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DIREITO CIVIL IV

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DIREITO CIVIL IV
Admita a seguinte situação:
António, Belmiro e Carlos são os coproprietários de um prédio na Zona Histórica do Porto. António desentendeu-se com Belmiro e Carlos e pretende agora vender a sua parte. O art. 1409º do CC dispõe que o coproprietário tem o direito de preferência na venda da quota a estranhos. António encontrou em Daniel um interessado na compra da sua quota. Para o efeito comunica a Belmiro e a Carlos a sua intenção de vender a Daniel a sua quota pelo preço de 75 000, 00 euros. Belmiro e Carlos não respondem a António. António vende a Daniel a sua quota, mas na escritura consta o preço de 50 000, 00 euros e não75 000, 00 euro. Que direitos assistem a Belmiro e a Carlos?
RESOLUÇÃO
Segundo o disposto no art. 1409º do CC Belmiro e Carlos são titulares de um direito de preferência relativo á quota-parte que António tem no prédio do Porto. O nº 2 do art. 1409º do CC remete para o disposto nos art. 416º a 418º do CC quanto ao eventual exercício desse direito de preferência. Assim, e segundo o disposto naqueles artigos, António estava obrigado a comunicar aos demais preferentes a sua intenção de venda e as cláusulas do contrato, isto é, os elementos essenciais do negócio. Entre estes, o preço é sem dúvida um dos mais importantes, pois a maior parte das vezes é pela apreciação do preço pedido que o preferente poderá decidir se pretende, ou não, exercer o seu direito de preferência. No caso em apreço, António comunica a Belmiro e Carlos a sua intenção de vender a sua quota- parte pelo preço de 75 000, 00 euros. Nos termos do nº 2 do art. 416º do CC os preferentes deverão comunicar ao obrigado a sua intenção de exercer a preferência no prazo de oito dias. Ora, na situação em apreço, o António não recebeu qualquer resposta, Belmiro e Carlos, não comunicaram qualquer intenção de preferencia.
  
  
Segundo o disposto no mesmo artigo, findo que seja aquele prazo, caduca o direito de exercer a preferência por parte de Belmiro e Carlos. Isto é, o silêncio de Belmiro e Carlos equivale a uma manifestação de desinteresse no exercício do direito de preferência. Pese embora ter caducado o direito dos preferentes, importa saber se António pode agora fazer livremente a sua venda a quem lhe convier e em condições distintas das anteriormente apresentadas a Belmiro e Carlos. A resposta tem de ser negativa. António esta vinculado a seguir os termos e condições do negócio que propôs aos preferentes. Sucede porém que António vem a vender a sua quota pelo preço de 50 000, 00 euros e não de75 000, 00 euros, conforme havia comunicado. Este facto vem tornar os direitos dos preferentes relativos a este novo contrato susceptíveis de poderem ser exercitados, quanto a estas novas condições, nenhuma renuncia ou caducidade existiu. O que poderão estes preferente fazer para exercer o seu direito? Caso um deles pretenda exercer o direito de preferência poderá agora fazê-lo, nos termos e condições previstas no art. 1410º do CC, através de uma ação de preferência, contando que a requeira no prazo de seis meses após o conhecimento dos elementos essenciais do negócio e deposite o preço nos quinze dias posteriores á apresentação da ação. A eventual procedência da ação de preferência terá como resultado a substituição do
adquirente pelos preferentes com efeito retroativo.
Admita a seguinte situação:
António trabalha como administrativo num escritório de advogados. No dia29 de Dezembro de 2008, Belmiro, um dos advogados do escritório, encarrega António de se deslocar ao Tribunal para dar entrada de um conjunto de requerimentos. Após a entrega dos requerimentos da secretaria e estando ainda presente no Tribunal, António apercebe-se da presença de Carlos, Juiz daquele Tribunal. Mas Carlos não é um Juiz qualquer, Carlos é a razão pela qual a mulher de António pediu o divórcio.
