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Direito Ambiental A preservação ambiental é um tema que se choca com o desenvolvimento, como a construção de Belo Monte, o Código Florestal... A atividade economica e a preservação ambiental estão em conflito, não resolvido pela ideia de desenvolvimento sustentável. Exsite ainda um conflito com o desenvolvimento urbano, com grupos invadindo áreas de preservação ou de mananciais, surgindo o dilema entre a preservação e o direito à moradia. Há inclusive conflitos de classe social, mais nos EUA, existindo bairros melhores com mais preservação, por exemplo. O Direito Ambiental tenta dar resposta a essas questões, e este ramo tem grande proximidade com abordagens extra-juridicas, interdisciplinares. Abordagens interdisciplinares: abordagem economica – como a questão das externalidades-, por exemplo. Evolução dos debates (internacional): a preocupação com o meio ambiente se iniciou primeiro nos países desenvolvidos, que se industrializaram mais cedo, com tentativas de unir o mundo inteiro numa cooperação internacional em matéria ambiental. Isso resulta na realização de várias conferencias, como a Rio+20, que produziram declarações (soft law) que influenciam a legislação nacional – mesmo porque vários principios de direito ambiental reconhecidos pela doutrina e legislação são definidos em declarações internacionais. O Direito Ambiental brasileiro é influenciado por uma estrutura principiológica definida nas declarações internacionais. Os paises desenvolvidos mostraram preocupação com a maneira que os países em desenvolvimento levariam seu crescimento economico, levando à conferencia de Estocolmo, em 1972 – documentos anteriores, em 1968 The Tragedy of Commons e The silent of spring, em 1972, The limits to growth (Meadows), este ultimo analisando a tendencia de crescimento da população, no nivel em que se davam, principalmente nos paises em desenvolvimento, levariam a um colapso como a fome mundial e o comprometimento dos recursos naturais, devendo portanto haver uma limitação ao crescimento economico, idéia que causou indignação entre os paises em desenvolvimento. A Conferencia de Estocolmo foi a primeira conferencia mundial sobre o meio ambiente tentando fazer uma abordagem ampla entre o direito ambiental e o desenvolvimento economico. Foi totalmente soft-law, tentando pelo menos no nivel do discurso conciliar o desenvolvimento e o meio ambiente – afirmou a soberania dos paises para decidir sua politica economica e ambiental, a necessidade de transferencias maciças de recursos e tecnologicos para complementar os paises em desenvolvimento, existe uma enfase ao planejamento integrado do desenvolvimento e do meio ambiente (o que não foi feito ate hoje), entre outros princípios. Em 1987, foi produzido o Relatório Brundtland, dizia que o desenvolvimento sustentável é aquele que atende as necessidades presentes sem causar problemas às gerações futuras, trazendo também a questão do desenvolvimento dos onus entre os paises desenvolvidos e em desenvolvimento. Em 1992 houve a Conferencia do Rio (Rio 92), que vai produzir 4 documentos internacionais: A Declaração do Rio de Janeiro, também soft law, mas que tras principios do direito ambiental brasileiro (como o principio do poluidor pagador, por exemplo), e ainda o principio da responsabilidade comum porém diferenciada (a responsabilidade é de todos os paises, mas ela recai mais sobre aqueles que mais contribuiram para o problema); a Agenda XXI, um documento muito extenso; e ainda 2 tratados, hard law, sendo a Convenção sobre mudanças climáticas e a Convenção sobre biodiversidade – com o Protocolo de Nagoya, sobre biopirataria. Abordagem Ética: em uma noção simples, seriam padrões de orientação de comportamentos e suas justificações, que variam conforme o tempo e a sociedade. Esses padrões são ligados a uma estrutura para a sobrevivência (ex: não matar) (Peter Singer). Para Max Weber, a religião protestante tinha mais afeição ao capitalismo, assim aos poucos foram sendo sepultados padrões éticos pré-capitalistas. Trata-se da lógica econômica que passa a prevalecer – ex: normas de contratos mais eficientes para a circulação de renda. Do ponto de vista ambiental, existe a importancia da logica economica na tentativa de conciliação da lógica ambiental com o capitalismo, surgindo então a questão da economia verde – a idéia é tentar criar atividade a partir da preservação ambiental. Ética Ambiental: um elemento central é a intergeracionalidade – a preocupação com as gerações futuras. Existe ainda uma polemica na questão do antropocentrismo x ecocentrismo. Há quem entenda que se deva preservar o ambiente, pois este é essencial para a vida na Terra, enquanto outros falam em preservar o ambiente e as espécies por si mesmas, reconhecendo o direito dos outros seres vivos. Há ainda autores que falam em uma perspectiva biocentrica, de proteger os animais como sujeitos de direito. Alguns equacionamentos juridicos tem implicações éticas muito importantes, por exemplo, decisões sobre atividades cujos riscos não são totalmente conhecidos. ABORDAGEM ECONÔMICA DA PROBLEMÁTICA AMBIENTAL Análise de Pigou e Coase. Instrumentos de politica ambiental: I) Comandos e Controle e II) Econômicos. Obra: “Limits to Growth” – 1972 – propunha que o mundo tinha que encontrar meios de frear seu crescimento econômico, no tocante aos recurso naturais. O meio ambiente passou a ser discutido pelos economistas. I) ECONOMIA NEOCLÁSSICA – paradigma dominante na economia. Conjunto de conceitos com os quais se trabalha mais cotidianamente, como a análise os agentes de mercado (monopólio, oferta e procura, concorrência...). Também tiveram marxistas que analisaram o problema ambiental por outro ângulo, bem como a escola da economia ecológica (problemas ambientais mais centrados). Para os neoclássicos, haveria na questão ambiental uma falha de mercado. Para eles, o mercado aloca recursos na sociedade. Em algumas situações, no entanto, os mercados falham, sendo necessário que o Estado, pela intervenção na economia, solucione esta falha. Aparecem duas falhas: (i.) externalidades – é um elemento que não entra na valorização econômica de um produto, fora do preço; são efeitos colaterais de uma atividade (podem ser positivas ou negativas). DEF professora: custo ou um benefício que não é arcado (ou não é recuperado) pela unidade em que foi gerado, recaindo então indiretamente sobre terceiros. Exemplo clássico: poluição – externalidade negativa; DEF