Processo Penal V - Processo e Constituição - Prof Marta Saad

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Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
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04.03 
 
- Processo Penal Constitucional 
- Execução Penal. 
 
1a nota: participação (ou trabalhos, e/ou prova oral ao final); 
2a nota: prova final. 
 
 
Processo Penal Constitucional 
 
 Processo e Constituição: princípios, direitos e garantias 
 
A Constituição é também chamada “lei maior”, porque se encontra no topo da 
hierarquia das fontes normativas, formalmente; materialmente, na CF estão 
consagrados os princípios, os valores, a ideologia que inspira a organização do 
Estado. Temos, no BR, há 25 anos, uma Constituição estável, que dá estabilidade ao 
sistema político. É a CF que traz os fundamentos da organização do Estado. Para 
nosso caso, disciplina o funcionamento do Judiciário, e assegura, no art. 5o, os 
princípios gerais do processo – tanto o penal, como também o processo civil e o 
administrativo. Art. 5, LV: direito ao contraditório e à ampla defesa. 
 
A CF disciplina isso porque o processo é o método pelo qual se exerce o poder nos 
regimes democráticos. Os regimes autoritários não precisam do processo, as decisões 
são pessoais e dispensam o processo e as atividades realizadas para preparar as 
decisões judiciais. Processo é uma seqüência de atos que visa à preparação de uma 
decisão. Há o processo legislativo, o administrativo etc. 
 
Trabalharemos aqui com o processo judicial, ou seja, a forma pela qual se exerce a 
jurisdição. O juiz não pode tomar decisões pessoais, as suas decisões são preparadas 
pelo processo. É daí que vem a necessidade da CF estabelecer os princípios e regras 
fundamentais da atividade processual. Isso vale tanto para o processo civil quanto 
para o administrativo, e mais ainda para o processo penal. Neste, não estão em jogo 
apenas os interesses patrimoniais, mas sim interesses fundamentais do Estado – o 
interesse na punição, na aplicação da lei penal (através da qual são protegidos os bens 
jurídicos essenciais), mas também porque está em jogo a própria liberdade do 
indivíduo, que assegura o exercício de outros direitos, como o direito à vida. 
 
Por isso, as garantias do processo penal têm sido reconhecidas historicamente há 
tempos. Se formos à Magna Carta (1215), art. 37, esta é a fonte, a inspiração de 
muitos institutos que estudaremos. Este artigo dizia que nenhum homem livre pode 
ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem um julgamento pelos seus pares, de 
acordo com a lei do lugar – este é o germe do devido processo legal. Desse art. 37 
surgiu também a garantia do habeas corpus. Essa disposição foi depois reproduzida 
em vários atos legislativos ingleses (habeas corpus act, bill of rights), e depois foi 
levado às colônias inglesas na América do Norte, onde, já na Constituição Americana 
e nas suas emendas, foi consagrada. 
 
Por outro lado, essas mesmas ideias foram depois consagradas na Declaração dos 
Direitos do Homem e do Cidadão (1789). 
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Portanto, nosso processo penal está fundado em ideias consolidadas há pelo menos 8 
séculos. São ideias de civilidade, que devem orientar a aplicação do direito penal, e a 
jurisdição penal. O processo penal, ao mesmo tempo que tem as declarações de DH, 
teve institutos como a tortura (que era um método legal de obtenção de provas). O 
processo penal não assegura vantagens aos criminosos, mas sim aos inocentes. Se o 
processo existe para verificar a culpa, não podemos falar em criminoso antes do fim 
do processo. Não se pode falar do processo penal como “ofensivo”, que já parte para a 
ofensa dos acusados. O acusado, quando acusado, deve ser considerado inocente, 
porque o é enquanto não declarado culpado. 
 
Essas ideias todas mereceram, especialmente depois da 2a GM, até por conta das 
violações de direitos nos regimes nazista e fascista, uma grande renovação através da 
sua constitucionalização. Isso não significa que antes da 2a GM as constituições já não 
colocassem tais garantias. Mais do que a sua positivação, essas garantias foram objeto 
de textos internacionais de DH, foram internacionalizadas. Por isso que hoje temos 
cortes, documentos, declarações internacionais, regionais de DH, e cortes para 
assegurar a efetividade desses direitos. O BR mesmo já sofreu condenações da 
CtIDH, pois o governo violou direitos que estão em textos internacionais. Na Europa, 
a CEDH tem jurisprudência vasta que tem influenciado legislações nacionais. 
 
A nossa CF, no art. 5o, traz uma série de princípios e de garantias a respeito do 
processo – não só o penal, mas também o civil e o administrativo. Traz princípios – 
que são orientações gerais, abstratas, que dão uma orientação ao legislador (diferente 
das regras, que impõem, têm lógica de tudo ou nada, enquanto que os princípios 
podem ser ponderados), ao intérprete do direito, e também garantias – que consagram 
valores, mas também têm força de regra, impõem limites à atuação do poder. No caso 
do PP, à atuação do poder estatal, visando à assegurar os direitos fundamentais. Por 
exemplo, o princípio da presunção da inocência é uma ideia geral que informa todo o 
ordenamento; esta proclamação também tem em si várias garantias que também 
devem ser cumpridas, por exemplo, de que ninguém será condenado sem provas, ou 
que nenhuma pena será executada antes do trânsito em julgado. 
 
Vamos tratar não só das garantias constitucionais, mas também das garantias que 
estão nos documentos internacionais, especialmente na CADH, que tem força de 
garantia, a mesma hierarquia constitucional, por força do art. 5o, § 2o e 3o. O STF 
entende que elas têm pelo menos um nível superior ao da lei ordinária, portanto, são 
regras que devem se sobrepor à legislação ordinária. Temos um Código de 1941, que 
é fundamentalmente autoritário. É verdade que nos últimos anos tivemos várias 
reformas no Processo Penal, mas algumas posições ainda se mantiveram. 
 
Saad 
A cada aula, haverá o foco de uma garantia diferente. 
Grupo de 5 a 7 alunos. Leitura prévia sobre cada assunto. 
Sessão de julgamento. Professora vai trazer o relatório de um caso real do STF. 
MP, defesa, e os demais vão votar. Não vale seguir o relator, nem pedir vista. 
 
 
 
 
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11.03 – Caderno da Marcela 
 
Nesse primeiro momento da nossa historia constitucional já havia uma preocupação 
com as garantias do acusado. 
 
Desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão já havia a 
preocupação de se assegurar certos direitos mínimos ao cidadão. Na CF, já havia a 
previsão no art. 79, que determinava que ninguém poderia ser preso sem culpa 
formada. O art. 9º assegurava a fiança. Também já se afirmava a garantia do juiz 
competente. 
 
Nesse contexto, em 1832, foi promulgado o código de processo penal do Império, que 
trouxe importantes institutos, como o julgamento pelo júri e o HC. 
 
A CF de 1934 confirmou as idéias de amplitude de defesa. Em 1937 tivemos uma CF 
autoritária, do Estado Novo. Teve, portanto, um viés autoritário, o que não significaria 
muita coisa se o CPP não tivesse sido elaborado em 1941 (adaptação do CPP as 
garantias de 88). 
 
A CF de 37 era autoritária. Enquanto as anteriores falavam em amplas garantias de 
defesa, a CF de 37 falava em garantias necessárias da defesa. Também não se 
assegurava a garantia do juiz natural. 
 
A CF de 46, democrática, voltou a incorporar algumas garantias, como a do júri e de 
sua soberania. Antes as decisões do júri poderiam ser revogadas pelo Tribunal. 
 
Importante perceber a relação entre o sistema político e a disciplina do processo. 
Agora vamos verificar como a CF de 88 tratou a disciplina processual penal. 
 
A preocupação principal das CFs anteriores era a organização do Estado. A CF de 88 
mudou essa perspectiva, ao prever logo no inicio as garantias e direitos individuais. 
Não obstante, a CF, em seu art. 4º, II, determina a prevalênciados direitos humanos. 
Ela não apenas largou o rol de direitos e garantias individuais, como deu a eles uma 
maior importância. É preciso que se diga que não são garantias das partes, do 
acusado, mas da jurisdição. As garantias processuais não devem ser vistas como 
concessão ao individuo, elas são exigência do justo processo, da correção da justa 
proclamação do processo penal. 
 
Um traço distintivo da CF de 88: as garantias das CFs anteriores eram 
exclusivamente do processo penal. Em 88, elas foram estendidas ao processo civil 
e ao processo administrativo. A justificativa das garantias do processo penal era o 
valor liberdade e os processualistas civis mostravam que os valores tutelados eram tão 
importantes quanto a liberdade. 
 
A CF, na verdade, constituiu um sistema de garantias. No processo penal, ficou claro 
que o sistema adotado é acusatório. No sistema inquisitório, de origem canônica, o 
processo é centrado no papel do juiz investigativo. No art. 129, I, CF ela previu a 
exclusividade do MP na propositura da ação penal publica, afastando a possibilidade 
de inicio do processo pelo juiz e pelo delegado, como acontecia em alguns crimes 
(processo ex officio). Também incluiu a advocacia como atividade essencial à 
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administração da justiça. Alem disso, incluiu uma serie de garantias no art. 5º, dentre 
elas, uma garantia que até então não havia sido disciplinada em uma CF: o 
PRINCIPIO DA PRESUNÇAO DE INOCENCIA. 
 
A CF de 88 introduz um sistema penal garantista (ao correto exercício da jurisdição). 
 
A declaração enfática do art. 4º, II, CF ao proclamar a prevalência dos DHs nas suas 
relações internacionais e no ordenamento pátrio. 
 
A convenção americana sobre os direitos humanos foi assinada pelo Brasil em 1969, 
mas só foi incorporada em 1992 ao nosso ordenamento, com o Decreto 6978/92. A 
partir de então, as garantias da Convenção passaram a integrar o ordenamento pátrio. 
O art. 5º, §2º determina que o art. 5º não é taxativo. 
 
O STF entendeu que as normas de DHs previstas nas convenções internacionais, 
devem ser vistas como normas supra-legais, embora não tenham o status de norma 
constitucional. A doutrina (Flavia Piovesan defende o caráter constitucional dessas 
normas). 
 
