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Unidade 0: Apresentação da Disciplina Primeiras palavras: Em primeiro lugar, algumas considerações sobre o método de abordagem desta disciplina. É comum os autores jurídicos justificarem a adoção de práticas legais baseados em proposições altamente abstratas. Cita-se, de regra, baseado em princípios constitucionais, a necessidade de tornar efetiva a justiça e manter a pacificação social. Embora a proposição seja verdadeira, dá-se por conhecido, da maioria das vezes de forma acrítica, os significados de “efetivar a justiça” e “manter a pacificação social”. O método adotado nesta disciplina difere dessa abordagem. Sempre que possível, as práticas jurídicas serão interdisciplinarmente contextualizadas. Por exemplo, a adoção da Arbitragem, método alternativo de resolução de conflitos, penetrou o universo legal brasileiro em decorrência do processo de globalização. Necessidades, principalmente de ordem econômico, enfrentadas pelo Brasil a partir dos anos 80 do século passado, pressionaram o país a uma maior integração ao comércio e investimentos internacionais e a Lei da Arbitragem foi condição “sine qua non” para essa integração. Mas tal fato parece nunca ser mencionado na literatura jurídica. Em segundo lugar, recomenda-se fortemente que o aluno acesse a biblioteca virtual online à sua disposição. Ao longo dos textos, hiperlinks, indicados pela mudança de cor nas palavras (como em "princípios constitucionais" acima e aqui referidos), estão inseridos em conceitos chaves mas, além disso, o aluno deve exercer sua autonomia e pesquisar sobre quaisquer temas que lhe despertem a curiosidade. A biblioteca representa parte da infraestrutura necessária ao desenvolvimento das habilidades requeridas do futuro profissional que prima pela excelência na formação. A disciplina “Métodos alternativos de resolução de conflitos” foca as abordagens para soluções de controvérsias que apresentam características diferentes do processo judicial praticado nos tribunais. O processo judicial (ou método heterocompositivo) é baseado no confronto de interesses, em que uma parte ganha na exata proporção em que a parte adversária perde. Este tipo de solução é chamada resultado de soma zero, em alusão à teoria dos jogos. Simplificadamente, seja “x” a representação financeira do resultado de uma demanda estabelecida na sentença. Então x – x = 0. O vencedor da demanda ganha “x”, pago pelo vencido. Os métodos alternativos de resolução de conflitos adotam posicionamento diferente, em que o resultado final apresenta soma maior que 0 (ou x + y > 0, onde x corresponde à parte da sentença que beneficia uma parte e y o benefício da outra parte). Nesta visão, as partes atendem, pela decisão final, seus interesses no maior grau possível. Por isso, é dito que o conflito não é adversarial, mas autocompositivo, pois as partes procuram cooperativamente uma solução adequada para suas pretensões e que não impeça relacionamentos futuros. O método que é expressamente proibido de adoção é autotutela, em que uma das partes toma para si a responsabilidade de fazer justiça, não raro, com emprego da violência física (predominância da vontade do mais forte sobre o mais fraco). Dos métodos alternativos de resolução de conflitos (ou métodos autocompositivos), a negociação é o método mais simples, podendo ocorrer diretamente entre as partes envolvidas sem necessidade de atuação ou sequer conhecimento do Poder Judiciário. Um acidente de trânsito simples e sem gravidade pode ser resolvido de imediato se as partes assumem seus prejuízos de pequena monta ou se o seguro de uma cobre os danos da outra. Não ocorrendo consenso, pode-se apelar, então, para conciliação, classificado como método rápido e eficaz para solução de conflitos. Exemplo típico de conciliação são as reclamações efetuadas no e resolvidas pela intermediação dos PROCON´s. A mediação apresenta características mais complexas frente à conciliação, pois inclui a ideia subjacente de desenvolvimento da noção de cidadania. Aqui, não existe a necessidade de solução da controvérsia; o objetivo primário é estimular o sujeito a desenvolver habilidades para solução de conflitos de modo geral, vistos que estes não são valorados como totalmente negativos, mas como elementos inerentes e necessários ao desenvolvimento social. Tanto a conciliação quanto a mediação encontram forte incentivo do Ministério da Justiça e do Conselho Nacional de Justiça para que sejam integrados às funções cotidianas dos Tribunais e sejam sistematicamente empregados na solução de conflitos que envolvem direitos disponíveis ou infrações penais de menor potencial ofensivo (penas de até dois anos). A arbitragem é um método alternativo de resolução de conflitos típico do mundo globalizado contemporâneo. Representa a privatização da justiça e pode atuar totalmente alheio ao poder judiciário ou à OAB (o árbitro necessita demonstrar habilidade técnica sobre o objeto da controvérsia em detrimento da formação jurídica). Por motivos de ordem econômica, é o único dos métodos alternativos inteiramente regulado por uma lei específica, a Lei de Arbitragem. Organização do curso O curso está dividido em oito unidades, quais sejam (os títulos são autoexplicativos): Unidade 1: Breve Histórico dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Unidade 2: Conceito e Classificação dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Unidade 3: Negociação Unidade 4: Conciliação Unidade 5: Mediação Unidade 6: Arbitragem Unidade 7: Arbitragem, Direito e Globalização Unidade 8: Encerramento e bibliografia para estudos Todas as unidades abordam os assuntos de modo sistemático e contém referências bibliográficas que servem como sugestão para estudos. Sempre que possível, a referência remete à textos que podem ser gratuitamente (e de modo legal) baixados pela Web. Forma de avaliação O modo de avaliação da disciplina segue o padrão das avaliações presenciais. Consulte o calendário de provas. Além do conteudo das unidades, você pode (e deve) utilizar a biblioteca virtual online. Avaliações Assuntos Exercícios relacionados NP1 Do módulo 1 até 4 Exercícios do módulo 1 a 4 NP2 Do módulo 5 até 8 Exercícios do módulo 5 a 8 Substitutiva Toda a matéria Todos os exercícios Exame Toda a matéria Todos os exercícios Palavras finais Este é