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DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [0] DCO0512-54 Empresas em Crise II: O Instituto da Falência Prof. Carlos Portugal Gouvêa Anotações de Aula 2013.1 Compilação Jorge, Thalis, Denise e Melissa PARCIALMENTE REVISADO USE POR SUA CONTA E RISCO Anotações de aula são sempre sujeitas a erros. O conteúdo deste arquivo pode não coincidir com as informações passadas pelo professor durante a aula. Consulte doutrina. Este arquivo foi dimensionado para leitura em smartphones, com tamanhos de fonte e de página inadequados para impressão em papel A4. Configure seu Adobe Reader para imprimir duas páginas por folha, com papel em posição paisagem (landscape). Caso sua impressora seja do tipo frente-e-verso, configure-a para imprimir com borda curta. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [1] Sumário 28/02 – A falência na nova lei: noções gerais .............................................. 2 07/03 – Objetivos e princípios da nova Lei de Falências ............................ 6 14/03 – Estado de insolvência ................................................................... 16 21/03 – Decretação da falência .................................................................. 25 28/03 – Feriado .......................................................................................... 38 04/04 – Classificação dos créditos na falência .......................................... 38 11/04 – Efeitos da decretação da falência: pessoa e bens do devedor ....... 51 18/04 – Efeitos da decretação da falência: obrigações e contratos ........... 68 25/04 – Ineficácia e revogação dos atos praticados antes da falência ....... 81 02/05 – Pedido de restituição .................................................................... 88 09/05 – Realização do ativo e pagamento dos credores .......................... 101 16/05 – Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido .. 116 23/05 – Crimes falimentares e procedimento penal ................................ 123 30/05 – Feriado ........................................................................................ 134 06/06 – Recuperação extrajudicial e outros casos ................................... 135 DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [2] 28/02 – A falência na nova lei: noções gerais Anotações: Jorge e Thalis. [Monitora Helena] Textos disponíveis no moodle. Avaliação: Seminário peso 3, prova final peso 7. Orientações sobre seminário. Colocar no Moodle assim que terminar de redigir, antes mesmo de enviar. Uma folha, pontos principais. [Professor Portugal] Um dos objetivos do curso é entender como o judiciário paulista interpreta aspectos importantes da legislação. Também interpretar o direito de forma diferente do que se está acostumado; como é implementado, na prática; como o judiciário e os empresários interpretam esse direito. Falência é essencial para entender o direito empresarial. Regime extremo, tem impacto nas condutas dos empresários: “adotem boas práticas”. Também permite ao empresário um novo comJeço – do ponto de vista psicológico, marca uma nova era - capitalismo. No outro extremo, escravidão por dívida; se a atividade empresarial não tivesse êxito, o empreendedor poderia ser submetido à escravidão. Falência talvez seja o principal mecanismo de proteção institucional do empresário. O risco empresarial é algo desejável. O próprio sistema constrói proteções para aqueles que querem assumir riscos. Institutos que surgem: falência e responsabilidade limitada. Protegem a classe social burguesa para que possam assumir riscos cada vez maiores. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [3] Ninguém investiria numa siderúrgica se todo o seu patrimônio e bem estar estivesse em risco no caso de insucesso. Previsibilidade do risco assumido. A falência é um recurso para criar certa previsibilidade dentro do funcionamento do sistema econômico. Realocação de recursos [perdi trecho]. A falência trata de bens que não podem mais ser reorganizados para a continuidade da atividade; por isso seu valor também é mais baixo. O texto de Biolchi (leitura obrigatória) demonstra a importância do instituto da falência, dada pelo sistema política. “Legislação anterior era muito antiga”. De fato; mas isso não é sinônimo de legislação ruim. Na maior parte dos países, há uma tendência da legislação ser antiga. No direito comercial (Ascarelli), há um processo cumulativo. Autor utiliza como um argumento bastante em si o fato da legislação ser antiga. “Legislação anterior era antiga e desconectada da realidade brasileira”. Professor sugere tentar ler o texto e identificar os elementos que o autor traz como “realidade brasileira”. De onde ele os traz? Autor fala das “viagens que fez”. Realidade que mais parece com as viagens dos portugueses nos séculos 15 e 16. O discurso é antiquado. Deve-se olhar a lei de forma crítica, não importa se é nova ou antiga. Quando se estuda a lei de falências, é muito difícil retirar dela a influência estrangeira. A reforma das legislações (América Latina e Leste Europeu) de falência era um ponto importante na agenda neoliberal (Consenso de Washington). Preocupação do Banco Mundial. Desde o Consenso de Washington, já havia preocupação com a Lei de Falências. A preocupação com regulação de mercado de capitais, com reforma de estruturas societárias, foi menor que a preocupação com a Lei de Falências. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [4] Na prática, uma boa lei de falências é muito importante para a atividade bancária. Biolchi1 foi relator do projeto da lei de falências. Perceber como o autor trata do assunto de forma tangente. Para o Relator, deve haver coordenação entre capital e trabalho. O fato de a Lei de Falências ser voltada para a proteção da empresa reverteria como benefício para os trabalhadores. Mecanismo de proteção da concorrência. Se a Lei de Falências foi agressiva, pode haver efeito negativo na competição entre empresas. As pessoas podem ter mais medo de assumir riscos e desafiar grandes empresas. Uma boa lei de falências pode evitar um ambiente empresarial predatório, em que um tente levar o outro à falência. Outro argumento utilizado é o da redução dos juros na economia. Debate público importante desde a década passada. Como reduzir? Fato: caiu a inflação. Juros altos são desestímulo ao investimento na economia (emprestar ao governo dá mais dinheiro). Lei de falências teve impacto na redução de juros? O que ela poderia fazer para reduzir? No aspecto central, a lei atenderia (art. 86, II) aos desejos do Banco Mundial. Créditos com garantia real: não são necessariamente bancários, mas por costume, estes costumam ser bancários. Em nenhum momento o autor fala em banco ou instituição financeira, embora tenham sido centrais (lobby) para a instituição da lei. 1 Osvaldo Biolchi. Foi deputado federal do RS, pelo PTB de 1995 a 2003 e pelo PMDB, de 2003 a 2010. Morreu em 