A CF, por exemplo, não prevê o direito ao recurso, o duplo grau de jurisdição. Ação 
penal 470: o STF decidiu que caberia recurso, mas não há previsão legal de qual 
tribunal irá julgar o recurso de uma ação julgada em única instancia. 
 
As regras da convenção americana, bem como da européia, dispõem de um 
mecanismo para que os Estados e os indivíduos possam reclamar perante as Cortes. 
Os demais Decretos tem uma força eminentemente moral (Nova York). 
 
Alem da importância de permitir o acesso a Corte interamericana de DHs, a 
convenção interamericana tem outra importância: varias das garantias da convenção 
não estão previstas claramente na CF. 
 
Outro exemplo é o da presunção de inocência. Quando a CF surgiu, houve quem 
defendesse que a nossa CF não defendia o principio da presunção, mas sim a garantia 
da não culpabilidade. Contudo, a convenção é expressa. 
 
A convenção é mais explicita em outros casos também: “o acusado tem tempo e 
meios para preparar a sua defesa” X “ampla defesa”. Um Tribunal do RS aplicou a 
regra da convenção em um caso em que o réu foi citado para ser interrogado no 
mesmo dia. 
 
O prof. Deseja mostrar que a incorporação da convenção americana ampliou e 
especificou as garantias processuais que estão na CF de 88. As garantias formam um 
“sistema circular” (prof. italiano). É a jurisdição que precisa das garantias para que a 
decisão judicial seja mais justa, correta. Elas propiciam o que o prof. Kazuo 
Watanabe falou, elas propiciam o direito ao acesso a uma ordem jurídica justa. 
 
 
18.03 
 
Princípio da presunção da inocência 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
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Regra probatória ou de julgamento: in dubio pro reo. Há quem critique o in dubio pro 
reo: Pitombo dizia que era algo indevido no processo penal; desincumbir de 
comprovar os fatos que a acusação alega em desfavor do acusado. Na verdade, a 
dúvida significa que o juiz decide favoravelmente ao acusado porque não teve 
certeza daquilo que a acusação teria o ônus de produzir. 
 
Fases: denúncia -> sumário -> pode ou não haver a fase do plenário do Júri. No 
momento em que se passa do sumário para o Júri, pode pronunciar, impronunciar, 
desclassificar o delito, remetendo para o juiz da vara comum, para julgar a pessoa se 
não for caso de delito contra a vida. O problema é em relação à pronúncia e 
impronúncia. 
 
A jurisprudência diz que, na decisão de pronúncia, cabe aos jurados apreciar o caso, 
não cabe ao juiz furtar-se a isso. A doutrina discorda, diz que era o MP que tinha que 
ter produzido prova, aí se chega ao júri sem arcabouço probatório, e se decide por 
base na performance dos advogados. Art. 413: o fato deve estar provado; indícios são 
mais que suspeitas. Quando há indícios, o fato começa a estar mais próximo à autoria. 
 
Art. 414, CPP: Não se convencido da materialidade do fato ou de indícios suficientes 
de autoria, o juiz impronunciará o acusado. Isso fica pendente do surgimento de novas 
provas. Aqui, vale a prescrição do fato, e, se surgirem novos fatos, pode surgir nova 
denúncia. Mas não existe revisão pro societatis. Se transitou em julgado a decisão, 
vale o vetor segurança jurídica sobre o vetor justiça. Só existe revisão criminal 
pro reu. 
 
A maioria das decisões de pronúncia, infelizmente, vão no sentido do in dubio pro 
societate. 
 
Esta regra de julgamento tem a ver com o in dubio pro reo. Quando houver dúvida, 
devemos solucioná-la em favor do acusado. 
 
“Direito ao silêncio” – permite que o acusado não colabore com a instrução 
processual. Isso é uma faceta da presunção de inocência. Isso, como regra probatória, 
ou regra de julgamento. 
 
Antes disso, há a presunção de inocência como uma regra política. Isso significa 
que os sistemas que consagram a presunção de inocência são orientados pelo modelo 
acusatório. Tudo o que faz parte do modelo acusatório tem a ver com o princípio da 
presunção da inocência. É o princípio dos princípios. Isso diferencia o modelo 
acusatório e inquisitório. 
 
Costuma-se dizer que é um fundamento sistemático e estruturante do modelo de 
processo penal que se escolhe. Se não tiver esse prévio estado de inocência, 
comprometo a estrutura toda. 
 
A CF, art. 5o, LVII: ninguém será considerado culpado... -> essa expressão é 
sinônima de princípio de presunção de inocência? Não. É uma proibição de prévia 
consideração de culpabilidade. O que existe declarado no art. 5o é uma proibição de 
prévia consideração de culpabilidade (como fala Tucci). A CADH, no art. 8o, fala na 
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expressão “presunção de inocência”. Historicamente, isso guarda importância, porque 
enquanto os pactos internacionais sempre usavam essa expressão, outros usavam a 
expressão “proibição de prévia consideração de culpabilidade”. Isso vem de um 
embate que ocorria na Itália. Carrara: é regra de tratamento da pessoa, porque pode 
haver ao final uma sentença absolutória. Havia essa diferença antes. No nosso 
ordenamento, não houve essa carga, sempre foi tratado como presunção de inocência, 
uma escolha terminológica, o conteúdo sempre foi o mesmo. Magalhães tem uma tese 
chamada “presunção de inocência”. Zanóide fez a tese dele sobre isso. 
 
 
25.03 – SEMANA SANTA. 
 
 
01.04 – Pegar aula com alguém. 
 
 
08.04 
 
Garantia do juiz independente e imparcial 
 
A primeira das condições para um julgamento justo é a imparcialidade do juiz. Há 
vários mecanismos na CF e nas leis ordinárias tendentes a assegurar a imparcialidade 
e a independência do juiz. 
 
A segunda grande característica do processo é a garantia do contraditório.Garantia do contraditório 
 
Tem a ver também com a imparcialidade do juiz. É a participação das partes, dos 
interessados que assegura a imparcialidade do juiz. O juiz deve ouvir com igualdade 
os interessados na causa – ainda não se fala em “partes”. O contraditório é tão 
essencial à ideia do processo que um dos mais importantes teóricos da atualidade, 
professor Fazalari (?), define processo levando em conta essa característica. Ele diz 
que o processo é o procedimento regulado de forma a que nele participem em 
paridade aqueles interessados nele. 
 
O procedimento é uma seqüência de atos, que só pode ser qualificado como processo 
na medida em que se desenvolva em contraditório. 
 
Art. 472: a coisa julgada só produz efeitos entre as partes. Só pode sofrer os efeitos da 
decisão quem participou da relação processual. 
 
No Processo Penal, a participação é obrigatória. Se o acusado não comparece, não 
responde à citação, tem que ter uma defesa, um defensor, para que se assegure o 
contraditório. 
 
Numa acepção lógica e filosófica, significa o contraste dialético entre posições 
assertivas opostas, dirigidas a se elidirem reciprocamente. 
 
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No processo, o contraditório tem um objetivo especial: uma discussão que objetiva 
influir no convencimento do juiz. 
 
Fundamentos 
 
- Político e ideológico: na democracia, os cidadãos têm o direito de participar das 
decisões estatais. Isso vale no processo quando uma decisão vai repercutir sobre os 
direitos dos envolvidos. 
 
* princípio da igualdade: assegurado na CF. O contraditório é a repercussão da 
igualdade no processo. 
 
Outro aspecto político-ideológico é o princípio da dignidade da pessoa humana. A 
ideia de contraditório processual corresponde, em primeiro lugar, a esses fundamentos 
político-ideológicos. 
 
- sociológico: Luhmann: o procedimento legitima as decisões no sentido sociológico. 
A decisão terá condições de ser aceita pela sociedade, não porque o vencido vai 
aceitar a decisão, mas a sociedade entende que se a pessoa teve oportunidade de 
participar do processo, a decisão é justa. O contraditório tem também esse aspecto 
sociológico, contribui para a pacificação. 
 
- valor eurístico: é, no processo, a melhor forma de se encontrar uma decisão 
verdadeira. Se o juiz ouve as 2 partes, se ambas tiverem oportunidade de 
apresentarem suas alegações, a decisão, sob o ponto de vista epistemológico, tenderá 
a ser uma decisão melhor. A verdade processual resulta da possibilidade que tem os 
interessados em trazer informações ao juiz. Chance de se obter uma decisão mais 
justa. 
 
* Duplo grau de jurisdição: Aí, não há dúvida de que a chance de serem superados 
erros de juízes de primeiro grau é maior. 
 
O contraditório sempre foi acolhido tendo em conta o processo penal. Desde a CF de 
24 e as posteriores, sempre se falou em garantia de defesa e do contraditório. 
 
Na CF/88, o legislador foi além: art. 5o, LV estabeleceu a garantia do contraditório 
também para o processo judicial (também o civil), e para o administrativo em que 
haja litigantes. E vários autores extraíam o contraditório na garantia do acesso ao 
Judiciário. Entendia-se que, quando se falava em garantia de acesso ao Judiciário, se 
falava em garantia do processo. 
 
Surgem algumas questões interessantes. Por exemplo, contraditório no inquérito 
policial. A questão é: o inquérito policial é um procedimento administrativo, em que 
em rigor ainda não há acusados; discussão sobre se deve haver contraditório ou não. 
Para Magalhães, não há contraditório em inquérito policial, embora o investigado 
possa formular alguns pedidos. 
 
No inquérito policial, algumas provas já são realizadas na fase do inquérito, e depois 
vem a ser usadas pelo juiz. Por exemplo, um exame pericial, que já produzirá efeitos 
em juízo. Ocorre o remédio do contraditório diferido: este é o contraditório 
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postergado, que será realizado posteriormente. Faz-se uma perícia que não é realizada 
em contraditório. Mas, de qualquer forma, se não houve o contraditório na fase do 
inquérito, será possível que, em juízo, havendo processo, se faça o contraditório. As 
partes poderão indicar assistente técnico, por exemplo. É excepcional, porque o ideal 
é que as provas sejam produzidas em contraditório. Uma das garantias é que as partes 
possam participar dos atos de formação das provas. 
 