um curso na modalidade a distância. Para que você tenha sucesso e atinja os objetivos propostos, constituindo-se como profissional com habilidades técnicas reconhecidas pela comunidade jurídica, observe os seguintes procedimentos: - mantenha-se motivado; - seja organizado; - saiba estudar de forma independente e autônoma; - pesquise conteúdos correlatos aos temas abordados; - desenvolva novas ideais e questionamentos e os discuta com professores e colegas; - aprenda a entender as ideias e posicionamentos de outras pessoas, habilidade que facilita a participação em grupos. Referências bibliográficas disponíveis na biblioteca virtual online Coleção ADRS - Mediação Judicial - Análise da Realidade Brasileira. Mediação e solução de conflitos: teoria e prática. Negociação, Mediação e Arbitragem - Curso Básico para Programas de Graduação em Direito Mediação e gerenciamento do processo: revolução na prestação juridicional Unidade 1: Apresentação da disciplina Sumário 1.1 Objetivos1.2 O quê são os “Métodos alternativos de resolução de conflitos 1.3 Sugestão para estudos 1.4 Referências bibliográficas & sugestões de leitura 1.1 Objetivos Ao final da unidade você estará apto a: - conceituar os métodos (ou meios) alternativos de resolução de conflitos; - identificar os principais métodos alternativos de resolução de conflitos; - diferenciar métodos alternativos de resolução de conflitos da estrutura jurisdicional estatal 1.2 O quê são os métodos alternativos de resolução de conflitos "Faz parte da tradição do pensamento jurídico ocidental que, em uma disputa de interesses, “inexiste critério do justo e do injusto fora da lei positiva”. (expressão atribuída ao filósofo inglês do século XVII Thomas Hobbes). Contemporaneamente, tal concepção sofre alterações significativas. Sistematicamente, firma-se a percepção que aquilo que se considera “justo” pode e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente. A intervenção de um terceiro, auxiliando-os na busca de solução para o caso concreto, com base na lei, restringe-se aos casos em que o consenso não tenha sido possível. Pelo emprego dos métodos alternativos de resolução de conflitos, o conceito de Justiça concretiza-se por meio de procedimento equânime na produção de resultados satisfatórios, com as partes dispondo de pleno conhecimento quanto ao contexto fático e jurídico em que se situam. Pelos métodos alternativos de resolução de conflitos, a justiça se concretiza na proporção que as partes são estimuladas à produção da solução de forma consensual e, tanto pela forma como pelo resultado, encontram-se satisfeitas" (Conselho Nacional de Justiça, 2013, p 10). Imagine duas pessoas em disputa por um interesse comum. O interesse de uma pode prevalecer sobre o interesse de outra por emprego da força bruta. Mas também pode, pacificamente, ocorrer uma composição de interesses pelo diálogo e consequente obtenção de uma solução que seja satisfatória para ambas. Tal processo é a negociação. Se as duas pessoas não conseguem obter um consenso sobre a disputa, elas podem recorrer a uma terceira pessoa para intermediar o conflito e comprometerem-se a aceitar a solução proposta por esta. A decisão desta terceira pessoa, racionalmente obtida e aceita pelos contendores, origina a mediação e representa o método alternativo de resolução de conflitos. Entre suas utilidades estão a liberação do Judiciário para solução de contenciosos, redução de custos para as partes e flexibilização na necessidade de produção de provas, muitas vezes caras e demoradas. Historicamente, os métodos alternativos de resolução de conflitos remontam às primeiras civilizações. O relato sobre Salomão, rei de Israel em 960 Antes de Cristo, é conhecido. Embora detivesse o poder de dizer a lei, a passagem a seguir narrada está mais próxima da arbitragem do que do processo jurídico. Certa feita, duas mulheres, mães de duas crianças recém-nascidas e com a mesma idade, pediram ao rei para resolver uma disputa. Uma das crianças morrera e a mãe da outra acusava a mãe daquela de ter raptado seu filho e deixado, em seu lugar, a criança morta. Salomão decidiu matar a criança sobrevivente, de modo que ambas as mães lamentassem os filhos perdidos. Uma das mães concordou com a proposta. A outra, preferiu abdicar ao filho do que vê-lo morto, deixando que ele permanecesse com a mulher acusada de rapto. Salomão decidiu, então, que a mãe verdadeira era a que optara por deixá-lo viver e determinou que permanecesse com a criança. No Brasil, a Constituição de 1824, a primeira do país independente, nos artigos 160 e 161, determina a obrigatoriedade do processo de conciliação (arbitragem) antes da instauração do processo judicial estatal. Na Constituição vigente, o artigo 114, §1, sobre os tribunais e juízes do trabalho, estabelece que “ frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”. Métodos alternativos de resolução de conflitos são meios para soluções de disputas em que as partes não são conceituadas como adversárias, mas apenas com interesses conflitantes. A litigância, característica do processo judicial, está ausente. Têm seus requisitos e exigências determinadas pelo Estado. Sua razão de ser repousa na celeridade da solução e na possibilidade do processo permanecer restrito às partes, sem publicidade. Principais métodos alternativos de resolução de conflitos (MASC): - Negociação; - Mediação; - Conciliação; - Arbitragem. A característica principal dos MASCs consiste no fato de que, pelo diálogo, as partes buscam uma solução consensual e duradoura para a disputa. Para facilitar o diálogo, é escolhido pelas partes um terceiro personagem, que é pessoa estranha e imparcial ao litígio, além de dominar técnicas de negociação. É comum advogados, psicólogos e assistentes sociais desempenharem a função mediadora. O projeto de lei 4827/1988 “institucionaliza e disciplina a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos.”