professora 2: Custos ou benefícios que se transferem de determinadas unidades do sistema econômico para outras unidades ou para terceiros fora do sistema de preços. Se positivas, são benefícios gerados por uma unidade produtiva que também não conseguem ser recuperada pela unidade produtora da externalidade. PROBLEMA: as externalidades positiva podem gerar custos para sua produção. EX: reserva florestal (não obrigatória por lei) de um produtor rural – melhor polinização, qualidade de água, controle climático, regime de chuvas equilibrado... – recai sobre o proprietário e sobre os vizinhos, que nada pagam por isso. Para o proprietário, pode ser ruim economicamente manter aquela reserva. (ii.) Bens públicos ou coletivos – no direito, o conceito de bem público diz respeito àqueles bens que pertencem aos órgãos públicos. Na economia, são uma classe de externalidades, marcadas pela não exclusividade e não rivalidade. Não exclusividade tem a ver com a impossibilidade de excluir alguém que não pagou por alguma coisa útil (EX: campanha para arrecadar fundos para uma nova biblioteca – quem não contribuir pode usar do mesmo jeito). Já os bens não rivais são aqueles cujo o montante disponível para as pessoas não diminui com seu uso em relação ao consumo de terceiros. Copo de água, por exemplo, é um bem rival – se bebo,acabou. A defesa nacional, por exemplo, é um bem não rival. Todos beneficiam-se destes investimentos. Sequestro de carbono – área ambiental que efetiva este sequestro. É não exclusivo e não rival – o montante produzido neste processo aproveita-se a todos. Em geral, a preservação ambiental, pode ser considerado economicamente bem público. De uma certa forma, o Estado busca trazer soluções para estas falhas de mercado. A ciência econômica auxilia, e ai que aparecem Arthur Pigou e Ronald Coase. Pigou viveu até 1959, mas escreveu em 30 “The economics of welfare”, em que propunha uma medida muito simples para estas externalidades; como circulam fora do sistema de preços, deveriam ser integradas neste sistema por meio de taxas (preço público, taxa como manifestação do poder de polícia, royalties...) – haveria a internalização da externalidade, visto que corrigiria e poderia ter um efeito indutor, uma mudança de comportamento por parte de empresa envolvida. Ideia de Subsídios – Pigou. Em 1960 surgiu um trabalho crítico sobre esta ideia de Ronald Coase, intitulado “The problem of social cost”. Este trabalho parte do seguinte premissa: “Externalidade é um problema bilateral – A emite poluição e eventualmente prejudica B. Mas será que só A impõe um dano a B?” Crítica a Pigou, que colocava que atividades que geram externalidades eram ineficientes. Mais: ponderava Coase se era melhor beneficiar B ou A. Para Coase, o melhor seria uma negociação entre as partes –A indenizaria B, sem ônus maior da sua atividade. Mas isso pressupõe que o Estado interviria menos – visão neoliberal. Subsídio é algo usado com cautela até hoje. Insere também que haveria ausência de custos de transação – o que é isso? Custos de transação são custos ligados ao exercício de uma atividade que não estão ligados aos preços dela – são preços envolvidos indiretamente numa transação. Nós mesmos temos custos transacionais – X mora no Centro e descobre que tem um posto na Penha em promoção – vale a pena X ir lá abastecer o carro? O custo de transação vale a pena? Não! Este conceito de negociação de Coase funciona se não houver altos custos de transação, senão não vale a pena. Gradativamente os problemas ambientais alcançam uma extensão muito grande – repercussão geográfica grande Como barganhar direitos de um grupo tão grande? Série de limitações. ____________________________ Em suma, de uma certa forma as propostas destes dois autores influenciam as propostas de alguns instrumentos de políticas ambientais hoje. ABORDAGEM DOS INSTRUMENTOS DE POLÍTICAS AMBIENTAIS I) Instrumentos de comando e controle: Se caracterizam como normas de qualquer espécie legislativa ou do Executivo e em linhas gerais impõem comportamentos obrigatórios sob pena da imposição de uma sanção. Estamos diante da mais tradicional manifestação de controle de comportamento do Direito. São tradicionais para cuidar dos resultados ambientais. EXS: licenciamento ambiental (procedimento administrativo ao qual os empreendedores tem que se submeter para executar determinada obra ambiental, sob pena de multas ou até impossibilidade de realização do investimento – pode existir a exigência de Estudos de Impactos Ambientais – EIA – e o relatório de Impacto no Meio Ambiente – RIMA – que nada mais é do que um resumo do grande trabalho que é o EIA) e os padrões (limites máximos de poluentes que podem ser lançados na água ou no ar pelas diferentes fontes poluidoras/ exige também muita fiscalização para confirmação – custos de fiscais). Nos EUA se começou, em 1970, um processo de crítica aos instrumentos de comando e controle, principalmente nos padrões. Custos de fiscais são altos, bem como o Órgão Regulador ficaria muito dependente das informações das empresas (que poderiam jogar com elas). OBS: Para a professora, não existe direito ambiental sem comandos e controle. Em decorrência da crítica aparece a possibilidade de se criar mecanismos em que as empresas possam transacionar o “direito” (é que não há bem um direito) de poluir, de emitir. As empresas que conseguiriam, são mais modernas, poderiam se adaptar, enquanto as mais antigas poderiam ter esta possibilidade de emissão transacionadas. Começam, então, as propostas econômicas. II) Instrumentos econômicos - Técnica da Indução - Trabalham com uma técnica de indução de comportamentos. A ideia não é obrigar a transacionar, mas os mercados podem criar uma estrutura de estímulo. As empresas podem ter estímulos para poluírem menos, bem como outros estímulos. Divisão em duas categorias: Instrumentos econômicos de criação de mercados e os instrumentos econômicos precificados. Instrumentos econômicos de criação de mercados estão mais afeitos ao que propôs Coase, e coloca que aqueles que preservam mais, podem vender este excesso para aqueles que poluem mais (como nos mercados de carbono). Aqueles que preservam mais poderiam criar quotas de reserva ambiental e vender para produtores rurais que não obedecem a legislação existente. Alocação de direitos e possibilidade de transação de direitos. Já os instrumentos precificados estão mais afeitos ao Pigou. Existiriam royalties ou taxas como forma de indução para atividades muito poluidoras. A ideia é como combinar instrumentos de comando e controle com estratégias de regulação que sejam mais indutoras, com subsídios a tecnologias novas, àqueles que protegem áreas ambientais – discussões importantes para o direito ambiental. Teria também a discussão em tributos com extra fiscalidade mais verde como alternativa aos subsídios. A evolução da politica ambiental no Brasil De acordo com Monosowski, se dividiria em 4 fases. 