Provas Ilícitas - HNA - USP

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 Provas ilícitas
Helena Abdo
Universidade de São Paulo 
Faculdade de Direito
Disciplina: Provas em Espécie
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Bibliografia básica
Barbosa Moreira, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas, Revista Forense, vol. 337, jan/mar 1997;
Didier Jr., Fredie; Braga, Paula Sarno; Oliveira, Rafael, Curso de Direito Processual Civil, vol 2, Salvador: JusPodium, 2010;
Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. II, São Paulo: Malheiros, 2009;
Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhardt, Sérgio Cruz, Prova, São Paulo, RT, 2009;
Silva, César Dario Mariano da. Provas ilícitas. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.
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Introdução
Prova advém de “probus” = bom, correto verdadeiro.
Provar = demonstrar que uma alegação é boa, correta, condizente com a verdade.
Prova ilícita – terminologia paradoxal.
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Conceito de prova ilícita
Cândido Rangel Dinamarco:
“demonstrações de fatos obtidos por modos contrários ao direito, quer no tocante às fontes de prova, quer quanto aos meios probatórios”. 
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Previsão normativa
CF, art, 5º, inc. LVI
CPC, art. 332
Pergunta: 
a CF veda apenas as provas cuja obtenção se deu por MEIOS ilícitos?
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Consequência - resultado:
Inexistência?
Invalidade?
Ineficácia da prova ilícita!
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Médico suspeitoso de que sua esposa o traía, implantou “grampo” clandestino no telefone de casa. 
As gravações confirmaram a traição, que ocorria, geralmente, quando o marido viajava;
Para facilitar o seu relacionamento espúrio, a esposa ministrava medicamento (“Lexotan”) às filhas do casal.
Pergunta-se: 
a gravação telefônica serve de prova no processo de divórcio?
e em eventual processo penal em face da mulher?
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Prova ilícita por derivação
Suprema Corte EUA: Doutrina dos frutos da árvore envenenada 
(Fruit of the poisonous tree): US Supreme Court: 251 US 385 (1920): Siverthorne Lumber Co. v. United States
Adoção da teoria no Brasil?
Exceções à teoria:
Inevitable Discovery exception
Hypothetical Independant Source rule
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CPP, art. 157
prova ilícita
Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
§ 3º   Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
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Princípios x Regras
REGRAS – normas de estrutura fechada – previsão do fato e de sua consequência – aplicadas por subsunção.
PRINCÍPIOS – normas de estrutura aberta – trazem valores – não descrevem fatos específicos ou consequências de sua aplicação – aplicadas por ponderação.
DWORKIN (Taking rights seriously)
regras 	ou tudo ou nada
princípios		peso ou importância de cada um
 
 
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Projeto Novo CPC
esa e influir
eficazmente na livre convicção do juiz.
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STJ: RMS 5352/GO
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Prova = etimologia do vocábulo – pobus, honestidade da alegação.
Sendo assim, a expressão “prova ilícita”, 
embora consagrada na cotidiano jurídico, carrega uma contradição intrínseca: 
se é prova, não pode ser ilícita e se é ilícita, 
não pode ser classificada como prova. – desenvolver
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Em razão disso, a prova será ilícita quando o acesso à fonte probatória tiver sido obtido de modo ilegal ou quando a utilização da fonte se fizer por modos ilegais”. 
Ilicitude da prova, portanto, é ilicitude na obtenção das fontes ou ilicitude na aplicação dos meios. A regulamentação da vedação às provas ilícitas encontra-se na Constituição Federal, art. 5º, inciso 56 (LVI) e no art. 332 do Código de Processo Civil.
O professor Dinamarco ressalta que a maior parte dos casos de ilicitude da prova consiste na obtenção ilegítima de fontes probatórias pela parte, 
Exemplos da obtenção ilegítima:
interceptações postais
invasão da memória do computador
traslado de peças do processo sujeito a segredo de justiça
quebra do sigilo bancário sem autorização judicial
violação do domicílio nas mesmas circunstâncias etc.
Com relação a ilicitude dos meios de prova, esta está presente na prática da tortura, ameaça ou extorsão ma inquirição de testemunhas ou da própria parte.
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O professor Fábio Tabosa alerta para o fato de que quando a CF diz serem “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, ela não se refere às modalidades de prova, mas sim, aos expedientes utilizados na prática pela parte interessada para a obtenção de uma determinada prova. Em verdade, a preocupação é com a conduta do agente, no sentido de ofensa a direitos e garantias individuais.
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Por fim, vale mencionar a teoria dos frutos da árvore contaminada adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que consiste em tachar de ineficazes as fontes de prova obtidas e também os meios de prova realizados em desdobramento de informações obtidas mediante ilicitudes (STF, HC nº 73.351/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 9/5/96, hábeas corpus concedido por maioria de votos); era um caso de interceptação telefônica para investigação criminal, no qual considerou-se a ilicitude da interceptação e dos outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente das informações obtidas na escuta.
Inevitable Discovery – a descoberta advinda da prova ilícita acabaria ocorrendo mais cedo ou mais tarde, pois adviria de outro elemento do conjunto probatório. A prova derivada seria naturalmente descoberta nas investigações, seria inevitável chegar-se ao resultado da prova derivada.
Caso Nix v. Williams – corpo encotnrado com base e confissão ilicitamente obtida, mas a polícia já suspeitava e fazia escavações no local.
– quebra o nexo de antijuridicidade com base na ideia de que o descobrimento era inevitável
Hypothetical Independant Source rule - “descobrimento PROVAVELMENTE independente” - a 2ª prova não é admitida como derivada, mas sim uma prova provavelmente independente – nega-se a relação causal com a prova ilícita.
Limitação da fonte independente (independent source limitation): [...] Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu
que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não-observância de formalidade na execução de mandando de busca e apreensão [...].
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