. A conciliação se distingue da mediação pela atuação do mediador. Nela, a solução exige maior celeridade na sua definição e o mediador pode propor o resultado que considerar mais adequado e justo. Além disso, a conciliação é empregada nos processos judiciais de primeira e segunda instâncias. O artigo 331 do Código de Processo Civil vigente determina ao Juiz chamar as partes para tentativa de conciliação. O Tribunal de Justiça de São Paulo possui setor específico de conciliação e mediação para o segundo grau, sob a seguinte justificativa (somente aplicável aos direitos disponíveis): Segundo, Kazuo Watanabe, desembargador aposentado do TJSP: “o princípio de acesso à justiça, inscrito na Constituição Federal, não assegura apenas acesso formal aos órgãos judiciários, e sim um acesso qualificado que propicie aos indivíduos o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe a todos que tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesses, uma atenção por parte do Poder Público, em especial do Poder Judiciário. Assim, cabe ao Judiciário não somente organizar os serviços que são prestados por meio de processos judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos de modo mais abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção de documentos essenciais para o exercício da cidadania e até mesmo de simples palavras de orientação jurídica. Mas é, certamente, na solução dos conflitos de interesses que reside a sua função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organizar não apenas os serviços processuais como também, e com grande ênfase, os serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução adjudicada por meio de sentença, em especial dos meios consensuais, isto é, da mediação e da conciliação”. (http://www.tjsp.jus.br/Egov/Conciliacao/Default.aspx?f=2 consulta em 24/07/2013). A Arbitragem está disciplinada na Lei 9.307/1996 e é de origem contratual, sendo expressamente proibido às partes que subscrevem o contrato recorrerem à outros métodos para solução de seus conflitos, inclusive o judicial O árbitro é uma pessoa conhecedora do assunto foco da arbitragem, podendo ou não ser advogado, mas não Juiz togado, e não depende de aprovação da Justiça Estatal para exercício de suas atividades. A lei das sociedades anônimas (Lei 10.303/2001), no art. 109,§ 3º, diz que “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar." Na arbitragem, o árbitro desempenha papel semelhante ao do juiz togado, inquirindo as partes, requerendo e examinando documentos, ouvindo testemunhas e requerendo perícias, com auxílio ou não do Poder Judiciário. A sentença arbitral possui força de coisa julgada e constitui título executivo (art. 31 da lei de arbitragem – 9.307/1996). Por ser formalmente semelhante ao processo judicial, a conciliação é admitida, ocasião em cabe ao árbitro apenas homologar ao acordo. Resumindo: a arbitragem é método de resolução de conflitos entre duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas em questões que versam sobre direitos patrimoniais. É exercício processual em que o julgador utiliza mecanismos como realizar audiências, ouvir testemunhas e determinar levantamento de provas com a finalidade de encontrar a verdade dos fatos e prolatar sentença sobre a questão. 1.3 Sugestões para estudo Esta disciplina é oferecida na modalidade EAD (Educação a distância). Nesta modalidade, você dispõe de total liberdade para determinar seu horário e dias de estudo. Mas, ao contrário da modalidade presencial, o nível de responsabilidade para o estudo a distância é maior, pois exige disciplina, motivação, organização, saber estudar de forma independente e autônoma, além de saber pesquisar conteúdos. Não deixe para estudar e resolver os exercícios no limite dos prazos, pois você poderá perceber, de modo desagradável, que a falta de rigor e disciplina são os principais elementos no fracasso escolar. 1.4 Referências bibliográficas & sugestões de leitura CNJ. Caderno de exercícios em Mediação Judicial, disponível em http://www.cnj.jus.br/images/programas/conciliacao/caderno_de_exercicios.pdf. Data da consulta: 25/07/2013. Conselho Nacional de Justiça. Manual de Mediação Judicial, disponível em http://www.cnj.jus.br/images/programas/conciliacao/manual_mediacao_judicial_4e d.pdf. Data da consulta: 25/07/2013. Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm Data de consulta: 25/07/2013. Tribunal de Justiça de SP, setor de Conciliação e Mediação. http://www.tjsp.jus.br/Egov/Conciliacao. Data a de consulta: 25/07/2013 Unidade 2: Conflito de Interesses: origem, elementos, fatos e percepções. Sumário 2.1 Objetivos 2.2 Definição de “conflitos de interesses” 2.3 Origem 2.4 Elementos, fatos e percepções 2.5 Referências bibliográficas & sugestões de leitura 2.1 Objetivos Ao final da unidade você estará apto a: - conceituar “conflitos de interesses”; - situar a noção de conflito de interesses no âmbito do processo judicial e no âmbito dos métodos alternativos de resolução de conflitos; - descrever historicamente a utilização dos métodos alternativos de resolução de conflitos. 2.2 Definição de “conflitos de interesses” Inicialmente, alguns conceitos devem ser explicitados, para melhor entendimento dos termos que serão empregados neste módulo e nos seguintes. A jurisdição é o poder, função e atividade exclusiva do Estado para que diga o Direito, “dizer” esse configurado na apreciação e julgamento de conflitos e emissão de correspondente solução na forma de uma sentença, que pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória, de natureza impositiva e vinculante. Tem como característica a segurança subjacente à credibilidade e imparcialidade do Juiz, além de combater a autotutela, fenômeno pelo qual as partes decidem individualmente e baseadas em interesses próprios as disputas, com base na violência. Autocomposição é forma pacífica de solução de controvérsias pelas partes envolvidas, podendo estas serem auxiliadas por um terceiro participante, que tem como características principais a imparcialidade e independência em relação às partes. A autocomposição dos conflitos faz-se na forma de transação, por métodos alternativos de resolução de conflitos. A heterocomposição ocorre quando a solução do conflito é entregue ao personagem Juiz ou, no caso de emprego dos métodos alternativos de resolução de conflitos, ao Árbitro, elemento este livremente escolhido pelas partes conflitantes e que tem como requisito a aceitação do veredito final por ele emitido. Conflitos de interesses são percepções sobre a realidade em que uma ou mais pessoas avaliam que objetivos e metas particulares estão sendo obstacularizadas por outra(s) pessoa(s), pelas seguintes razões: (a) as partes concorrem pelos mesmos objetivos e metas