1. Administração dos recursos naturais – década de 30. São criados vários códigos, como o primeiro Codigo Florestal. 2. Controle da poluição industrial – anos 70. Alguns estados criam leis, a de SP está em vigor até hoje (lei 997/76). Existe ainda um efeito positivo da Conferencia de Estocolmo. Em 1973 foi criada a SEMA, uma secretaria com controle sobre a poluição. Existiu tambem o Decreto-Lei 1413/75. As regras de acesso aos recursos ambientais passam a contar com maior proteção. 3. Planejamento Territorial - final dos anos 70. Decorre dos efeitos da urbanização desordenada. É editada a Lei de Parcelamento do Solo (6766/79) e uma lei de zoneamento industrial (6803/80), leis de mananciais, etc. 4. Gestão integrada dos recursos naturais – até hoje. Uma proteção integrada, buscando o equilibrio, em uma visão macro. A política Nacional do Meio Ambiente A lei 6938/81, que estabelece a politica nacional do meio ambiente, surge em um momento de conscientização da comunidade, com a atuação de grupos ambientalistas. Esses movimentos tiveram bastante influencia na Constituinte (surgindo daí o art. 225 da CF). Essa Lei é uma estruturação de politicas e meios para atingir objetivos, politicas e programas públicos, com caráter finalistico. Estruturam meios financeiros e criam órgãos, como o SISNAMA. Estabelece responsabilidade por danos ao meio ambiente, responsabilidade objetiva, e legitimidade para o MP propor ação pública por danos ao meio ambiente. a. Definições: Existem no art. 3º da lei. Meio ambiente: A enfase recai no equilibrio, no meio ambiente natural e na vida em todas as suas formas. O equilibrio dos fatores é visto como um todo, não apenas individualmente considerados. Hoje se discute a possibilidade de ampliar a definição com a inclusão do meio ambiente construido. Pensando em todos os fatores que permitem a vida, a professora acredita que não se descarte o meio ambiente construido. Poluição: existem definições pelo efeito e também pela presunção. Poluidor: vem aflorando a questão do causador indireto, como o Estado quando falha na fiscalização, ou empresas que possuem embalagens de dificil descarte,por exemplo. b. Princípios e objetivos: A ideia é conciliar o desenvolvimento economico com a proteção ambiental. c. Instrumentos: i. Padrões de qualidade: podem ser de qualidade, de emissão ou tecnologicos. Os de qualidade se referem ao volume de emissões nas regiões que são tolerados. ii. Zoneamento iii. Avaliações de impacto ambiental iv. Licenciamento v. Criação de espaços vi. Instrumentos economicos Entre outros. Existe um importante princípio no direito ambiental, o da participação da sociedade, então principalmente em órgãos colegiados como CONAMA existem representantes do poder publico (uniao, estados e municipios) e da sociedade civil (trabalhadores e empresas). d. SISNAMA: Presidencia -> Ministério do Meio Ambiente -> CONAMA (competencia principal de regulamentar aspectos da legislação ambiental) -> IBAMA (órgão executor da politica). Meio Ambiente na Constituição São elementos principais o direito ao meio ambiente como direito fundamental. Existe ainda o estabelecimento de regime de dominio publico sobre alguns recursos naturais, resultando alguns regimes juridicos para a utilização privada desses bens (concessão, outorga...). É um direito fundamental da terceira geração. O art. 225 da CF tem normas que contemplam o direito, normas que garantem instrumentos de efetividade a esse direito e ainda disposições particulares. Todos tem o dever de proteger o ambiente para a coletividade, preservar a diversidade. A etica da proteção não é só voltada à preservação da espécie humana, mas também a proteção de outras espécies animais. A responsabilidade é administrativa, penal e civil. Existe também a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica por danos ambientais. O bem de uso comum do povo denota a ideia de dominio publico, com poderes de soberania. O meio ambiente tem um equilibrio ambiental. Existem macrobens e microbens. Existe uma inserção do meio ambiente dentro os principios da ordem economica, no art. 170 da CF. A baliza da iniciativa e da ordem economica é a proteção ambiental, podendo ate existir conflitos entre as normas e principios. Art. 186, trata da função social dos imoveis rurais, que tem requisitos a serem atendidos. A função é social e ambiental. Existe uma ideia da dupla face do principio da proporcionalidade: o poder publico não deve interferir de forma excessiva em outros direitos, como tambem não pode promover uma proteção ambiental insuficiente. Princípios do Direito Ambiental Se encontram, principalmente, nas Cartas de Estocolmo (1972) e do Rio (1992). Princípios são mandamentos de otimização, devendo ser implantados na maior medida possível dentro das condições fáticas e jurídicas. Também serviriam para uma orientação lógica das normas. Estocolmo – princípio 21: Os Estados tem o direito soberano de explorar seus proprios recursos de acordo com sua politica ambiental, e assegurar que as atividades levadas a efeito não prejudiquem o ambiente de outros Estados. Dá inicio à responsabilidade ambiental internacional. Existe na declaração do Rio o princípio das responsabilidades comuns, porem diferenciadas. Os paises desenvolvidos já lançaram mais poluentes que outros em desenvolvimento, tem portanto maiores responsabilidades. Nucleo duro dos princípios ambientais no direito brasileiro: 1. Princípio do poluidor pagador: quem gera um dano, deve reparar integralmente (existe dificuldade de mensurar, mas quer dizer que não podem ser aceitas regras que imponham um teto para a reparação, poe exemplo, devendo se buscar uma valoração adequada – se deduz do art. 225, par. 3º) o dano. Mas para se combater a visão excessivamente reparatoria – dano já ocorrido -, existe uma outra vertente, de prevenção, de que o poluidor deve arcar com medidas mitigadoras de sua atividade. Art. 225, par. 3º da CF e art. 14 da Lei 6938. 