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Disciplina: Direito Constitucional Professor: Jonathas de Oliveira Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 2 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Sumário Conceitos de Constituição .................................................................... 2 Conteúdo: normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais .................................................................................... 4 Tipos de Constituição ........................................................................... 5 Quanto à Origem.................................................................................. 5 Quanto à Forma ................................................................................... 6 Quanto à Extensão ............................................................................... 7 Quanto ao Conteúdo ............................................................................ 7 Quanto ao Modo de Elaboração ............................................................ 8 Quanto à Alterabilidade ....................................................................... 8 Quanto à Dogmática ............................................................................ 8 Quanto à Correspondência com a Realidade (ontologia) ...................... 9 Quanto ao Sistema ............................................................................... 9 Quanto à Origem de sua decretação .................................................... 9 Quanto à Finalidade ........................................................................... 10 Resumo da Constituição Federal de 1988 .......................................... 10 Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo ..................................... 12 Podemos identificar na doutrina três conceitos mais destacados de Constituição. São diferentes sentidos sob as quais tal termo pode ser compreendido. Com um ou outro ajuste, são os conceitos mais cobrados em concursos públicos. Conceitos de Constituição Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 3 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Nos nossos estudos, prepondera a visão kelseniana de Constituição como norma jurídico-positiva. Desse modo, temos uma Constituição que funciona como fundamento jurídico das demais normas do ordenamento e que se escora na ideia lógica de que todo o sistema deve a ela observância. Refinando a ideia de força normativa da Constituição (e se afastando ainda mais de Lassale), Konrad Hesse desenvolveu a ideia que as questões constitucionais devem ser autônomas em relação às questões de poder. Isso não significa que a Constituição deva se afastar da realidade e historicidade de determinado Estado ignorando a realidade e as forças políticas, pelo contrário. Porém, quanto maior a vontade de realização dos conteúdos da Constituição (vontade de Constituição), quanto maior a vontade de que os valores constitucionais moldem e orientem os fatores de poder e não lhes sejam simplesmente subordinados, maior será sua capacidade de conservação e de efetivar sua própria realização, ou seja, sua força normativa. Político Principal expoente: Carl Schimtt Constituição é a decisão política fundamental (as normas que estruturam a base da sociedade). As demais normas, ainda que inscritas no mesmo documento, seriam somente leis constitucionais. Teoria Decisionista - só é constitucional o que organiza o Estado ou limita o seu poder. Se preocupa com o conteúdo (conceito material das normas) e não com a forma. Sociológico Principal expoente: Ferdinand Lassale Constituição é o somatório das forças sociais (fatores reais) que compoem o poder dentro da sociedade. Admite-se a existência de uma Constituição independente de um documento escrito. Inclusive, em último caso, o Estado pode ter duas Constituições, uma que é a folha de papel (pois não reflete as forças sociais que compõem o poder político) e outra que é a "real". Jurídico Principal expoente: Hans Kelsen Constituição como norma logíco-jurídica: é a norma hipotética fundamental. É uma construção de natureza lógica. Constituição como norma jurídico-positiva: é a norma que fundamenta a existência das demais e lhes serve de referência. É fruto de uma decisão racional humana. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 4 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Karl Loewenstein é bastante conhecido por seus trabalhos relacionados aos tipos de Constituição, em especial no que concerne à classificação das constituições quanto à correspondência com a realidade social (critério ontológico). Já Peter Häberle sagrou-se no campo da hermenêutica (interpretação) constitucional. É dele a lição de “não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada”. Nesse processo de interpretação deve haver necessariamente uma participação de todos aqueles alcançados pela norma. Disso deriva a ideia de superação de um modelo fechado de interpretação, a cargo de um grupo seleto de agentes e órgãos do Estado (como os magistrados) para o de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, na qual esta seria interpretada de forma pluralista e democrática. A rigidez constitucional pode assim dar lugar a um modelo mais permeável, tanto em seu processo de formação, como em seu desenvolvimento e mutações posteriores. Ao abordamos o conceito de Constituição, quer sob o prisma formal, quer sob o ponto de vista material, podemos tirar as seguintes conclusões em relação às normas constitucionais. Desde já, considere-se uma afirmativa correta: o Brasil adota o critério formal na identificação da constitucionalidade de suas normas. NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS • Fator distintivo: qual a qualidade do conteúdo da norma? • É materialmente constitucional a norma que versa sobre aspecto nuclear da sociedade em seu modus operandi jurídico-positivo (forma de Estado, forma de governo, sistema de governo, divisão de Poderes etc.). • Tal critério admite a existência de normas constitucionais fora do texto constitucional. NORMAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS • Fator distintivo: qual procedimento legislativo de introdução da norma no ordenamento jurídico? • É formalmente constitucional a norma existente por simples manifestação do poder constituinte (originário, revisor ou reformador), independentemente do seu teor. • Tal critério admite como constitucionais normas indiferentes ao funcionamento estrutural da sociedade (ex.: CF/88, art. 242, §2º, que trata do Colégio Pedro II). Conteúdo: normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 5 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Por exemplo, se o texto constitucional tratar do preço dos automóveis (seja pelo texto original, seja por mudança oriunda de revisão ou reforma), então o preço dos automóveis será considerado matéria constitucional. Se resolver disciplinar regras para a soltura de balões de São João, então a soltura de balões de São João será matéria constitucional. Algumas vozes doutrinárias chamam a atenção para o fato de que com o advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, seria adequado afirmar que o Brasil comporta um critério misto, em especial pelo o que dispõe o art. 5º, §3º da Constituição Federal, por ela inserido: Art. 5º [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Observe-se que o dispositivo condiciona a referida equivalência à matéria(tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos) e a seu modo de introdução no ordenamento jurídico (rito de aprovação idêntico ao das emendas constitucionais). Ou seja, é constitucional tanto pela forma quanto pelo conteúdo. De todo modo, a menos que a banca faça referência específica ao critério misto, considere-se como mais correto afirmar que o Brasil adota o critério formal! Antes de mais nada, cumpre destacar que não há tipologia mais ou menos acertada. As diferentes classificações dizem apenas com perspectivas a partir das quais a Constituição (para fins didáticos, entenda-se o termo aqui em seu sentido jurídico) é visualizada. Adotamos e adaptamos aqui a estrutura de apresentação proposta por Lenza (2012). Tipos de Constituição Quanto à Origem Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 6 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Até o hoje o Brasil teve 8 Constituições Federais. “Ok professor, mas como eu vou lembrar qual foi outorgada e qual foi promulgada caso a banca pergunte?” Se você for contemplado com uma questão dessas, para lembrar qual vem primeiro pense no alfabeto. “O” vem antes do “P”, logo, a primeira é Outorgada. Lembre-se que ela é a de 1824 e que a próxima, de 1891, é promulgada. Na sequência use as dicas abaixo: - Outorgadas: A