Prova Pericial - HNA e BFS - USP

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Prova 
Pericial
12 de abril de 2013
Helena Abdo (hnabdo@yahoo.com) e Bruno Freire e Silva (bfreireesilva@yahoo.com.br)
 
				
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DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. v. 2, 6ª ed., Salvador: JusPodium, 2011;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6º edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2009;
LANGARO, Alexandre. Prova Pericial: A (In) Certeza do Exame Laboratorial do DNA. In http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/322, acesso em 09.04.2012
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2009;
OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo Augusto de Castro (Org.). A prova no direito processual civil: Estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes. São Paulo: Editora Verbatim, 2013;
YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros Editores, 2009;
Indicações Bibliográficas
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 Perícia – nomenclatura em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem é confiado o exame
 Exemplos
 Art. 420 - A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
É utilizada quando há a necessidade de conhecimentos técnicos (Art. 420, pár; único, inc. I do CPC)
O perito é escolhido pelo juiz (Art. 421 do CPC)
Questões introdutórias
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 Perícia necessária ou obrigatória – etapa do procedimento
 Perícia antecipada – CPC, art. 846
 Perícia indireta
Perícia complexa – CPC, art. 431-B
Alguns conceitos
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 Prova Pericial:
As partes podem indicar quesitos e asistentes técnicos no prazo de 5 dias (Art. 421, § 1º do CPC). Entretanto, no procedimento sumário estas indicações devem ser feitas na inicial ou contestação (Art. 276 do CPC).
Substituição do perito – CPC, arts. 423 e 424
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 Perito ≠ Assistente técnico
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* Quadro adaptado do livro DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. v. 2, 6ª ed., Salvador: JusPodium, 2011, p. 239
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 Prova Pericial:
Apresentado o laudo pericial, as partes têm 10 dias para manifestação (parecer do assistente técnico: Art. 433, páragrafo único do CPC)
Possível a formulação de quesitos suplementares (Art. 425 do CPC)
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 Prova Pericial:
Custos da perícia
Realização de nova perícia
Esclarecimentos do perito (em audiência?)
Vinculação do magistrado ao laudo pericial?
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Novidades do Novo CPC
Parágrafo 2º: De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à prova pericial, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade.
Parágrafo 3º: A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição pelo juiz de especialista sobre ponto controvertido da causa que demanda especial conhecimento científico ou técnico.
Prova Técnica Simplificada (art. 471)
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Novidades do Novo CPC
Parágrafo 2º: Ciente da nomeação, o perito apresentará em cinco dias: I- sua proposta de honorários; 
Parágrafo 3º: As partes serão intimadas da proposta de honorários, para, querendo, se manifestar no prazo comum de cinco dias; após isso, o juiz arbitrará o valor, intimando-se as partes para os fins do art.95.
Proposta honorários periciais (art. 472)
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Novidades do Novo CPC
Parágrafo 4º: O juiz poderá autorizar o pagamento de até cinquenta por cento dos honorários arbitrados a favor do perito no início dos trabalhos; o que remanescer, será pago apenas ao final, depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários. 
Adiantamento honorários (art. 472)
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Novidades do Novo CPC
Parágrafo 5º: Quando a perícia for inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho.
Redução de Honorários no caso de deficiência da perícia (art. 472)
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Novidades do Novo CPC
Parágrafo único: O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de cinco dias.
Fortalecimento da atuação do Assistente Técnico (art. 473)
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Novidades do Novo CPC
Parágrafo 2º: O perito substituído restituirá, no prazo de quinze dias, os valores recebidos pelo trabalho não realizado, sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de cinco anos 
Parágrafo 3º: Não ocorrendo restituição voluntária, a parte que tiver realizado o adiantamento dos honorários poderá promover execução contra o perito fundada na decisão que determinar a devolução.
Restituição de honorários (art. 475)
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Novidades do Novo CPC
Art. 478: As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que: II- sejam plenamente capazes; II- a causa possa ser resolvida por autocomposição. 
Parágrafo 3º: A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.
Perícia consensual 
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Direito Comparado
No sistema norte-americano, a prova científica é produzida por meio do depoimento de uma testemunha com conhecimento especializado.
Depois de admitida a prova, o perito deve comparecer ao julgamento para prestar testemunho, que difere daquele prestado por uma testemunha convencional.
Depoimento de testemunha com conhecimento específico:
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Direito Comparado
Nomeação do perito:
Em que pese a Rule 706 das Federal Rules of Evidence conferir ao juiz o poder de nomeação de perito da sua escolha para auxiliar na comprovação da veracidade dos fatos, essa faculdade raramente é utilizada. A tradição anglo-americana do adversarial system confere às partes – mais propriamente aos seus patronos – o controle sobre a produção das provas.