Medidas cautelares: se fundamentam na urgência. Quando se vai decretar a prisão 
preventiva, por exemplo, para evitar a fuga do réu. Aí não teria sentido ouvir o réu, 
chamá-lo, intimá-lo. Por isso, nas medidas cautelares, sempre se falava em 
contraditório diferido. Deve ser assegurado que, depois, o interessado possa se 
manifestar. A lei 12.403/11 deu uma nova redação a diversas disposições, como o 
atual art. 282, § 3o do CPP. Essa previsão mostra como, só excepcionalmente, é que 
uma medida cautelar possa ser determinada sem que se cumpra o contraditório. 
 
Qual é o conteúdo da garantia do contraditório? 
 
Significa que às partes no PP não é assegurada simplesmente uma paridade teórica, 
mas esta paridade significa uma garantia de meios e resultados. Ou seja, assegurar às 
partes uma participação ativa e efetiva em todas as atividades processuais. As partes 
devem ter todas as oportunidades para influenciarem no convencimento do juiz, pelas 
provas, alegações e por sua participação. 
 
Por isso, contraditório tem 2 momentos: 
 
1. o direito à informação: a parte deve ter conhecimento de tudo que se passa no 
processo. Todos os atos processuais devem ser comunicados às partes. Importância 
dos atos de comunicação processual (intimações e notificações). A parte tem o direito 
de conhecer tudo o que se passa no processo. Por exemplo, o juiz não pode marcar 
audiência sem cientificar o MP e os defensores. Principalmente, a defesa tem o direito 
de conhecer a acusação. Por isso é importante no processo a falta de cientificação 
completa dos termos da acusação. 
O art. 41 do CPP exige que a acusação contenha a exposição do fato com todas as 
suas circunstâncias. A denúncia deve ser clara e completa, para que o acusado 
conheça todos os fatos para poder reagir. A CADH assegura ao acusado o 
conhecimento prévio da acusação, e o tempo necessário para contrariá-la. Por isso 
que, nas reformas do CPP de 2008, passou-se a admitir a defesa do réu antes do 
recebimento da acusação. A lei trouxe uma confusão quando acabou falando de 2 
recebimentos, mas o importante é que se assegure ao acusado o direito de defesa 
mesmo antes que a instrução seja marcada. Antes, o réu não conhecia antes a 
acusação antes do interrogatório, era pego de surpresa. Hoje, o interrogatório passou a 
ser o último ato da instrução. Isso também tem a ver com o direito de defesa. 
 
2. o direito à reação: o momento de efetiva participação das 2 partes em todas as 
atividades processuais, principalmente as atividades relacionadas à prova e às 
alegações. Por isso que uma das decorrências do contraditório é o direito à prova. Este 
significa que os interessados no provimento devem ter o direito de não só provar os 
fatos que interessam à sustentação das teses, mas também participar das provas que 
são trazidas pelo adversário. Por exemplo, se a acusação arrola uma testemunha, a 
defesa também tem o direito de participar. As partes é que devem formular antes as 
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perguntas. O juiz só deve perguntar depois das perguntas das partes, para esclarecer 
algum ponto. Quem deve trazer as provas são as partes, então elas têm o direito à 
prova, à produção lícita da prova; têm direito de trazer suas testemunhas, indicar seus 
peritos. Toda a prova deve ser acessível às partes, pois integra a ideia do 
contraditório. 
Além disso, as partes, como aspecto da reação, têm direitoa alegações, a trazerem 
seus argumentos tanto de fato como de direito, podem discutir as provas e o direito, 
porque este também é sujeito a interpretações. 
As partes têm direito à motivação das decisões. Tudo que o juiz decido no processo 
deve ser motivado, para que se verifique se o juiz assegurou o contraditório, ou seja, 
se levou em consideração as alegações das partes. Por isso que os autores costumam 
dizer que a motivação é a última manifestação do processo. 
 
A motivação é um instrumento de controle, especialmente sobre a efetividade do 
contraditório. O juiz não pode ignorar as alegações de uma das partes. 
 
O contraditório é uma expressão do princípio constitucional da igualdade. Por isso 
que no processo não só deve haver contraditório, mas um equilíbrio entre as partes. 
Pressupõe paridade de armas, ou seja, a acusação e a defesa devem estar em um 
mesmo plano. Excluir a paridade de armas não significa excluir que a defesa tenha um 
tratamento diferenciado, privilegiado. A defesa tem certos direitos que a acusação não 
tem. Hoje, há um recurso que é privativo da defesa: recurso de embargos infringentes. 
Mas aí não há quebra de igualdade, porque no processo penal, assim como em 
qualquer outro aspecto da atuação dos órgãos públicos, deve haver a igualdade 
material. A defesa tem certas vantagens porque a situação do acusado é diferenciada, 
está sujeito a restrições sérias, como à liberdade. E há geralmente um desequilíbrio 
entre o Estado, que tem atrás de si toda uma organização, e a defesa geralmente está 
em uma posição inferior. Os réus, em processo penal, são geralmente pessoas com 
menor poder econômico. É para assegurar a igualdade que são garantidas certas 
prerrogativas para a defesa. 
 
Outro direito da defesa é o direito de falar por último no processo. Essa é uma 
vantagem que visa a compensar outras desvantagens que tem a defesa no processo 
penal. E também a defesa no processo penal tem 2 componentes: 
 
- a auto-defesa: a pelo próprio acusado; 
- defesa técnica: por um advogado. 
 
Isso para assegurar a paridade de armas. Por isso a importância também da melhor 
estruturação da defensoria pública. Até há poucos anos, não tínhamos organizada a 
defensoria pública; hoje, está cada vez mais organizada e eficiente, para assegurar 
uma igualdade que deve ser efetiva. 
 
Aula que vem: direito de defesa. 
 
Seminário: direito de falar por último 
 
Leading case do STF: neste caso, não á a figura do recorrente, se considerado que o 
MP no segundo grau só atuar como custus legis. 
 
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Regimento: os que têm previsão sobre esse recurso sempre contemplam que nesses 
casos (quando o MP é o recorrente), a defesa fala por último; o regimento pode ser 
silente nesse caso. 
 
No habeas corpus é uma ação nova, originária, não tem nada a ver com a relação 
processual. É nova, proposta em favor do paciente; cabe à defesa falar por último. É o 
direito de postular, vai ter que dizer porque está postulando a concessão daquela 
ordem. Não há violação ao contraditório, o recorrente precisa expor os motivos. 
 
Discussão sobre a composição cênica no julgamento, ou seja, onde cada um deve 
sentar. MP sentar-se ao lado do juiz, sendo parte? 
 
 
15.04 – Parte do caderno da Marcela, parte do meu. 
 
Um dos fundamentos do contraditório é o principio da igualdade, assegurada no art. 
5º, CF. O contraditório consiste na necessidade de os interessados no provimento 
possam exercer o leque de prerrogativas tendentes a convencer o juiz de suas razoes. 
É do principio da igualdade, inerente ao contraditório, que surge o direito de defesa, 
em igualdade de condições com o direito de ação. Daí decorre a 
BILATERALIDADE DO DIREITO DE AÇAO. 
 
O juiz deve ouvir em igualdade de condições o réu. O pedido do autor não poderá se 
atendido pelo juiz sem que seja ouvida a outra parte. 
 
Deve ser assegurada também a paridade de armas. Igualdade na idoneidade técnica 
nos ofícios da acusação e da defesa, por isso, no processo penal, sempre deve haver a 
defesa técnica. 
 
Historicamente, o processo penal está associado a abusos e arbitrariedades, por isso a 
necessidade de se assegurar não só o direito de defesa, como a ampla defesa. A defesa 
deve ter um tratamento privilegiado em razão da inferioridade do preso no processo 
penal; é um privilegio que busca restaurar a igualdade entre dois desiguais. A 
igualdade material busca, por meio de tratamento até privilegiados, restaurar a 
igualdade que a CF assegura. 
 EX: recurso de embargos infringentes, privativo da defesa. Até 2008, havia o 
recurso de protesto por novo júri. 
 
DUAS CONOTAÇÕES DE DEFESA: 
1. Direito de defesa – de exercer todas as faculdades tendentes ao convencimento do 
juiz. 
2. Garantia – não apenas do acusado, mas da jurisdição, ou seja, a defesa assegura 
um leque de prerrogativas ao acusado, mas também assegura a melhor justiça, uma 
decisão mais correta. O juiz, ao ouvir o acusado, vai decidir melhor. Portanto, a 
defesa deve ser encarada do ponto de vista do acusado e da jurisdição. 
 EX: Há na Itália um caso da década de 70/80 em que os acusados não queriam 
defesa, por entender que se aceitassem a defesa, aceitariam a legitimidade de 
um sistema em que eles não acreditavam, o que levou a doutrina italiana a 
decidir se o acusado no processo penal pode recusar a defesa técnica. “O 
direito de defesa como garantia” – o direito de defesa não é apenas um direito 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 11 
do acusado, mas uma garantia da jurisdição, por isso, a defesa técnica não 
pode ser dispensada. 
Não basta que haja um defensor, é preciso que ela seja EFETIVA, se o defensor for 
desidioso, o processo será nulo por falta ou insuficiência da defesa. SUMULA 523, 
STF: A falta de defesa caracteriza nulidade absoluta. 
 
STF Súmula nº 523 - 03/12/1969 - No processo penal, 
a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua 
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o 
réu. 
 
A DEFESA DESDOBRA-SE EM DOIS ASPECTOS: 
 
1- Autodefesa – o réu tem direito de se defender pessoalmente do processo. Ele tem 
direito de ser ouvido no processo 
(i) Direito de audiência, concretizado por meio do INTERROGATORIO. 
O réu tem direito de ser ouvido pelo juiz, conhecendo as provas da 
acusação. Se ele fosse ouvido antes das provas de acusação, poderia fornecer 
provas para a acusação. Surge a questão do interrogatório por 
videoconferência. 
(ii) Direito de presença – quem tem melhor conhecimento dos fatos é o 
próprio acusado, estando melhor capacitado a fornecer elementos de defesa ao 
defensor, daí a necessidade de estabelecimento de contato do réu com o 
defensor. Outra decorrência é a necessidade de participação do réu de todos os 
atos instrutórios e da intimação do réu à audiência. De novo, a problemática 
causada pela audiência por videoconferência. 
 