20/12/2012. Cf. http://noticias.terra.com.br/brasil/politica/rs-ex-deputado-federal-osvaldo-biolchi-morre- em-carazinho,324459cadb8bb310VgnVCM5000009ccceb0aRCRD.html DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [5] A forma como o judiciário reage incorpora muitos dos elementos históricos ligados à consolidação da legislação. [Fim da aula] DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [6] 07/03 – Objetivos e princípios da nova Lei de Falências Aula do Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, Desembargador do TJSP, (Câmara Reservada deDireito Empresarial e 29ª Câmara de Direito Privado). Anotações: Jorge. Falência e recuperação: falamos em concurso de credores. Um dos maiores livros: Alfredo Buzaid. Melhor obra sobre concurso de credores. Quando o devedor, em termos de presunção relativa, não tem patrimônio para honrar todos os seus compromissos, todos os credores são chamados para um único juízo, para que aquela massa seja alienada e o produto dividido proporcionalmente. Art. 748 e ss. do CPC: concurso civil de credores. “Falência civil”, advogados não gostam. Nunca é utilizado. Desembargador diz que só viu duas vezes em 32 anos. Análise etimológica. Falir: latim fallere, que significa enganar, falsear. Direito canônico: aquele que falta com a palavra pactuada2. Outra palavra utilizada: “quebra”, como sinônimo da falência. Vem das origens do direito comercial, em que as corporações de ofício quebravam a bancada onde o comerciante exercia suas atividades. Quebra é termo técnico, não é vulgar, como leigos podem pensar. Bancarotta, no italiano. 2 Para Sérgio Campinho, “o vocábulo falência deriva do verbo fala, do latim fallere, que exprime a idéia de faltar com o prometido, identificando-se, outrossim, com o verbo enganar. Significa, pois, falha, omissão, traduzindo a falta do cumprimento daquilo que foi assumido.” CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial, 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 3. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [7] Insolvência, situação de fato, em que alguém tem patrimônio avaliado em valor insuficiente para pagamento das obrigações3. Na contabilidade: ativo negativo. Calças diz que falência não é o mesmo que insolvência, ao contrário de alguns doutrinadores. Calças diz que há uma insolvência presumida. A lei de falências, tanto antiga quanto a nova, não fala em insolvência. Fala que se considera falido aquele que, sem motivação, não paga no vencimento. Não pagar no vencimento não é ser insolvente, é ser impontual. O legislador elege alguns fatos da vida do empresário para fazer eclodir a presunção relativa de insolvência. Pode ser comprovado o contrário. LF-05 4 , art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; Único meio de prova, admitido pela Lei para comprovar a impontualidade, é o PROTESTO. Mas o protesto não é exigido nas hipóteses dos incisos II e III. II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; 3 Segundo Sérgio Campinho: “a palavra falência, sob o ponto de vista jurídico, passou a exprimir a impossibilidade de o devedor arcar com a satisfação de seus débitos, dado a impotência de seu patrimônio para a geração dos recursos e meios necessários aos pagamentos devidos.” Ibid., p. 3. 4 Nestas anotações de aula, utilizaremos a abreviatura adotada pelo STJ para identificar a Lei de Recuperação Judicial e Falências: “LF-05”. Procura-se, com isto, evitar confusões com a “LRF” (Lei Complementar nº 101/2000 – Lei da Responsabilidade Fiscal). A propósito, o STF utiliza a notação “LF-2005” – preferimos a notação do STJ, por mera comodidade. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [8] III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: (...) E se o protesto não for completo? Por exemplo, a súmula 361 do STJ5 diz que, sem intimação pessoal, não há comprovação do inadimplemento. Não adianta argumentar, numa ação de falência, que o patrimônio é suficiente para o adimplemento – porque a solvência não está em questão. A única forma é o depósito; ou, se provar que há relevante razão de direito, cujas hipóteses estão no artigo 96: LF-05, art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. 5 Súmula 361 do STJ: “A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.” (10/09/2008 - DJe 22/09/2008). DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [9] § 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. § 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo. A falência só pode ser fundada num título executivo. Calças entende que ser trata, então, de uma execução. Portanto, necessita de citação pessoal. Concorda que a questão é polêmica. LF-05, art. 94, II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; Inciso II: execução frustrada ou tríplice [inexecução???]. Na redação antiga do CPC, havia três opções – pagar (com juros, honorários, e atualização); oferecer bens à penhora ou depositar o valor. Depositar não é o mesmo que pagar, é a garantia do juízo para discutir. Neste inciso, o fundamento do pedido de falência é a frustração da execução, por isso, não precisa de protesto!!! Cai sempre em concurso. O §3º, entretanto, causou discussões. § 3 o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9 o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [10] Na Câmara a qual pertence Calças, não há mais controvérsia (assunto sumulado)6. Antigamente, havia livro especial para protesto falimentar e outro para o protesto comum. Um dos livros foi abolido. Qual a diferença entre livros? Nenhuma. A única diferença é que é um protesto comum (protesto cambial), para provar impontualidade; não faz sentido nova formalidade e nova despesa para mais outro protesto. Sentença também pode ensejar decretação de falência. A sentença deve ser protestada. Sentença é título executivo (só que judicial). Normalmente, a falência é decretada com base num título extrajudicial. Basta protestar a sentença, que o título poderá fundamentar a falência. Instrumento particular de confissão de dívida também pode dar causa à falência. Basta protestar. Súmula 361 do STJ exige identificação da pessoa que a recebeu. Calças não concorda, mas a segue – explica que não há previsão legal. A quebra é irreversível. Como se prova frustração da execução: CERTIDÃO DE OBJETO E PÉ. LF-05, art. 94. Será decretada a falência do devedor que: (...) III – pratica qualquer dos seguintesatos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou 6 Súmula 41 da câmara reservada de Direito Empresarial: “O protesto comum dispensa o especial para o requerimento de falência.” DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [11] alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [12] § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. Foro competente. Sempre foi debatido em falências e em recuperações judiciais. Lei 11.101 é lei de ordem pública e especial. Só se aplica a um determinado tipo jurídico de pessoas: artigo 1º. Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Nos EUA, existe concordata, autofalência, a quem não é empresário. Não é o caso brasileiro, aqui, só empresário, sociedade empresária ou a nova EIRELI. Qualquer pessoa (natural ou jurídica) pode entrar com pedido de falência. Para alguns credores, a lei faz algumas exigências. Se o requerente for empresário, tem que comprovar na petição inicial a inscrição na junta comercial. Se não for empresário, não pode. EIRELI é pessoa jurídica? Diz-se: “pessoa natural nasce de parto, pessoa jurídica nasce da lei. Então EIRELI é pessoa jurídica.” Calças rebate. É inscrito no CNPJ, e o fundamento para a inscrição está no regulamento do IR, que o equipara a pessoa jurídica (critica a terminologia utilizada – “firma individual” não é empresa, tecnicamente, firma é a ASSINATURA). Só pode ser equiparado a algo, aquilo que não é esse DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [13] algo7. Portanto, EIRELI é pessoa natural8, equiparado à PJ só para fins de IR. Mesmo assim, se a EIRELI quebrar, só podem ser arrecadados os bens afetados à atividade empresarial, e só porque agora há cisão e autonomia patrimonial9. Sócio é empresário só do ponto de vista [...perdi]. Por exemplo, Antonio Ermírio NÃO é empresário, tecnicamente. Se entrasse uma petição pedindo a falência do empresário Antonio Ermírio, deveria ser imediatamente indeferida, porque certamente ele não é empresário individual; ele pode ser controlador, mas empresário individual não pode ser. O controlador não é pessoa jurídica; falido ele não é. Edemar Cid Moreira não pode ser considerado falido, porque ele é controlador. Não quer dizer que não vai sofrer sanções, mas falido não é. Mesmo o sócio de responsabilidade ilimitada não pode ter a falência decretada por si só. A lei diz apenas que a ele serão estendidos os efeitos da falência da sociedade empresária. 7 Raciocínio: se é equiparado a PJ, então não pode ser PJ – fosse PJ, não haveria porque equiparar. 8 Na aula de 14/03, o professor Carlos Portugal afirma que a EIRELI é empresa, embora esteja no capítulo do empresário individual do CC02 (art. 980-A, incluído pela Lei nº 12.441/2011). 9 “A pessoa natural que exerce individualmente a mercancia dispõe de um único patrimônio com o qual responde pelas dívidas presentes e futuras. Nessa situação, não tendo o recorrente constituído empresa sob a forma individual de responsabilidade limitada EIRELI, possui uma única personalidade, respondendo ilimitadamente pelas obrigações assumidas no exercício empresarial.” Voto do Des. Ricardo Negrão, no Agravo de Instrumento nº 0212861-54.2011.8.26.0000 (Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP, julg. 14 fev. 2012): DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [14] “A falência não pode ser usada como ação de cobrança”. Calças considera essa afirmação um grande equívoco. Cita que antigo professor da casa contestava: “se não é ação de cobrança, então falência é o quê?” Advogados usavam a falência por seu efeito draconiano, o devedor que tem bens tende a correr atrás do prejuízo, porque a publicação em jornais de grande circulação representará imediato corte de acesso ao mercado de crédito. Mas Calças entende que cabe ao advogado escolher o procedimento, se preferir falência e for cabível, não é o judiciário quem deve escolher. [Arts. 19 e 20 da lei 79... preveem a litigância de má fé.]10 Ministério Público Presidência da República vetou artigo 4º, que previa a participação do MP. No processo de falência, o MP só tem que começar a participar depois que for decretada a falência. Na fase pré-falimentar (produção de provas etc.) ele não precisa participar. Com a sentença positiva de falência (art. 99), é que se inicia o processo de execução concursal. Sentença de falência é de natureza CONSTITUTIVA, não é declaratória. Só faz sentido a intervenção do MP quando se abre o concurso de credores, porque é do interesse da comunidade empresarial, entrando como custus legis, também devendo apurar qualquer conduta que possa se configurar em crimes falimentares. O juiz do cível continua competente para a apuração dos crimes falimentares. Art. 183 da Lei de Recuperação Judicial: 10 Não foi possível confirmar a informação. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [15] LF-05, art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei. Satiro e outros defendem que a competência é do juiz criminal. Calças explica que o entendimento do TJ é que a atribuição de competências é matéria de organização judiciária, definida pelo TJSP. Entendimento confirmado pelo STF. [Fim da aula] DCO0512-54 – Empresasem Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [16] 14/03 – Estado de insolvência Prof. Carlos Portugal Anotações: Jorge e Thalis. A nova lei tentou superar um problema da legislação anterior, que era formalista. Condições impostas eram excessivamente formais; era um mecanismo de cobrança, um processo de cobrança – forma de induzir o devedor a cumprir suas obrigações. Era um jogo de ameaças. Também uma ameaça ao credor, que receberia menos. Mas do ponto de vista do devedor, as consequências seriam mais gravosas. Da cobrança à preservação da empresa. Nova lei tentou utilizar critérios econômicos. Legislador embutiu em todo o seu texto o princípio da preservação da empresa – a falência seria a exceção, não a regra. Uma das razões para a redução no número de decretações de falência seja, talvez, a alteração no critério, passando do formal ao econômico. Critérios da lei: art. 94: Impontualidade e falta de liquidez. Falta de liquidez é a falta de recursos para pagar seus compromissos num dado momento. Qualquer empresa pode ter momentos de iliquidez por inúmeros motivos. Ex.: crise econômica que reduz crédito no mercado, e a empresa acaba atrasando pagamentos em razão de não ter mais acesso a um crédito ao qual recorreria usualmente, em situação de normalidade. Falta de liquidez não significa necessariamente que a atividade seja inviável. Processo de falência muda a perspectiva pela qual o mercado enxerga aquela empresa; poderá perder valor e aumentar ainda mais a dificuldade de obter créditos. Os próprios ativos seriam desvalorizados. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [17] Professor critica o excessivo poder que uma pessoa tinha para determinar, sozinha, se uma empresa entraria ou não em falência. Cita caso da Rede Globo, que tinha uma dominação substancial do mercado de rede aberta. Investimentos maciços na Net Serviços (TV a cabo), com financiamento externo. Brasil atravessou momento de crise, fuga de capitais e alta desvalorização do Real. Em determinado momento, renda não era mais suficiente para honrar pontualmente os compromissos internacionais. Naquele momento, um credor poderia protestar títulos atrasados e, eventualmente, levar à falência da Rede Globo. Para grande parte das pessoas, a Rede Globo faz parte de seu dia-a-dia. Baseia-se numa relação de confiança entre a Rede Globo e seus telespectadores. Também uma confiança de que ela poderia pagar seus fornecedores, seus empregados, atores, técnicos etc. Se houvesse quebra na relação de confiança em função da decretação de falência, muito provavelmente os credores não poderiam receber seus créditos, porque os ativos são pouco valiosos em relação aos recursos provenientes da produção de conteúdo. Globo conseguiu fazer um processo de recuperação judicial privado. Ganhou redução na dívida total. Mesmo para empresas cujos ativos são mais materiais que imateriais, a quebra de confiança significaria a redução de seu valor. Mesmo para mineradoras ou outras empresas que contam ativos mais valorosos, professor destaca que o acordo, a preservação da empresa pode ser mais rentável socialmente. Não houve quebra radical do modelo anterior, mas uma visão mais econômica do cenário como um todo. A impontualidade não é mais vista do ponto de vista formal: não se olha apenas se pagou na data ou não; mas toda a empresa, se ela pode vir a pagar. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [18] Também não se verifica a liquidez (caixa) da empresa, seu patrimônio líquido. Avalia-se a empresa pela capacidade de geração de receitas futuras. É uma perspectiva muito mais econômica do valor de uma empresa. Legislador pensou: sistema antigo (impontualidade) é imperfeito – cria muitas situações em que uma pessoa pode levar à decretação de falência; por outro, um critério exclusivamente econômico se torna muito difícil de aplicar – uma análise errada, pelo juiz, poderia impor perdas àqueles que se relacionam com a empresa. O juiz também precisa de critérios econômicos e objetivos para poder avaliar a situação. Relevante razão de direito e limite mínimo de 40 salários mínimos. Lei 11.101/2005, art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; Não existia esse parâmetro, “relevante razão de direito”: visa evitar que o pedido de decretação da falência fosse utilizado com outras finalidades. Valor de 40 salários-mínimos também serve de baliza para evitar que a falência fosse pedida por motivos considerados pouco relevantes. Por outro lado, 40 salários-mínimos podem ser atingidos juntando-se vários títulos. O critério na legislação brasileira não é a insolvência, mas a impontualidade. A transição da lei anterior para a nova não foi radical. “Insolvência surge da relação recuperação x falência (preservação)” “Insolvência x Deficiência Patrimonial x Iliquidez” DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [19] “Preservação x Segurança de Crédito x Pontualidade” Conceito de insolvência entra na nossa legislação. Outro conceito que entra: deficiência patrimonial. Situação circunstancial – naquele momento, não poderia honrar. O argumento por trás da decretação da falência é a impossibilidade de modificação da situação de insolvência. Por trás dos conceitos, estão presentes valores. CONCEITO VALOR Insolvência Preservação Deficiência patrimonial Segurança de crédito Iliquidez Pontualidade INSOLVÊNCIA FORMAL/LEGAL I – obrigação líquida materializada em título protestado11. As defesas para esta situação estão no art. 9612. Estas defesas seriam as únicas que poderiam ser apresentadas? Professor parece entender que não, 11 LF-05, art. 94, I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; 12 LF-05, art. 96. “(...) não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. (...) DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [20] mas explica que a jurisprudência tem seguido tendência de rol taxativo, não considerando defesas com base em argumentos econômicos. II – não paga execução e não indica bens à penhora13; Para este caso, não existe exceção. Se foi a protesto, passou por execução, já houve apreciação de um juiz. Critério nitidamente formal. Inciso III – atos ruinosos (fraude a credores) e crise econômico- financeira. LF-05, art. 94, III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simuladoou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; 13 LF-05, art. 94, II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [21] f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. De certa forma, trata-se de um conceito mais econômico, uma indicação de que a empresa está tentando desviar bens. Eventualmente, o resultado pode ser a decretação de falência da empresa. Outro elemento é o descumprimento do plano de recuperação. É um pacto, inclui série de obrigações. Seu descumprimento é um critério formal (basta descumprir), mas a construção do plano é um processo político, negociado entre credores e devedora, já incorpora modelos menos formais que o modelo anterior. Insolvência de quem? Aspecto importante. Artigo 1º prevê aplicação da lei ao empresário individual e sociedade empresária. LF-05, art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Empresário individual não tem responsabilidade limitada, embora ele possa indicar o patrimônio que está afetado à atividade empresarial. Há uma confusão entre a pessoa física e a empresa. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [22] Na sociedade empresária, na prática, só se utilizam para constituí-las as modalidades de sociedades por ações e as limitadas. Vide também art. 96, §1º: única exceção – S.A. liquidada14. EIRELI. Separação entre empresa e empresário. Apesar de estar dentro do CC02, no capítulo do empresário, chama-se EMPRESA individual. Não é nem sociedade, nem empresário. Ela deveria ser incorporada pelo caput do artigo 1º? Não está nas exceções expressas da lei. Interpretação mais aberta permite dizer que, se a EIRELI for submetida a um processo de falência, a princípio, somente o patrimônio afetado à atividade econômica a empresa estaria submetida à falência. CC02, art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (...) § 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) Responsabilidade de sócios. Controladores. Desconsideração e confusão patrimonial. Teorias não previstas na lei de falências são utilizadas para a responsabilização de sócios e controladores. [Fim da aula] 14 LF-05, art. 96, §1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [23] SEMINÁRIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 14.168 – SP (2001/0192490-4), Rel. Min. Nancy Andrighi. PONTOS RELEVANTES15: 1. Descrever a questão da desconsideração da personalidade jurídica. 2. Há necessidade de haver abuso, fraude ou má-fé para a desconsideração da personalidade jurídica? Vide decisão citada no Acórdão (REsp 211.619/SP). EMENTA: Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial às demais sociedades do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal. - Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. - Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implica prestigiar a fraude à lei ou contra credores. 15 Gentilmente repassados por Bruno Becker. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [24] - A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. - Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legitimados a interpor, perante o próprio Juízo Falimentar, os recursos tidos por cabíveis, visando à defesa de seus direitos. (RMS 14168/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/04/2002, DJ 05/08/2002, p. 323) Ideia do seminário: estabelecer um diálogo. Direito societário. Sistema de registro, que é pouco utilizado. Lei 11941/2009. Grupo econômico – empresas capazes de influenciar umas às outras. Em relação ao processo de falência deve haver um cuidado maior com as intimações? É uma questão lançada pelo Desembargador Pereira Calças. Controle está ligado à ideia de dirigir aquela sociedade. Art. 50 do CC 2002 – desconsideração da personalidade jurídica. “unidade gerencial, laboral e patrimonial” - termo do acórdão. Professor chama atenção para o fato de que a mudança da lei não se reflete de início na jurisprudência. Comentário do professor: conceito de grupo varia em cada ramo do direito. Cita LSA. (...) DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [25] 21/03 – Decretação da falência Prof. Carlos Portugal Anotações: THALIS. Revisão parcial e complementos: Jorge. O devedor pode pedir autofalência. Um empresário responsável é responsável em todos os momentos. A falência é uma alternativa. A Lei de Falências não deve apresentar um caráter punitivo da falência. A redução do aspecto positivo da falência não é ideológica, no sentido do absolutismo penal. De certa forma, voltamos ao início do processo falimentar. Por isso é importante saber quem pode passar pelo processo de falência. LF-05, art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; Os outros agentes que podem pedir a falência são os sucessores. No caso de sucessores, falamos de sucessores doempresário individual. Questão que se coloca é como se dá a sucessão da EIRELI. No caso de o empresário ter 3 filhos, como ficaria? Provavelmente teria que ser transformada em uma sociedade16. 16 De acordo com o §6º do artigo 980-A do CC02, “aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.” Dispõe o artigo 1.053 que “a sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.” A sociedade simples, por sua vez, está organizada no Capítulo I do CC02, sendo que o art. 1.028 dispõe que “no caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I - se o contrato dispuser diferentemente; II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.”. Na EIRELI não há outros sócios – ou rola substituição, ou a quota é liquidada. Complicado... DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [26] III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; Os acionistas (ou cotistas) podem pedir a falência. Além deles, o credor pode pedir a falência da empresa. O art. 94 menciona o não pagamento de qualquer prestação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados acima de 40 salários-mínimos. IV – qualquer credor. § 1 o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. § 2 o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. Um caso menos óbvio com relação a isso é a possibilidade de o próprio juiz decretar a falência. Talvez lendo Campinho percebe-se uma posição mais restritiva com relação ao juiz pedir a falência. O juiz é visto praticamente numa perspectiva civilista, como mero aplicador da lei. No nosso direito, as situações em que o juiz pode pedir a falência encontram-se basicamente nos arts. 72 e 73. LF-05, art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei. Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [27] objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei. CAPÍTULO IV DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA LF-05, art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4 o do art. 56 desta Lei; IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1 o do art. 61 desta Lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei. Campinho comenta que a forma como a lei trata da insolvência é falar da crise da empresa. A insolvência vem justamente nesse meio entre fazer a recuperação e entrar em falência. Se a empresa sofre, por exemplo, uma crise de liquidez, o processo adequado não é a falência, mas a recuperação judicial. Se impossível a preservação da empresa, nesses casos, a própria lei dá indícios para que o juiz transforme os processos de recuperação em falência. Ex.: quando o devedor não apresentar um plano de recuperação DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [28] judicial. Não se pode dizer, nesse caso, que o devedor é simplesmente negligente. O art. 75 praticamente nos dá o conceito da falência: LF-05, art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. Quando estudamos a recuperação judicial, percebemos que ela representava uma divisão de poderes da empresa. Na falência, a administração anterior da sociedade é totalmente excluída sobre as decisões de futuro da empresa. Outro elemento é o descumprimento de qualquer obrigação presente no plano de recuperação judicial. Ele é praticamente um contrato entre as partes. Outro elemento seria, por exemplo, a rejeição do plano de recuperação judicial pelos credores. Administradores não conseguiram convencer os credores de que a recuperação da empresa é viável pelo meio sugerido. Outro aspecto interessante é entender o procedimento até a decretação da falência. Um aspecto é a citação do devedor (quando não for ele próprio a pedir). Calças entende que a citação por hora certa não seria admissível em processo falimentar. Professor diz que não há base legal. A lei diz somente que o devedor deve ser citado e apresentar resposta em 10 dias. LF-05, art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [29] a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Os argumentos mais utilizados pelo devedor são aqueles do art. 96 (prescrição, nulidade do título). Existe previsão de defesas na lei, mas são vícios verificáveis em qualquer título de cobrança. Quais seriam as relevantes razões de direito do inciso I do art. 94? Seriam aquelas do art. 96. A possibilidade de se incorporarem outros elementos está na “integração” da Lei 11.101/05 e do CC02. Poderiam ser utilizados outros tipos de defesa (argumentos baseados na boa-fé, na teoria da imprevisão, etc.). Outra defesa, interessante para o professor, é a baseada no pedido de recuperação judicial. Professor entende que o círculo é fechado, restringindo a falência somente aos casos de insolvência absoluta. Deve haver o convencimento dos credores de que a recuperação judicial é preferível à falência. Aparentemente, o sistema da lei é que a possibilidade do pedido de recuperação judicial funcione como uma negociação prévia com os credores. De uma certa forma, a nova lei apresenta um meio mais racional. Há um processo de agência inerente ao processo falimentar. Favorecer um único credor pode significar “prejuízo” aos demais credores. Pode haver um prejuízo maior (trabalhadores, investidores, etc.). Possibilidade de pedido de recuperação é que faz com que, na prática, a legislação incorpore uma lógica econômica. Na verdade, ela não será interpretada pelo juiz, mas pelos credores. Uma alternativa seria o depósitoelisivo (parágrafo único do art. 98). Ele não é o pagamento simples do próprio título, mas serve para evitar o processo de falência. A