2. Princípio do usuário pagador: se aplica em casos de uso privativo dos recursos naturais – bem público. Exemplo: cobrança pelo uso de água. 3. Princípio da prevenção: deve-se impedir a superveniencia de danos ao meio ambiente por meio de medidas apropriadas. A logica da prevenção permeia todo o direito ambiental. Temos nisso o licenciamento ambiental, estudos ambientais. 4. Princípio da precaução: na "ausencia de certeza científica", deve-se optar pela via do maior cuidado. Deve haver um sopesamento entre o princípio da precaução e não se congelar o desenvolvimento tecnologico, criando medidas para minimizar possiveis riscos, com padrões mais severos. 5. Princípio do desenvolvimento sustentável: proteção às gerações futuras (art. 225), artigo 170, VI, conciliação entre o meio ambiente e os aspectos economicos. 6. Princípio da informação: possibilidade de acesso do publico às informações. 7. Princípio da participação: participação do publico nas decisões em materia ambiental. No nosso direito, o problema não é a falta de instancias de participação, mas a qualidade desta (por exemplo, em virtude do deficit educacional e cognitivo da população). 8. Princípio da função social da propriedade: pode levar a revegetação, cumprir normas urbanisticas – comportamentos positivos; ou a comportamentos negativos – não desmatar, não construir em determinada área. A função está ligada ao poder- dever de agir vinculada a uma finalidade especifica. 9. Princípio do meio ambiente como um direito humano: idéia de que o meio ambiente é um direito fundamental. Competencia em materia ambiental Existem competencia legislativa concorrente e competencia executiva comum. 1. A competencia legislativa: a CF disciplina a matéria no tocante ao tema ambiental no artigo 24 – união, estados e DF. Havendo divergencia, a lei estadual fica suspensa no que contrariar a lei federal. A relação entre leis federais e estaduais é que a norma federal deve legislar e os estados legislam preenchendo os espaços da lei federal de acordo com suas especificidades. Mas no Brasil isso não "pegou", as normas federais costumam ser bem detalhadas, como o Codigo Florestal. A regra estadual pode ser mais protetiva ao meio ambiente, pode extender a proteção ambiental, mas não pode ser menos. Quanto ao municipio, a competencia pode ser exercida em assuntos de interesse local. 2. A competencia executiva tambem poderia ser chamada de competencia administrativa ou material. Entre a competencia executiva, está o poder de policia – fiscalizar e impor penalidades, funciona em casos concretos (mediante uma solicitação do particular). Prevista no art. 23, para União, Estados, Municipios e DF. Para o licenciamento, existia uma competencia supletiva do IBAMA, quando os estados não licenciassem. Com a CF existe uma competencia do município para licenciamento – então deve haver mais de um? Não, LC definiu que basta uma, de acordo com os critérios do CONAMA. O estado licencia como regra geral, mas existem casos em que ou o município ou a união licenciam. Licenciamento Ambiental A base legal do licenciamento é a Lei 6938/81. O licenciamento para instalação de zonas industriais já era previsto na lei 6803/80. É um procedimento administrativo, com possibilidade de aplicação subsidiaria da lei de processos administrativos, existindo a previsão de como ele se desencadeia e suas etapas na resolução CONAMA 237/97. A primeira etapa é de documentação, projetos e estudos ambientais – dentre estes estudos, no caso de atividades mais poluentes e de maior impacto ambiental, existe o EIA (Estudo de Impacto Ambiental). Existem outros como o RAP (Relatorio Ambiental Preliminar), que é um estudo mais simples. Outra etapa é sobre a necessidade ou não de realização de audiencia publica. Pode ser por iniciativa do ministerio publico ou pela sociedade civil, alem dos casos previstos na resolução CONAMA 9/87. O procedimento termina como deferimento ou não da licença, podendo haver a concessão da licença e a previsão de condicionantes. Quanto aos tipos, não existe uma licença ambiental una. Ela se dá geralmente em 3 etapas. A primeira etapa é a licença previa, é uma fase de projetos e estudos ambientais, o meio ambiente ainda não é alterado. O seu prazo máximo é de 5 anos, cabendo renovação, é um prazo para terminar a definição do projeto. Com a licença de instalação, se começa a implantação do empreendimento. Tem como prazo máximo o de 6 anos. Finalmente, existe a concessão da licença de operação (prazo de 4 a 10 anos), que permite que o empreendimento comece a operar. A licença deve ser renovada, com isso se aproveita para exigir um comportamento ambiental mais avançado e exigente. A natureza juridica da licença ambiental de licença administrativa, que tem como oposto a autorização. A licença é vinculada e definitiva, concedida ao particular quando este cumpre todos os requisitos da lei, cria-se assim um direito subjetivo à licença. Existe uma construção deste direito pelo cumprimento ou não das normas no procedimento de licenciamento, por isso a licença ambiental não se encaixa 100% em nenhuma categoria, pois precisa de renovação – assim, fica mais proxima da autorização, pela precariedade. Pode haver a modificação de condicionantes, a suspensão ou o cancelamento da licença. Para a realização do EIA, há a contratação de uma pessoa fisica ou empresa, havendo a critica de que assim o estudo é direcionado. Sistema Nacional de Unidades de Conservação A criação de espaços territoriais protegidos é um dever – proteção florestal. Existem varias categorias: a. Unidades de conservação b. Código Florestal – cria duas categorias c. Biomas – Lei da Mata Atlantica d. Normas estaduais O regime da regra geral é o Codigo Florestal, fora isso se deve verificar se existe legislação especifica aplicavel, se aplicando a mais protetiva em caso de conflito. As unidades de conservação são criadas especificamente por lei ou decreto. Existe o grupo de proteção integral e o grupo de uso sustentável. Nas primeiras, apenas é permitido o uso indireto dos recursos naturais (visitação, pesquisa, nada que implique supressão ou alteração do ecossistema). Já no segundo grupo, pode existir exploração, conforme a categoria de unidade de conservação. Categorias são dadas pela lei 9985/2000. Na proteção integral, temos: estação ecologica – terras publicas; reserva biológica – terras publicas; parques nacionais (mas podem ser criadas tambem por estados ou municipios, como o parque estadual da serra do mar) – terras publicas; monumento natural – terras publicas e privadas (desde que não haja uso incompatível); e refugio de vida silvestre terras