primeira é ano par e as demais ímpar - Promulgada: A primeira é ano ímpar e as demais são ano par Outorgadas Instituídas unilateralmente pelo agente ou classe política dirigente num movimento de auto contenção/restrição. Não obtiveram legitimidade por parte do povo. Ex.: No Brasil, as de 1824, 1937 e 1967. Promulgadas Instituídas pela via democrática, resultantes de uma Assembleia Nacional Constituinte eleita e, portanto, legitimada por parte do povo. Ex.: No Brasil, as de 1891, 1934, 1946 e 1988. Cesaristas Semelhantes às outorgadas. No entanto, referendadas/ratificadas (ação a posteriori) pelo povo. Também chamadas de bonapartistas. Pactuadas Se originam do compromisso (instável) de duas forças políticas rivais ou antagônicas. Surgem como tentativa institucional de equilibrar essa relação. CF brasileiras 1824 ----------> Outorgada 1891 ----------> Promulgada 1934 ----------> Promulgada 1937 ----------> Outorgada 1946 ----------> Promulgada 1967 ----------> Outorgada 1969 ----------> Outorgada 1988 ----------> Promulgada Quanto à Forma Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 7 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Escritas Materializadas num documento escrito e único. Ex.: No Brasil, a de 1988. Não escritas (costumeiras) Materializadas em textos legais diversos e esparsos, além de se fazerem presentes por meio das convenções sociais, costumes, jurisprudência etc. Ex.: A Constituição da Inglaterra. Sintéticas (concisas, sumárias, sucintas) Consubstanciam princípios fundamentais e estruturais do Estado, pouco ou nada versando sobre pormenores. Tendem a ser mais duradouras e estáveis. Ex.: A Constituição norte-america e a brasileira de 1981. Analíticas (amplas, extensas, volumosas) Consubstanciam, além de elementos estruturantes, diversas minúcias de índole não essencial ao funcionamento e à organização do Estado. Ex.: No Brasil, a de 1988 (vide art. 242, §2º). Materialmente constitucionais Textos legais que contém as normas essenciais ao funcionamento e à organização do Estado. O elemento distintivo é o conteúdo normativo e não necessariamente a existência de uma Constituição escrita ou outros fatores de natureza formal. Ex.: No Brasil, a de 1824. Formalmente constitucionais Elemento distintivo é o processo de formação da norma e sua inserção no mundo jurídico por um órgão constituinte (originário ou derivado), independentemente de seu teor. Ex.: No Brasil, a de 1988. Quanto à Extensão Quanto ao Conteúdo Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 8 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Dogmáticas Constituições escritas que são elaboradas racional e sistematicamente por um órgão constituinte, a partir de ideologias e dogmas previamente concebidos. Ex.: No Brasil, a de 1988. Históricas Constituições (escritas ou não) elaboradas gradativamente como reflexo imediato das características peculiares do povo do Estado e sua dinâmica ao longo do tempo. Ex.: A Constituição da Inglaterra Imutáveis (permanentes) Pretensamente eternas. Desconsideram a evolução da sociedade a qual pretendem normatizar. Super rígidas Parcialmente imodificáveis pelo poder constituinte derivado. O que as caracteriza é a existência de um núcleo de matérias impossível de ser modificado (suprimido). Ex.: Para alguns autores, no Brasil, a de 1988 (vide as cláusulas pétreas). Rígidas Processo de modificação requer um rito legislativo mais solene e moroso. Ex.: No Brasil, a de 1988 (vide processo legislativo – art. 60 – de emenda à Carta Magna). Semi rígidas Suas normas podem ser alteradas, em parte pelo processo legislativo comum e em parte, por processo especial, de emendamento à Constituição. Flexíveis (plásticas) Processo de modificação se assemelha àquele das leis infraconstitucionais (notadamente, medidas provisórias, leis ordinárias, leis complementares e leis delegadas). Ortodoxas Constituições formadas por basicamente uma única corrente ideológica. Ex.: A Constituição soviética de 1977 Ecléticas Constituições formadas por diversas correntes ideológicas. Ex.: A brasileira de 1988. Quanto ao Modo de Elaboração Quanto à Alterabilidade Quanto à Dogmática Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 9 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Normativas Constituições que, de fato, disciplinam o agir do Estado e estabelecem em seu sistema estrutural elevada correspondência com a realidade social e política. Ex.: A brasileira de 1988 é (ou para alguns autores, ‘pretende ser’) normativa. Nominalistas Constituições que tentam estabelecer critérios limitadores ao poder político, porém não logram êxito. Estabelecem em seu sistema estrutural média correspondência com a realidade social e política. Semânticas Constituições que apenas visam a legitimar as ações dos agentes ou classes políticas dominantes. Estabelecem em seu sistema estrutural baixa correspondência com a realidade social e política. Principiológicas Constituições em que predominam princípios. Ex.: A brasileira de 1988. Preceituais Constituições em que predominam regras. Heterônomas Constituições decretadas por outro Estado ou organismo internacional. Ex.: A Constituição japonesa de 1946. Autônomas Constituições decretadas pelo próprio Estado que por ela será regido. Ex.: Todas as Constituições brasileiras. Quanto à Correspondência com a Realidade (ontologia) Quanto ao Sistema Quanto à Origem de sua decretação Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 10 de 14 www.exponencialconcursos.com.br TIPOLOGIA CF/88 Origem Promulgada Forma Escrita Extensão Analítica Conteúdo Formalmente constitucional Modo de elaboração Dogmática Alterabilidade Super rígida / Rígida Dogmática Eclética Correspondência com a realidade (ontologia) Pretende ser normativa Sistema Principiológica Origem de sua decretação Autônoma Finalidade Dirigente (FGV / Advogado da AL – RO / 2018) O grupo que tomou o poder, após um golpe de estado, constituiu uma comissão de notáveis para elaborar um projeto de Constituição, o qual foi submetido à apreciaçãopopular, tendo a população liberdade para escolher entre as opções sim e não. Garantia (liberais ou negativas) Constituições que visam a garantir a proteção dos direitos civis e políticos dos cidadãos em face à potencial arbitrariedade do Estado, numa típica atuação negativa deste. Marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito. Balanço Constituições que consubstanciam princípios socialistas. Marcam a passagem de um Estado de Direito para um Estado Democrático de Direito. Dirigentes (sociais ou positivas) Constituições que estabelecem uma diretiva ou projeto de Estado, numa típica atuação positiva deste. Quanto à Finalidade Resumo da Constituição Federal de 1988 MNEMÔNICO (PRAFED - principais características) P = Promulgada R = [super]Rígida A = Analítica F = Formal E = Escrita D = Dogmática Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 11 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Com a aprovação popular, a nova Constituição entrou em vigor com a edição de decreto da junta de governo. Para facilitar a atualização do texto constitucional, foi previsto que parte de suas normas poderia ser alterada com observância do processo legislativo regular, enquanto a alteração das normas restantes exigiria um processo legislativo qualificado. A Constituição, além disso, buscou encampar distintas concepções ideológicas, como a livre iniciativa e a função social da propriedade. A Constituição acima descrita pode ser classificada como: a) revolucionária, semirrígida e ideologicamente neutra. b) cesarista, semirrígida e compromissória. c) promulgada, formal e compromissória. d) liberal-social, outorgada e dirigente. e) cesarista, flexível e dirigente. Resolução: Alternativa B. Quanto à origem, a Constituição em apreço é cesarista, posto que, muito embora não tenha sido criada pela via democrática, mas sim por um grupo político dominante, foi posteriormente referendada/ratificada pelo povo. Quanto à rigidez, apenas parte de seu conteúdo requer emendamento pela via legislativa qualificada (com aquiescência de maior número de parlamentares), podendo haver modificações inclusive da mesma forma observada para outros diplomas legais comuns, razão pela qual ela é bastante mitigada. Por fim, ela também é tida como compromissória (ou eclética), uma vez que fundada em diferentes espectros ideológicos, assegurando assim certa pluralidade de princípios e concepções no ordenamento jurídico. (CESPE / Delegado de Polícia Civil da PC – MA / 2018) De acordo com a doutrina majoritária, quanto à origem, as Constituições podem ser classificadas como: a) promulgadas, que são ditas democráticas por se originarem da participação popular por meio do voto e da elaboração de normas constitucionais. b) outorgadas, que surgem da tradição, dos usos e costumes, da religião ou das relações políticas e econômicas. c) cesaristas, que são as derivadas de uma concessão do governante, ou seja, daquele que tem a titularidade do poder constituinte originário. d) pactuadas, que são formadas por dois mecanismos distintos de participação popular, o plebiscito e o referendo, ambos com o objetivo de legitimar a presença do detentor do poder. e) históricas, que surgem do pacto entre o soberano e a organização nacional e englobam muitas das Constituições monárquicas. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 12 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Resolução: Alternativa A. As Constituições promulgadas são aquelas instituídas pela via democrática, resultantes de uma Assembleia Nacional Constituinte eleita e, portanto, legitimada pelo povo para elaborar as normas constitucionais. Vejamos os erros. A alternativa “B” erra, pois, as Constituições outorgadas, também conhecidas como ditatoriais e autocráticas, surgem unilateralmente por iniciativa do agente ou classe política dominante, sem qualquer legitimação por parte do povo, seja a priori, seja a posteriori. Já a “C” erra uma vez que as cesaristas também surgem unilateralmente por iniciativa do agente ou classe política dominante, sendo, no entanto, referendadas/ratificadas pelo povo, este sim titular do poder constituinte originário. A “D”, por seu turno, traz um conceito errado de Constituição pactuada. Esta é aquela originária do compromisso (instável) de duas forças políticas rivais ou antagônicas. Exemplos são as Constituições europeias que surgiram na transição histórica marcada pela ascensão da classe burguesa e declínio das monarquias absolutistas. Por fim, a “E” erra duplamente. Primeiramente, as Constituições não são classificadas como históricas quanto à origem, mas sim quanto ao seu modo de elaboração. Em segundo lugar, o conceito em si está descrito erroneamente. Constituições históricas são aquelas (escritas ou não) elaboradas gradativamente como reflexo imediato das características peculiares do povo e sua dinâmica ao longo do tempo em determinado Estado. Para Canotilho (1993), o Constitucionalismo pode ser definido como uma ideologia/corrente na qual o governo é limitado, limitação essa baseada em um sistema de leis, de forma a promover garantia de determinados direitos e garantias fundamentais. É importante aqui lembrar, que a dinâmica democrática dos governos atuais (principalmente no Ocidente) é relativamente recente na nossa história. Particularmente antes do advento do iluminismo, a maior parte dos Estados nacionais e, claro, de suas colônias, era governada por monarquias absolutistas. Todavia, a partir da independência dos Estados Unidos da América e a promulgação de sua Constituição em 1787 e da Revolução Francesa em 1789, consolida-se a visão de que o poder dos governos deve ser limitado a fim de evitar sua arbitrariedade. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 13 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Não que antes do século XVIII já não houvesse mecanismos legais de controle dos governos com o intuito de resguardar os direitos individuais. Todavia, é a partir das revoluções burguesas e com o avanço do liberalismo político e econômico que teremos a consolidação do Constitucionalismo contemporâneo, fundado nas escolas positivista, e, posteriormente, normativista do Direito. São características centrais desse constitucionalismo: a separação de Poderes, o princípio da legalidade1 e a consolidação dos primeiros direitos e garantias individuais. E o que é o Neoconstitucionalismo? O Neoconstitucionalismo, também conhecido como Constitucionalismo pós- moderno ou pós-positivismo, nasce no século XXI a partir de diversas sistematizações doutrinárias. Aqui, o objetivo maior não é de simplesmente limitar o poder do Estado, mas sim conferir eficácia e efetividade ao texto constitucional, de forma que os direitos e garantias fundamentais nele consagrados possam, de fato, produzir efeitos na relação Estado x particular e na relação particular x particular, conduzindo a uma sociedade mais justa e fraterna. Assim, a Constituição assume papel central na vida em sociedade e nos afastamos de uma visão eminentemente formal do Direito. Se o positivismo e o normativismo produzem uma leitura meramente legalista do Direito (“Direito é o que está na lei”), o pós-positivismo busca promover uma nova leitura moral do Direito. O contexto histórico de avanço do Neoconstitucionalismo é o período pós Segunda Guerra Mundial. Os regimes totalitários que deflagraram o conflito e conduziram alguns dos maiores horrores da histórica da humanidade de forma alguma estavam desamparados de base legal em seus ordenamentos jurídicos pátrios. Assim, no pós-guerra, restou evidenteque não bastava um sistema jurídico fundado na lei se esta se encontra dissociada do ideal de Justiça e não atendia ao fim último de propiciar dignidade à existência humana. 1 Para os particulares, implica em que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Já para os agentes do Estado, significa que estes somente podem agir se houver permissão legal e na forma que ela prescrever. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 14 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Desta forma, no Neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas nela expressas. Para Lenza (2012), são pontos marcantes do neoconstitucionalismo: No neoconstitucionalismo, os vetores constitucionais baseados no primado da dignidade humana e em seus direitos e garantias fundamentais espraia-se para as relações individuais. Assim, são promovidas alterações tanto nas relações de direito público quanto naquelas reguladas pelo direito privado. O Neoconstitucionalismo não ignora o Direito posto, porém, inova ao abrir novas perspectivas a sua aplicação. C O N S T IT U IÇ Ã O É o centro do sistema É norma jurídica dotada de imperatividade e superioridade Sua carga valorativa é a dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais Tem eficácia irradiante em relação aos Poderes do Estado e diante dos particulares Deve efetivamente concretizar os valores nela presentes Deve promover a garantia de condições existenciais dignas Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1- (CESPE / Analista Judiciário do STF / Área Judiciária / 2008) Acerca da teoria geral da constituição e do Poder Constituinte, julgue o item seguinte. Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Atlas, p. 41...). A constituição é considerada norma pura. A palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. É correto afirmar que essa definição denota um conceito de constituição no seu sentido jurídico. Resolução: Correto. Vamos rever: 2- (CESPE / Analista Judiciário do TRT da 7ª Região / 2017 / Adaptada) No que se refere à CF, julgue o item a seguir. Na concepção sociológica, constituição consiste no somatório dos fatores reais de poder em uma sociedade, sendo consideradas sinônimas a constituição real e efetiva e a constituição jurídica. Resolução: Errado. De fato, na concepção sociológica de Ferdinand Lassale, a Constituição é o somatório das forças sociais (fatores reais) que compõem o poder dentro da sociedade. Nesse sentido, admite-se a existência de uma Constituição independente de um documento escrito. Inclusive, em último caso, o Estado pode ter duas Constituições, uma que é a folha de papel e outra que é a "real". Tal conceito, no entanto, não se confunde com o conceito jurídico de Constituição, cujo principal expoente foi Hans Kelsen. Jurídico Principal expoente: Hans Kelsen Constituição como norma logíco-jurídica: é a norma hipotética fundamental. Constituição como norma jurídico-positiva: é a norma que fundamenta a existência das demais e lhes serve de referência. Questões Comentadas Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 3- (CESPE / Delegado de Polícia Civil da PC – MA / 2018) De acordo com a doutrina majoritária, quanto à origem, as Constituições podem ser classificadas como: a) promulgadas, que são ditas democráticas por se originarem da participação popular por meio do voto e da elaboração de normas constitucionais. b) outorgadas, que surgem da tradição, dos usos e costumes, da religião ou das relações políticas e econômicas. c) cesaristas, que são as derivadas de uma concessão do governante, ou seja, daquele que tem a titularidade do poder constituinte originário. d) pactuadas, que são formadas por dois mecanismos distintos de participação popular, o plebiscito e o referendo, ambos com o objetivo de legitimar a presença do detentor do poder. e) históricas, que surgem do pacto entre o soberano e a organização nacional e englobam muitas das Constituições monárquicas. Resolução: Alternativa A. As