empresa fará o depósito quando existir risco de o juiz decretar a falência diante das teses arguidas. O depósito seria, por DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [30] exemplo, para continuar a discutir o título. Onde há evidente falsidade do título, não é necessário fazer o depósito. Se imaginarmos uma empresa que esteja em processo de dificuldade de liquidez, ela pode solicitar um outro tipo de instrumento (ex.: cartas de fiança, seguros de depósito judicial, etc). Caso o devedor seja bem sucedido em sua defesa, eventualmente é possível pedir perdas e danos pelo pedido doloso de falência. LF-05, Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. § 1 o Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo. § 2 o Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis. Caso o devedor não seja bem sucedido nas defesas, ou não opte pelo pedido de recuperação judicial, o juiz decretaria a falência por uma sentença. Para o professor, há um caráter interlocutório. Na prática, é como se processo tivesse um momento pré-falimentar e falimentar propriamente dito. A própria lei reconhece o aspecto meio dual da sentença. No caso de rejeição do pedido de falência, cabe apelação. No caso de decretação, cabe agravo17. 17 Lógica processual civil: se o juiz indefere a petição inicial, o processo é extinto (melhor: nem começa), portanto o recurso cabível é a apelação. Por outro lado, se o juiz decreta a falência, inicia-se o processo falimentar – a decisão não é terminativa, portanto o recurso cabível é o agravo. E será de instrumento “quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”, conforme o caput do art. 522 do CPC. Normalmente, considera-se que o teor da decisão que decreta a falência gerará lesão grave e de difícil reparação: caberia agravo de instrumento. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [31] LF-05, art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação. A sentença de decretação da falência tem características próprias. Se ela for denegar o pedido, ela vai justificar a rejeição do pedido. Se for decretar, ela é um passo no processo. Termo legal LF-05, art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1 o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; (...) Uma das decisões mais importantes é a definição do termo legal da falência. É um período que se conta olhando para trás, no qual determinados atos específicos serão declarados imediatamente ineficazes. Estão no art. 129 da Lei (pagamento de dívidas não vencidas ou qualquer meio extintivo de crédito, ainda que seja pelo próprio título). LF-05, art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico- financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [32] Pagamento de dívida não vencida, em relação a alguns credores ela tinha, por exemplo, uma necessidade maior. O devedor abre o jogo para esse credor específico, posso ter um problema e buscar, por exemplo, adiantar pagamentos. Durante esse período, esses atos serão considerados ineficazes. A função é fazer com que os agentes no mercado verifiquem se os agentes com quem estão contratando encontram-se “saudáveis”. De certa forma, essa regra faz com que os agentes evitem comportamentos que, eventualmente, prejudiquem outros credores (confirmar). II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; Concessão de quaisquer tipos de garantia real. Trata-se de privilégio no processo falimentar. Por exemplo: se eu entrar em processo falimentar, você será credor com garantia real (indica favorecimento). IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [33] VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. Voltando ao artigo 99... LF-05, art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: (...) III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1 o do art. 7 o desta Lei; Outro aspecto formal: prazo para habilitação dos créditos. Prazo para que todos os credores façam sua habilitação de crédito. V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1 o e 2 o do art. 6 o desta Lei; 18 18 Art. 6º: §1 o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. §2 o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8 o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [34] Outro efeito importante é a ordem para a suspensão de ações e execuções. VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposiçãoou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; Nomeação do administrador judicial. Na falência, há o afastamento dos administradores anteriores. A função do administrador judicial, na recuperação, era muito mais de guardião dos bens. X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [35] XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; Decisão sobre a continuidade das operações que deverão funcionar provisoriamente. O juiz deverá verificar se aquela atividade, isoladamente, é lucrativa e pode ajudar a pagar os credores. Quando o juiz decide manter, ele praticamente passa ao administrador a função de administrar (não é meramente guardião de patrimônio). A escolha do administrador pode derivar justamente dessa decisão de manter determinadas unidades operando. A experiência na atividade pode influenciar na escolha. XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; Convocação da Assembleia para eleger Comitê de Credores. No caso da falência existe uma transferência de poder para os credores. Já na sentença temos toda a estrutura da tomada de decisão que será utilizada no processo falimentar. A partir da entrada no processo de falência, não são necessários empresários. Agora, são necessárias pessoas que saibam lidar com o processo de liquidação da empresa. Professor ressalta que a exceção é o caso de continuidade de algumas unidades. XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [36] Outra decisão que deve ser tomada é a indicação dos efeitos sobre os sócios de responsabilidade ilimitada. Esta previsão encontra-se no art. 81 da Lei. A gente poderia entender que caso tivéssemos a desconsideração da personalidade jurídica, o que aconteceria com os sócios é torná-los sócios de responsabilidade ilimitada. O texto da lei atualmente só fala dos sócios de responsabilidade ilimitada. LF-05, art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. § 1 o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. § 2 o As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido. [Fim da aula] SEMINÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Agravo de Instrumento n.º 0114685-06.2012.8.26.0000, Voto 24.193 do Rel. Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças. PONTOS RELEVANTES19: 19 Gentilmente repassados por Bruno Becker. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [37] 1. Qual seria o interesse público da decretação da falência no caso em questão? 2. O interesse da Assembleia de Credores não seria suficiente para continuar a recuperação judicial? 