que podem satisfazer apenas uma delas; (b) as partes possuem objetivos e metas conflitantes em que a satisfação de uma implica em prejuízo à outra. Os conflitos de interesses são pretensões resistidas por que implicam em resultados de soma zero: ao ganho de uma das partes corresponde uma perda em mesmo nível da outra. O pressuposto subjacente é que pretensões dizem respeito à recursos, que são intrinsecamente limitados e finitos. Para alguém obter recursos, alguém deve perdê-los. Entretanto, os métodos alternativos de resolução de conflitos buscam atenuar o alcance dos conflitos de interesses, concebendo-os como não adversariais, isto é, as partes atuam cooperativamente na busca da melhor e mais duradoura solução. Neste contexto, os conflitos deixam de apresentar resultados de soma zero, pois as partes podem revisar suas pretensões e alcançar um consenso que atenda aos interesses de todos os envolvidos. Daniela Monteito de Gabbay (Gabbay, 2011), em tese de doutorado, expõe de maneira clara a pedagógica a definição de “conflito de interesses”, relacionado-a com o processo judicial e os métodos alternativos de resolução de conflitos: “No processo judicial, através da demanda, o autor apresenta o pedido em relação ao qual o réu se defende, havendo um conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. (…) o jurista, e de modo especial o processualista, só pode cuidar dos processos efetivamente propostos e das lides que forem realmente levantadas perante os Juízes, e na exata medida em que o forem. O objeto do processo não seria o conflito de interesses em sua simples e natural realidade. Só em face do pedido do autor é que o juiz pode interferir, examinar o caso e julgar, de acordo com a lei, se esse pedido é ou não procedente, concedendo ou negando em consequência a providência pedida. A lei dá ao autor a liberdade, a iniciativa e a responsabilidade da escolha no modo de resolver a controvérsia, exigindo dele a indicação da forma concreta e determinada de tutela que pretende conseguir para a satisfação de seu interesse. A tarefa do juiz é unicamente decidir se a solução proposta é conforme ou não com o direito vigente. (…) Já para a mediação o conflito é definido de forma diferente, sem as mesmas molduras e separações entre o âmbito processual e o substancial. A mediação parte da premissa de que o conflito é parte normal da interação humana, e pode ser construtivo. Enquanto o processo judicial visa a eliminar e pacificar os conflitos (seu escopo social) nos moldes do que foi levado ao Judiciário através do objeto litigioso, a mediação trata os conflitos sob ótica diferenciada, vendo ao mesmo tempo aspectos de perigoe oportunidade” (Gabbay, 2011, pp 29-30 – sem grifos no original). 2.3 Origem Em 2003, na Universidade de Florença na Itália, um seminário internacional sobre os métodos alternativos de resolução de conflitos chegou às seguintes conclusões: “Observa-se uma crescente incapacidade dos sistemas institucionais de administração da justiça civil para fazer frente à demanda de justiça proveniente dos mais diversos sujeitos, sobre matérias diversificadas e novas, incapacidade essa devida aos limites da justiça estatal, normalmente ineficiente, custosa e incerta, e talvez não apta, em alguns setores, a garantir uma satisfatória composição das lides” (Neto, 2011). Nos Estados Unidos os métodos (ou meios) alternativos de resolução de conflitos (ADR – Alternative Dispute Resolution) iniciaram timidamente a serem implementados na década de 1970, por intermédio de iniciativas pontuais. Em 1985, o Congresso Americano decidiu pelo financiamento de alguns programas experimentais de arbitragem. Em 1988, a Lei sobre o aperfeiçoamento judicial e acesso à justiça (“Judicial Improvements and Access to Justice Act”) começou a incentivar e ampliar o alcance dos métodos alternativos de resolução de conflitos. Finalmente, em 1990, a Lei de reforma da justiça civil (“Civil Justice Reform Act”) adotou amplamente as ADR´s no âmbito da justiça Federal Norte-americana. Todas as Constituições brasileiras, com exceções das de 1891 e 1937, contém algum dispositivo que, em maior ou menor grau, estimula a arbitragem como método para a solução de controvérsias. A primeira Constituição, de 1824, nos artigos 160 e 161, determinava a necessidade das partes utilizarem a arbitragem na solução de seus conflitos e, somente no insucesso desta, ingressassem em Juízo. A atual Constituição prevê, no art. 114, a utilização coletiva e a arbitragem na solução de conflitos coletivos do trabalho. A Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995), no art. 2°, determina “sempre que possível, a conciliação e a transação” e, no art. 24, sugere a possibilidade de emprego de dois métodos alternativos de resolução de conflitos: “Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.” Por fim cabe destacar a existência de uma lei específica sobre os métodos alternativos de resolução de conflitos: a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996). 2.4 Elementos, fatos e percepções Inicialmente, uma conceituação: direitos patrimoniais disponívies são bens corpóreos e incorpóreos passíves de avaliação monetária e de propriedade de pessoas que podem livremente deles desfazerem-se. A adesão aos métodos alternativos de resolução de conflitos assume feições contratuais derivadas do direito privado e limita-se ao âmbito dos direitos disponíveis. Tais feições se materializam na autonomia da vontade, na boa-fé e no respeito aos contratos. A autonomia da vontade significa a liberdade na escolha do método de solução de conflitos julgado mais adequado. A boa-fé significa a honestidade e lealdade das partes. O respeito aos contratos simboliza a responsabilidade pelo cumprimento das condições livremente acordadas, que determinam os limites e alcances das ações individuais. Os métodos alternativos de resolução de conflitos, pelo menos idealmente, são meios eficientes e eficazes de solução de conflitos. São eficientes por que atingem os objetivos a que se propõem: apontar soluções concretas e aceitáveis pelas partes. São eficazes por que objetivos e demandam períodos menores de tempo quando comparados ao processo judicial. Exigem, entretanto, disposição pelas partes para comportamentos pacíficos e baseados na não-confrontação. Requerem menores volumes recursos materiais, humanos e financeiros quando comparados ao processo judicial por que dispensam a forma ritualista e conservadora deste, além do complexo aparato logístico que o cerca. 