Constituições promulgadas são aquelas instituídas pela via democrática, resultantes de uma Assembleia Nacional Constituinte eleita e, portanto, legitimada pelo povo para elaborar as normas constitucionais. Vejamos os erros. A alternativa “B” erra, pois, as Constituições outorgadas, também conhecidas como ditatoriais e autocráticas, surgem unilateralmente por iniciativa do agente ou classe política dominante, sem qualquer legitimação por parte do povo, seja a priori, seja a posteriori. Já a “C” erra uma vez que as cesaristas também surgem unilateralmente por iniciativa do agente ou classe política dominante, sendo, no entanto, referendadas/ratificadas pelo povo, este sim titular do poder constituinte originário. A “D”, por seu turno, traz um conceito errado de Constituição pactuada. Esta é aquela originária do compromisso (instável) de duas forças políticas rivais ou antagônicas. Exemplos são as Constituições europeias que surgiram na transição histórica marcada pela ascensão da classe burguesa e declínio das monarquias absolutistas. Por fim, a “E” erra duplamente. Primeiramente, as Constituições não são classificadas como históricas quanto à origem, mas sim quanto ao seu modo de elaboração. Em segundo lugar, o conceito em si está descrito erroneamente. Constituições históricas são aquelas (escritas ou não) elaboradas gradativamente como reflexo imediato das características peculiares do povo e sua dinâmica ao longo do tempo em determinado Estado. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 4- (CESPE / Cargos de Nível Superior – STM / 2018) Julgue o item seguinte, relativo à classificação das Constituições e à organização político-administrativa. O fato de o texto constitucional ter sido alterado quase cem vezes em razão de emendas constitucionais não é suficiente para classificar a vigente Constituição Federal brasileira como flexível. Resolução: Correto. A rigidez constitucional decorre do fato que o processo de alteração constitucional da nossa Carta Maior é mais complexo, “endurecido”, “difícil” que o das demais normas do nosso ordenamento, bem como de outras Constituições. Assim, pouco interessa nessa classificação se o texto constitucional já foi alterado quase cem vezes, uma vez que em todas elas o rito rígido delineado pelo constituinte originário, com limitações formais, materiais e circunstânciais, teve que ser observado. 5- (CESPE / Analisa Judiciário do TRE – RS / 2015) Acerca da classificação das constituições, assinale a opção correta. a) O constitucionalismo moderno do final do século XVIII consagrava a constituição não escrita como forma mais legítima de regulação da sociedade, dada sua sólida base consuetudinária. b) As constituições não escritas se assentam essencialmente em costumes e pressupõem a inexistência de normas constitucionais em documentos escritos, sejam consolidados, sejam esparsos. c) Constituições semirrígidas ou semiflexíveis são aquelas que são parte imutáveis e parte suscetíveisde alteração por processo legislativo mais dificultoso que o ordinário. d) As constituições-garantia ou estatutárias contrapõem-se às programáticas ou dirigentes por concentrarem suas disposições na estrutura do poder, sem enveredar por objetivos socioeconômicos e culturais. e) A forma escrita ou não escrita de uma constituição é critério de classificação que não se associa a maior ou menor normatividade e segurança jurídica das disposições constitucionais. Resolução: Alternativa D. As Constituições garantia cuidam apenas de aspectos mais estruturantes do Estado e do seu funcionamento, não adentrando seus objetivos no campo socioeconômico, cultural e como isso será operacionalizado. As demais erram em pontos precisos: Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br a) O constitucionalismo moderno do final do século XVIII consagrava a constituição não escrita como forma mais legítima de regulação da sociedade, dada sua sólida base consuetudinária. b) As constituições não escritas se assentam essencialmente em costumes e pressupõem a inexistência de admitem normas constitucionais em documentos escritos, sejam consolidados, sejam esparsos. c) Constituições semirrígidas ou semiflexíveis são aquelas que são parte imutáveis e parte suscetíveis de alteração por processo legislativo mais dificultoso que o ordinário. e) A forma escrita ou não escrita de uma constituição é critério de classificação que não se associa a maior ou menor normatividade e segurança jurídica das disposições constitucionais. As Constituições escritas têm efeito racionalizador, estabilizante, ampliam a segurança jurídica, a calculabilidade e a publicidade das normas. 6- (CESPE / FUB - Conhecimentos Básicos / 2018 / Adaptada) Julgue o item a seguir. Constituição é a lei maior do ordenamento jurídico de um país e os seus dispositivos, por servirem de fundamento para o conteúdo das normas infraconstitucionais, devem ser imutáveis. Resolução: Errado. A imutabilidade não é pré-requisito para a existência de uma Constituição. Pelo contrário. Constituições excessivamente rígidas podem se tornar obsoletas, dissociando-se da realidade social que pretendem regular, gerando assim um limbo normativo que pode nutrir convulsões sociais bem como outros problemas de ordem estrutural. 7- (CESPE / FUB - Conhecimentos Básicos / 2018 / Adaptada) Julgue o item a seguir. Por conter, de forma sucinta, normas que tratam dos mais diversos temas de interesse da sociedade, a Constituição Federal de 1988 é classificada como sintética. Resolução: Errado. Nossa Constituição Federal atual é classificada como analítica (ou extensa), justamente porque, além de tratar de temas estruturantes próprios de uma Constituição, se envereda por outros diversos tópicos, regulamentando de forma ampla matérias que poderiam ser disciplinadas por diplomas normativos inferiores (como as leis). Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 8- (CESPE / Analista – INCA / 2010) Julgue o item abaixo. Para Carl Schmitt, a constituição de um Estado deveria ser a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Caso isso não ocorra, ele a considera como ilegítima, uma simples folha de papel. Resolução: Errado. Carl Schmitt foi o principal expoente do sentido de político de Constituição, marcado pela distinção entre Constituição e lei constitucional Já a Constituição como a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade é conceito de Ferdinand Lassalle, consagrado na obra “A essência da Constituição”. Segundo essa visão, em última análise as questões constitucionais são questões de poder (e não de direito propriamente dito). Portanto, os fatores reais de poder que regem a sociedade podem prevalecer sobre o que está escrito no texto constitucional. 9- (CESPE / Técnico do MPU / Área de Administração / 2013) No que se refere à CF, julgue o item a seguir. Todas as normas presentes na CF, independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária, por serem formalmente constitucionais. Resolução: Correto. Conciliando o conceito de supremacia da Constituição (relembrem a pirâmide de Kelsen) e, sabendo que no Brasil se adota o critério formal de Constituição, temos que, qualquer norma (regra ou princípio) constitucional será hierarquicamente superior à legislação infraconstitucional (leis ordinárias, complementares, decretos, resoluções etc.). 10- (CESPE / Analista da FUNPRESP – JUD / 2016) Julgue o item subsequente, referente ao conceito e classificação da Constituição e à aplicabilidade das normas dispostas na Constituição Federal de 1988 (CF). Quanto à forma e à origem, a CF é classificada em escrita e promulgada; quanto ao modo de elaboração, é classificada como histórica. Resolução: Errado. De fato, quanto à forma, nossa Constituição Federal é classificada como escrita, e, quanto à origem, como promulgada. Porém, quanto ao modo de elaboração, nossa CF/88 é tida como dogmática, vale dizer, foi elaborada racional e sistematicamente por um órgão Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br constituinte (Assembleia Constituinte), e não de forma gradativa, num processo de construção histórico. 