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Ordenamento Jurídico e Legislação Ordem Jurídica Qualidade do Direito Positivo “[...] é agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos” (NADER, 2014, p.81). - É um sistema; Legalizado pelo Estado; Composto de normas vigentes; As normas estão em várias fontes, mas partem da CF; Ordem Jurídica “É falsa a ideia de que o legislador entrega à sociedade uma ordem jurídica pronta e aperfeiçoada. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental – ordem jurídica – é obra do beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acórdãos dos tribunais” (NADER, 2014, p. 82). Fontes do Direito Designa a origem do Direito; É o Direito revelado. “A fonte é reveladora do oculto, daquilo que ainda não havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem do oculto ao visível” (NUNES, 2006, p. 85). Fontes do Direito A ideia de fontes do Direito depende da filiação doutrinária de cada um: Estado; (Positivistas) Sociedade; (Empiristas) Valores sociais; (Racionalistas) Justiça; (Idealistas) Fontes do Direito Direito Positivo As fontes são Estatais e Não-Estatais: Estatais: As leis e a jurisprudência. Não-Estatais: o costume jurídico e a doutrina Fontes do Direito Podem ser também classificadas com: A) Primárias: Emanadas pelo poder Estatal B) Secundárias: Não-Estatais As Fontes Estatais 1. A legislação; 2. Os tratados internacionais; 3. A jurisprudência. As Fontes Não Estatais 1. O costume jurídico 2. A doutrina Fontes Estatais - Jurisprudência A palavra jurisprudência também pode ser usada com sinônimo para “Ciência do Direito”; Mas esse não é o sentido que se relaciona às Fontes Estatais; Nesse caso, a jurisprudência se refere “[...] ao conjunto de decisões dos tribunais a respeito de um determinado assunto” (NUNES, 2006, p. 101). Fontes Estatais - Jurisprudência Uniforme x ou não uniforme Argumento para defesa Precedente – caso isolado Juízes de esferas superiores não estão vinculados às decisões dos tribunais superiores. IMPORTANTE: essa ideia é que dá validade ao que chamamos de: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Fontes Estatais - Jurisprudência “Sob o aspecto lógico, o costume e a jurisprudência se equiparam, porquanto ambos são produzidos por indução: casos particulares que podem chegar a um resultado generalizado, aplicável a todos os outros da mesma espécie. Contudo, não se pode dizer que a jurisprudência é espécie de costume, pois ela é resultado do trabalho de interpretação dos juízes, no julgamento de conflitos instaurados com base em normas jurídicas, dentre as quais se encontra o próprio costume jurídico” (NUNES, 2006, p. 103). Fontes Estatais - Jurisprudência Segurança jurídica e uniformização da jurisprudência; Estabelecida a uniformização, a matéria pode ser fixada em uma Súmula; As Súmulas não são fixas, elas podem mudar em virtude da norma e do entendimento dos Tribunais – tendência de pensamento; A mudança não traz insegurança jurídica, o que traz insegurança jurídica é o uso político da súmula. Curiosidade Diferença entre Súmula e Súmula Vinculante. A Súmula Vinculante só pode ser produzida (expedida) pelo STF – Supremo Tribunal Federal; A Súmula é um parâmetro a ser seguido, não é impositiva. Já a Súmula Vinculante precisa ser seguida por todos, ou seja, ela é imperativa e coercitiva. “Erga omnes”. Curiosidades Precisa atender aos requisitos do art. 103 da CF e a Emenda Constitucional nº 45/04. Exercício – Leia o artigo 103 da CF e EC nº 45/04, escreva o que você entendeu sobre a Súmula Vinculante (suas características). Fontes Estatais - Tratados O que é um tratado? A Convenção de Viena define tratado internacional como “um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação especifica”. Fontes Estatais - Tratados É regido pelos seguintes princípios: Pacta sunt servanda (respeito ao acordado); Livre consentimento; Boa-fé das partes. Para ter validade em solo nacional precisa passar pelas seguintes fases, depois da elaboração: negociação + assinatura + ratificação + promulgação + publicação Fontes Estatais - Legislação “Legislação é o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais realça-se, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo” (NUNES, 2006, p.87). Norma Jurídica Escrita Não-Escrita Constituição Federal Leis complementares Leisordinárias Medidas provisórias Leis delegadas Decretos Legislativos Resoluções Decretos regulamentares Outras normas: portarias, circulares, ordens de serviço etc. Costume Jurídico Fontes Estatais - Legislação Essas normas escritas é que compõem o ordenamento jurídico; Para Nunes (2006), o costume é uma fonte Não-Estatal; As normas jurídicas fruto da legislação são organizadas hierarquicamente; Superiores ou