2.5 Referências bibliográficas & sugestões de leitura GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação & Judiciário. Condições necessárias para a institucionalização dos meios autocompositivos de solução de conflitos. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tese de doutorado, 2011. Disponível emhttp://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-24042012-141447/pt-br.php. Consulta em 25/07/2013. NETO, Eugênio Facchini. ADR (Alternative Dispute Resolution) – Meios alternativos de resolução de conflitos: solução ou problema? in Direitos Fundamentais & Justiça, n 17, ano 5, out/dez 2011, p 118-141. Disponível em www.trt9.jus.br/internet_base/arquivo_download.do?evento=Baixar. Consulta em 25/07/2013. PISKE, Oriana. Formas alternativas de resolução de conflito. Disponível em http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2010/formas-alternativas-de- resolucao-de-conflito-juiza-oriana-piske. Consulta em 25/07/2013. Unidade 3: Negociação Sumário 3.1 Objetivos 3.2 Origem e conceituação 3.3 Paradigmas 3.4 Princípios da Negociação 3.5 Atitudes do Negociador 3.6 Aplicabilidade da Negociação 3.7 Procedimentos de Negociação 3.8 Referências bibliográficas & sugestões de leitura 3.1 Objetivos Ao final da unidade você estará apto a - conceituar a Negociação; - diferenciar a negociação baseada em posições da negociação baseada em interesses; - identificar as técnicas de negociação; - conhecer os procedimentos de negociação; - conhecer as situações às quias a Negociação se aplica. 3.2 Origem e conceituação Negociação é o processo pela qual duas ou mais partes com interesses divergentes e conflitantes que, reciprocamente, criam obstáculos para suas ações buscam uma solução que as satisfaçam. A negociação é prática corriqueira nos relacionamentos sociais e emerge sempre que interesses opostos e conflitantes obstaculariam as ações de duas ou mais pessoas. Dessa oposição, psicologicamente as pessoas passam a considerarem-se como adversárias e julgam que suas ações são impedidas reciprocamente, com prejuízos para seus interesses e objetivos. Daí surgir a necessidade de resolução dos impasses percebidos, sejam eles reais ou imaginados. O modelo mais simples de negociação é o da composição direta, de natureza bilateral, em que as partes envolvidas procuram pelo estabelecimento de um acordo que atenda seus interesses. Mas pode ocorrer que as partes não consigam produzir sozinhas o acordo, quando surge a necessidade da figura de um terceiro elemento, um negociador independente e imparcial. Nesta hipótese, a negociação passa a ser assistida e características como a forma de atuação e capacitação do medidador, a natureza do conflito e a qualidade das relações entre as partes passam a desempenhar papeis importantíssimos na solução da controvérsia. 3.3 Paradigmas As conceituações teóricas sobre a negociação depositam grande ênfase nas predisposições psicológicas dos envolvidos. Dois posicionamentos são enfatizados: a) o comportamento posicional, em que os envolvidos se visualizam como oponentes e o objetivo é o resultado de soma zero, em os ganhos de um correspondem na mesma magnitude às perdas do outro. Neste contexto, questões privadas e sem necessariamente diretamente relacionadas com a disputa, como a honra, o orgulho e a preservação da imagem pessoal, assumem papéis preponderantes entre as condições para estabelecimentode um acordo. Tais elementos obstacularizam o entendimento, favorecem a intransigência, induzem ao erro e acentuam elementos emocionais como raiva e ressentimentos mútuos entre os envolvidos. b) negociação baseada em princípios ou méritos. O foco nesta abordagem é a obtenção de uma solução que não seja de soma zero (uma parte perde e a outra ganha), nem de soma negativa (as partes perdem indistintamente), mas a obtenção de uma solução de soma maior que zero, em que as partes percebam que a negociação foi justa e a solução encontrada a melhor possível. Este tipo de abordagem incentiva a confiança entre as partes e evita a deterioração de relacionamentos. De acordo com Willian Ury, Bruce Patton e Roger Fisher (Ury, Patton & Fisher, 2005), quatro princípios caracterizam este tipo de negociação: a) as características psicológicas das pessoas, como honra e imagem pessoal, devem ser separados da caracterização dos problemas; b) o foco da negociação deve centrar-se na identificação e solução dos interesses reais; c) o requisito da negociação deve ser soma maior que zero (ganhos para todos); d) os critérios de negociação devem ser objetivos e utilitaristas. 3.4 Princípios da Negociação Antes do início de qualquer negociação, o negociador deve procurar conhecer os comportamentos típicos das partes, ouvindo atentamente suas exposições sobre as causas do conflito e qual, sob seu ponto de vista, a melhor solução. Tais comportamentos revestem-se de fatores pessoais, sociais, culturais e situacionais e exigem do negociador habilidade e experiência em suas abordagens. Assim, os seguintes princípios procuram mitigar os efeitos de tais comportamentos sobre o processo de negociação. a) As características psicológicas das pessoas, como honra e imagem pessoal, devem ser separados da caracterização dos problemas. Os confrontos entre as partes dificultam o exame de soluções possíveis. Uma clara diferenciação entre emoções, de cunho particular e, portanto, obstáculos para o entendimento, e méritos das soluções devem ser estabelecidas. Uma determinada solução pode não ser a mais adequada, mas pode ser a melhor possível. Nem sempre a solução ideal é concretizável, por que ser ideal para uma das partes pode ser péssima para a outra e, neste caso, o critério da solução de soma zero predominará (uma parte ganha na exata medida em que a outra perde). Tal cenário é difícil de aceitar sob influência emocional, mas pode ser compreendido sob o ângulo da racionalidade e do bom senso, cabendo ao negociador destacar tais fatores. Se as soluções em apreço são inadequadas, os méritos das soluções devem ser debatidos e não as características pessoais ou qualidades dos contendores. b) o foco da negociação deve centrar-se na identificação e solução