publicas e privadas (desde que não haja uso incompatível). No grupo de uso sustentavel existem: area de proteção ambiental - terras publicas e privadas (desde que não haja uso incompatível); área de relevante interesse ecologico - terras publicas e privadas (desde que não haja uso incompatível); floresta nacional (idem acima) – terras publicas; reserva extrativista – terras publicas; reserva de desenvolvimento sustentavel – terras publicas; reserva de fauna – terras publicas; e reserva particular de patrimonio natural – terras particulares. Em relação às florestas, existe uma lei de gestão de florestas publicas (Lei 11284/2006), que é muito polemica, pois permite que nesta categoria de unidade de conservação, grupos licitantes podem explorar lotes de vegetação nativa. Esse manejo deveria ser sustentável, mas existe polemica sobre o quanto esse manejo é realmente sustentável. A área de proteção ambiental é mais liberal, depende do plano de manejo, podendo ter atividade rural ou turistica – é comum que tenham certa pressão imobiliária, como Campos do Jordão. São áreas extensas na qual se tenta permitir uma ocupação mais sustentável, e se aplica o Código Florestal. A reserva particular de patrimonio natural é interessante, pois é criada e mantida totalmente por iniciativa particular. É uma unidade privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de preservação. Se permite visitação e pesquisa. Pode existir alguma atividade agricola de uso prórprio. As unidades de conservação são instituidas pelo poder publico, por meio de lei ou decreto – pode ser o poder publico federal, estadual ou municipal. Em regras gerais, sempre que houver uma alteração na unidade, ela pode ser de tamanho (ampliar ou diminuir) ou de categoria (entre categorias menos ou mais restritivas). Qualquer alteração no sentido de uma menor proteção exige lei. Caso: estação ecologica Jireia-Itatins. Não foi feita uma total desapropriação, havia uma população vivendo – o que violava a lei. Criou-se a figura de um mosaico de unidades de preservação, transformando a parte com mais população em uma APA, e o resto continuou como estação ecologica. Existe o conceito de zona de amortecimento, que são áreas particulares, mas que são submetidas a uma espécie de zoneamento, a restrições, para realmente haver uma zona de transição entre a área protegida da área de conservação e aquela que não sofre nenhuma restrição. A legislação não deixa claro seu limite. O plano de manejo é um documento que estabelece o zoneamento e as normas que devem presidir o uso da area e o manejo dos recursos naturais, inclusive a instalação das estruturas fisicas. Ele é muito importante principalmente nas unidades de uso sustentavel, sendo o documento que na unidade concretamente considerada preve o que pode ou não ser feito e onde. É um documento mais ligado ao zoneamento. Existe um regime especial de administração desses espaços. Eventualmente, uma OSCIP (organização de sociedade civil de interesse publico) pode fazer essa administração. Podem existir outras exigencias previstas em lei, como a existencia de conselhos consultivos e deliberativos. Por fim, há a figura da compensação, cuja constitucionalidade de uma previsão de compensação de 0,5% do valor dos investimentos é discutida. Código Florestal O Código Florestal está contido no debate dos Espaços Territoriais Protegidos (ETP). Estes são porções de território, público ou privado, destacadas pelo Poder Público mediante lei ou decreto para finalidade de proteção. A Função do EPT é abrigar a biodiversidade, conservar o solo, regular o clima etc. Esses espaços protegidos variam de acordo com o regime jurídico que recai sobre ele e à sua dominialidade. Há cinco categorias de EPT: (1) Áreas de Interesse Social, (2) Área de Preservação Permanente, (3) Reserva Legal, (4) Unidade de Conservação (são doze categorias) e (5) Lei de proteção a um bioma específico (lei da mata atlântica – 11.428/06) regulado pelo § 4º do art. 225 da CF/88. As categorias 1 e 2 estão presentes no Código Florestal. ÁREA DE PROTEÇÃO ESPACIAL São reguladas pela lei municipal 6.766/79, num contexto de parcelamento do solo urbano e desmembramento. Isto é, na transformação de glebas em lotes. Um exemplo é a lei da Bacia de Guarapiranga. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) São estabelecidas pelo Código Florestal (lei 4771/65) e correspondem a áreas cobertas por vegetação nativa, com a função de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas. São definidas em função de sua localização. É considerada APP, mesmo uma área desmatada. Realizar plantio em APP é ilegal. Se estiver ao longo de um rio ou qualquer curso d’água, é considerada mata ciliar. Quanto mais estreito o rio, menor será a APP que lhe é correlata. Também são APP: (1) o bioma ao redor de lagoas, lagos ou reservatórios naturais ou artificiais, (2) nascentes, aindaque intermitentes e nos olhos dágua, num raio de 50m, (3) bordas de tabuleiros e chapadas, (4) ou pelo só efeito desta lei (ope legge), isto é, não há um ato específico para criação de APP (todos os exemplos de APP estão no art. 2º do Código Florestal, isto é, são APP ope lege). Um ato do Poder Público também pode criar uma APP para proteção ambiental (art. 3º do Código Florestal). Tal criação tem de acontecer mediante ato específico, que inclusive define o regime dominial e jurídico. As APP incidem tanto sobre áreas públicas quanto áreas privadas e também sobre regiões rurais e urbanas. EXPLORAÇÃO DE APP Exploração de APP não é permitida, com exceção de áreas indígenas por meio de manejo sustentável. A jurisprudência não entende isso como desapropriação indireta. SUPRESSÃO DE APP A supressão de APP pode ser autorizada em caso de utilidade pública e interesse social, caracterizadas em procedimento administrativo próprio, se inexistir alternativa locacional (art. 4º da MP 2166/2000). Quando for o caso, podem-se exigir medidas compensatórias. Só em três hipóteses pode ser autorizada a supressão: (1) Baixo impacto: liga- se, em regra, à infra-estrutura e regulam-se também pela Resolução 369/06, (2) utilidade pública e (3) Interesse Social. RESERVA LEGAL Tem função ecológica diferente da APP. Esta se liga à localização e aquelas, à preservação da biodiversidade. Reserva legal são propriedades ou posses rurais, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas (80% em área de floresta na Amazônia legal; 35% em área de cerrado na Amazônia legal, com 20 e 15% de compensação em outra área na