2. Defesa técnica – obrigatória. O réu pode escolher o seu defensor e, se não exercer 
esse direito ou não tiver condições para tal, a defesa será feita pelo Defensor Publico 
ou pelo Defensor Dativo; o que não pode ocorrer é o réu ficar sem defensor técnico. 
Por isso, no processo penal, alem desses dois defensores, há a possibilidade de 
defensor ad hoc, um defensor para o ato. 
 Sumula 708, STF: se na fase recursal, o advogado constituído renunciar ao 
mandato, o juiz deverá intimar o réu para constituir novo defensor, porque o 
direito de defesa implica no direito de escolha de um defensor da confiança do 
réu. 
 
Pode haver conflito entre a autodefesa e a defesa técnica? Pode e é até comum. No 
júri, o juiz deverá formular quesitos relacionados as duas teses. Ex: réu intimado da 
sentença renuncia ao direito de recorrer e o defensor quer recorrer. Nesse caso, deve 
prevalecer a opinião da defesa técnica. 
 Sumula 705, STF: a renuncia ao direito de recorrerdo réu só é valida com a 
assistência do defensor. Se ele não concorda, poderá recorrer e seu recursos 
será conhecido. A renuncia do réu não implica a renuncia da defesa técnica. 
 
Colidência de defesas entre corréus – nessas situações, em que um réu acusa o outro, 
o juiz deve nomear um defensor para cada réu, para não haver prejuízo na defesa. 
 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 12 
 
 
GARANTIA À NÃO INCRIMINAÇÃO – DIREITO AO SILÊNCIO 
 
Decorre de um principio maior no processo penal, “nemo tenetur se ipsum acusare”, 
ninguém pode ser obrigado a se auto-incriminar. Decorre da presunção de inocência. 
 
Historicamente, esse principio decorre da obrigação inglesa, segunda a qual o réu 
deve dizer a verdade. Buscou-se, para fundamentar, a carta de São Paulo aos hebreus, 
que diz que as pessoas apenas devem ser obrigadas a confessar os seus pecados a 
Deus. A Emenda 5ª à Constituição americana determina que ninguém será obrigada a 
ser testemunha contra si mesma. 
 
O STF já decidiu que o réu não poderá fornecer material para a realização da pericia 
grafotécnica e nem participar da reconstituição do crime. Recentemente, há a 
possibilidade de o réu se recusar ao teste do bafômetro, que é uma afronta à dignidade 
da pessoa humana. 
 
O réu não pode ser obrigado a prestar declarações contra a sua vontade. O direito ao 
silencio veda qualquer método para obrigar o réu a fazer declarações 
incriminadoras, como a tortura, submissão ao detector de mentiras, emprego de 
meios falsos, que enganem o réu. 
 
 
O DIREITO AO SILÊNCIO COMPORTA DOIS ASPECTOS: 
 
(i) Direito a não ser interrogado – ocorre no direito americano, por meio da 
advertência de não prestar declarações auto incriminadoras. O réu tem o direito de 
não ser interrogado. Mas o advogado pode arrolar o réu enquanto testemunha, estando 
obrigado a dizer a verdade, sob pena de ser acusado de perjúrio, de ter mentido ao 
povo americano. 
 
(ii) Direito a não responder certas perguntas que podem o incriminar. É um direito 
não apenas do réu, mas de qualquer pessoa, inclusive das testemunhas. A testemunha 
tem a obrigação de falar a verdade, porque ela é um terceiro em relação aos fatos; ela 
só tem direito ao silencio para não se auto incriminar. EX: CPI que investigou Collor 
intimava testemunhas e fazia perguntas incriminadoras, hoje é comum que alguém 
que vá depor na CPI peça um HC preventivo. Há duas decorrências importante: 
 Deve haver a advertência à pessoa, ela deverá ser informada da hipótese 
de permanecer em silencio, pois ela pode não conhecer esse direito. RTJ 
180, p. 1001: o STF entendeu que era invalida uma confissão informal que 
o acusado dera a policiais. 
 O silencio do acusado não pode ser levado em conta em prejuízo da 
defesa. O silencio não pode ser um argumento da acusação para 
incriminação do réu. Na Inglaterra, em 1994 foi editada uma lei 
permitindo que, em casos graves, como terrorismo, o silencio poderá ser 
interpretado como confissão. 
 
OBS: a delação premiada é um instituto que merece varias criticas: (i) incentivar a 
pessoa a falar com um premio; (ii) a confissão do delator não poderia ser levada em 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 13 
conta, porque é uma pessoa interessada no caso. O delator atua como testemunha e 
esta, no nosso sistema, deveria ser um terceiro em relação aos fatos. (iii) idoneidade 
das declarações prestadas; (iv) negar o acesso à defesa do acordo feito etc. 
 
SEMINARIO – DIREITO À DEFESA 
_________________ 
 
Minhas anotações [obs: cheguei 20 min. atrasada] 
 
Habeas corpus – está em jogo a liberdade de alguém que está sendo acusado. 
 
Da mesma forma, a revisão criminal, que é ação de impugnação que só pode ser 
pedida pela defesa, pela ideia de amplitude da defesa. 
 
Quando falamos em defesa, há 2 conotações: 
- a defesa é um direito do acusado, direito de exercer todas as atividades processuais, 
tendentes a convencer o juiz. 
- ao mesmo tempo, é também uma garantia, e não é apenas uma garantia do acusado, 
mas da jurisdição. Ou seja, a defesa assegura um leque de prerrogativas ao acusado, e 
também assegura a melhor justiça, uma decisão mais correta. O juiz, ouvindo a 
defesa, vai decidir melhor. Por isso, a defesa deve ser encarada tanto do ponto de vista 
do acusado, como também do ponto de vista da jurisdição. O réu tem direito à defesa, 
mas o juiz também precisa da defesa para poder decidir melhor, porque se amplia a 
quantidade de material que é trazido para a formação do convencimento do juiz. 
 
* Caso emblemático na Itália, em que alguns acusados, pertencentes a um grupo 
terrorista, levados a julgamento, recusaram a ter defensor. Não o nomearam. 
Inclusive, não aceitaram uma nomeação, protestaram, não queriam a defesa, porque 
entendiam que se eles aceitassem a defesa, estariam aceitando a legitimidade de uma 
decisão que, de antemão, eles protestavam. 
Discussão: o acusado poderia se recusar a ter um defensor? O direito de defesa não é 
apenas um direito do acusado, é uma garantia da jurisdição. Então o acusado não pode 
recusar o defensor, por isso, no PP, sempre que o acusado não tem defensor, o juiz 
está obrigado a nomear um defensor dativo. É uma obrigação do defensor dativo 
aceitar o encargo, e é preciso que a defesa seja efetiva. Se a defesa for deficiente, ou 
ineficiente, se o defensor for desidioso, o processo será nulo por falta ou deficiência 
de defesa. Há uma súmula do STF, a súmula 523 do STF, que diz: no PP, a falta de 
defesa constitui nulidade absoluta, e a sua deficiência anulará o processo se houver 
prova de prejuízo para o réu. Se o juiz não nomear um advogado, o processo será 
nulo. Se o defensor não fizer defesa nenhuma, o juiz deve nomear um novo defensor. 
Se a defesa for deficiente, é preciso que se verifique o prejuízo; se aquilo que o 
defensor não fez prejudicou a defesa, o processo será nulo. 
 
É preciso no PP que haja a defesa, e esta se desdobra em 2 aspectos: 
- autodefesa: o réu tem direito de se defender pessoalmente no processo, tem direito a 
2 coisas: 
 - ser ouvido no processo (direito de audiência), que se faz por meio de 
interrogatório. Até 2008, o interrogatório era o primeiro ato da instrução, e essa era 
uma disposição que vinha do Código de 41, que era um código autoritário; em 2008, 
passou a ser o último ato da instrução. O réu tem direito de ser ouvido, conhecendo as 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 14 
provas da instrução. Do ponto de vista das garantias, a colocação do interrogatório 
como último ato trouxe um benefício ao direito de defesa. Por isso também que há 
muita discussão em torno do chamado “interrogatório por videoconferência, que a lei 
admite em certos casos. O juiz precisa conhecer a pessoa do réu, que tem direito de 
estar diante do juiz. 
 - direito de presença: o réu tem o direito, como decorrência do direito de 
defesa, de estar presente aos atos processuais, porque a presença do defensor é 
necessária, porque o defensor é quem conhece o direito, a técnica jurídica. Mas os 
fatos, quem tem melhor conhecimento deles é o acusado. Em uma audiência em que é 
ouvido uma testemunha, é o acusado que poderá dizer ao seu defensor, porque é ele 
que vai dizer ao defensor que a testemunha está mentindo, ou que é inimigo, ou 
parente da vítima etc. O acusado, por ser quem participou dos fatos e os conhece, que 
estará mais apto a prestar ao defensor, fornecer esses elementos para que a defesa se 
exerça plenamente e efetivamente. Daí a necessidade que o réu seja intimado. E 
quando o réu está preso, ele deve ser requisitado pois só vai sair da cadeia se houver 
uma ordem do juiz. 
 
* Questão da audiência por videoconferência; há uma série de limitações ao direito de 
presença neste caso. 
 
- defesa técnica: é obrigatória. O réu pode escolher seu defensor, e se ele não exercer 
este direito, ou não tiver condições para constituirum defensor, a defesa será feita 
pelo defensor público, ou pelo defensor dativo. O que não pode ocorrer é que ele 
fique sem defesa técnica. Além do defensor público, há a figura do defensor ad hoc. 
Suponhamos que o defensor constituído não comparece, no caso de precatória; o juiz 
deprecado não pode realizar este ato sem a presença de um defensor, aí nomeia um 
defensor ad hoc, mostrando, com isso, que sempre deve haver defensor para o réu no 
processo. 
 