dos interesses reais. Muitas vezes as pessoas não tem uma clara percepção de seus interesses, confundindo- os com posições pessoais. Um exemplo corriqueiro pode auxiliar na melhor compreensão deste princípio. Suponha um acidente de trânsito com danos apenas materiais, algo comum no cenário brasileiro. Sob contexto de predomínio emocional, não é incomum as pessoas partirem para as acusações e ofensas mútuas e até para agressões físicas. Tais comportamentos não demonstram o real interesse de ambas as partes: encontrar uma solução satisfatória para minimizar os danos sofridos. O fato objetivo (o acidente) está dado e não pode ser revertido. Agressões e ofensas podem tão somente aumentar o alcance do fato, inicialmente na esfera dos danos materiais, e o extrapolar para a esfera dos danos morais. Esta é a situação a ser compreendida: a negociação deve transcorrer em ambiente pacífico e baseado no respeito mútuo, com a identificação do interesse real das partes (minimizar prejuízos). A solução procurada deve ter por como requisito ser a melhor possível e não necessariamente a ideal, mas com satisfação por igual das partes. c) o requisito da negociação deve ser soma maior que zero (ganhos para todos). Nem sempre a primeira solução encontrada para um conflito de interesses é a de melhor resultados. O ideal é a procura e elaboração de soluções alternativas, mas todas atendendo ao requisito de ganho mútuo. Tal processo não deve ser elaborado em condições de pressão intensa pelas partes, cabendo ao negociador administrar adequadamente os fatores negativos e destacar a importância de uma solução que aborde os interesses comuns e concilie os divergentes. d) os critérios de negociação devem ser objetivos e utilitaristas. A solução procurada deve focar critérios objetivos e utilitarista em detrimento do debate de posições (a crença natural e enraizada na cultura de que a culpa sempre é do outro). No exemplo citado, do acidente trânsito, o critério de negociação deve ser objetivo (determinar a extensão e montante dos canos) e utilitarista(determinar o menor custo necessário ao retorno das condições dos veículos ao período anterior ao acidente). 3.5 Atitudes do Negociador Comportamentos éticos não são simplesmente aqueles que apontam para o predomínio de ações e atitudes valoradas como corretas e adequadas (“certas”) em detrimento de ações e atitudes valoradas como incorretas ou inadequadas (“erradas”). Comportamentos éticos são, principalmente, normas de condutas que objetivam maximar a qualidade nos relacionamentos sociais (o código de ética da advocacia, por exemplo, busca desenvolver no profissional do direito a responsabilidade de agir com honestidade, lealdade e adequação moral nos mais diversos cenários de atuação, sejam eles nos âmbitos públicos ou privado). Do mesmo modo, é obrigação profissional do negociador agir com imparcialidade e honestidade, buscando soluções que atendam ao requisito de soma maior que zero. Possibilidades de barganhas em função de interesses estranhos à solução do conflito ou soluções baseadas nos interesses pessoais do negociador são fatores que podem desestabilizar sua atuação e atentam contra os princípios da negociação enquanto método alternativo de resolução de conflitos. 3.6 Aplicabilidade da Negociação A negociação é uma forma conjunta de resolução de problemas (CNJ, 2013, p. 80) e exige um mínimo de condições para sua aplicabilidade, qual sejam a imparcialidade do negociador, escolha voluntários das partes do negociador e disposição para resolver o conflito de modo não contencioso e adversarial e existência do contraditório (debater os méritos e fraquezas das soluções disponíveis). Já o papel do negociador não é o decidir o conflito, mas tão somente atuar como facilitador da comunicação e solução do conflito entre as partes. A imparcialidade e a independência são requisitos indispensáveis, pois são eles que garantem o tratamento igualitário das partes. Se o negociador assumir o papel de juiz da negociação, esta perde sua características de composição de interesses e assume a forma de heterocomposição (Gabbay, 2011, p 33). 3.7 Procedimentos da Negociação Quatro condições definem os procedimentos da Negociação. São eles: a) identificar corretamente o motivo da disputa; b) identificar as necessidades das partes; c) buscar e apresentar soluções alternativos que sejam de soma maior que zero; d) avaliação das alternativas e escolha da mais adequada. Embora intuitivas, as condições que definem os procedimentos da negociação estão expostos de maneira clara e precisa nos seguintes trechos, extraídosdo Manual de Mediação (CNJ, 2013, pp 80-81): “A negociação bem conduzida transforma-se em momento com estrutura adequada para negociação integrativa e oportuna às partes. Desde a abertura até a organização dos debates, passando pelas fases de coleta de informações e identificação de questões, interesses e sentimentos, a negociação proporciona momentos de aprendizados para os envolvidos na controvérsia. Com a ajuda do negociador, as partes podem seguir minimamente uma sequência negocial que gere opções focadas nos interesses dos dois lados. A primeira e fundamental tarefa do negociador consiste em identificar corretamente o problema ou questão a ser resolvida. Esta seria uma atividade aparentemente simples, não fosse o fato de cada parte definir o problema a partir de seu próprio ponto de vista. As partes enquadram a questão ou problema a partir de sua perspectiva ou entendimento do que está acontecendo. Nesse momento, é frequente a atribuição de culpa ao outro lado e questões importantes tornam-se secundárias. Uma solução eficaz está no exercício de reenquadrar a(s) questão(ões) abrangendo as percepções de ambos os lados da forma mais neutra possível. Essa atividade nem sempre é fácil de ser realizada devido à resistência das partes em se colocar no lugar uma da outra e observar a questão da perspectiva contrária. A perspectiva privilegiada de observação do negociador sobre o que ocorre permite a ele reenquadrar as questões de forma produtiva, oferecendo significativo marco referencial a ser seguido durante todo o percurso da negociação.” 