microbacia; e 20% nas demais áreas do país). A Reserva Legal depende de um ato específico de criação por propriedade, segundo o Código Florestal. A localização deve ser aprovada pelo órgão competente, com respectiva averbação no cartório de registro de imóveis. Há possibilidade de exploração mediante plano de manejo aprovado pelo órgão ambiental. Nesta área, diferentemente do que acontece com a APP, permite-se o manejo sustentável (exploração). É obrigação propter rem, isto é, transfere-se com a coisa, independentemente do responsável. Cria-se, com o novo código, a figura do Cadastro Ambiental Rural (CAR), que tem a importância para controle de concessão. Muitas Ações Civis Públicas foram ajuizadas contra proprietários rurais. A jurisprudência rechaçou a tese dos proprietários de que não teriam comprado sua propriedade com essa característica. Isso porque é uma obrigação propter rem. A lei dá alternativas para proprietários que têm áreas transformadas em Reserva Legal e que o dono já lhe destinara outro propósito. As alternativas são: (1) Recomposição da área, (2) Regeneração, (3) Compensação. A professora critica essa regra porque se pode fazer compensação em área diversa daquela que é objeto de proteção. Então, quando ocorre o desmatamento, permite-se a compensação em outras áreas, o que torna esta regra ineficaz. (4) Condomínio, (5) Doação para UC (Unidade de Conservação). Todas as cinco hipóteses dependem de autorização do órgão competente. INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS É infração administrativa executar o manejo sem autorização. O art. 55 do Decreto 6514 de 22 de julho de 2008 (data mágica no Código Florestal), no entanto, teve a vigência suspensa. PROJETO DE LEI 1876/99 (NOVO CÓDIGO FLORESTAL) É muito criticado porque criou a figura da anistia, não das multas, e sim da obrigação de recuperar. Foi criado o conselho de “áreas consolidadas”, que são regiões com intervenções antrópicas, até 22 de julho de 2008, com infraestrutura. No que se refere à APP, as metragens foram mantidas, mas alterou-se o cálculo. No Código em vigor, o cálculo é feito considerando o nível que o rio alcança com as cheias. O conceito criado torna a APP menos extensa porque se conta a área de APP a partir da calha do leito regular. A novidade da Reserva Legal traz a possibilidade de computar a APP no cálculo da Reserva Legal. Além disso, a anistia para imóveis de até 4 módulos em 22/07/2008. Segundo o IPEA, abre-se mão de 29 milhões de imóveis conservados, sendo que 60% estão na Amazônia e 50% do que seria recuperado na mata atlântica. Também há alterações sobre área urbana, mas a professora diz que são de menor importância. QUESTÃO DE SEMINÁRIO: A polêmica mudança no código florestal. Diante da impossibilidade de engessamento do Poder Legislativo, qual a opinião do grupo sobre a eficácia do princípio da proibição do retrocesso na manutenção do atual nível de proteção ambiental face às eventuais mudanças no Código Florestal. Resposta: Se o projeto do Novo Código Florestal for aprovado, o princípio da proibição do retrocesso social não será respeitado. Isso pode ser provado por quatro retrocessos mais significativos: (1) diminuição das áreas de preservação permanente de 30 para 15m ao longo dos cursos d’água com menos de 5m de largura, (2) extinção da reserva legal para propriedades com menos de 4 (quatro) módulos rurais (na Amazônia, isso significa propriedade com até 400 hectares), (3) anistia para quem desmatou ilegalmente até 22 de julho de 2008 e (4) extinção de algumas espécies de áreas de preservação permanente, como as de altitude (morros, montes, montanhas, serras e tabuleiros). Como o legislativo não respeitou o princípio ora debatido, caberá ao judiciário afastar os dispositivos inconstitucionais por meio de ADI. O princípio da proibição do retrocesso social é um princípio implícito na CF/88, e as alterações do novo Código Florestal alcançam o núcleo essencial do direito fundamental a uma vida digna, segura e saudável. Política Nacional de Recursos Hidricos A agua é um recurso natural fundamental para a vida, mas que tambem pode ser usada com fins economicos. Existe escassez e o questionamento se o uso esta sendo relevante. Com a possibilidade de valor economico da água, se usa o termo recursos hidricos – são as águas a partir do reconhecimento de sua escassez e de seu valor economico. Sendo assim, se faz necessária uma gestão dos recursos. Existe, para isso, a lei 9433/1997, que tem por objetivo a gestão dos recursos hidricos num cenário de escassez relativa – tem a ver, em linhas gerais, com a finalidade de existir recursos hidricos para os diferentes usos que os demandam. A problematica ambiental, especificamente, entra em segundo plano. Não existem regimes assecuratórios ou de comando e controle para sancionar a poluição das águas, é mais uma ferramenta administrativa. A lei estabelece alguns fundamentos. Em primeiro lugar, a água é um bem de dominio publico (não precisaria estar na lei, já esta na CF), o que implica nos instrumentos a serem utilizados. Outro fundamento é de que a água é um recurso natural dotado de valor economico – é um pilar para se implantar um sistema de cobrança pelo uso da água, feito pela lei. Estabelece uma regra de prioridade em casos de escassez temporária, permitindo apenas o uso prioritario – consumo humano e de animais. Outro fundamento interessante é de que a bacia é a unidade de implementação da politica. A gestão é descentralizada, entrando em cena o principio da participação, com comites e conselhos com participação dos setores usuários dos recursos. Existe uma previsão de usos multiplos: consumo humano, geração de energia elétrica, uso recreativo e cultural, navegação, agricultura, industrias e pesca. 