidade de lhe 
retribuir o mal praticado. 
 
 
2.4 DA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA 
 
A prisão preventiva está regulada no Capítulo III, do Título IV do Livro I do 
Código de Processo Penal. Os pressupostos para a sua decretação, à luz do artigo 
312 do CPP, exigem a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, 
com a finalidade de se garantir a ordem pública, a ordem econômica, por 
33 
 
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. A 
ausência destes dois requisitos convalida o crime de constrangimento ilegal, previsto 
no artigo 146 do Código Penal. 
A decisão deve ser ainda fundamentada. Segundo Luiz Flávio Gomes e Ivan 
Luís Marques “as simples referências às expressões legais constantes no art. 312 
do CPP ou meras suposições desamparadas de dados concretos que justifiquem a 
custódia não podem ser consideradas como motivação idônea a justificar a cautelar” 
(2012, p. 146). 
Neste sentido, assim tem se posicionado a jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal: 
1. Em matéria de prisão processual, a garantia constitucional da 
fundamentação do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva 
demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos 
do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da 
lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-
culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da 
sentença penal condenatória. 
2. A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem a força 
de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. Até porque, no julgamento 
do HC 84.078, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu 
inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-
se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito 
constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do 
indivíduo que tem a sua força quebrantada numa única passagem da 
Constituição Federal. Leia-se: "ninguém será preso senão em flagrante 
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária 
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente 
militar, definidos em lei" (inciso LXI do art. 5º). 
3. Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou 
a expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. 
Isso porque o juízo de que determinada pessoa encarna verdadeiro risco à 
coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, 
fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se 
demonstra o necessário vínculo operacional entre a necessidade do 
confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 
4. Ordem concedida. (STF, HC 101.705⁄BA, 2.ª Turma, Rel. Min. AYRES 
BRITTO, DJe, 03/09/2010). 
 
E o Superior Tribunal de Justiça: 
A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas 
quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao 
princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, 
sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação. 
Cabe ao Julgador interpretar restritivamente os pressupostos

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