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Direito Comparado
Parcialidade do perito:
O perito não goza da confiança do Estado-juiz, mas das partes interessadas no litígio. Essa parcialidade faz que o controle sobre as técnicas e as teorias empregadas e sobre o resultado da perícia seja mais rígido.
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Direito Comparado
O caso Frye x United States: 
Criou-se, nesse precedente, um critério para a avaliação da prova pericial a ser produzida perante o júri. A técnica ou a teoria empregada na perícia precisava ser conhecida entre os especialistas da área do conhecimento e aceita pela maioria, caracterizando sua “aceitação geral”.
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Direito Comparado
Admissão da prova – Federal Rules of Evidence:
A regra 402 da FRE indica que só devem ser admitidas as provas relevantes, segundo o conceito contido na regra 401, qual seja são relevantes as provas que, uma vez apresentadas, tendem a demonstrar a existência de determinado fato constitutivo do direito do autor ou extintivo, modificativo ou impeditivo desse mesmo direito.
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Direito Comparado
Admissão da prova – Federal Rules of Evidence:
Por outro lado, segundo a regra 403, em que pese sua relevância, a prova pode não ser admitida se sua carga probatória for superada pelo perigo de prejuízos ou confusão das questões, se for capaz de iludir os jurados, ou, ainda, se a sua produção causar atraso excessivo ou perda de tempo.
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Direito Comparado
Admissão da prova – Federal Rules of Evidence:
A regra 702, determina que a testemunha pode ser considerada especializada em decorrência de seu conhecimento, de suas habilidades, de sua experiência, de seu treinamento ou de sua força acadêmica. A titulação, o conhecimento e a experiência exigidos pelo julgador estão diretamente relacionados com a complexidade do fato probando. A Corte tem discricionariedade na determinação de capacidade técnica da testemunha.
 
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Direito Comparado
O caso Daubert x Merrel Dow:
Nos anos 1980 crescia o numero de insatisfeitos com a quantidade de junk science que estava sendo admitida pelas Cortes que aplicavam o teste Frye. Atenta a essa preocupação e provocada a decidir se as Federal Rules of Evidence haviam substituido o precedente advindo do caso Frye, a Suprema Corte americana, no caso Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals,
julgado em 1993, estabeleceu critérios mais rígidos para a realização do controle da prova pericial.
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Direito Comparado
A possibilidade de teste voltada para a falsificação da teoria ou método:
A Suprema Corte asseverou que a teoria ou técnica só poderá vir a ter natureza de conhecimento científico se foi ou se pode ser testada empiricamente.
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Direito Comparado
A publicação e submissão da teoria ao chamado peer review:
Peer Review é o processo pelo qual determinado estudo proposto para pesquisa ou publicação é avaliado por um grupo de especialistas do campo do conhecimento do qual advém. Pode-se dizer, destarte, que se trata do julgamento feito fora do âmbito do Judiciário para se examinar o estudo sugerido e avaliar a sua credibilidade e sua capacidade de alcançar o resultado ao qual se propõe.
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Direito Comparado
A publicação e submissão da teoria ao chamado peer review:
Maior credibilidade terá a técnica quando for publicada em periódico ou jornal científico.
A publicação será um critério relevante na aferição da validade científica de determinado método invocado pela testemunha técnica arrolada pela parte. 
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Direito Comparado
A indicação do percentual de erro:
Outro importante aspecto indicado no caso Daubert diz respeito à demonstração pelo perito do percentual de erro do método utilizado na perícia. Essa exigência assume grande relevância nas hipóteses em que as demais provas produzidas estão em desacordo com o resultado exteriorizado no laudo ou depoimento pericial. 
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Direito Comparado
Cerceamento de defesa:
No entanto, a fim de evitar eventual cerceamento de defesa causado pela rigidez da aplicação dos critérios de admissão, a Corte ressalvou que o tribunal pode considerar um ou outro dos requisitos do caso Daubert quando da análise da admissibilidade da prova pericial requerida, tendo como objetivo aferir o grau de confiabilidade do depoimento a ser prestado.
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Direito Comparado
Conclusão Comparativa:
O sistema processual brasileiro, que apresenta características distintas do modelo anglo-americano, pode se servir da experiência norte-americana para aprimorar o controle da prova pericial, especialmente em relação ao método utilizado pelo perito. Em função da indicação do perito ser feita pelo juiz, e não pelas partes, confia-se em demasia no resultado da perícia, que muitas vezes serve como principal fundamento da sentença. 
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Dispondo o juiz de conhecimentos técnicos (ex: é médico, além de magistrado), poderia ele usar seu próprio saber técnico e dispensar a realização da prova pericial?
É possível coagir alguém a submeter-se a exame pericial no processo civil?
É admissível a produção antecipada de prova pericial sem o requisito da urgência – CPC, art. 846?
O perito pode emitir juízos, opinar sobre questões hermenêuticas e jurídicas?
Questões para debate
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5. Pode o magistrado afastar o resultado do exame de DNA?