inferiores; Conteúdo formal ou conteúdo material. Estrutura piramidal do Direito Fontes Estatais - Legislação A Constituição é o topo da pirâmide, seus princípios e valores se espalham por todo o ordenamento jurídico. Constituição Federal É o texto basilar do ordenamento jurídico; São os comandos mais básicos e gerais para a conduta em sociedade; As demais normatizações (leis, decretos, costumes) precisam estar adequadas e ajustadas à CF; Fontes Estatais - Legislação Leis complementares: tratam de certas matérias que precisam de uma regulação mais rígida; São aprovadas por maioria absoluta. A CF indica os casos de sua aplicação. CF Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. CF Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: Fontes Estatais - Legislação Leis ordinárias: são atividade típica do Poder Legislativo; Exemplos: Código Civil, Código de Processo Civil, Código Penal, Código de defesa do consumidor etc. Fontes Estatais - Legislação Leis delegadas: são leis elaboradas pelo Presidente da República com a autorização (por delegação) do Congresso Nacional. CF Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. Fontes Estatais - Legislação Decretos Legislativo: Competência exclusiva do Congresso Nacional; Regula matérias, tais como: tratados internacionais, apreciar a concessão de emissoras de rádio e televisão... CF art. 49 https://www.youtube.com/watch?v=SR64eTIUMCw Fontes Estatais - Legislação Medida Provisória: "Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. Fontes Estatais - Legislação Resoluções: Servem para regular as atividades do Congresso Nacional, geralmente tem efeitos internos; Decretos regulamentares: Compete ao Presidente da República – Chefe do Executivo – Explicita o cumprimento das leis. Portaria, circulares etc.: Normas baixadas pelos órgãos da Administração Pública Fontes Não Estatais – O costume jurídico Norma jurídica obrigatória; Imposta pelo poder público e pelo Judiciário; Não-escrita; Surge da prática reiterada e longa; Surge no seio da sociedade, não é imposto pelo Estado; De difícil reconhecimento nas sociedades complexas; Torna-se mais claro quando há reconhecimento pelo Poder Judiciário, mas não transforma-o em norma; Deve ser provado pela parte que o alega (ônus da prova); Fontes Não Estatais – O costume jurídico “[...] a prática reiterada, para ter característica de costume, deve ser aceita pela comunidade como cunho obrigatório. Desse modo costume jurídico distingue-se dos usos e costumes sociais – tais como andar na moda, ir a solenidades, frequentar a igreja etc. [...]” (NUNES, 2006, p. 108). Fontes Não-Estatais – O costume jurídico Sanção No caso do costume, a sanção não é algo objetivo e nem claro; O mais importante é o cumprimento da prescrição, não a sanção; O não cumprimento do costume jurídico pode provocar ação judicial. Fontes Não-Estatais – O costume jurídico 1) segundo a lei (secundum legem); 2) na falta da lei (praeter legem); 3) contra a lei (contra legem): 3.1. DESUETUDO: um lei deixa de ser aplicada, pois não se encaixa mais ao momento, e surge um costume em seu lugar; 3.2. AB-ROGATÓRIO: cria uma nova regra, apesar da lei vigente. OS COSTUMES CONTRA LEI NÃO SÃO ACEITOS, EXCEÇÃO, EM ALGUNS CASOS, PARA O DESUSO. Fontes Não-Estatais – Doutrina Estudos sobre o Direito; Análises feitas por juristas e filósofos do Direito; Tem importância na elaboração da norma jurídica; Influência na interpretação e aplicação das leis pelos tribunais; É fundamental para o entendimento do sistema jurídico. Fontes Não-Estatais – Doutrina “A questão da doutrina como fonte do direito não é pacífica. Há aqueles que entendem que ela não pode ser fonte, porque apenas descreve a autêntica fonte do direito, que são as normas jurídicas [...] Apesar das objeções, e especialmente tendo em vista o que já dissemos a respeito da formação do pensamento jurídico dogmático pela e na escola de Direito, não temos dúvida em afirmar que doutrina é fonte do direito. Aliás, a fundamentação para aceitação da doutrina como fonte surge da própria definição que unanimemente se dá a doutrina: é o conjunto das investigações científicas e dos ensinamentos dos juristas – dos pensadores do Direito (NUNES, 2006, p.118). Conflitos - Antinomias O ordenamento jurídico segue certa lógica e precisa manter-se estruturalmente coerente; Os conflitos devem ser resolvidos através da interpretação. O recurso para resolver é a hermenêutica jurídica, afim de garantir a segurança e justiça; Leis mal elaboradas atrapalham o serviço de distribuição da justiça; A lei não é o esgotamento da expressão da justiça, é preciso interpretá-la e aplicá-la, papel do operadores do Direito – juristas – e do Estado.
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