3. Quais os requisitos para a convolação da recuperação judicial em falência? EMENTA: Agravo. Desistência do recurso não homologada. Situação concreta. Pedido formulado após a inclusão do recurso em pauta, três dias antes do julgamento, sem justificativa plausível. Interesse envolvido no julgamento do recurso não apenas do agravante, mas de toda a coletividade de credores da recuperanda e, em última análise, de toda a sociedade. Precedente do STJ. Recurso conhecido. Agravo. Recuperação judicial. Aprovação do plano e concessão da recuperação judicial. Decurso do prazo bienal da supervisão judicial. Sucessivas alterações do plano de recuperação e prorrogações do prazo para início dos pagamentos. Aprovação das sucessivas alterações do plano em Assembleia-Geral de Credores. Diversas oportunidades concedidas para a recuperação. Ausência de apresentação de proposta que efetivamente tenha o condão de recuperar a sociedade empresária. Caráter procrastinatório das modificações em prejuízo dos credores. Inadimplemento das obrigações previstas no plano. O princípio da preservação da empresa, pedra angular da Lei nº 11.101/2005, que decorre do princípio constitucional da função social da propriedade e dos meios de produção, denominado pela doutrina de "função social da empresa", não pode ser invocado para justificar de forma ampla, abstrata e ilimitada, a manutenção da empresa que, em recuperação judicial, ostensivamente, não cumpre as obrigações assumidas no plano de recuperação judicial. Verificado o inadimplemento das DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [38] obrigações pactuadas no plano de recuperação que se vencerem no biênio da supervisão judicial, o juiz, de ofício, deverá convolar a recuperação judicial em falência, independentemente de provocação dos credores, do administrador judicial ou do comitê de credores, se existente. A Assembleia-Geral de Credores só é reputada soberana para a aprovação do plano se este não violar os princípios gerais de direito, os princípios e regras da Constituição Federal e as regras de ordem pública da Lei nº 11.101/2005. Agravo provido para convolar a recuperação judicial em falência e decretar a quebra da agravada. 28/03 – Feriado Semana Santa. 04/04 – Classificação dos créditos na falência Prof. Carlos Portugal Gouvêa Anotações: Jorge. CLASSIFICAÇÃO. ART. 83. LF-05, art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditosderivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; 20 (...) 20 Vide §4o deste artigo: “Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.” DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [39] Créditos derivados da legislação do trabalho. A lógica é distributiva. A regra limita a 150 salários-mínimos. Representa uma perda aos trabalhadores, mas considera razoável, pois o objetivo da regra é evitar proteger, desproporcionalmente, o presidente e diretores de empresas. Estes têm conhecimento da situação financeira da empresa. Poderíamos ter situação na qual, eventualmente, não teríamos dinheiro sequer para distribuir entre os empregados. Eventualmente, o presidente da empresa na distribuição poderia ter recursos 10 vezes maior. Ninguém melhor que o presidente, o diretor para saber sobre a empresa (não seria tomado de surpresa, ao contrário dos demais empregados). Representantes comerciais. Tentativa de evitar que se evitasse que as empresas utilizassem os representantes como mão-de-obra barata. Lei equipara aos empregados para fins de proteção. Art. 44 da Lei 4886/65 (Lei de Representação Comercial). Foi incorporada pela Lei 11.101/2005? Lei nº 4.886/1965, art. 44. No caso de falência do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio, serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas. (Incluído pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992) Parágrafo único. Prescreve em cinco anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta lei. (Incluído pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992) Do ponto de vista formal, não haveria razão para que não houvesse incorporação. A única questão é que a legislação mudou a ordem de preferência, já que eles seriam credores quirografários se assim não fosse. As pessoas jurídicas que atuam como representantes comerciais não DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [40] necessariamente estariam na mesma condição de hipossuficiência. Far-se- ia uma interpretação teleológica, para diferenciar representantes pessoas físicas e representantes pessoas jurídicas desenvolvidas. Lembre-se, ainda, que os créditos dos trabalhadores têm natureza alimentar. Interpretação teleológica poderia justificar uma diferenciação entre representantes PF e representantes PJ. Talvez o limite de 150 SM já corrija também esta distorção. Créditos com garantia real. LF-05, art. 83, II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; 21 Houve uma mudança. Em 2005, para o público em geral, passou a ser quase um consenso de que a redução de juros era um entrave ao crescimento econômico. Tais créditos sempre foram anteriores aos quirografários, mas eram inferiores aos tributários (por causa de disposição do CTN). Na época, havia crítica no sentido de que o bancos não se sentiriam confortáveis em emprestar, porque em caso de falência, teriam grande dificuldades para receber seus créditos. Risco muito elevado, juros mais altos. Outro elemento talvez mais importante. Quando o risco é muito alto, às vezes há a eliminação daquele mercado. Empresas não conseguem obter créditos de longo prazo com bancos comerciais. Só começaram a surgir empréstimos com mais de 5 anos nos últimos dois ou três anos; até pouco tempo, a maior parte dos empréstimos bancários consistia nos chamados 21 § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [41] créditos rotativos. Não era comum vermos empréstimos de bancos comerciais para investimentos. Decisão difícil e polêmica. Proteção aos bancos com créditos de garantia real significa desprivilegiar os créditos do Fisco. Seria um estímulo a fraudes fiscais, porque não teriam prioridade. Para tentar resolver o problema, experiência de outros países. A maior parte privilegia bancos nos créditos falimentares. Quase natural imaginar que o lobby dos bancos é forte na maioria dos países. Mas a prática em outros países demonstra que a inversão da ordem não tem estimulado a sonegação fiscal. No Brasil, houve um grande investimento no aparelho de arrecadação fiscal, qualquer efeito negativo que a lei poderia ter, aparentemente foi compensado com medidas administrativas do aparelho arrecadatório. Há recordes de arrecadação. Créditos tributários LF-05, art. 83, III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; A prioridade são os créditos propriamente ditos, acrescidos de juros e correção monetária. Multas não são créditos tributários22. Só os realmente tributários entram nessa classe. Créditos com privilégio especial LF-05, art. 83, IV - créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; 22 CTN, art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [42] b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; O artigo 964 do