3.8 Referências bibliográficas & sugestões de leitura CNJ. Manual de Mediação Judicial, disponível em http://www.cnj.jus.br/images/programas/conciliacao/manual_mediacao_judicial_4e d.pdf. Data da consulta: 25/07/2013. GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação & Judiciário. Condições necessárias para a institucionalização dos meios autocompositivos de solução de conflitos. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tese de doutorado, 2011. Disponível emhttp://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-24042012-141447/pt-br.php. Consulta em 25/07/2013. URY, Willian; PATTON, Bruce; FISHER, Roger. Como chegar ao sim: a negociação de acordos sem concessões. Rio de Janeiro: Imago, 2005, 2ª ed. Unidade 4: Conciliação Sumário 4.1 Objetivos 4.2 Origem e conceituação 4.3 Paradigmas 4.4 Princípios da Conciliação 4.5 Atitudes do Conciliador 4.6 Aplicabilidade da Conciliação 4.7 Procedimentos de Conciliação 4.8 Referências bibliográficas & sugestões de leitura 4.1 Objetivos Ao final da unidade você estará apto a - conceituar a Conciliação; - diferenciar a Conciliação de outros métodos alternativos de resolução de conflitos; - identificar as técnicas de Conciliação; - conhecer os procedimentos de conciliação; - conhecer as situações às quias a Conciliação se aplica. 4.2 Origem e conceituação A conciliação é um procedimento de solução rápida para os conflitos e, normalmente, configura-se como reunião entre as partes e o conciliador. Sua origem parece confundir- se com a existência da civilização ocidental (Lopez & Miranda, 2010) É mecanismo eficaz quando as partes relacionam-se apenas contingencialmente em razão de conflito fortuito, e priorizam acordo rápido e eficaz para pôr fim à controvérsia ou processo judicial. Exemplo significativo de órgão de conciliação reside nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, como lê-se no Art. 2° da Lei 9.099/1995: “O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação” (sem grifos no original). Outro exemplo situa-se na atuação dos Procons no Brasil que, amparados na Lei 8.078/1990 (Código de defesa do consumidor), utiliza amplamente a conciliação como método de solução de conflitos entre consumidores e produtores. Conciliação é o procedimento autocompositivo, judicial ou extrajudicial, pelo qual duas ou mais partes buscam solução, de forma rápida e efetiva, para um conflito que não decorre de relações sistemáticas e repetidas ao longo do tempo. Dentro do quadro geral de formas de tutela de interesses, a conciliação é considerada método autocompositivo de resolução de disputas (a mediação também é concebida de forma semelhante). A autocomposição pode ser direta (ou bipolar), como na negociação sem a presença de um negociador imparcial e independente, ou indireta (triangular) como na conciliação e na mediação. Na autocomposição indireta (ou autocomposição assistida) a mediação é definida como processo em que se aplicam integralmente todas as técnicas autocompositivas e, predominantemente, sem restrições de tempo no planejamento sistematizado pelo qual o mediador exerce sua tarefa. Já na conciliação, existe limitação de tempo para sua realização, fato que muitas vezes a classifica como processo autocompositivo ou fase de processo heterocompositivo no qual se aplicam técnicas autocompositivas. Na doutrina faz-se, às vezes, a distinção entre conciliação e mediação enfatizando que, na conciliação, o conciliador pode apresentar apreciação do mérito ou recomendação de uma solução valorizada como “justa”. Na mediação, tal apreciação ou recomendação não são cabíveis (CNJ, 2013, p 86). 4.3 Paradigmas No contexto judicial, a conciliação pode ser facultativa ou obrigatória. Na facultativa, as partes tomam a iniciativa de formular um acordo, que o Juiz simplesmente homologa. Na obrigatória, o Juiz fica vinculado à sua proposição, de acordo com os Artigos 447 (“Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.”), 448 (“Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.”) e 449 (“O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.”) do atual Código de Processo Civil. Os Artigos 227 e 740 também destacam a obrigatoriedade de tentativa de conciliação nos Procedimento Sumário e Embargos do Devedor. Quanto ao momento da ocorrência, a conciliação será preventiva (Art. 331 do CPC) quando designada em audiência preliminar, implicando na renúncia à demanda (Art. 331, §1° - “Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença”) ou celebrada no decorrer do processo (Audiência inicial no Procedimento Sumário - Art. 277. “O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes”, antes de iniciar a instrução no Procedimento ordinário – Art. 488 – ou, opcionalmente, no recebimento de embargos – Art. 740). Em contexto não judicial, a conciliação é um processo autocompositivo, informal e estruturado (iniciativa e participação ativa das partes, observação do contraditório e cumprimento da solução acordada) em que um conciliador parcial e independente auxilia no estabelecimento de uma solução consensual. 4.4 Princípios da ConciliaçãoDiversos órgãos públicos adotam a conciliação como método de resolução de conflitos. Em São Paulo, o Provimento do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, de n° 806/2003, e, a exemplo de iniciativas de outros Estados da Federação, regulamenta o funcionamento do Juizado Informal de Conciliação (JIC) no estado. Em outro exemplo significativo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por exemplo, publicou “Roteiro teorico-prático dos Juizados Informais de Conciliação” (Moreira, 2011) onde descreve, detalhadamente e de modo didático, a implementação e funcionamento desses órgãos no Estado de Santa Catarina. A Constituição Federal vigente estabelece, no Art. 98, a criação e funcionamento de: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. (sem grifo no original) Esses órgãos são habilitados para atividades conciliatórias e apontam para dois contextos distintos em que a conciliação pode ocorrer: extraprocessual ou endoprocessual. A conciliação é extraprocessual quando não está inserida na atividade judicial. É endoprocessual quando ocorre no interior do processo judicial. Em ambos casos o objetivo é induzir as partes a encontrarem, por seus próprios meios e análises, uma solução duradoura para o conflito. Sem considerações pelos tipos classificatórios da conciliação, os elementos básicos de qualquer procedimento voltada para concretização da justiça devem estar presentes: autonomia de vontade das partes, exercício do contraditório e terceiro ator imparcial e independente. Além disso, outros princípios, como a oralidade, gratuidade, brevidade e economia processual, norteiam as Instituições que tem na conciliação seu método de concretização de objetivos (Moreira, 2011). 