  
RESOLUÇÃO:
Estamos perante uma situação de responsabilidade civil que resulta da violação de direitos absolutos e, por isso, uma responsabilidade extracontratual. António ao agredir selvaticamente Carlos violou a integridade física, e por isso um drt. de personalidade previsto em termos genéricos e absolutos, no art. 70º do CC. Quanto a António estamos perante a responsabilidade civil deste por fatos ilícitos prevista no art. 483º do CC. Aquele artigo faz depender a obrigação de indemnização da existência cumulativa de cinco pressupostos, existência de um facto voluntário, ilícito, nexo de imputação do facto ao lesante (culpa), dano e nexo de causalidade entre facto e dano. Quanto á existência de facto voluntário, isto é, um facto controlável pela vontade do agente, na situação em apreço não existem duvidas que os soco se pontapés desferidos por António em Carlos constituem factos voluntários
1.3. Espécies da responsabilidade civil
A responsabilidade civil costuma ser classificada pela doutrina em razão da culpa e quanto a natureza jurídica da norma violada.
Quanto ao primeiro critério a responsabilidade é dividida em objetiva e subjetiva. Em razão do segundo critério ela pode ser dividida em responsabilidade contratual e extracontratual.
1.3.1. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
Denomina-se responsabilidade civil subjetiva aquela causada por conduta culposa lato sensu, que envolve a culpa stricto sensu e o dolo. A culpa (stricto sensu) caracteriza-se quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência. Já o dolo é a vontade conscientemente dirigida à produção do resultado ilícito.
Até determinado momento da história a responsabilidade civil subjetiva foi suficiente para a resolução de todos os casos. Contudo, com o passar do tempo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência passaram a entender que este modelo de responsabilidade, baseado na culpa não era suficiente para solucionar todos os casos existentes. Este declínio da responsabilidade civil subjetiva se deu principalmente em função da evolução da sociedade industrial e o consequente aumento dos riscos de acidentes de trabalho. Acerca do tema Rui Stoco assevera:
“A necessidade de maior proteção a vitima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela ação ou omissão.
O próximo passo foi desconsiderar a culpa como elemento indispensável, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando então não se indaga se o ato é culpável.” (STOCO, 2007, p. 157).
Nesse contexto surge a denominada responsabilidade civil objetiva, que prescinde da culpa. A teoria do risco é o fundamente dessa espécie de responsabilidade, sendo resumida por Sergio Cavalieri nas seguintes palavras: “Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 137).
O Código Civil brasileiro de 1916 era essencialmente subjetivista. O Código de 2002 ajustou-se a evolução da responsabilidade, e apesar de não ter abandonado por completo a responsabilidade subjetiva, inovou ao estabelecer a responsabilidade objetiva em seu artigo 927: “Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor e do fabricante, desconsiderando o elemento culpa, conforme o constante nos artigos 12 e 14:
“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bemcomo por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”” (BRASIL, 1990)
1.3.2. Responsabilidade Civil contratual e extracontratual
A responsabilidade civil pode ser classificada, de acordo com a natureza do dever jurídico violado pelo causador do dano, em contratual ou extracontratual.
Na primeira, configura-se o dano em decorrência da celebração ou da execução de um contrato. O dever violado é oriundo ou de um contrato ou de um negócio jurídico unilateral. Se duas pessoas celebram um contrato, tornam-se responsáveis por cumprir as obrigações que convencionaram. Acerca da responsabilidade por atos unilaterais de vontade Cesar Fiuza leciona:
“A responsabilidade por atos unilaterais de vontade, como a promessa de recompensa é também contratual, por assemelhação, uma vez que os atos unilaterais só geram efeitos e, portanto, responsabilidade, após se bilateralizarem, Se um indivíduo promete pagar uma recompensa a que lhe restitui os documentos perdidos, só será efetivamente responsável, se e quando alguém encontrar e restituir os documentos, ou seja, depois da bilaterização da promessa.” (FIUZA, 2011, p.331).
Já a responsabilidade propriamente dita, a extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem por fonte deveres jurídicos originados da lei ou do ordenamento jurídico considerado como um todo. O dever jurídico violado não está previsto em nenhum contrato e sem existir qualquer relação jurídica anterior entre o lesante e a vítima; o exemplo mais comum na doutrina é o clássico caso da obrigação de reparar os danos oriundos de acidente entre veículos.