Código Civil define: CC02, art. 964. Têm privilégio especial: I - sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação; II - sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento; III - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis; IV - sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento; V - sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita; VI - sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior; VII - sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição; VIII - sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [43] Professor diz não conseguir identificar uma lógica especial e intrínseca nos créditos especiais. Parecem ser, talvez, alguns aspectos que têm interesse à atividade econômica, de forma geral, ou de credores que teriam situação de hipossuficiência em relação à empresa23. Créditos no qual havia a retenção da coisa. Ex.: penhor de títulos de crédito; algum tipo de cláusula de reserva de domínio. Em relação ao privilégio geral, o art. 67 da LF-05 também comenta a possibilidade de credores terem privilégiosno caso de empréstimos à empresa em recuperação judicial. Privilégio geral LF-05, art. 83, V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; O Código Civil elenca os créditos com privilégio geral24: CC02, art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: 23 CC02, art. 963. O privilégio especial só compreende os bens sujeitos, por expressa disposição de lei, ao pagamento do crédito que ele favorece; e o geral, todos os bens não sujeitos a crédito real nem a privilégio especial. 24 Lembrar que não é rol taxativo e a alínea “c” do artigo 83, V da LF-05 deixa claro que disposição expressa pode afastar o privilégio geral (ou conferir-lhe outra classificação). DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [44] I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar; Despesas com funeral são extraconcursais. Na própria LRE há disposição que diz que essas despesas são extraconcursais25. II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa; III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas; IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte; V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento; VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior; VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida; VIII - os demais créditos de privilégio geral. Créditos quirografários LF-05, art. 83, VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; 25 Não identificado o dispositivo. Talvez o professor faça referência a dispositivo genérico, como o art. 84, I e V. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [45] c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; São créditos residuais. Definição de crédito quirografário é tudo aquilo que não tem algum privilégio. Multas contratuais e penas pecuniárias LF-05, art. 83, VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; Vide §3º do mesmo artigo: § 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. Créditos subordinados LF-05, art. 83, VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. Basicamente, créditos dos sócios, ou outros créditos assim previstos em contrato. CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS (art. 84) LF-05, art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: [cinco incisos] DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [46] Remuneração do administrador e seus auxiliares LF-05, art. 84, I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; Valorização da posição do administrador judicial. Essencial para criar uma classe de pessoas capazes, com experiência e dedicadas à administração de massas falidas. Não é igual à administração de uma empresa em situação normal de funcionamento. Decisões às vezes peculiares. Por exemplo, perante a necessidade de escolher quais unidades devem ser mantidas e quais devem ser fechadas, o juiz precisará do auxílio do administrador judicial para decidir. Administrador é uma figura muito próxima do juiz. A certeza de que vai receber é importante para formar um corpo de administradores judiciais. Empresas poderiam ganhar reputação no mercado e desenvolver técnicas, que poderiam ser reproduzidas em outras recuperações judiciais. É algo desejável, que o mercado se desenvolva. Quantias fornecidas à massa pelos credores LF-05, art. 84, II – quantias fornecidas à massa pelos credores; Situação em que a crise é tão aguda que não há como pagar sequer os custos básicos, como a segurança dos ativos. Neste caso, os credores podem adiantar valores com a perspectiva de preservar os ativos que serão liquidados. Precisam ter a garantia de que vão receber de volta os valores, senão não vão participar. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [47] Despesas com arrecadação... LF-05, art. 84, III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; Aqui também cabe o exemplo com a segurança; mas, neste caso, os valores não são dados pelos credores à massa. Custas judiciais LF-05, art. 84, IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; Obrigações resultantes de atos jurídicos válidos... LF-05, art. 84, V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Contratos realizados durante a recuperação judicial estão abaixo dos créditos decorrentes de atos durante a própria falência. CESSÃO DOS CRÉDITOS Possibilidade de mercado não só dos ativos, mas também dos créditos. Em última instância, formação de um mercado de créditos em torno do processo de falência. Fundos “abutres”: analisam créditos de empresas quebradas – legislação de um país, percentual de crédito em relação a toda a massa falida; a massa falida propriamente dita. Última análise da natureza do crédito para saber a possibilidade de reclassificação do crédito. Por exemplo, se uma garantia real não tenha vícios que possam reclassificar este crédito. DCO0512-54 – Empresas em Crise II: Falência (2013.1) – USE POR SUA CONTA E RISCO [48] Verificam as chances de conseguir recuperar os valores e compram o crédito com deságio. É positivo para economia existir este mercado? Agentes com conhecimentos, ativos financeiros e atuação dinâmica sobre créditos em processos falimentares teriam melhores condições de evitar que outros créditos sejam pagos mediante fraude, porque teriam condições de identificar sua ocorrência e de brigar para evitar que seus próprios créditos sejam preteridos. A existência desses fundos pode ter um efeito positivo, que é de saneamento do sistema. Os “fundos abutres”, assim, podem ter função importante. A atividade desses fundos abutres em relação à Argentina, por exemplo, pode ser péssima, mas por outro lado pode estimular outros governos a serem mais responsáveis, ao menos idealmente. Em relação aos fundos abutres não haveria muita assimetria de informação. A liquidação do Banco Cruzeiro do Sul. Em relação ao Brasil, professor diz que é necessário desenvolver uma classe de pessoas que conheçam as leis brasileiras. Na
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