2 usos complicados de serem compatibilizados são a navegação e a geração de energia elétrica, uma critica existente devido à construção de diversas hidrelétricas. Essas leis estabelecem um suporte juridico para politicas publicas, com uma estrutura basica deprevisão de objetivos, a previsão de diretrizes ou principios e os intrumentos, os meios que o poder publico irá contar para levar adiante aqueles objetivos, e uma estrutura de orgaos encarregados da aplicação e implementação da política. No caso da Politica Nacional de Recursos Hidricos, os instrumentos são: o plano de recuros hidricos, enquadramento de corpos dágua, outorgas, cobranças, sistema de informações sobre os recursos hidricos. O plano de recursos hidricos envolve o plano de bacia hidrografica, o plano estadual e o plano nacional. No plano de bacia, se trata da evolução do uso da água em uma determinada bacia hidrografica. A lei preve um conteudo minimo para o plano, que consiste de: um diagnostico atual dos recursos da bacia, uma análise das alternativas de crescimento demográfico, das atividades produtivas e alterações de padrão do uso do solo, um balanço das disponibilidades e demandas futuras de recursos hidricos. Quem faz o planejamento do uso do solo é o municipio, e se visa fazer o municipio ter mais responsabilidade com esse planejamento para preservar os recuros hidricos. A estrutura pensada, como soft, é a participação dos representantes do municipio no comite de bacias, que funciona como uma forma de pressão. O enquadramento de corpos dágua é uma classificação dentro de classes de recursos hidricos definidas pela legislação – existe a resolução CONAMA 357/05, que fala alem das aguas doces, tambem da agua salina e salobra. Esse enquadramento não é feito como um diagnostico, mas a partir do uso pretendido, de metas, estabelecendo como se chegar a essa condição a que o corpo foi enquadrado. As agencias de aguas são como uma secretaria executiva dos comites de bacia, que fazem uma proposta ao comite e este, por sua vez, encaminha a proposta de enquadramento ao conselho nacional ou ao estadual (depende se a bacia é federal ou estadual). A outorga dos direitos de uso corresponde ao seguinte contexto: a água é de dominio publico, então seu uso privativo demanda um instrumento juridico de direito administrativo, sendo que ela tem um prazo máximo determinado de 35 anos, renovável. A outorga é por volume definido de água, assim se pode pensar num cenário de melhora da racionalização do uso, usar-se menos água e refletir em uma outorga a menor. O abastecimento publico é feito por empresas, em são paulo é a estatal estadual SABESP. Faz o serviço de captar a agua ou derivar a água (rio mais distante, trazer a água para uma região), ou extrair de aquifero, todos estes sendo usos que demandam outorga. Tambem precisam os empreendimentos agropecuarios, industria... Mas não precisa para satisfazer a necessidade de pequenos nucleos populacionais. No licenciamento, o empreendedor deve apresentar a outorga ou pelo menos o documento comprovando que irá obter a outorga. É uma intersecção dos instrumentos. Quem confere a outorga é a ANA (agencia nacional de aguas) ou o DAEE (departamento de aguas e energia eletrica). É uma decisão destes órgãos. A cobrança pelo uso da água possui uma polemica ao seu redor, no sentido de ser a água um bem essencial, mas a lei, se baseando na ideia de escassez e de que os recursos hidricos tem valor economico, estabeleceu a cobrança. Se cobram todos os usos sujeitos a outorga, e esta vem sendo implantada gradativamente, existindo poucas bacias que implantaram a cobrança. A tarifa depende da forma de captação, leva em conta tambem o custo de levar a água usada embora... A empresa de abastecimento equaciona seus custos. O critério é pelo volume retirado ou lançado, e os valores arrecadados devem ser utilizados prioritariamente na bacia. A estrutura institucional é composta pelo conselho nacional de recursos hidricos, os conselhos estaduais de recursos hidricos, os comites de bacia e agencias de água, alem de outros órgãos dos entes federativos que atuem no campo dos recursos hidricos. Existe um lado positivo de se trazer os interessados, criando espaços de discussão entre os usuários, tentando chegar a consensos. Existem propostas para a criação dos comites de bacia que devem ser aprovadas pelo conselho nacional. São orgãos colegiados que se reunem com a presença de usuários, representantes do poder publico, não é uma estrutura permanente, então precisam de uma secretaria executiva – as agencias de águas. No entanto, os comites podem optar por outro desenho, sendo a secretaria feita por meio de contratos de gestão, consórcios ou mesmo organizações civis. Responsabilidade civil por danos ambientais Lei 6938/81, art. 14, paragrafo 1º: estabelece uma exceção à regra geral da responsabilidade civil que, no CC é subjetiva, colocando a responsabilidade como objetiva. É considerado recebido pela CF de 88, e que em seu art. 225, que fala sobre sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação por reparar os danos causados, que é a responsabilidade civil. Deve-se deixar claro que, no ambito da responsabilidade penal, não se aceita a responsabilização objetiva. Entretanto, se considera que a administrativa seja objetiva. E em caso de acidentes? Pode ser por falta de cuidados, entrando na esfera da culpa, ou pode ser caso fortuito, e nesse caso faz muita diferença a consideração da responsabilidade como objetiva, pois se esta independe de culpa, responsabiliza-se o empreendedor mesmo em caso de acidentes. Teoria do risco: pode ser a teoria do risco criado ou a teoria do risco integral. De acordo com a teoria do risco criado, a responsabilização existe pois a atividade tem um risco. Entretanto, as vezes ocorre o dano não pelo risco da atividade, mas por motivos de força maior. Assim, nessa teoria, se aceitam as excludentes de responsabilidade, sendo estas a força maior, caso fortuito e ato de terceiro. A teoria do risco integral se opõe à teoria acima, não aceitando as excludentes de responsabilidade, considerando que aquele que assume a atividade danosa deve responder integralmente pelo risco, ainda que de fato alguns eventos ocorram por força maior ou caso fortuito. Surge uma terceira corrente, criada pela Steigleder, uma teoria intermediária proxima do risco integral, que poderia aceitar a exclusão de responsabilidade se provada a ocorrencia de força maior ou ato de terceiro, mas não o caso fortuito. Existe o principio da reparação integral, segundo o qual se visa retornar ao status quo anterior. Isso pode não ser faticamente possivel, mas a solução deve visar a ser a mais proxima possivel, se preferindo a reparação in natura se viável. Se não for possivel, se faz a reparação por indenização, não podendo haver fixação de um teto para tal. A base para tanto é o proprio artigo 225 da CF. No ambito da responsabilidade civil por danos ambientais, ainda existe a questão da solidariedade. Isso ocorre não por raciocinio juridico apenas, mas tambem por questões praticas. Esta no art. 3º, IV, da lei 6938. Categorias de danos: o dano é sempre ao meio ambiente. É uma lesão de interesses juridicamente protegidos, sendo o ambiente um interesse difuso de toda