Esta categoria de responsabilidade civil - que visa a reparar os danos decorrentes da violação de deveres gerais de respeito pela pessoa e bens alheios – costuma ser denominada de responsabilidade em sentido estrito ou técnico ou, ainda, responsabilidade civil geral.
Na prática, tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual dão ensejo à mesma consequência jurídica: a obrigação de reparar o dano. Desta forma, aquele que, mediante conduta voluntária, transgredir um dever jurídico, existindo ou não negócio jurídico, causando dano a outrem, deverá repará-lo.
1.4. Pressupostos gerais da responsabilidade civil
Os atos ilícitos são aqueles que contrariam o ordenamento jurídico lesando o direito subjetivo de alguém. É ele que faz nascer à obrigação de reparar o dano e que é imposto pelo ordenamento jurídico.
O Código Civil Brasileiro estabelece a definição de ato ilícito em seu artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.
Através da análise deste artigo é possível identificar os elementos da responsabilidade civil, que são: a conduta culposa do agente, nexo causal, dano e culpa. Este artigo é a base fundamental da responsabilidade civil, e consagra o princípio de que a ninguém é dado o direito de causar prejuízo a outrem.
Na lição de Fernando Noronha, para que surja a obrigação de indenizar são necessários os seguintes pressupostos:
1. que haja um fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza), que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências;
2.que o fato possa ser imputado a alguém, seja por dever a atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela; 
3.que tenham sido produzidos danos;
4. que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta (NORONHA, 2010, p. 468/469).
1.4.1. Conduta 
O elemento primário de todo ato ilícito, e por consequência da responsabilidade civil é uma conduta humana. Entende-se por conduta o comportamento humano voluntário, que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas.
No entendimento de Maria Helena Diniz a conduta é:
 “A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntario e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.” (DINIZ, 2005, p. 43).
A responsabilidade decorrente do ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, enquanto a responsabilidade sem culpa baseia-se no risco. O ato comissivo é aquele que não deveria, enquanto a omissão é a não observância de um dever.
A voluntariedade é qualidade essencial da conduta humana, representando a liberdade de escolha do agente. Sem este elemento não haveria de se falar em ação humana ou responsabilidade civil.
O ato de vontade, em sede de responsabilidade civil, deve ser contrário ao ordenamento jurídico. É importante ressaltar que voluntariedade significa pura e simplesmente o discernimento, a consciência da ação, e não a consciência de causar um resultado danoso sendo este o conceito de dolo. Cabe destacar ainda, que a voluntariedade deve estar presente tanto na responsabilidade civil subjetiva quanto na responsabilidade objetiva.
1.4.2. Dano
A existência de dano é requisito essencial para a responsabilidade civil. Não seria possível se falar em indenização, nem em ressarcimento se não existisse o dano.
Conforme o ensinamento de Sergio Cavalieri:
“O ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum a praticamente todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar”  (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 71).
Segundo Maria Helena Diniz “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral” (DINIZ, 2006).
Na abalizada explicação de Rui Stoco:
“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).
Para que o dano seja indenizável é necessária à existência de alguns requisitos. Primeiramente é preciso que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.
Desta forma, o dano pode ser dividido em patrimonial e extrapatrimonial. O primeiro também conhecido como material é aquele que causa destruição ou diminuição de um bem de valor econômico. O segundo também chamado de moral é aquele que está afeto a um bem que não tem caráter econômico não é mensurável e não pode retornar ao estado anterior.
 Os bens extrapatrimoniais são aqueles inerentes aos direitos da personalidade, quais sejam, direito a vida a integridade moral, física, ou psíquica. Por essa espécie de bem possuir valor imensurável, é difícil valorar a sua reparação.
O dano patrimonial subdivide-se em danos emergentes e lucroscessantes.
