Filosofia do Direito - Positivismo Jurídico Normativismo e o Positivismo Lógico

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Filosofia do Direito: Positivismo Jurídico Normativismo e o
Positivismo Lógico
Principais expoentes:
Hans Kelsen (1881–1973)
Hebert Hart (1907-1992)
Noberto Bobbio (1909-2004)
Hans Kelsen e o Normativismo Jurídico
Ordem jurídica emanada do Estado, a lei é a fonte principal do Direito
O positivista entende que a ordem jurídica não faz sentido quando em
termos de pluralistas, pois há apenas uma ordem, a qual é emanada
pelo Estado e é a única legítima, assim, tudo que contraria o Estado é
considerado ato ilícito. 
Validade da norma: existência no ordenamento jurídico e apta a produzir
efeitos
A validade da norma é condição necessária à segurança jurídica
O positivista se preocupa em utilizar a norma que seja efetivamente
válida
O Estado detém legitimidade para garantir a efetividade da norma vigente
A sociedade pode rejeitar determinada norma. 
Sabe-se que a revogação de uma lei se dá por outra lei. 
Se a norma é válida, o Estado pode se utilizar dos meios necessários
para cumpri-la, independente de a sociedade aceitá-la. 
Direito escrito e oriundo, sobretudo, da lei; 
Limitação interpretativa (não se impede a existência de jurisprudência); 
Inexistência de vínculo necessário entre Direito e Moral. 
Se houver alguma situação em que a norma mantém a relação com
a moral, esse vínculo é eventual, não é necessário.
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Positivismo Lógico
Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen
Objetivos: 
Desenvolver uma ciência do direito, descrever o direito de forma pura
Kelsen não quer dizer que o direito é puro, mas que ele quer fazer
uma descrição do direito sem elementos que lhes são estranhos. 
O objeto de uma ciência do direito é a própria norma jurídica, porque
esta é o elemento-chave do que se chama de direito como um todo. 
A noção de justiça, igualdade e virtude, por exemplo, está fora do
âmbito da norma.
Ciências Naturais x Ciências Jurídicas:
No caso das ciências naturais, as afirmações e proposições são
traduzidas com o ser, o qual tem relação com causa e consequência. 
No âmbito das ciências jurídicas, por outro lado, a tradução se faz
com o dever ser. 
Normas jurídicas: formam o ordenamento jurídico, sua origem, via de
regra, é resultado da produção legislativa.
Estrutura das normas: proibitivas; obrigatórias; permissivas. 
Direito como Sistema 
A ordem jurídica remete a um conjunto de normas organizadas. A
proposição das normas é feita pelo legislador. 
Traduz as normas para o formato de proposições jurídicas, a fim de
estruturá-las no formato de um sistema jurídico. 
Os doutrinadores podem ser considerados os cientistas do direito, embora
haja controvérsias. 
O cientista do direito não pode criar proposições, apenas analisar aquelas
existentes no ordenamento jurídico. 
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Positivismo Lógico
Formam o Sistema Jurídico 
São descritivas 
Submetidas a juízo de verdade 
Criação do cientista
Furtar é ato ilícito 
Juízo de valor: proposição verdadeira 
Adultério é crime. 
Juízo de valor: proposição falsa
PROPOSIÇÕES JURÍDICAS
Formam o Ordenamento Jurídico
São prescritivas 
Submetidas a juízo de validade 
Criação do legislador
CP, Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
Juízo de valor: norma válida 
CP, art. 240 – Cometer adultério: 
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses. 
Juízo de valor: norma inválida, o artigo foi revogado pela Lei n.
11.106/2005.
NORMAS JURÍDICAS
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Norma Fundamental
Norma fundamental é o fundamento último de validade de todo um
sistema jurídico, sua função é “fundamentar a validade objetiva de uma
ordem jurídica positiva” (Kelsen). 
A norma fundamental não é empiricamente perceptível, mas se trata de
uma norma suposta que permite o escalonamento do conjunto de normas
existentes. 
Não é uma norma de fato, mas um suposto, um critério de validade
colocado para estabelecer a hierarquia. 
A norma fundamental não existe no mundo real.
FUNDAMENTAL
CONSTITUCIONAIS
SUPRALEGAIS
INFRACONSTITUCIONAIS
INFRALEGAIS
A Interpretação do Direito
Kelsen trabalha com a ideia de que existem duas ordens de interpretação:
a autêntica e a de conhecimento (também chamada de cognoscitiva).
Aqueles que aplicam a norma realizam uma interpretação autêntica, a
qual é vinculativa, pois quem está sujeito a essa interpretação tem a sua
conduta modificada, isto é, há uma consequência para o indivíduo.
A interpretação cognoscitiva é feita pelo cientista do direito e não vincula a
aplicação da norma, assim o intérprete autêntico pode usar a
interpretação cognoscitiva ou não, logo, ele tem autonomia. 
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Positivismo Lógico
A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão
estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica
Pode ou não ser absorvida pelo órgão executor.
COGNOSCITIVA
Cria o direito
Atua dentro de uma moldura jurídica
Dentro da moldura, há soluções diversas, mas todas válidas
É possível solução fora da moldura e, por esse motivo, totalmente nova
(tribunais superiores)
AUTÊNTICA
Justiça e Direito
O direito é acompanhado de sanções e outros tipos diferentes de
comandos. 
As normas não acompanhadas de sanção é que trazem complexidade ao
sistema jurídico.
Não há como aplicar normas que não sejam válidas. 
A interpretação jurídico-científica não cria o direito, mas pode
dizer quais são os significados. 