Como decorrência, o réu tem direito à escolha do defensor. É verdade que isso supõe 
que ele pague os honorários. Se bem que, na Itália, se o réu fizer isso, o defensor 
aceita a defesa. Há uma espécie de compromisso moral do réu indicar um grande 
advogado, e este aceita, porque faz parte da ética da profissão, mas é claro que há um 
limite para isso. 
 
* Súmula 708, STF: se na fase do recurso, o defensor renuncia ao mandato, o réu tem 
que ser intimado para constituir novo defensor. Isso também vale durante o 
procedimento de primeiro grau. O juiz deve intimar o réu para constituir novo 
defensor. 
 
Surge um problema: a autodefesa e a defesa técnica são 2 aspectos de um mesmo 
direito. Pode haver conflito entre a autodefesa, e a defesa técnica? Sim, é ate 
freqüente. Por exemplo, se apresentam teses diferentes. O juiz vai examinar as 2 teses, 
formula quesitos correspondentes às 2 teses. Esse conflito entre a autodefesa, e a 
defesa técnica pode se dar também em outras situações. O réu, intimado da sentença, 
renuncia ao direito aos recursos, e às vezes até há algum interesse do réu em não 
recorrer. Há uma súmula, a 705, do STF. Assistência do defensor; se este não 
concorda, ele pode recorrer, e o recurso será conhecido. A renúncia do réu não 
significa que o defensor perde o direito de recorrer. 
 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 15 
Outra coisa que pode ocorrer é a colidência de defesas de 2 réus, ou 2 co-réus no 
mesmo processo. Um deles nega a autoria, e a atribui ao outro, e o outro faz a mesma 
coisa. Existe aí um colidência de defesas. Numa situação dessas, o juiz deve nomear 
um defensor para cada réu, ou seja, o mesmo defensor não deve/não pode defender 2 
réus, se houver colidência de defesa. Normalmente, o juiz deve fazer isso para evitar 
que possa surgir um conflito entre as defesas. 
 
Outro tema importante, e que tem a ver com a autodefesa, o direito de silêncio. Este é 
baseado no dizer “nemo tenetur se ipsum acusasione” – ninguém pode ser obrigado a 
se autoacusar, que decorre do princípio da presunção da inocência. Cabe à acusação 
trazer a prova. Isso vem das cortes inglesas, nas quais o réu estava obrigado a prestar 
o juramento de dizer a verdade. Alguns advogados, como Edward Coke (?), 
começaram a pedir habeas corpus para que seus clientes Não fossem obrigados a 
prestar esse juramento, já que ou diz a verdade e se autoincrimina, ou mente e comete 
crime (de perjúrio). Foram buscar o fundamento disso no direito eclesiástico, em que, 
na origem, se invoca uma carta de São Paulo aos hebreus, na qual se diz que um 
cristão não deveria confessar sua culpa se não a Deus (ou ao padre). Isso evoluiu para 
a ideia de que ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo. No direito 
norte-americano, a emenda 5a à Constituição diz que nenhuma pessoa poderá ser 
obrigada a ser testemunha contra si mesma. Tal emenda fala em testemunha, mas isso 
tem sido entendido de forma ampla. E mesmo quando se trata de um documento, isso 
é considerado um testemunho (por exemplo, um livro). A emenda 5a estabelece um 
privilégio contra a auto-incriminação. Essa é uma ideia importante que está não só no 
direito americano, mas na CADH, e nas Constituições – como a brasileira. 
 
Daí, nós temos um ideia mais geral: o réu não pode ser constrangido a realizar 
qualquer ato que signifique a produção de qualquer prova que possa incriminá-lo. O 
réu não pode ser obrigado a comparecer àquela diligência (a reconstituição do crime); 
se o réu não quiser participar, pode, porque senão poderia produzir prova contra si 
mesmo, e o STF decidiu assim. E o réu não pode ser obrigado a fornecer material 
gráfico para fornecer uma prova que possa ser usado contra ele. 
 
O caso mais freqüente é o caso do bafômetro. Há uma discussão no sentido de que o 
réu não pode ser obrigado a se submeter a este teste, senão estaria produzindo prova 
contra si mesmo. Há quem diga que é um teste que violaria a dignidade da pessoa. 
 
A ideia mais importante é que ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si 
mesmo. Daí, a importância do direito ao silêncio, ou seja, o réu não pode ser obrigado 
a prestar declarações contra sua vontade. De uma maneira mais ampla, ele veda 
qualquer método para obrigar o réu a fazer declarações incriminadoras. Por exemplo, 
no topo da lista, a tortura, que é um meio odioso, inconstitucional de obter uma 
declaração do acusado (por isso, é crime inafiançável, imprescritível); além disso, 
também decorrem outras proibições, como por exemplo, a proibição de submeter 
alguém ao detector de mentiras, ou submeter a métodos clínicos, e inclusive os meios 
enganosos de obtenção da confissão, como uma promessa indevida ao réu. Todos esse 
procedimentos significam uma violação à não-incriminação. 
 
O direito ao silêncio comporta 2 aspectos: 
 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 16 
- direito a não ser interrogado: é o que ocorre no direito americano. Neste, a primeira 
coisa que o policial faz é adverti-lo que tem direito a não prestar declarações auto-
incriminadoras. O réu tem o direito de não ser interrogado, no processo americano. O 
advogado pode até arrolar o réu como testemunha, mas ele não é obrigado a o ser. Aí, 
ele está obrigado a dizer a verdade. É uma opção difícil para o acusado, porque, se 
mentir, comete o crime de perjúrio. No Direito Brasileiro, o réu tem o direito de não 
responder a perguntas que possam incriminá-lo. Pode ser interrogado, mas tem direito 
de não responder perguntas que possam incriminá-lo. Esse direito é de qualquer 
pessoa, inclusive das testemunhas. Isso foi objeto de reforma pela lei 10.792, de 2003. 
Ou seja, o direito de permanecer em silêncio. 
 
Há 2 decorrências disso: 
1. deve haver a advertência dessa prerrogativa. A primeira coisa que o juiz fará é 
informar ao réu que ele tem direito de permanecer em silêncio. Há um julgado 
importante do STF, relatado pelo Pertence (RTJ 180, p. 1001), em que o supremo 
entendeu inválida uma confissão informal que o acusado dera a policiais. Isso fora 
trazido como prova testemunhal, que foi anulada, porque não houve a advertência ao 
suspeito de que ele poderia permanecer em silêncio. 
 
2. o silêncio do acusado não pode ser levado em conta em prejuízo da defesa. O 
silêncio não é um argumento para a acusação. Na Inglaterra, em 1994, foi publicada 
uma lei que estabelece que, em casos graves (principalmente em caso de terrorismo), 
é possível ao júri levar em consideração o silêncio do acusado. 
 
Saad - Seminário 
 
Questões polêmicas: 
 
- Interrogatório: 2 partes: sobre a pessoa, e sobre os fatos. Tradicionalmente, deve 
falar a verdade na primeira parte, mas não tem esse dever na segunda. Se uma pessoa 
é acusada de falsa identidade, quando é questionado na primeira parte sobre quem ele 
é, pode ficar em silêncio? Pode mentir para se defender? Ou ficar em silêncio? Há 
quem entenda que possa mentir, desde que não provoque acusações falsas. Há limites 
dados ao ordenamento, mas não existe uma proibição à mentira. Sobre esta questão, 
não existe consenso. 
 
 
22.04 
 
- Questão da prova ilícita: pedido formulado pela defesa. 
- Momento da prova. 
 
MP se centrou no seu parecer sobre o momento em que uma prova poderia ser 
inserida. Opinou no sentido de que no inquérito não poderia haver participação da 
defesa com a juntada de provas. 
 
 
Direito à prova, limites à prova e provas ilícitasProcesso Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 17 
Quando se fala em prova no PP, podemos nos referir a diferentes coisas, situações ou 
ideias, com um único nome: prova. O mais comum é que vejamos uma confusão entre 
meio e objeto de prova. 
 
O meio é a forma com que a prova, a alegação vai entrar no processo; pode ser por 
exemplo, a busca e a apreensão. 
 
O objeto é o que é introduzido no processo através de um meio de prova, para 
comprovar uma fonte que o juiz vai usar. Um meio é o testemunho, e o objeto é o 
depoimento prestado pela testemunha. Há ainda a fonte da prova, que é quem vai 
depor. Ou seja, podemos nos referir a qualquer dessas situações. 
 
Quando falamos do juiz, que é imparcial, que vai apreciar um fato anterior ao 
processo, e essa atividade do juiz só é possível se houver contraditório, ou seja, 
participação dos interessados. Nesse contexto é que entra o direito à prova, já que as 
partes precisam se defender por meio de provas, sob o risco de ficar só no discurso. 
 
Prova: 
- direta: é aquela que diz, de plano, em relação ao fato alegado. 
- indireta: vai chegar a este fato por um caminho não direto, que é o que acontece com 
os indícios. A prova indiciária é sempre uma prova indireta, e não deixa de ser prova. 
Há juízos diferentes que permitem prova indiciária. Da mesma maneira, também se 
diz que a prova pode ser: 
 - plena: prova plena da materialidade. Na condenação, prova de materialidade 
 e de autoria. 
 - semiplena: indícios. 
 
É possível falar de prova quando existem 2 elementos, que são condições de validade 
da prova no PP: 
 
1) contraditório: art. 155, CPP. Este dispositivo é objeto de muitas críticas. “Juiz 
formará sua convicção pela prova produzida em contraditório”. Ele não pode fundar 
sua convicção exclusivamente no que foi produzido como elementos informativos do 
inquérito policial, porque este não se desenvolve sob o manto do contraditório. O que 
ele permite é o exercício ocasional do direito de defesa. O maior interesse do sujeito é 
não ser indiciado. A própria CF, quando separa litigantes e acusados, mostra que 
existe uma figura dos “acusados em geral”, mostrando que há acusados em 2 sentidos: 
formal e em geral. Ao acusado em geral, é permitido o direito de defesa (no mesmo 
sentido, Estatuto da OAB, Súmula vinculante 14 (STF), que estabelece que é direito 
do advogado ter acesso aos autos de inquérito policial, o que mostra que a 
participação da defesa é permitida). 
 