O Código Civil Brasileiro estabelece no art. 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”(BRASIL, 2002, 2002)
Cabe citar Agostinho Alvim: “pode-se dizer que o dano ora produz o efeito de diminuir o patrimônio do credor, ora o de impedir-lhe o aumento, ou acrescentamento, pela cessação de lucros, que poderia esperar.” (ALVIM, 1980, p. 173).
O dano emergente consiste no efetivo prejuízo suportado pela vítima, ou seja, o que ela efetivamente perdeu em razão da lesão. É o dano que vem à tona de imediato, em razão de um desfalque concreto do patrimônio da pessoa lesada, e, por esse motivo, não há grandes dificuldades para a mensuração da indenização.
Já o lucro cessante corresponde àquilo que a vítima não ganhou em decorrência do dano, ou, segundo a expressão legal, o que razoavelmente deixou de lucrar. É também denominado de lucro frustrado, já que correspondente à frustração daquilo que era razoavelmente esperado se auferir, o lucro cessante corresponde, portanto, a um prejuízo projetado para o futuro. Em razão do seu embasamento em fatos concretos, não se confunde com o lucro meramente hipotético. 
1.4.3. Nexo de causalidade
O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado. Para que se possa caracterizar a responsabilidade civil do agente, não basta que o mesmo tenha praticado uma conduta ilícita, e nem mesma que a vítima tenha sofrido o dano. É imprescindível que o dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente e que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito.
O nexo de causalidade é requisito essencial para qualquer espécie de responsabilidade, ao contrário do que acontece com a culpa, que não estar presente na responsabilidade objetiva.
Diversas teorias surgiram para tentar explicar o nexo de causalidade, dentre essas teorias é importante citar as três principais delas, quais sejam: da causalidade adequada; teoria dos danos diretos e imediatos e a teoria da equivalência dos antecedentes.
A teoria da equivalência dos antecedentes, também chamada de teoria da equivalência das condições, ou ainda, conditio sine qua non, considera que toda e qualquer circunstância que tenha concorrido para a produção do dano é considerada como causa. Está, segundo a maioria da doutrina, é a teoria adotada pelo código penal brasileiro. Segundo a análise do art. 13 do Código Penal, que estabelece: “O resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável, a quem lhe deu causa. Considera-se a causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
A igual relevância entre todas as condições justifica-se por um simples exercício de exclusão: sem cada uma delas o resultado não teria ocorrido. Esta teoria é alvo de inúmeras críticas, pois pode levar a uma regressão infinita. Caso essa teoria fosse adotada na órbita civil, conforme ensina Sergio Cavalieri, teria que se indenizar a vitima de atropelamento não só quem dirigia o veiculo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, que o fabricou, que forneceu a matéria-prima, etc. (CAVALIEIRI FILHO, 2008).
Na teoria da causalidade direta ou imediata, que também pode ser chamada de teoria da interrupção do nexo causal, a causa pode ser classificada como apenas o antecedente fático que, ligado por um vinculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse esse ultimo como uma consequência sua, direta e imediata.
Já a teoria da causalidade adequada pode ser tida como a menos extremada, por exprimir a lógica do razoável. Em apertada síntese, ela leciona que haverá nexo causal quando, pela ordem natural das coisas, a conduta do agente poderia adequadamente produzir o nexo causal. Isto é, quando várias condições concorrerem para a ocorrência de um mesmo resultado, a causa será a condição mais determinante para a produção do efeito danoso, desconsiderando-se as demais.
Existe certa divergência doutrinária acerca da teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro de 2002. Parte da doutrina, onde merecem destaque autores como Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, defendem que a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro é a teoria da causalidade direta ou imediata.
Os defensores dessa teoria se amparam no artigo 403 do Código Civil, que estabelece: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo no disposto na lei processual.
O termo inexecução é próprio da responsabilidade contratual, apesar disso, o entendimento está sendo consolidado no sentido de que também se aplica a responsabilidade extracontratual.
Carlos Roberto Gonçalves é enfático ao afirmar que:
“Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso no art. 403; e das varias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta à consequência necessária” (GONÇALVES, 2002, p. 524).