11- (CESPE / Juiz Federal TRF da 1ª Região / 2009) Assinale a opção correta acerca do conceito, da classificação e dos elementos da constituição. a) Segundo a doutrina, os elementos orgânicos da constituição são aqueles que limitam a ação dos poderes estatais, estabelecem as balizas do estado de direito e consubstanciam o rol dos direitos fundamentais. b) No sentido sociológico, a constituição seria distinta da lei constitucional, pois refletiria a decisão política fundamental do titular do poder constituinte, quanto à estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à atuação democrática, enquanto leis constitucionais seriam todos os demais preceitos inseridos no documento, destituídos de decisão política fundamental. c) Na acepção formal, terá natureza constitucional a norma que tenha sido introduzida na lei maior por meio de procedimento mais dificultoso do que o estabelecido para as normas infraconstitucionais, desde que seu conteúdo se refira a regras estruturais do Estado e seus fundamentos. d) Considerando o conteúdo ideológico das constituições, a vigente Constituição brasileira é classificada como liberal ou negativa. e) Quanto à correspondência com a realidade, ou critério ontológico, o processo de poder, nas constituições normativas, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle procedimental. Resolução: Alternativa E. Questão interessante por revisar diversos pontos trabalhados até aqui. O erro do item “A” é que tais elementos são limitativos e não orgânicos, conforme sintetiza a lição de José Afonso da Silva. Já o item “B”, descreve o que seria o conceito político de Constituição (vide Carl Schmitt) e não o sociológico (vide Ferdinand Lassale). O item “C” inicia acertadamente, porém erra ao condicionar à acepção formal ao conteúdo das normas. Nessa tipologia (formal), não interessa o elemento material do texto normativo. Por fim, a atual CF/88 é tida como dirigente (sinônimos: social ou positiva), uma vez que exprime uma atuação de cunho intervencionista do Estado nas relações sociais, de modo a assegurar a premência dos direitos e garantias individuais e coletivos, sociais etc. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 12- (CESPE / Técnico Judiciário do TRE – PE / 2017) Além de ser uma Constituição escrita,a CF é classificada como: a) promulgada, flexível, dirigente e histórica. b) outorgada, rígida, garantia e dogmática. c) promulgada, flexível, dirigente e histórica. d) promulgada, rígida, dirigente e dogmática. e) outorgada, rígida, dirigente e histórica. Resolução: Alternativa D. Vide nosso resumo. TIPOLOGIA CF/88 Origem Promulgada Forma Escrita Extensão Analítica Conteúdo Formalmente constitucional Modo de elaboração Dogmática Alterabilidade Super rígida / Rígida Dogmática Eclética Correspondência com a realidade (ontologia) Pretende ser normativa Sistema Principiológica Origem de sua decretação Autônoma Finalidade Dirigente 13- (CESPE / Advogado da União – AGU / 2015) Com relação a constitucionalismo, classificação e histórico das Constituições brasileiras, julgue o item que se segue. No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas constitucionais. Resolução: Correto. Como discorremos previamente, no neoconstitucionalismo, a Constituição passou a assumir papel central na vida em sociedade se afastando de uma visão meramente formal do Direito. No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia das leis infraconstitucionais (especialmente dos “Códigos”), que antes tinham maior destaque, à supremacia da própria Constituição. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1- (CESPE / Analista Judiciário do STF / Área Judiciária / 2008) Acerca da teoria geral da constituição e do Poder Constituinte, julgue o item seguinte. Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Atlas, p. 41...). A constituição é considerada norma pura. A palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. É correto afirmar que essa definição denota um conceito de constituição no seu sentido jurídico. 2- (CESPE / Analista Judiciário do TRT da 7ª Região / 2017 / Adaptada) No que se refere à CF, julgue o item a seguir. Na concepção sociológica, constituição consiste no somatório dos fatores reais de poder em uma sociedade, sendo consideradas sinônimas a constituição real e efetiva e a constituição jurídica. 3- (CESPE / Delegado de Polícia Civil da PC – MA / 2018) De acordo com a doutrina majoritária, quanto à origem, as Constituições podem ser classificadas como: a) promulgadas, que são ditas democráticas por se originarem da participação popular por meio do voto e da elaboração de normas constitucionais. b) outorgadas, que surgem da tradição, dos usos e costumes, da religião ou das relações políticas e econômicas. c) cesaristas, que são as derivadas de uma concessão do governante, ou seja, daquele que tem a titularidade do poder constituinte originário. d) pactuadas, que são formadas por dois mecanismos distintos de participação popular, o plebiscito e o referendo, ambos com o objetivo de legitimar a presença do detentor do poder. Lista de Exercícios Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br e) históricas, que surgem do pacto entre o soberano e a organização nacional e englobam muitas das Constituições monárquicas. 4- (CESPE / Cargos de Nível Superior – STM / 2018) Julgue o item seguinte, relativo à classificação das Constituições e à organização político-administrativa. O fato de o texto constitucional ter sido alterado quase cem vezes em razão de emendas constitucionais não é suficiente para classificar a vigente Constituição Federal brasileira como flexível. 5- (CESPE / Analisa Judiciário do TRE – RS / 2015) Acerca da classificação das constituições, assinale a opção correta. a) O constitucionalismo moderno do final do século XVIII consagrava a constituição não escrita como forma mais legítima de regulação da sociedade, dada sua sólida base consuetudinária. b) As constituições não escritas se assentam essencialmente em costumes e pressupõem a inexistência de normas constitucionais em documentos escritos, sejam consolidados, sejam esparsos. c) Constituições semirrígidas ou semiflexíveis são aquelas que são parte imutáveis e parte suscetíveis de alteração por processo legislativo mais dificultoso que o ordinário. d) As constituições-garantia ou estatutárias contrapõem-se às programáticas ou dirigentes por concentrarem suas disposições na estrutura do poder, sem enveredar por objetivos socioeconômicos e culturais. e) A forma escrita ou não escrita de uma constituição é critério de classificação que não se associa a maior ou menor normatividade e segurança jurídica das disposições constitucionais. 6- (CESPE / FUB - Conhecimentos Básicos / 2018 / Adaptada) Julgue o item a seguir. Constituição é a lei maior do ordenamento jurídico de um país e os seus dispositivos, por servirem de fundamento para o conteúdo das normas infraconstitucionais, devem ser imutáveis. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 7- (CESPE / FUB - Conhecimentos Básicos / 2018 / Adaptada) Julgue o item a seguir. Por conter, de forma sucinta, normas que tratam dos mais diversos temas de interesse da sociedade, a Constituição Federal de 1988 é classificada como sintética. 8- (CESPE / Analista – INCA / 2010) Julgue o item abaixo. Para Carl Schmitt, a constituição de um Estado deveria ser a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Caso isso não ocorra, ele a considera como ilegítima, uma simples folha de papel. 9- (CESPE / Técnico do MPU / Área de Administração / 2013) No que se refere à CF, julgue o item a seguir. Todas as normas presentes na CF, independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária, por serem formalmente constitucionais. 10- (CESPE / Analista da FUNPRESP – JUD / 2016) Julgue o item subsequente, referente ao conceito e classificação da Constituição e à aplicabilidade das normas dispostas na Constituição Federal de 1988 (CF). Quanto à forma e à origem, a CF é classificada em escrita e promulgada; quanto ao modo de elaboração, é classificada como histórica. 11- (CESPE / Juiz Federal TRF da 1ª Região / 2009) Assinale a opção correta acerca do conceito, da classificação e dos elementos da constituição. a) Segundo a doutrina, os elementos orgânicos da constituição são aqueles que limitam a ação dos poderes estatais, estabelecem as balizas do estado de direito e consubstanciam o rol dos direitos fundamentais. b) No sentido sociológico, a constituição seria distinta da lei constitucional, pois refletiria a decisão política fundamental do titular do poder constituinte, quanto à estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à atuação democrática, enquanto leis constitucionais seriam todos os demais preceitos inseridos no documento, destituídos de decisão política fundamental. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br c) Na acepção formal, terá natureza constitucional a norma que tenha sido introduzida na lei maior por meio de procedimento mais dificultoso do que o estabelecido para as normas infraconstitucionais, desde que seu conteúdo se refira a regras estruturais do Estado e seus fundamentos. d) Considerando o conteúdo ideológico dasconstituições, a vigente Constituição brasileira é classificada como liberal ou negativa. e) Quanto à correspondência com a realidade, ou critério ontológico, o processo de poder, nas constituições normativas, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle procedimental. 