Mas no inquérito, não há partes: há um delegado de polícia, que concentra poderes, 
que posteriormente vão se dividir entre acusação e o juiz. O inquérito é fase de 
investigação que não tem uma seqüência de atos pré-ordenada. Por ser investigação, é 
um procedimento flexível. A rigor, não há prova, mas há elementos informativos que 
servem ao oferecimento da denúncia. 
 
Mais do que esses elementos informativos, o CPP fala que é possível a utilização de 
provas irrepetíveis, ressalvadas as cautelares, irrepetíveis e antecipadas. No inquérito 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 18 
policial, há determinadas situações em que, em razão da urgência, demandam uma 
atividade irrepetível. Por exemplo, uma busca e apreensão; uma vez realizada a busca, 
não vai devolver e fazer de novo, é algo que é irrepetível. Do mesmo modo, se ocorre 
uma interceptação telefônica, uma vez falado e gravado, não há como repetir. São 
situações antecipadas no curso do inquérito, e, uma vez realizadas, vão ser usadas no 
curso da ação penal. Até por isso é que se reitera a necessidade de se reconhecer o 
direito de defesa no curso do inquérito policial. 
 
O importante é se assegurar posteriormente o contraditório. Se a parte só vai saber na 
ação penal, como fica o contraditório? Esse contraditório é chamado de diferido, ou 
retardado, ou postergado. A parte vai poder voltar à discussão dessas provas 
chamadas irrepetíveis, pedindo a indicação de um assistente técnico, para que o perito 
tire as dúvidas acerca da produção daquela prova. 
 
* Pode fazer isso durante o inquérito? A rigor, sim. Reforma parcial do Código. O 
projeto que cuida da parte de investigação até hoje não foi aprovada. Então temos um 
dispositivo na ação penal, mas não temos no inquérito. Seria sem sentido permitir isso 
na ação penal. Em 90% dos casos, a perícia ocorre na fase do inquérito.Mesmo assim, 
considerando que isso não foi submetido ao contraditório e não houve defesa, pode 
ser usado na ação, desde que se permita um contraditório diferido. 
 
Continua sendo, mesmo disposto no art. 155, condição de validade da prova que seja 
submetida ao contraditório. Mas é possível que haja esse contraditório postergado. 
 
Em relação à prova, existem 4 momentos, nos quais o contraditório deve permear: 
 
1) proposição: só se o juiz permitir que as partes possam requerer a apresentação de 
provas. Isso também existe no inquérito policial. Art. 14, CPP. “O ofendido ou o 
indiciado poderão requerer qualquer diligência”. É como o que ocorreu no caso 
prático. O promotor no caso disse que não podia naquele momento, mas, na verdade, 
pode. Depois, o juiz vai admitir ou Não o meio de prova pedido pela parte. 
 
2) admissão: limites dados, por exemplo, pelas provas ilícitas, ou por um juízo de 
conveniência e de pertinência. É preciso que a parte manifeste a importância daquele 
documento. 
 
3) produção da prova: também precisa atentar para o modelo legal. Como a prova 
testemunhal vai ser colhida? Pode o juiz fazer provas. É preciso que se respeite que a 
prova testemunhal seja colhida sob o contraditório, e o juiz pode fazer perguntas 
supletivas. E se estivéssemos falando de uma busca e apreensão. Isso também tem 
questão ligada à legitimidade e à admissão da prova. 
 
4) avaliação da prova feita pelo juiz. Processo destinado à formação da convicção 
do juiz. A parte só vai ter certeza de que o contraditório foi levado a sério quando da 
apreciação da prova. Verificação de se aquilo produzido em contraditório foi levado 
em conta pelo juiz. Isso precisa ser explícito na motivação. Violação do direito de 
defesa. 
 
No caso em análise, o MP disse que não vai nem falar sobre a ilicitude, porque está 
em um plano ainda anterior. Falou que o réu não pode produzir nada. Mas pode sim 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 19 
pedir a produção de prova. O que aconteceu é que a parte tem os meios de pedir a 
produção de prova, para ter assegurado o direito à prova como manifestação do 
direito de defesa. 
 
2) juiz: mas não qualquer juiz, precisa ser o juiz natural. 
 
Questão da prova emprestada 
 
Há a possibilidade de prova emprestada no PP. É a prova produzida em outra ação 
(seja penal, trabalhista etc.), emprestada de outro procedimento para o PP. 
 
* há violação do contraditório e do juízo natural? Jurisprudência: a prova vem como 
prova documental, ainda que continue sendo prova testemunhal. É preciso que o 
contraditório seja respeitado: a prova tem que se referir às mesmas partes; o 
importante é que a prova que vai ser usada tenha pelo menos o réu figurando na outra 
ação, e o contraditório se efetiva dessa maneira. Uma vez introduzida no PP, tem que 
se submeter ao contraditório: o juiz deve dar oportunidade para as partes se 
manifestarem sobre a produção daquela prova, precisa garantir o contraditório. 
Também é comum que no PP que se faça prova para outros procedimentos. 
 
Há também, por vezes, o uso inadequado do PP. Por exemplo, é comum que se inicie 
uma investigação no CADE, este pede socorro para o MPF, que pede busca e 
apreensão para apuração de crime financeiro, obtém a prova, aí pede que a prova seja 
emprestada para o processo administrativo. É uma maneira transversa de se usar uma 
prova que só seria admitida pelo PP. 
 
A rigor, o ideal seria que o juiz destinatário dessa prova emprestada fosse o mesmo, 
mas isso é difícil, a jurisprudência nãofaz questão de que seja assim; o que se exige é 
que seja o juiz natural. Uma vez introduzida ao processo, submeter-se novamente ao 
contraditório para a prova ter validade. 
 
O direito à prova não é ilimitado, encontra limites na própria lei. 
 
Provas ilícitas 
 
Esse título nem sempre é adequado. Doutrinariamente, havia um nome para isso: as 
provas que violavam normas eram chamadas de provas ilegais. Daí poderiam ser: 
ilegítimas, ou ilícitas. As provas ilegítimas seriam aquelas que violariam alguma regra 
procedimental, processual, e em razão disso a pena era a nulidade daquele ato. Já as 
provas ilícitas violariam uma norma de direito material, com a pena de exclusão 
(deveriam ser retiradas do PP). Essa sempre foi a maneira como a jurisprudência 
lidava com isso. Por exemplo, uma interceptação telefônica indevida era considerada 
uma prova ilícita; mas a reforma do CPP colocou tudo “em um balaio só”. 
 
Vide art. 157, CPP (reforma de 2003). “São inadmissíveis, devendo ser 
desentranhadas, as provas ilícitas: obtidas em violação... legais”. Hoje, o ilícito 
também passou a abranger as provas ilegítimas, que teriam por sanção a nulidade do 
ato, inadmitidas e devendo ser desentranhadas. O CPP não para as confusões aí: há, 
na tradição da construção da teoria das provas ilícitas, que se quer saber até onde se 
chega. Teoria dos frutos envenenados: o que deriva do ilícito que não posso usar? A 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 20 
jurisprudência EUA criou maneiras de se limitar isso, com 2 ideias: da fonte 
independente, e da descoberta inevitável. 
 
Nas reforma de 2003, isso foi incorporado nos 2 §§ do art. 157. Na verdade, não se 
precisaria da primeira exceção. Já o segundo § é um perigo, porque basta a 
possibilidade daquela prova ser obtida de outra maneira. Possível é algo teórico. Essa 
não é a construção jurisprudencial da fonte independente. Abriu a porteira de tal 
maneira que acabou com a prova ilícita; neste caso, basta a mera possibilidade da 
obtenção da prova de outra forma. Aliás, há mistura dos conceitos, e se diz que de 
fato houve um erro. A ideia era boa, mas na concretização, isso acabou se perdendo, 
enfraquece a garantia prevista de que são inadmissíveis as provas ilícitas. 
 
Em relação ao caso da aula, a prova é ilícita? Há uma teoria própria sobre a questão 
das interceptações telefônicas. A lei estabelece as hipóteses em que são permitidas, o 
prazo, quem pode requerer, decretar etc. Mas as gravações de conversa própria são 
enquadradas nessa lei? Não, pressupõe um terceiro que intercepta. Na gravação, 
então, não existe proibição legal para esta gravação. 
 
* Mas isso viola a intimidade, a vida privada, o sigilo? Não existe proibição. 
Jurisprudência do STF sobre a legalidade desse meio de prova. Em muitos casos, é o 
único meio de se provar que o sujeito é vítima de crime (por exemplo, se o sujeito for 
ameaçado, pode gravar a própria conversa). É possível sim a produção desta prova. 
Nem chega a entrar na categoria de prova ilícita pro reu. 
 
Se por um acaso de entender que viola a privacidade, não se resolve isso pela via da 
prova pro reu. A prova ilícita é rechaçada pelo sistema. Se dizia que as provas ilícitas 
nunca podem ser usadas no PP. Há uma exceção: se beneficiasse o acusado, poderia 
ser mantida no processo. Por exemplo, uma busca e apreensão fundada em um 
mandado genérico, que encontra uma prova de defesa – poderia ser usada como prova 
ilícita pro reu. Existe muita divergência quanto a isso. Questão de que não existe 
proibição legal para gravação e conversa própria. 
 
* Mas não violaria a intimidade da pessoa gravada? Sim, mas 
 
 
06.05 
 
Motivação das decisões 
 
Há 2 garantias que são garantias conceituais do PP: a garantia do juiz imparcial e 
independente, e a garantia do contraditório. A partir daqui, dá para se referir a quase 
tudo a respeito das garantias do PP. 
 
Um juiz imparcial ou independente é obtida pela garantia do juiz natural. É proibido 
juízo ou tribunal de exceção. 
 