Considerável parte da doutrina, a exemplo de Sergio Cavalieri Filho, Aguiar Dias e Caio Mário, considera a teoria da causalidade a que prevalece no âmbito civil. Segundo Sergio Cavalieri, embora a literalidade do artigo induza ao entendimento de que a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é a do dano direto e imediato, a prática demonstra que é prevalecente a aplicação da teoria da causalidade adequada, até porque é possível, no ordenamento jurídico pátrio, a responsabilização por danos indiretos (CAVALIERI FILHO, 2008).
Diante de tal discussão doutrinária calha citar as doutas palavras de Rui Stoco:
“Enfim, independente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado” (STOCO, 2007, p. 152).
1.4.4. Culpa
A culpa não é definida e nem conceituada na legislação pátria. A regra geral do Código Civil Brasileiro para caracterizar o ato ilícito, contida no artigo 186, estabelece que este somente se materializará se o comportamento for culposo. Neste artigo está presente a culpa lato sensu, que abrande tanto a dolo quanto a culpa em sentido estrito.
Por dolo entende-se, em síntese, a conduta intencional, na qual o agente atua conscientemente de forma que deseja que ocorra o resultado antijurídico ou assume o risco de produzi-lo.
Já na culpa stricto sensu não existe a intenção de lesar. A conduta é voluntária, já o resultado alcançado não. O agente não deseja o resultado, mas acaba por atingi-lo ao agir sem o dever de cuidado. A inobservância do dever de cuidado revela-se pela imprudência, negligência ou imperícia.
Cabe aqui citar as doutas palavras do eminente Rui Stoco para conceituar a culpa:
“Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligencia, existe a culpa (stricto sensu)” (STOCO, 2007, p. 133).
No direito civil pátrio, mais especificamente no âmbito da responsabilidade civil, não ganha grande relevância a distinção entre dolo e culpa stricto sensu, já que nesta seara o objetivo é indenizar a vítima e não punir o agente culpado, medindo-se a indenização pela extensão do dano, e não pelo grau de culpa do agente. Pela mesma razão, não há utilidade prática, na atual responsabilidade civil brasileira, a distinção entre culpa grave, leve e levíssima.
O legislador trouxe inovação neste ponto no Código Civil de 2002, ao aduzir no parágrafo único do artigo 944: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidadeda culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.” Desta forma a legislação torna possível ao juiz graduar a indenização se houver excessiva desproporção entre o dano causado e a gravidade da culpa, apesar disso, essa não seja a regra geral.
Basta à responsabilidade civil, portanto, que no momento da conduta, ou o sujeito causou prejuízo intencional a outrem, no caso do dolo, ou o causou por agir sem o dever de cuidado, no caso da culpa stricto sensu.
Há imprecisões doutrinárias quanto à culpa como elemento da responsabilidade civil. Parte da doutrina, com destaque para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: a culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo) não é pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo código, considerando a existência de outra espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003). Na visão destes autores falta a generalidade para a culpa ser pressuposto da responsabilidade civil. Segundo eles, são elementos essenciais da responsabilidade apenas a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade.
Contudo, boa parte da doutrina entende que o contido no artigo 186 do Código Civil não deixa dúvidas que o ato ilícito só é configurado em caso de comportamento culposo, mediante dolo ou culpa stricto sensu, sendo, portanto a culpa condição elementar do ato ilícito, e por conseqüente, da responsabilidade civil. São inúmeros os posicionamentos neste sentido, cabendo enfatizar o pensamento de Marcel Leonardi: “Não se pode olvidar que a responsabilidade objetiva, fundamentada na teoria do risco criado, foi concebida como exceção, e não como regra. Ampliar demasiadamente seu campo de aplicação criará enorme insegurança jurídica”
FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO (ART. 12 A 17):
É o mesmo que acidente de consumo. Haverá fato do produto ou do serviço sempre que o defeito, além de atingir a incolumidade econômica do consumidor, atinge sua incolumidade física ou psíquica. Nesse caso, haverá danos à saúde física ou psicológica do consumidor. Em outras palavras, o defeito exorbita a esfera do bem de consumo, passando a atingir o consumidor, que poderá ser o próprio adquirente do bem - consumidor padrão ou stander – art. 2º do CDC - ou terceiros atingidos pelo acidente de consumo, que, para os fins de proteção do CDC, são equiparados àquele - consumidores por equiparação bystander – art. 17 do CDC. Exemplos de fato do produto: aqueles famosos casos dos telefones celulares cujas baterias explodiam, causando queimaduras no consumidor; o automóvel cujos freios não funcionam, ocasionando um acidente e ferindo o consumidor; um ventilador cuja hélice se solta, ferindo o consumidor; um refrigerante contaminado por larvas ou um alimento estragado que venha a causar intoxicação etc.