12- (CESPE / Técnico Judiciário do TRE – PE / 2017) Além de ser uma Constituição escrita, a CF é classificada como: a) promulgada, flexível, dirigente e histórica. b) outorgada, rígida, garantia e dogmática. c) promulgada, flexível, dirigente e histórica. d) promulgada, rígida, dirigente e dogmática. e) outorgada, rígida, dirigente e histórica. 13- (CESPE / Advogado da União – AGU / 2015) Com relação a constitucionalismo, classificação e histórico das Constituições brasileiras, julgue o item que se segue. No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas constitucionais. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1 Correto 2 Errado 3 A 4 Correto 5 D 6 Errado 7 Errado 8 Errado 9 Correto 10 Errado 11 E 12 D 13 Correto Gabarito Disciplina: Direito Constitucional Professor: Jonathas de Oliveira Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 2 de 4 www.exponencialconcursos.com.br Sumário Eficácia, aplicação e aplicabilidade das normas constitucionais. Normas de eficácia plena, contida e limitada. ...................................... 2 No campo da teoria constitucionalista, é de extrema relevância registrar a distinção entre a eficácia, a aplicação e a aplicabilidade das normas constitucionais. Aqui nos perfilhamos à classificação proposta por José Afonso da Silva, sem dúvidas, a mais adotada nos concursos. A partir da clara definição desses conceitos, podemos estabelecer um quadro geral da eficácia jurídica das normas jurídicas do nosso ordenamento. Nem todas as normas têm a mesma eficácia, vale dizer, nem todas, após serem introduzidas no sistema jurídico, produzem, ao mesmo tempo e com a mesma completude, seus efeitos. De igual modo, nem todas têm a mesma aplicabilidade, podendo ou não depender de outra (ou outras) normas complementares para que sejam plenamente aplicáveis. • Amplitude legal da produção de efeitos da norma. Quanto mais eficaz a norma, mais plena a geração dos seus efeitos jurídicos pretendidos. Eficácia • Temporalidade legal da produção de efeitos da norma. Vale dizer, em que momento a norma está apta a produzir seus efeitos concretos para os quais se destina. Aplicação • Instrumentalidade legal da produção de efeitos da norma. A norma por si só pode produzir todos seus efeitos ou depende de outra(s) para que seja plenamente "operacionalizável"? Aplicabilidade Eficácia, aplicação e aplicabilidade das normas constitucionais. Normas de eficácia plena, contida e limitada. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 3 de 4 www.exponencialconcursos.com.br Assim, sob o ponto de vista da eficácia (amplitude legal da produção de efeitos da norma), podemos classificar as normas em: Vamos ver alguns exemplos. Norma de eficácia plena Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Norma de eficácia contida [Art. 5º] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...] Norma de eficácia limitada [Art. 18] § 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Ter a distinção acima em mente é de suma importância para o estudo da Constituição Federal. Costumeiramente as normas de eficácia contida e limitada são objeto de confusão, não sendo de todo claro se a intenção do legislador foi estabelecer se elas são restringíveis (eficácia contida) ou se precisam de uma legislação para que possam gerar efeitos (eficácia limitada). Eficácia das normas constitucionais Plena - Produzem integralmente seus efeitos a partir da vigência da Constituição; - Desnecessitam de norma infraconstitucional integradora; - Aplicabilidade plena e imediata. Contida - A produção de efeitos também é integral. No entanto, há margem para que norma constitucional ou infraconstitucional os limite; - A priori, desnecessitam de norma infraconstitucional integradora; - Aplicabilidade plena e imediata. Limitada - A produção de efeitos é reduzida (apenas os mais gerais são notados a partir da vigência da Constituição); - Necessitam de norma infraconstitucional integradora; - Aplicabilidade reduzida e mediata. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 4 de 4 www.exponencialconcursos.com.br Sob esse aspecto, podemos pensar que na norma de eficácia contida quase todos os efeitos possíveis da norma são sentidos desde que ela entra em vigor, ou seja, são sentidos “a priori“. Já no que diz com as normas de eficácia limitada os efeitos próprios da norma necessariamente só serão sentidos após haver edição de normas complementares, vale dizer, serão sentidos “a posteriori“. Perceba-se que ambas abrem margem para atuação de lei posterior. Ocorre que quando se trata de eficácia contida a lei vai apenas ordenar ou restringir certos efeitos da norma. Já quando se trata de eficácia limitada apenas com a lei e outros atos normativos supervenientes seus efeitos serão sentidos de fato. Por fim, válido aduzir que, consoante consagrada classificação de José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada subdividem-se em dois subgrupos: as normas de princípios institutivos (ou organizativos, ou ainda, orgânicos) e as normas de princípios programáticos. Normas de eficácia limitada Princípios institutivos (organizativos/orgânicos) Esboçam a organização de instituições e órgãos, e estabelecem ainda competências, limites e vedações aos entes. Exemplos: art. 25; 33; 37, VII, 113; 121; 146; 161, I, dentre outros. Princípios programáticos Esboçam programas e compromissos que o Estado deve implementar, especialmente no âmbito dos chamados "direitos sociais". Exemplos: art. 6º; 196; 205; 215, dentre outros. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1- (CESPE / Juiz de Direito Substituto do TJ - PA / 2019) Considerando a doutrina clássica do direito constitucional, assinale a opção correta a respeito das normas constitucionais de eficácia contida e as normas constitucionais de eficácia limitada. a) As normas de eficácia limitada não necessitam de uma normatividade ulterior para desenvolver sua aplicabilidade plena. b) As normas de eficácia contida necessitam de uma normatividade ulterior para desenvolver a sua aplicabilidade. c) As normas de eficácia contida regulam suficientemente determinada matéria, havendo apenas uma margem para a atuação restritiva por meio de legislação infraconstitucional. d) As normas de eficácia limitada regulam suficientemente determinada matéria, havendo margem apenas para a atuação restritiva por meio de legislação infraconstitucional. e) As normas de eficácia contida, embora dependam de legislação suplementar para ter eficácia plena, não admitem margem para a atuação restritivapor meio de legislação infraconstitucional. Resolução: Alternativa C. A norma de eficácia contida deve ser imaginada como uma norma que “pode vir a ser contida”. Na norma de eficácia contida, praticamente todos os seus efeitos possíveis são sentidos desde que ela entra em vigor. A feitura de eventual legislação (normatividade) ulterior (posterior) vai apenas ordenar ou restringir certos efeitos da norma de eficácia contida, porém, a existência de tal legislação não é de forma alguma necessária para que a norma de eficácia contida tenha aplicabilidade plena desde o início. Quanto aos erros, veja-se: a) As normas de eficácia limitada não necessitam de uma normatividade ulterior para desenvolver sua aplicabilidade plena. b) As normas de eficácia contida não necessitam de uma normatividade ulterior para desenvolver a sua aplicabilidade. d) As normas de eficácia limitada não regulam suficientemente determinada matéria, havendo margem apenas para a atuação restritiva por meio de devendo haver legislação infraconstitucional para desenvolver a sua aplicabilidade. Questões Comentadas Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br e) As normas de eficácia contida, embora dependam não dependem de legislação suplementar para ter eficácia plena, não mas admitem margem para a atuação restritiva por meio de legislação infraconstitucional. 2- (CESPE / Analista Ministerial do MPC - PA / 2019) Considere as seguintes disposições constitucionais. I “Art. 5.º (...) XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;” II “Art. 5.º (...) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;” III “Art. 14 (...) § 9.