Há um outro modo de se garantir o juiz independente: a garantia do duplo grau de 
jurisdição. A decisão do juiz que deve ser imparcial fica sujeita à decisão de outro 
órgão. Se procura analisar se a decisão é correta. É uma maneira de controle da 
atividade do juiz imparcial e independente. 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 21 
 
Em relação ao contraditório, várias garantias dizem com esse processo. Há defesa 
mesmo quando ainda não se instalou o contraditório. O contraditório também permite 
o __ (processo?), vai permear toda a instrução probatória. Vai assegurar todo o direito 
à prova. Quem participa do PP com contraditório deve ser presumido inocente. As 
partes têm o contraditório, formando o entendimento do juiz. 
 
Além dessas 2 garantias, há outras 2 que vão orbitar todo o processo: a garantia da 
publicidade (jogar luz ao processo), e a garantia da motivação, que também permite 
controlar essas 2 características do processo. 
 
A partir da fundamentação, vamos verificar se o juiz levou em conta as alegações 
produzidas em contraditório. De nada adiantaria as partes participando, se, na hora do 
juiz decidir, decidir como bem entendesse, sem estar vinculado às provas. Acaba 
sendo algo circular: uma garantia sustenta a outra. 
 
A publicidade e a motivação, portanto, são chamadas de garantias de segundo grau. 
 
Motivação 
 
A primeira ideia surge nos Estados absolutos. Era uma forma de controle interno. Isso 
sofreu uma guinada, porque hoje os 2 aspectos convivem. Outra faceta a partir do 
iluminismo, respeito à legalidade. Controle difuso político, adequação da decisão aos 
aspectos legais. 
 
Hoje, os 2 aspectos convivem. É só depois do segundo pós-guerra que isso vira uma 
garantia constitucional. 
 
Por exemplo, o prazo razoável passa a ser garantia expressa no nosso ordenamento 
com a reforma de 2004. 
 
Podemos olhar a garantia da motivação sob 2 aspectos: político, e processual. 
 
Sob o ponto de vista político, se diz que se permite que o povo conheça ou participe 
da administração da justiça de alguma maneira. A motivação sujeita o juiz à própria 
legalidade, e permite de alguma maneira as próprias limitações dos poderes do 
Judiciário. 
 
É um modo de limitação de decisões arbitrárias. É preciso que haja previsibilidade, 
amparo legal das decisões. 
 
Em relação à garantia processual, relação entre motivação e contraditório. A 
motivação tem que espelhar a participação dos interessados no processo penal. 
Verifica-se se o juiz tem uma decisão padrão para todos os casos ou não. A 
motivação, então, conversa diretamente com o contraditório. Há quem diga ainda que 
chega a ser a última manifestação do contraditório. Essa garantia permite também 
verificar se o juiz teve condições de manter sua independência ou imparcialidade 
diante do caso. 
 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 22 
A motivação garante o contraditório, e permite o uso do duplo grau. Se o juiz não 
explicita as razões de decidir, não se garante um controle. A correta motivação 
também permite o exercício do duplo grau. 
 
Caso contrário, se compromete o respeito ao contraditório, ao duplo grau, e à 
motivação. 
 
A motivação é só um discurso legitimador, ou deve ser de alguma maneira 
estruturante do raciocínio judicial? A partir da convicção de que aquilo deve ser um 
caminho demonstrado, deve mostrar as provas. Deve haver um raciocínio, um modo 
estruturante de decidir, e não um mero discurso para embasar uma decisão pré-
definida. 
 
Art. 93, CF: todas as decisões devem ser motivadas. 
 
A decisão do júri não é motivada. Isso é uma indevida violação da motivação? Não. 
 
A motivação atende a um reclamo político. Os jurados são a própria participação 
popular para alguns dos crimes. De alguma maneira, a participação dos jurados 
prescinde disso. É o aspecto políticoda motivação que estaria representado. 
 
O que a CF estabelece não é só um dever de motivar, prescreve um modo, um 
raciocínio, deve condicionar a condução disso. 
 
Se entende que a motivação é um discurso motivativo. Além disso, precisa obedecer a 
2 coisas: a um programa de decisão, e também à própria natureza contraditória do 
processo. Vai dialogar com a lei, e com a prova produzida. 
 
Todo caminho deve ser explícito. 2 caminhos: motivação de direito (a escolha da 
solução para o caso), e motivação de fato (grau de certeza e de convicção para aquele 
fato no caso). Por isso se diz que a motivação deve ser completa, no sentido de 
abrangência. Por exemplo, se o juiz vai decidir sobre preventiva, a amplitude é menor, 
mas precisa ter um conhecimento vertical. Precisa ser completa nesse sentido: precisa 
ser dialética, e também no sentido de correção. O discurso não pode ser um discurso 
que não encontre correlação com o que está nos autos. 
 
Há portanto uma racionalidade interna. 
 
Vícios que podem vir a ser encontrados: 
 
- Inexistência de motivação; 
- Motivação aparente: quando há afirmações genéricas, que podem ser usadas em todo 
e qualquer caso (por exemplo: “em razão da gravidade dos fatos, e da hediondez do 
crime”); 
- Motivação incompleta: o juiz não explicita todas as razões trazidas pelas Partes; 
- Incorreção: não há correspondência, erro do juiz quanto à percepção 
- Contradição: no texto da decisão. 
 
* As contradições, em regra, podem ser corrigidas, por embargos de declaração; diz-
se que esses embargos são infringentes, porque pode ser que mude a própria decisão. 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 23 
- Motivação implícita: a motivação pode estar implicitamente presente. Por exemplo, 
quando se diz que se fixa o regime inicial fechado. 
- Motivação per relatione, ou ad relatione: o juiz remete o leitor para os fundamentos 
de outra decisão. Para fazer isso, mesmo objeto, e mesmo âmbito de cognição. O que 
não é possível admitir é quando o juiz se reporta a atos que não são dele; é uma forma 
de motivação bastante comum, mas que a doutrina rechaça. Pior ainda quando o juiz 
se refere a uma decisão que ainda vai produzir. 
 
A decisão que viola a garantia com motivação é nula, porque viola uma das garantias 
mais estruturantes do processo penal. 
 
Por exemplo: o provimento que recebe a denúncia é uma decisão? Professora trouxe 
uma decisão de 2005. Decisão de 2010 (ou seja, depois da reforma). Recebimento da 
denúncia deve ser motivado? A reforma de 2008 criou um contraditório, mas a 
motivação continua a mesma, é aparência de motivação. Continua sendo uma 
repetição do texto legal. 
 
Há outro caso sobre motivação: um caso de Tocantins, em que 2 pessoas foram presas 
por causa do furto de 2 melancias. Caso do Richarlyson. 
 
 
13.05 
 
Duplo grau de jurisdição 
 
A questão do foro por prerrogativa tem sido várias vezes invocada. As pessoas que 
não o têm, mas que estejam respondendo por conexão ou continência, teriam o duplo 
grau violado. 
 
Caso real foi o do mensalão. Um dos advogados (Bastos) levantou uma questão de 
ordem, de que o tribunal não tinha competência para julgar os demais; Gilmar 
Mendes sustentou que isso não violaria o duplo grau, que seriam julgados por um 
tribunal mais experiente e qualificado. 
 
Esse sujeito, a princípio, teria o foro por prerrogativa de função, mas ele se aposentou 
no meio do processo. Isso já foi objeto de idas e vindas de entendimentos. O STF 
entendia que mesmo quando a pessoa deixasse de ter o motivo que a levaria a ter o 
foro, este se manteria (súmula 394, STF). Ou seja, uma vez tendo foro por 
prerrogativa de função (desembargador, prefeito, deputado etc.), se praticasse o crime 
no exercício disso, ainda que o fato fosse investigado muito depois, depois de cessado 
o mandato, ou aposentado, a competência ainda seria do tribunal. 
 
Essa súmula, com o passar do tempo, foi litigada, a ponto de ser revogada. Cessou o 
motivo do foro, cessou a competência originária do tribunal. 
 
Em 2004, alteração legislativa no CPP (lei 10.628). Esta lei restabeleceu o regime 
desta súmula 394, ao estabelecer um § ao art. 84 do CPP. Mas esse dispositivo (o art. 
84, § 1o , CPP) foi também ele analisado pelo STF, por meio da ADI 2797, que 
entendeu que esse dispositivo era inconstitucional. 
 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 24 
Hoje, a rigor, tendo cessado o mandato ou o exercício da função pública, o sujeito 
perde o foro por prerrogativa de função. 
 
No caso da aula, o desembargador se aposentou, então, a rigor, cessaria o foro por 
prerrogativa de função. 
 
Mas entra aqui outra discussão: o crime pelo qual está sendo investigado está em um 
contexto de continência (art. 77), pois 2 ou mais pessoas foram acusadas por uma 
mesma infração; neste caso, prevalece a competência de um órgão hierarquicamente 
superior. O que atrai a competência do STJ é a continência. 
 
Mas essa continência fere o duplo grau? O STF tem entendido que não fere o duplo 
grau. 
 
Outra possibilidade é o que é estabelecido no art. 80, CPP: Será facultativa a 
separação.., ou, quando pelo excessivo número de acusados, ou por qualquer motivo 
relevante, para não lhes prolongar a prisão provisória, o juiz reputar conveniente a 
separação. 
 
Assim, em rigor, seria caso de continência, órgão hierarquicamente superior; mas, 
pelo art. 80, é facultativa a separação nos casos do art. 80. Esse artigo, entretanto, é 
alvo de muitas críticas, porque cria uma exceção muito ampla. Isso fere a ideia de juiz 
natural, porque posso ter qualquer motivo relevante para escolher onde o sujeito será 
processado. 
 
Isso é o que ocorreu no caso do mensalão. Neste caso, porém, houve uma falha, um 
dos acusados não fora intimado, aí ficou um tempo sem defesa. Para não bagunçar o 
processo, desmembraram o processo só em relação a ele, e mandaram o processo dele 
para o primeiro grau, porque a presença dele atravancaria o processo de todos os 
demais. 
 