Exemplos de fato do serviço: uma dedetização cuja aplicação de veneno seja feita em dosagem acima do recomendado, causando intoxicação no consumidor; um serviço de pintura realizado com tinta tóxica, igualmente causando intoxicação; uma instalação de kit-gás em automóvel, que venha a provocar um incêndio no veículo etc.
É importante memorizar: o fato do produto ou do serviço deve desencadear um dano que extrapola a órbita do próprio produto ou serviço. Sem a ocorrência desse pressuposto da responsabilidade civil, inexistirá o dever de indenizar.
Prazo para arguir responsabilidade por fato do produto ou do serviço: É prescricional, pois diz respeito a uma pretensão a ser deduzida em juízo. No caso, o prazo é de 5 (cinco) anos, iniciando-se sua contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, consoante disposto no art. 27 do CDC. Vejamos:
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
OBS: A ocorrência de um acidente de consumo (fato do produto ou do serviço) é pressuposto para a aplicação da prescrição quinquenal, pois a responsabilidade por fato do produto ou do serviço - arts. 12 e 14 do CDC - reclama a ocorrência de riscos à saúde ou segurança do consumidor ou de terceiros, isto é, responsabilidade por risco ou ofensa à sua incolumidade física e/ou psíquica. Sendo assim, pode haver responsabilidade civil oriunda de uma relação de consumo sem que haja, todavia, a incidência do art. 27 do CDC. É o caso, por exemplo, de danos decorrentes de inadimplemento contratual. Repare que, neste caso, não haverá ofensa à incolumidade física ou psíquica do consumidor, mas o descumprimento do contrato pode ser capaz de gerar efeitos extapatrimoniais, isto é, danos morais.
Ilustrando, imagine o caso de um consumidor que perde um voo em decorrência de ato da cia. Aérea, e por isso deixa de fechar um negócio importante na cidade de destino. Nesse caso, com base na teoria do diálogo das fontes, apesar de se tratar de relação de consumo, o prazo prescricional aplicável ao caso será o do CC/2002 (3 anos), pois não se trata de acidente de consumo. Outros bons exemplos são a negativa de cobertura por parte dos seguros de assistência à saúde (planos de saúde) e a interrupção de serviços essenciais como o fornecimento de água, energia elétrica e telefonia, com inegável potencial ofensivo aos direitos da personalidade.
A esse respeito, vale transcrever o Enunciado nº 411, aprovado na V Jornada de Direito Civil – CJF/STJ, com o seguinte teor:
“Art. 186. O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988.”
VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO:
Haverá vício quando o “defeito” atingir meramente a incolumidade econômica do consumidor, causando-lhe tão somente um prejuízo patrimonial. Nesse caso, o problema é intrínseco ao bem de consumo.
Exemplos de vício do produto: uma TV nova que não funciona; um automóvel 0 Km cujo motor vem a fundir; um computador cujo HD não armazena os dados, um fogão novo cuja pintura descasca etc.
Exemplos de vício do serviço: dedetização que não mata ou afasta insetos; película automotiva mal fixada, que vem a descascar; conserto mal executado de um celular, que faz com que o aparelho não funcione etc.
É importante memorizar: no caso de vício do produto ou do serviço, não há danos à saúde física ou psicológica do consumidor. O prejuízo é meramente patrimonial, atingindo somente o próprio produto ou serviço.