a sociedade. Existe o interesse de terceiros, que podem entrar com uma ação contra o poluidor, ou mesmo com uma ação civil publica (mesmo que os danos sejam diferentes, mas de uma mesma causa), mas como o dano ambiental é de interesse da sociedade, é difuso, só pode ser discutido por meio de ação civil publica. Os danos podem ser patrimoniais ou extra-patrimoniais (patrimonio no sentido de patrimonio da coletividade, e extra-patrimonial sendo o dano moral). Os danos morais geralmente são os danos a terceiros. Mas a coletividade pode ter dano moral por lesão ao meio ambiente? Não existe consenso, alguns acham dificil imaginar que exista dor e sofrimento na esfera coletiva, outros, mais militantes, defendem a existencia. Por fim, existe a figura do poluidor indireto, previstona lei 6938, que é aquele que causa o dano indiretamente. Residuos solidos: existe a solidariedade do gerador do residuo por eventuais danos que ocorram no transporte ou na disposição final (Aterro), o que é aceito. Mas começaram a surgir discussões sobre as atividades degradadoras. Um grande colaborador indireto da poluição é o Poder Publico, que as vezes falha de forma muito crassa no seu poder-dever de fiscalização, existindo já casos de condenação soldiaria do poder publico por que se omitiu do dever de fiscalizar, sendo essa falha muito evidente. Há quem afirme que a responsabilidade do poder publico seria subjetiva, decorrente da omissão do dever de fiscalizar. Proteção à biodiversidade e acesso ao patrimonio genético Tem relação com a variabilidade genetica, de espécies vegetais e animais. Existe uma importancia intrinseca na biodiversidade, alem disso há a importancia com relação à resistencia das espécies (maior produtividade, maior resistencia a pragas, etc.). Outros elementos, além da seleção de especies, contribuem para resultados negativos, como a introdução de espécies de fora e as mudanças climáticas, podendo levar à perda de espécies. A biodiversidade sempre teve um uso direto, do que a natureza oferecia naquela determinada região e determinado tempo. Já o uso indireto se dá por um processamento que identifica um principio ativo da especie, com uso acentuado pela industria farmaceutica, de comercio, e eventualmente pela industria de alimentos. É importante a questão da preservação da biodiversidade. Como normas principais de proteção temos as de Unidades de conservação, a Reserva legal, Lei de preservação do bioma da Mata Atlantica, etc. Assim, o primeiro ângulo é a proteção, para que cessem as praticas que acarretam perda da biodiversidade, principalmente a conversão dos biomas para outros usos. Em um segundo momento, se busca disciplinar o acesso ao patrimonio genetico, com um marcado conflito Norte-Sul na questão. Um terceiro tema é o da manipulação genética (Lei 11105/2005 – lei de biossegurança), com regulamento da pesquisa em material genético e a produção dos Organismos Geneticamente Modificados. Um uso indiscriminado dos OGM pode levar a uma perda de biodiversidade, devem existir cuidados. O acesso ao patrimonio genético esta vinculado à Convenção da Biodiversidade, que foi assinada em 1992 na Eco 92, que demonstra a existencia de um conflito entre o tratamento da propriedade intelectual e o acesso ao conhecimento genetico – se permite o patenteamento de processos realizados a partir de especies de outro pais sem a informação de origem, assim uma parte substancial das patentes farmaceuticas tem principios ativos de especies vegetais encontradas nas florestas tropicais, sem a informação dessa origem do material, havendo um envio da industria farmaceutica a paises em desenvolvimento, interação com população nativa (conhecimento tradicional associado ao patrimonio genetico), e então apropriação da informação. Deveria haver uma reforma na legislação de propriedade intelectual, tambem sendo importante a convenção especifica sobre a biodiversidade. Esta Convenção retoma o foco da proteção da biodiversidade por si, no aspecto da preservação, não havendo apenas a questão de acesso ao patrimonio genetico. Trata da conservação da diversidade biologica, utilização sustentavel dos seus componentes, a repartição equitativa do acesso. Tem como princípios a anuencia, o consentimento previo informado, a soberania dos paises sobre recursos geneticos, ainda a questão da repartição de beneficios e, por fim, do conhecimento tradicional associado. No ambito da legislação nacional, há uma serie de diplomas legais associados ao tema do patrimonio genético, mas nenhuma lei. A professora destaca o Decreto 4339/02 (estabelece a politica nacional da biodiversidade), que reproduz os principios da convenção da biodiversidade, estabelecendo os componentes da politica da biodiversidade a serem desenvolvidos pelo Brasil, os quais incluem o conhecimento da biodiversidade, a conservação da mesma, repartição de benefícios com a sociedade brasileira e as comunidades indigenas, etc. Ainda, o Decreto 4703/03, estabelece um programa nacional de diversidade biologica. A MP 2186-16/2001 disciplina o acesso ao patrimonio genetico. Disciplina a submissão do pedido de acesso, que incumbe à União Federal, por meio do CGEN (conselho do patrimonio genetico). Existe a atividade de pesquisa do material genético, sendo a MP bem restritiva com a questão de levar especies para fora do pais (pesquisa ex situ). Para atividades de bioprospecção deve haver anuencia da União e ainda a repartição de benefícios com a comunidade que fornece o conhecimento associado. Essa repartição de benefícios não tem apenas caráter monetário, mas pode ser tanto pela divisão de lucros ou royalties, como tambem pelo acesso de conhecimento e transferencia de tecnologia, capacitação de recursos humanos, etc. Ainda, existe o Protocolo de Nagoya, de 2010. Como a Convenção sobre a Biodiversidade é uma convenção-quadro, existem diversos protocolos. É mais incisivo no regramento, nos principios da Convenção, tornando obrigatorios alguns pontos que antes eram orientações. O protocolo é mais claro na questão de repartição dos benefícios com o pais de origem do patrimonio genetico. Os paises em desenvolvimento até pleiteiam uma aplicação retroativa, o que não foi aceito. Foi um importante momento de consenso quanto à conservação dos ecossistemas. Existem as chamadas metas de Aichi, quanto a conhecimento da biodiversidade, eliminação dos fatores de degradação, etc., que visam garantir que as metas do Protocolo sejam cumpridas.
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