O art. 80, porém, cria uma insegurança, porque, por motivos variados, pode-se manter 
junto ou separado o julgamento. 
 
* Por que o sujeito que pode ser julgado diretamente pelo STJ quer que o processo 
dele comece no primeiro grau? Por que existe previsão de recurso? 
 
Porque o nosso sistema de justiça é organizado de maneira vertical, há uma 
hierarquia. Os recursos acabam funcionando de diversas maneiras: um como instância 
de controle (aí a importância da motivação, que tem fundamento político, mas 
também uma função jurídico-interna, se permitir que aquele que recebeu uma decisão 
possa questioná-la em uma jurisdição superior), e aí é maneira de que a decisão seja 
atacada por diversas razões: ou para que a decisão seja eliminada, ou esclarecida etc.; 
as decisões, quando reiteradas ou confirmadas, se tem a sensação de que a decisão era 
de fato a esperada para o caso. 
 
Razões para o duplo grau: 
 
- Inconformidade do vencido: é natural que a pessoa queira recorrer, para mostrar que 
a decisão estava errada. 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 25 
- a perpetuação de uma decisão equivocada pode significar uma injustiça para aquele 
sujeito. 
- a pessoa, sabendo que a decisão está sujeita a recurso, tende a julgar, a analisar 
melhor, de modo mais fundamentado. Há também uma forma de controle sobre a 
maneira de decidir do juiz. 
- A rigor, os tribunais que vão reanalisar a decisão são formados por juízes mais 
experientes, que teriam uma visão mais distante a qual permitiria uma decisão mais 
diferenciada ao caso. Há também uma razão de índole política – aí seria uma previsão 
para controle interno, para que os órgãos superiores verifiquem a correção ou a justiça 
de determinada decisão. 
 
Vantagens e desvantagens: a questão é equilibrá-las. 
 
Desvantagens 
 
- A celeridade é comprometida. A solução se prolongapelo tempo, gasta-se um tempo 
com recursos. 
- desprestígio do juiz de primeiro grau: a decisão de primeiro grau acaba sendo uma 
etapa a ser vencida. Eles acabam, por vezes, se desmotivando; 
- haveria uma ofensa à unidade/uniformidade do poder jurisdicional. Pode o tribunal 
divergir do primeiro grau, aí há quem diga que isso daria desprestígio. 
 
* esses 3 argumentos são fracos, se curvam frente às vantagens. 
 
Vantagens 
 
- maior experiência do tribunal/do juiz recursal; 
- distanciamento: o juiz recursal está distante da comarca onde o fato ocorreu. Tem 
uma independência que torna a decisão mais de direito do que de fato; 
- controle psicológico sobre como o juiz de primeiro grau decide; 
- indispensabilidade de controle: o controle seria feito de forma mais vertical, o 
tribunal analisando de forma mais aprofundada, e mais a matéria de direito. 
 
Cabe, então, olhar se nossa CF contempla isso. A CF não tem de maneira expressa a 
garantia do duplo grau. Nem por isso se pode dizer que não seja contemplado pela 
CF: é previsto de maneira implícita, de vários modos. 
 
A CF fala sobre órgãos superiores, que se prestam a analisar recursos (arts. 102, 105, 
108, 103). Mas também pode ser implicitamente constatado que existe essa previsão 
na garantia da defesa, porque de nada adiantaria a previsão da ampla defesa, sem que 
ela pudesse impugnar uma decisão. Também se diz que a garantia deriva do devido 
processo legal, porque de nada adianta dizer que as decisões precisam ser motivadas, 
se esta decisão não se prestar a nada. 
 
2 diplomas internacionais de que o Brasil é signatário prevêem o duplo grau como 
garantia do indivíduo: Pacto dos direitos civis e políticos de NY, e a Convenção 
Americana, artigo 8o. 
 
No Brasil, essa doutrina não se desenvolveu, mas em países como Argentina essa 
doutrina é muito discutida. Na Argentina, há uma doutrina que diz que o duplo grau é 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 26 
direito unicamente da defesa, pois é direito subjetivo de recorrer de uma decisão 
desfavorável. 
 
O nosso sistema prevê algumas espécies de recurso unicamente para a defesa; por 
exemplo, os embargos infringentes. O protesto por um novo júri, antes existente, 
também o era. Mais do que um sistema de administração, é um direito subjetivo da 
parte. 
 
A questão aqui é saber que é um direito previsto implicitamente na CF, mas 
reconhecido em diplomas internacionais. Há desvantagens, que são claramente mais 
fracas que as vantagens. 
 
* Os embargos infringentes ganharam conotação de super-recurso, porque é a única 
via de discutir as questões lá levantadas. 
 
A lei 8038 estabelece, curiosamente, que “os demais pontos serão regulamentados 
pelo regimento interno”. Então não tem nenhum ponto de atrito com os embargos 
infringentes. 
 
Art. 609, § único: embargos infringentes. 
 
* São cabíveis embargos infringentes no caso de ...? 
 
 
20.05 
 
Art. 5o, CF. 
 
Prisão é a restrição da liberdade. Há várias modalidades de prisão: 
- prisão penal; 
- prisão civil: a prisão do devedor de alimentos. Não tem o objetivo de uma punição, 
mas de compelir alguém a alguma prestação. Tanto que, se pagar, é solto 
imediatamente. O mesmo com a prisão de depositário infiel, que, como não é prevista 
na CADH, a jurisprudência passou a não mais aplicá-la. 
- prisão processual, ou a cautelar: no curso do PP, é possível, porque a CF prevê e a 
lei disciplina, haver uma restrição do direito da liberdade do acusado. 
 
PRISÃO PROCESSUAL PENAL, OU CAUTELAR 
 
No PP, é possível haver uma restrição do direito à liberdade antes da condenação. 
Essa prisão está condicionada por princípios constitucionais. 
 
Princípios constitucionais 
 
a) Princípio da legalidade. 
Embora a CF a preveja em relação à prisão penal, não há dúvida de que as restrições 
também estão sujeitas ao princípio da legalidade. No processo civil, há as cautelares 
que decorrem de um poder geral de cautela. Mas no PP, somente aquelas hipóteses de 
prisão, e aquelas outras medidas de restrição à liberdade (medidas alternativas, 
trazidas pela Lei 12.403/2011) previstas em lei podem ser aplicadas. 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 27 
 
Muitos autores chegaram a sustentar que haveria no PP um poder geral de cautela, o 
que, para o professor, não é correto. 
 
O princípio da legalidade deve ser visto também sob o aspecto do princípio da 
proporcionalidade. 
 
b) princípio da proporcionalidade. 
 
É entendido como exigência de três subprincípios: 
- necessidade; 
- adequação – idoneidade: precisa ser o meio apto para atingir aquele fim, 
- proporcionalidade em sentido estrito. Deve haver um sopesamento entre os 
interesses em jogo para que o juiz decida sobre a imposição de uma medida restritiva 
de direitos. Idoneidade da medida para atingir determinados fins. 
 
 
Esse princípio da proporcionalidade é um princípio implícito que os 
constitucionalistas extraem do texto constitucional. Foi adotado, embora de forma um 
pouco confusa, pela lei 12.403/11, que alterou o CPP exatamente quando ele trata da 
prisão e das medidas cautelares restritivas de liberdade. Nova redação ao art. 282 do 
CPP, para dizer o seguinte: as medidas cautelares deverão se aplicadas observando-se: 
a necessidade para aplicação da lei penal, e, nos casos expressamente previstos, para 
evitar a prática das prisões penais. 
 
Só pode ser decretada quando absolutamente necessária, quando for a ultima ratio, 
para assegurar, em outras palavras, que o acusado não fuja, não se subtraia à aplicação 
da lei penal (perigo de fuga). 
 
Segundo, quando a presença do indiciado for também necessária para os atos 
instrutórios. 
 
Terceiro, nos casos previstos para evitar a prática de infrações penais. Nessa última 
situação, medida de prevenção da prática de outros delitos. 
 
Isto é bastante discutido, porque não se trata de exigência do processo. Aqui o 
legislador acabou caindo em uma contradição. Quando o art. 312 trata de prisão 
preventiva – pode ser decretada para garantia da ordem pública, e que não foi alterada 
pela lei 12.403. Aqui, há um ponto em que pode haver discussão: a prisão preventiva 
pode ser para garantia da OP, ou só para prevenção de delitos graves? Este é um 
ponto em que o legislador ficou no meio do caminho. 
 
Adequação, idoneidade da medida de para atingir determinados fins. Aqui, a lei 
12.403 foi equivocada, pois, na verdade, essa adequação não diz respeito à gravidade 
do crime, mas à finalidade da medida restritiva de direitos. No sistema original do 
CPP, tínhamos apenas a prisão preventiva (flagrante ou temporária), não tínhamos 
outras medidas. 
 
A introdução das medidas alternativas visou a atender a este requisito de idoneidade 
ou adequação, porque muitas vezes se decretava uma prisão para evitar a fuga do 
Processo Penal V – Magalhães e Marta Saad 
 
 28 
acusado. A lei introduziu, dentre as medidas alternativas à prisão, a retenção do 
passaporte, ou seja, com uma restrição menor da liberdade, se atinge aquele mesmo 
fim. Outra medida seria o comparecimento em juízo. 
 
c) princípio da jurisdicionalidade. 
 
Só o juiz pode decretar um prisão, e isto é uma conquista da CF/88, porque antes de 
88 se falava em prisão por autoridade competente. Daí porque se sustentar que o 
delegado de polícia pudesse decretar uma prisão. Houve até um projeto que previa a 
prisão decretada pelo MP – se violava o princípio da jurisdicionalidade, hoje expresso 
no art. 5o, LXI, CF (ninguém será preso senão em virtude da ordem escrita da 
autoridade judicial). Outras autoridades não podem decretar essa prisão. 
 
Tanto é assim que no sistema anterior à CF/88, se permitia que a prisão do 
extraditando fosse decretada pelo ministro da justiça. A primeira coisa que se fazia 
era essa prisão. Hoje essa prisão é prevista na lei, mas ela é decretada pelo relator do 
processo