Daí vem as doutrinas majoritária, minoritária, entre outras
Normas Jurídicas: Validade, Vigência e Eficácia
Normas Morais: Submetida a juízo de bem e de mal e se preocupa com a justiça
Normas Jurídicas X Normas Morais
Herbert Hart e o Sistema Jurídico Complexo
Para Hart, o sistema jurídico tem de ser pensado de maneira complexa. 
Entende que determinadas normas não precisam necessariamente de
uma sanção e que há uma complexidade do sistema jurídico, o qual
possui normas pensadas para a prescrição de uma sanção para o seu não
cumprimento, mas também possui outro conjunto de normas que podem
existir e não estão necessariamente vinculadas à existência de uma
sanção. 
Hart divide as normas em primárias e secundárias. 
REGRAS SECUNDÁRIAS
As normas não acompanhadas de sanção são as
regras secundárias, as quais são regras de
modificação, de reconhecimento e de julgamento.
REGRAS PRIMÁRIAS
As normas primárias envolvem condutas e
comportamentos e são acompanhadas de sanção
para garantir seu cumprimento.
SISTEMA JURÍDICO COMPLEXO
OBS
As regras de modificação são aquelas que estão relacionadas ao processo
legislativo.
As regras de julgamento geralmente não têm sanção específica.
Existem comparações entre a regra de reconhecimento e a regra
fundamental (kelseniana). 
A regra de reconhecimento é aquela que diz respeito a uma espécie de
validade social da norma, é o que dá legitimidade às normas, ao sistema e
ao ordenamento jurídico, de maneira geral. A ideia hartiana é de que a
norma de reconhecimento dá sustentação ao sistema. 
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Positivismo Lógico
Outro ponto da teoria hartiana é a chamada textura aberta do direito. 
A textura aberta do direito está no campo da hermenêutica jurídica e da
percepção de que as normas, quando são produzidas – em razão da
própria linguagem e da dificuldade de se fazer o amarramento preciso da
conduta a partir da norma –, acabam não tendo clareza ou precisão da
conduta que desejam regular. 
A textura aberta se refere ao grau de indeterminação nos padrões de
comportamento previstos na legislação e nos preceitos judiciais. 
Há uma dificuldade, também, em descrever a conduta e estabelecer o
preceito normativo. 
Um exemplo contemporâneo é a dificuldade em se estabelecer uma
regra sobre as fake news, pois a prescrição normativa dessa conduta
é complexa devido à liberdade de expressão
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Positivismo Lógico
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
LINGUAGEM AMBÍGUA
PRECEITOS
JUDICIAIS
TEXTURA ABERTA
INDETERMINAÇÃO DAS
CONDUTAS REGULADAS
OBS
A linguagem ambígua faz surgir a necessidade de um intérprete. 
A indeterminação das condutas reguladas pode ser exemplificada pela
isenção de impostos, tema que gerou várias questões que chegaram ao
Judiciário. 
Devido à linguagem ambígua e à indeterminação judicial é que se tem a
textura aberta. 
Diante dessa situação, cabe a interpretação da norma que o julgador fará
em relação ao caso concreto.
OBS
O sistema jurídico é dotado de unidade, isto é, as normas estão dispostas de
forma hierárquica, uniforme, estruturada e organizada. 
A congruência do sistema jurídico diz respeito à consistência, isto é, não são
admitidas antinomias. 
A completude trata da resposta de todas as demandas colocadas e tem
relação com a inafastabilidade da jurisdição, uma vez que o Judiciário deve
dar uma resposta a tudo que chega a ele.
COMPLETUDE
SISTEMA JURÍDICO CONGRUÊNCIA
UNIDADE
LACUNAS: estão ligadas à completude
ANTINOMIAS: estão ligadas à congruência
Norberto Bobbio e a Teoria do Ordenamento Jurídico
Na LINDB são estabelecidos alguns critérios para os casos de lacunas e
antinomias. 
Esses critérios são idênticos ao pensamento de Bobbio. 
O ordenamento jurídico é um conjunto de regras de eficácia reforçada,
que se associa à possibilidade de se aplicar sanção quando do não
cumprimento da norma.
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Positivismo Lógico
Bobbio identifica com maior preocupação os problemas relacionados à
congruência e à completude que comprometem a lógica do sistema
REAIS: não há um critério para a solução, no caso o intérprete
deve interpretar e julgar conforme entender ser o mais
adequado
ANTINOMIAS
APARENTES: serão solucionadas levando em consideração os
critérios hierárquico, de especialidade e cronológico da norma
Filosofia do Direito: Positivismo Jurídico Normativismo e o
Positivismo Lógico
IDEOLÓGICAS: São impróprias, dependem do legislador para
solucionar, ocorrem quando há ausência de lei satisfatória ou
justa.
LACUNAS
REAIS : São próprias, dependem do intérprete para solucionar e
podem se manifestar por ausência de critérios ou por
inexistências de normas
SUBJETIVAS: São imputáveis ao legislador e podem ser
voluntárias ou involuntárias.
INTRA LEGEM: Existem quando as regras são muito gerais e
não conseguem abarcar casos específicos.
PRAETER LEGEM: Normas muito específicas e, por esse motivo,
não abarca todos os casos.
INVOLUNTÁRIAS: Subespécie das lacunas subjetivas, ocorre
quando acidentalmente o legislador deixa brecha na lei ou
deixa de legislar sobre matéria específica.
VOLUNTÁRIAS: Subespécie das lacunas subjetivas, ocorre
quando o legislador propositalmente deixa a brecha na lei ou
simplesmente não produz a lei para aquele caso específico
OBJETIVAS: Ocorrem em razão do desenvolvimento das relações
sociais, o legislador não tem como prever todas as situações
possíveis.