º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.” Com relação à eficácia dessas normas constitucionais, assinale a opção correta. a) I é norma de eficácia contida, II é de eficácia plena e III é de eficácia limitada. b) I e III são normas de eficácia limitada, e II é de eficácia plena. c) I e II são normas de eficácia contida, e III é de eficácia limitada. d) I e III são normas de eficácia contida, e II é de eficácia plena. e) I é norma de eficácia contida, e II e III são normas de eficácia limitada. Resolução: Alternativa A. A primeira norma tem aplicabilidade plena e imediata, e desnecessita de norma infraconstitucional integradora para produzir os efeitos que carrega, havendo apenas margem para que, caso o legislador assim opte, atue restritivamente por meio de legislação infraconstitucional. Perceba que a atuação ulterior do legislador é opcional e não necessária para que a norma produza seus efeitos desde sua entrada em vigor. A segunda norma também tem aplicabilidade plena e imediata e, não apenas desnecessita de norma infraconstitucional integradora para produzir os efeitos que carrega, como também não deixa qualquer margem para que o legislador infraconstitucional restrinja o alcance de seus efeitos. Por fim, a terceira norma tem aplicabilidade reduzida. Vale dizer, a aludida inelegibilidade e os prazos de sua cessação somente podem alcançar os casos expressamente descritos na legislação infraconstitucional (no caso Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br concreto, lei complementar). Caso não haja essa atuação ulterior, a produção de efeitos da norma constitucional é bastante limitada. 3- (CESPE / Procurador do Município da PGE - AM / 2018 / Adaptada) Julgue o item abaixo. A norma constitucional que garante ao servidor público o direito à greve é classificada como norma de eficácia plena. Resolução: Errado. A Constituição Federal, em seu art. 37, VII, estabelece que o direito de greve dos servidores será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Perceba-se, pois, que a norma não é auto-aplicável, sendo condição sine qua non (indispensável) para que produza seus efeitos, a existência de lei específica. Nesse caso, trata-se de norma de eficácia limitada. 4- (CESPE / Procurador de Contas do MPC - PA / 2019 / Adaptada) Julgue o item abaixo. Enquanto o legislador ordinário não restringir o âmbito de aplicação das normas constitucionais de eficácia contida, estas terão eficácia limitada. Resolução: Errado. Enquanto o legislador ordinário não restringir o âmbito de aplicação das normas constitucionais de eficácia contida, estas terão eficácia plena. A atuação ulterior do legislador não é condição indispensável para que uma norma de eficácia contida produza praticamente todos os seus efeitos desde sua entrada em vigor, ou seja, tenha aplicabilidade plena e imediata. 5- (CESPE / Delegado de Polícia Federal / 2018 / Adaptada) Julgue o item abaixo. Em relação aos estrangeiros, a norma constitucional que garante o acesso a cargos, empregos e funções públicas é de eficácia contida. Resolução: Errado. A Constituição Federal, em seu art. 37, I, estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos estrangeiros, na forma da lei. A norma, portanto, não tem aplicabilidade plena e imediata, mas reduzida e mediata, sendo indispensável, a fim de que os estrangeiros acessem cargos, Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br empregos e funções públicas, a existência de lei específica que discipline tal matéria. Assim, trata-se de norma de eficácia limitada. 6- (CESPE / Auditor do Estado – RS / 2018) No título referente à Ordem Social, o constituinte dispôs o seguinte: “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação”. Considerando-se a classificação das normas constitucionais quanto a sua eficácia, é correto afirmar que tal dispositivo é uma norma: a) de eficácia plena. b) de eficácia contida. c) exaurida. d) autoexecutável. e) programática. Resolução: Alternativa E. Trata-se de uma norma de eficácia limitada do subtipo veiculadora de princípios programáticos. Observe-se que, da forma como vigente, a norma tem aplicabilidade bastante reduzida, não tendo o condão, de por si só, projetar todos os efeitos pretendidos. A forma como efetivamente serão promovidos e incentivados o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação, depende de complementação legislativa. 1- (CESPE / Juiz de Direito Substituto do TJ - PA / 2019) Considerando a doutrina clássica do direito constitucional, assinale a opção correta a respeito das normas constitucionais de eficácia contida e as normas constitucionais de eficácia limitada. a) As normas de eficácia limitada não necessitam de uma normatividade ulterior para desenvolver sua aplicabilidade plena. b) As normas de eficácia contida necessitam de uma normatividade ulterior para desenvolver a sua aplicabilidade. Lista de Exercícios Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br c) As normas de eficácia contida regulam suficientemente determinada matéria, havendo apenas uma margem para a atuação restritiva por meio de legislação infraconstitucional.d) As normas de eficácia limitada regulam suficientemente determinada matéria, havendo margem apenas para a atuação restritiva por meio de legislação infraconstitucional. e) As normas de eficácia contida, embora dependam de legislação suplementar para ter eficácia plena, não admitem margem para a atuação restritiva por meio de legislação infraconstitucional. 2- (CESPE / Analista Ministerial do MPC - PA / 2019) Considere as seguintes disposições constitucionais. I “Art. 5.º (...) XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;” II “Art. 5.º (...) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;” III “Art. 14 (...) § 9.º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.” Com relação à eficácia dessas normas constitucionais, assinale a opção correta. a) I é norma de eficácia contida, II é de eficácia plena e III é de eficácia limitada. b) I e III são normas de eficácia limitada, e II é de eficácia plena. c) I e II são normas de eficácia contida, e III é de eficácia limitada. d) I e III são normas de eficácia contida, e II é de eficácia plena. e) I é norma de eficácia contida, e II e III são normas de eficácia limitada. 3- (CESPE / Procurador do Município da PGE - AM / 2018 / Adaptada) Julgue o item abaixo. A norma constitucional que garante ao servidor público o direito à greve é classificada como norma de eficácia plena. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 4- (CESPE / Procurador de Contas do MPC - PA / 2019 / Adaptada) Julgue o item abaixo. Enquanto o legislador ordinário não restringir o âmbito de aplicação das normas constitucionais de eficácia contida, estas terão eficácia limitada. 5- (CESPE / Delegado de Polícia Federal / 2018 / Adaptada) Julgue o item abaixo. Em relação aos estrangeiros, a norma constitucional que garante o acesso a cargos, empregos e funções públicas é de eficácia contida. 6- (CESPE / Auditor do Estado – RS / 2018) No título referente à Ordem Social, o constituinte dispôs o seguinte: “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação”. Considerando-se a classificação das normas constitucionais quanto a sua eficácia, é correto afirmar que tal dispositivo é uma norma: a) de eficácia plena. b) de eficácia contida. c) exaurida. d) autoexecutável. e) programática. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1 C 2 A 3 Errado 4 Errado 5 Errado 6 E Gabarito Disciplina: Direito Constitucional Professor: Jonathas de Oliveira Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 2 de 12 www.exponencialconcursos.com.br Sumário Poder constituinte ............................................................................... 2 Poder constituinte originário ............................................................... 3 Poder constituinte derivado ............................................................... 10 Poder constituinte derivado revisor ................................................... 10 Poder constituinte derivado reformador ............................................ 11 Poder constituinte derivado decorrente ............................................. 11 Poder constituinte difuso ................................................................... 