Prazo para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação: É decadencial (o direito caduca), diferenciando-se, assim, da pretensão, que prescreve. Os prazos estão no art. 26 do CDC, sendo de 30 (trinta) dias em se tratando de produto ou serviço não durável, e de 90 (noventa) dias, no caso de produto ou serviço durável. Vejamos:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º Obstam a decadência: I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II – (Vetado). III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
Exemplos de produtos duráveis: televisores, celulares, automóveis, computadores etc. Repare que são bens de consumo cuja vida útil possui um prazo de duração razoável. Assim, o produto não se consome imediatamente.
Exemplos de produtos não duráveis: gêneros alimentícios, produtos de higiene pessoal (shampoo, condicionador, creme dental, papel higiênico, produtos de beleza etc.). Note que são produtos cujo consumo importa em destruição imediata da substância ou, no máximo, em lapso temporal muito pequeno.
Exemplos deserviços duráveis: uma dedetização com prazo de duração de seis meses; a reforma de um imóvel; a pintura de uma casa; serviço de assistência técnica em eletroeletrônicos etc. Nesses casos, espera-se que o serviço surta efeito por um prazo razoável, que se estenda por meses ou até anos.
Exemplos de serviços não duráveis: serviços de transporte; cortes de cabelo e manicure; lavagem de um carro; faxinas; contratação de um pacote turístico etc. Repare que nessas hipóteses os efeitos do serviço perduram por um prazo bem mais curto.
Em resumo, a durabilidade do serviço está relacionada à expectativa da sua utilidade para o consumidor.
SUJEITOS RESPONSÁVEIS POR FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO:
Em se tratando de fato do produto ou do serviço, é importante que o candidato se atente para um detalhe: quando o CDC, indistintamente, usar a expressão FORNECEDOR, para determinar a responsabilidade desse sujeito da relação jurídica de consumo, quer dizer que todos que contribuírem para a causação do dano serão solidariamente responsabilizados. Nesses casos, a responsabilidade será sempre solidária.
FABRICANTE, PRODUTOR, CONSTRUTOR, IMPORTADOR – Quando o CDC especificar o sujeito (ou sujeitos), significa que estará atribuindo responsabilidade a pessoas específicas. Nesses casos, somente estas pessoas responderão solidariamente.
É o que ocorre na responsabilidade por fato do produto e do serviço. A solidariedade se dá somente entre as pessoas expressamente elencadas no caput do art. 12 do CDC. Vejamos:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
COMERCIANTE – Quanto ao comerciante, sua responsabilidade, em princípio, será condicionada à ocorrência de situações específicas, pois esse sujeito não consta do rol do art. 12, como visto. Sua responsabilidade por fato do produto e do serviço está no art. 13. Confiram:
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Sendo assim, somente na ocorrência de algumas (ou todas) as hipóteses descritas nos incisos acima é que o comerciante será solidariamente responsável.
SUJEITOS RESPONSÁVEIS POR VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO (ART. 18 A 25):
Considerando o que acabamos de ver no caso de fato do produto e do serviço, notem que na responsabilidade por vício o legislador consumerista utiliza o vocábulo FORNECEDORES, no caput do art. 18 do CDC, e dispositivos subsequentes:
Assim, o que deve ser memorizado é: em se tratando de vícios, todos os fornecedores (inclusive o comerciante) responderão solidariamente, já que o código não faz qualquer diferenciação entre fornecedores nessa situação.
OBS: O § 5º do art. 18 e o § 2º do art. 19 podem gerar alguma confusão, pois tratam da figura do fornecedor imediato. No primeiro caso, aparentemente, poder-se-ia cogitar sobre sua responsabilidade exclusiva, como de fato entendem alguns doutrinadores. Contudo, não é essa a melhor interpretação, pois o objetivo da norma, segundo Cláudia Lima Marques, é proteger amplamente os interesses do consumidor, na medida em que este, desconhecendo o produtor, terá como opção voltar-se contra o fornecedor imediato, que geralmente é o comerciante. Porém, a solidariedade prevalece, a teor do que expressamente dispõe o caput do art. 18. Já no caso do art. 19, essa exclusividade existe, pois consta de expressa disposição.

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