Em hipóteses de alta confiabilidade da prova, difícil que o magistrado entenda de forma contrária ao laudo (DNA):
INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. VALORAÇÃO. EXAME. DNA. CONFRONTO. DEMAIS PROVAS.
O teste de DNA tem um alto grau de precisão (superior a 99%), contudo a valoração dessa prova pericial, em conjunto com os demais meios de prova admitidos em direito, deve observar os seguintes critérios:
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a) se o teste de DNA for contrário às demais provas produzidas, não se afasta a conclusão do laudo, mas converte-se o julgamento em diligência para que novo teste seja feito, em outro laboratório, a fim de minimizar a possibilidade de erro resultante, seja da técnica em si, seja de equívoco na coleta e manuseio do material necessário ao exame;
b) se o segundo teste de DNA confirmar o resultado do primeiro, devem ser afastadas as demais provas produzidas e acolher-se suas conclusões; e
c) se o segundo teste de DNA contradisser o primeiro, deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas produzidas.
(REsp 397.013-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/11/2003).
LANGARO, Alexandre. Prova Pericial: A (In) Certeza do Exame Laboratorial do DNA. In http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/322, acesso em 09.04.2012
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Exemplos: 
indenização por acidente do trabalho – perda da capacidade laborativa
Indenização por danos decorrentes do desabamento de um prédio
Prestação de contas
Usucapião (delimitação e extensão da área, há quanto tempo existem as obras e construções etc)
Qual a diferença entre exame, vistoria e avaliação?
Exame = a vistoria, porém aquele se refere a pessoas e coisas móveis/semoventes e avaliação a imóveis. Ex: exame do DNA do suposto pai em demanda investigatória de paternidade; vistoria de imóvel locado para apuração dos danos causados no curso da locação.
Avaliação = arbitramento – envolve fixação do valor de coisas e direitos – ex: avaliação de um maquinário usado de um carro penhorado etc
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Perícia necessária – assim considerada pelo legislador – demarcação de terras, acidente do trabalho
perícia antecipada – “ad perpetuam rei memoriam”
Perícia indireta – voltada a fatos pretéritos e realizada com base em rastros e pistas deixados no tempo – regulação de sinistro – marca de pneu na pista, etc – exame técnico de vestígios presentes de fatos passados.
Perícia complexa – aquela que abrange + de uma área de conhecimento especializado – mesma coisa no CPP – art. 179, parágrafo 7º. Juiz nomeia mais de um perito e a parte pode indicar mais de um assistente técnico. Ex: causas que envolvam questões do mercado financeiro, ensejando conhecimentos de economia, administração, contabilidade e finanças.
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Substituição – só 2 hipóteses previstas no CPC – quando perito não detiver conhecimentos técnicos, quando, sem justo motivo, não apresentar o laudo no prazo assinalado – falta grave a ser comunicada à corporação profissional e punível com multa.
Ou – perito cuja escusa é aceita ou o que é recusado (por impedimento, suspeição ou inabilitação) – CPC. Art 423
 
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Os custos da perícia são da parte que a requereu. Entretanto, se ambos requereram ou se o juiz designou de ofício, os custos serão do autor (Art. 33 do CPC)
É possível, também, requerer esclarecimentos do perito em audiência, mediante formulação prévia de quesitos (Art. 435 do CPC)
O juiz não está vinculado ao teor do laudo pericial (Art. 436 do CPC). Regra compatível como princípio do Livre Convencimento Motivado
A pedido das partes ou de ofício, pode o juiz determinar a realização de nova perícia (Art. 437 do CPC)
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1. Não – do contrário, o juiz acumularia a função de perito, subtraindo às partes o direito à prova, a oportunidade de participar da produção da prova. Mesma situação do juiz-testemunha (Dinamarco – é recusado pelo sistema). Além diso: (i) nem sempre o juiz que preside a produção da prova é o que sentenciará (CPC, art. 132) e (ii) a instância recursal é necessariamente composta por outros integrantes diversos do magistrado que proferiu a sentença.
2. Não, jurisprudência do STF já tem entendimento pacificado de que isso é contra direitos fundamentais, dignidade da pessoa, etc. ex: investigação de paternidade – o suposto pai não é obrigado a aceitar a retirada de sangue para a realização do exame de DNA – em caso de recusa, julgador está autorizado a APLICAR PRESUNÇÃO de que o resultado seria positivo – CC, arts 231 e 232
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
3. Falar livro FLY
4. Perito não pode interpretar a lei ou citar jurisprudência/doutrina. Sua atuação é eminentemente técnica e recai APENAS sobre questões de fato. Deverá omitir juízos somente baseados em sua especialidade profissional, sobre questões de FATO. Não pode, por exemplo, opinar pelo deferimento de um pedido de indenização pelo locador, mas pode dizer a origem dos danos alegados (mau uso) ou mesmo se há efetivamente danos.
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