12 Poder constituinte é aquele que, de alguma forma, cria ou promove mudanças na Constituição. O poder constituinte originário é uma força pré-jurídica, social e política, um poder de fato, de 1º grau, que, conforme expõem Mendes e Branco (2010), é consciente de si e disciplina as bases da convivência na comunidade política. Dele deriva o poder constituinte derivado (revisor, decorrente ou reformador), verdadeira força pós-jurídica (uma vez que nasce do Direito já estruturalmente constituído, e não antes dele), de 2º grau. Ao lado desses dois poderes, traremos à análise mais um “poder”, qual seja, o poder constituinte difuso. Por razões didáticas, assumiremos tal nomenclatura. Contudo, ressaltem-se também corretas as assertivas que o classificam primariamente como simples fenômeno interpretativo. Poder constituinte Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 3 de 12 www.exponencialconcursos.com.br Alguns autores falam ainda em um poder constituinte supranacional, que seria identificado especialmente a partir do esforço global de assegurar direitos e garantias fundamentais mínimos em todos os Estados. Assim, haveria uma tendência de deslocamento do (neo)constitucionalismo local para um transconstitucionalismo. De todo modo, entendemos que ao menos por ora: (i) não há verdadeiramente uma Constituição comunitária que intervenha substancialmente no plano interno; e (ii) essa atuação em escala mundial não repercute diretamente sobre nossa Constituição Federal a ponto de promover mudanças equiparáveis àquelas dos poderes originário, derivado e difuso. Este poder é aquele que pode estabelecer uma nova ordem jurídica constitucional. Assim, pode modificar todo o ordenamento jurídico do Estado em sua essência, rompendo com a ordem anterior. Alguns autores fazem ainda a seguinte distinção: Poder Constituinte Originário Histórico: é aquele que estabelece a primeira Constituição do Estado, que o estrutura pela primeira vez. Poder Constituinte Originário Revolucionário: é todo aquele posterior ao poder originário histórico. Por exemplo, o poder originário que deu origem à Constituição de 1988. Temos como características centrais desse poder: Poder Constituinte Originário Derivado Revisor (esgotado) Decorrente (CE dos Estados e LO do DF) Reformador (Emendas à Constituição) Difuso (mutação) Poder constituinte originário Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 4 de 12 www.exponencialconcursos.com.br A ilimitação do poder originário deve ser vista de forma relativizada. Com efeito, do ponto de vista jurídico, no processo de elaboração da Constituição o poder originário inaugura um novo ordenamento jurídico, não se subordinando a qualquer norma jurídica do ordenamento anterior. Todavia, do ponto de vista político e social, o poder originário encontra limitações nos valores e regras não jurídicas da sociedade na qual se insere. Conforme expõem Mendes e Branco (2010), “se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações”. Por esse motivo, se os representantes do poder constituinte originário hostilizarem os valores sociais dominantes, podem não ser reconhecidos como manifestação de tal poder. Abrimos um breve parêntese para expor alguns tópicos correlatos ao nosso tema central. a) RecepçãoA pergunta inevitável é: o advento de uma nova Constituição implica na revogação de todas as normas infraconstitucionais (hierarquicamente, abaixo O poder constituinte originário (de 1º grau) é: Inicial → precede a ordem jurídica. O Direito do Estado começa a partir dele e não antes. Ilimitado → O Direito porventura anterior (conjunto normativo do Estado anterior) não lhe serve de molde. É livre para criar e inovar o ordenamento. OBS.: por outro lado, valores suprapositivos (religiosos e éticos, por exemplo) que inspiram a nação, certamente lhe servem como parâmetro. Incondicionado → é um poder político, uma força social pré-jurídica. Permanente → não se esgota após editada e outorgada ou promulgada a Constituição. Pelo contrário, é latente ao longo da existência do Estado. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 5 de 12 www.exponencialconcursos.com.br da Constituição, como as leis ordinárias e complementares, decretos e leis delegadas) da ordem anterior? Não necessariamente. Nessa situação, podemos ter dois casos: A norma recepcionada pode, inclusive, adquirir novo status. Exemplo clássico é o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966). Editado com quórum de lei ordinária, o Código foi recepcionado pela ordem inaugurada com a CF/88 com status de lei complementar, versando sobre tema que a Constituição atual reserva a esta espécie legal. Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; [...] Ou seja, o Código apresenta compatibilidade material (de conteúdo), porém não formal (de observância estrita ao processo legislativo). O CTN é elucidativo por dois aspectos. Primeiro, nem todos os seus artigos foram recepcionados, o que reitera que a recepção pode ser parcial. Exemplo é seu art. 15, III: (CTN) Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios: I - guerra externa, ou sua iminência; Norma infraconstitucional Compatível com a nova Constituição? Será recepcionada (explícita ou tacitamente, total ou parcialmente) Incompatível com a nova Constituição? Será revogada por ausência de recepção Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 6 de 12 www.exponencialconcursos.com.br II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis; III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo [não recepcionado]. Ora, o Sistema Tributário Nacional expresso na CF/88 não admite mais tal situação como ensejadora de instituição de empréstimos compulsórios! Em segundo lugar, vale fazer uma importante distinção: Recepção de norma com status infraconstitucional → Pode ser tácita Recepção de norma com status constitucional → Deve ser expressa No caso do CTN, a recepção foi expressa, como dispõe o ADCT: Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. [...] § 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele [...]. (1) A posição esposada pelo STF é que, não havendo compatibilidade material da norma anterior com a nova Constituição, teremos um caso de revogação e não de inconstitucionalidade superveniente (ADI 02/DF). Voltaremos a este conceito posteriormente. Requisitos para recepção da norma necessidade de que ela seja constitucional no ordenamento anterior apresentar compatibilidade formal e material com a Constituição em que fora editada necessidade de que ela esteja em vigor quando da superveniência da nova Constituição apresentar compatibilidade material com a Constituição pela qual é recepcionada Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 7 de 12 www.exponencialconcursos.com.br (2) Mesmo espécie normativa “extinta” pode ser recepcionada pela nova Carta Magna. Exemplo clássico são os “decretos-lei”. Não é mais possível a criação de tais decretos. No entanto, vários continuam em plena vigência. b) Repristinação (e efeito repristinatório) Imagine-se o seguinte esquema: Pois bem. O Brasil adotou como regra a impossibilidade da repristinação, que seria a restauração de norma revogada pelo fato da norma revogadora ter perdido a vigência, exceto se a nova Carta assim dispuser (o poder constituinte originário é ilimitado, estabelece o que quiser). Assim dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. [...] § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Por outro lado, o efeito repristinatório é um fenômeno observado no controle de constitucionalidade. Ilustremos: Observe-se que a revogação é somente aparente. A norma B sendo declarada inconstitucional será considerada nula desde a origem (salvo modulação dos efeitos da decisão) e seus efeitos, inexistentes. Constituição A Norma X Constituição B (revoga efetivamente toda a Constituição A) Constituição C (Norma X é compatível e poderia ser recepcionada) Norma A Norma B (revoga aparentemente a Norma A) Norma B é declarada inconstitucional e a Norma A "recupera" sua vigência Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 8 de 12 www.exponencialconcursos.com.br c) Desconstitucionalização A desconstitucionalização seria o fenômeno por meio do qual as normas constitucionais da Constituição anterior, compatíveis com a nova Constituição, seriam por ela recepcionadas. Contudo, tais normas seriam “rebaixadas” à categoria de leis infraconstitucionais (leis comuns que compõe o ordenamento, hierarquicamente abaixo da Constituição). Pois bem. A menos que haja disposição expressa da nova Constituição vigente, tal fenômeno não ocorrerá de forma automática. O único modo de ocorrer tal desconstitucionalização seria por previsão do poder constituinte originário, que é ilimitado e incondicionado. Interessante questão que pode emergir diz com a relação entre o poder originário e o direito adquirido. Diz-se que direito adquirido é aquele incorporado ao patrimônio jurídico de determinado titular. Se, por exemplo, num contexto de absoluta legalidade, eu sou herdeiro de determinada pessoa que veio a óbito, tenho direito adquirido à herança. Se cumpri todos os requisitos constitucionais e legais para me aposentar, tenho direito adquirido à aposentadoria. E, após aposentado, não posso ser forçosamente “desaposentado” por uma eventual mudança da norma. Dito isso, o que ocorrem com os direitos adquiridos com o advento de uma nova Constituição Federal? Sabendo que, de regra, a lei somente alcança fatos ocorridos após sua vigência, uma norma de Constituição nova, que disponha de forma diversa da anterior sobre determinada situação jurídica, pode retroagir (alcançar fatos pretéritos) e prejudicar direito adquirido? Constituição A Norma X (status de norma constitucional) Constituição B (não revoga a norma X) Constituição B Norma X (status de norma infraconstitucional) Direito Constitucional
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