4.5 Atitudes do Conciliador Em São Paulo, o provimento nº 806/2003 do Conselho Superior da Magistratura regula a atuação do conciliador. Na Seção III, consta que “Os conciliadores, inclusive dos anexos, serão recrutados mediante portaria pelo Juiz Diretor, preferencialmente entre os bacharéis ou estudantes de direito, com reputação ilibada, após a verificação dos antecedentes e a expedição de edital para eventual impugnação, com o prazo de dez (10) dias, a ser afixado na sede do Juizado e, se for o caso, do Anexo. (…) No caso de violência doméstica, o recrutamento dará preferência aos conciliadores de formação sociopsicológica”. A função do conciliador é buscar o entendimento e a composição entre as partes. Pode sugerir opções e opinar sobre as soluções alternativas até a eleição da julgada mais adequada ao caso. Psicologicamente, deve apresentar comportamento educado e disposição para ouvir e entender os questionamentos e interesses das partes. Profissionalmente, deve ser imparcial, independente, agir com equidade e não impor suas convicções pessoais às soluções disponíveis, buscando e destacando nelas objetividade e utilitarismo (adequação ao caso com maximização de resultados). 4.6 Aplicabilidade da Conciliação A conciliação refere-se a direitos disponíveis (Art. 331 da Lei 8.952/1994, que altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar) e aos crimes de menor potencial ofensivo, que são aqueles com penas de até dois anos (Juizados Especiais Criminais – Lei 9.099/2995 – Art. 3°). Como já destacado em várias passagens deste texto, a indicação da conciliação como método alternativo de resolução de conflitos está presente na Constituição Federal de 1988 e em diversos textos infraconstitucionais. Seu princípio primeiro é a autocomposição das partes em uma solução rápida, eficaz, de baixo custo, com reduzidos trâmites burocráticos e, principalmente, justa para as partes. Entre os objetivos da conciliação encontram-se o incentivo à formação de uma mentalidade voltada para solução pacífica dos conflitos, minimizar o tempo de procura da solução mais adequada e viabilizar a solução dos conflitos por meio de procedimentos informais e simplificados, com desafogo de processos no Poder Judiciário (Lopez & Miranda, 2010, p 18). 4.7 Procedimentos da Conciliação De acordo com a Lei 8.952/1994, no âmbito judicial a tentativa de conciliação deve ser proposta em estágio anterior à fase de instrução. Em termos de procedimentos, aplicáveis tanto às conciliações extraprocessual quanto endoprocessual, Lopez & Miranda (Lopez & Miranda, 2010, p 20) apresentam o seguinte roteiro, cujas descrições são autoexplicativas e dispensam maiores comentários: a) inicio da conciliação –apresentação; b) informações sobre o conflito – (técnica de resumo); c) identificação de questões, interesses e sentimentos; d) esclarecimentos das controvérsias e dos interesses; e) resolução de questões; f) registro das soluções encontradas (elaboração do acordo). 4.8 Referências bibliográficas & sugestões de leitura CNJ. Manual de Mediação Judicial, disponível em http://www.cnj.jus.br/images/programas/conciliacao/manual_mediacao_judicial_4e d.pdf. Data da consulta: 25/07/2013. LOPEZ, Ilza de Fátima Wagner; MIRANDA, Fernando Silveira Melo Plentz. A Conciliação nos Juizados Especiais Cíveis in Revista Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania, v 1, n 1, 2010. Disponível em http://www.facsaoroque.br/novo/publicacoes/pdfs/ilza.pdf. Consulta em 27/07/2013. MOREIRA, Elisabet Valero. Roteiro teórico-prático dos Juizados Informais de Conciliação. TJSC, 2011. Disponível emhttp://www.tjsc.jus.br/institucional/casadacidadania/Roteiro%20te%C3%B3rico- pr%C3%A1tico%20dos%20Juizados%20Informais%20de%20Concilia%C3%A7%C3 %A3o.pdf. Consulta em 27/07/2013. Conselho Superior de Magistratura do Estado de São Paulo. Provimento 806/2003. Disponível emhttp://www.biblioteca.tj.sp.gov.br/acervo/normas.nsf/0/1DAB9C96A6EFBF1A0325 6D7F0051B07E?OpenDocument. Consulta em 27/07/2013. Unidade 5: Mediação Sumário 5.1 Objetivos 5.2 Origem e conceituação 5.3 Paradigmas 5.4 Princípios da Mediação 5.5 Atitudes do Mediador 5.6 Aplicabilidade da Mediação 5.7 Procedimentos de Mediação 5.8 Referências bibliográficas & sugestões de leitura 5.1 Objetivos Ao final da unidade você estará apto a - conceituar a Mediação; - diferenciar a Mediação de outros métodos alternativos de resolução de conflitos; - identificar as técnicas de Mediação; - conhecer os procedimentos de Mediação; - conhecer as situações às quias a Mediação se aplica. 5.2 Origem e conceituação A mediação, junto com os demais métodos alternativos de resolução de conflitos, parte do pressuposto que existe um interesse genuíno das partes em resolver suas controvérsias demodo pacífico, rápido e efetivo, decidindo livremente da adequação da presente ou não de um terceiro personagem na figura de um facilitador. Esse “interesse genuíno” configura a “autonomia da vontade”. A mediação apresenta características semelhantes à conciliação, com a diferença situada nas atribuições do facilitador – o mediador ou conciliador, respectivamente. Omediador não deve propor às partes a solução para conflito, apenas intermediando o diálogo na busca de uma solução consensual, enquanto o conciliador pode propor a solução, o que não significa que a proposta seja obrigatoriamente aceita (nesta hipótese, a autonomia da vontade seria lesada). A institucionalização da mediação no âmbito do Judiciário, que se configura quando a solução do conflito é para ela direcionada, seja antes da instauração do processo judicial, seja após seu início, depende da criação de uma estrutura adequada. Essa estrutura é constituída pela definição de parâmetros de funcionamento, regulação e disponibilidade de recursos financeiros e materiais que possibilitem sua implementação. No Brasil contemporâneo, a institucionalização da mediação, juntamente com a conciliação, ocorreu de modo sistemático com a criação da “Política Nacional de Tratamento adequado dos Conflitos de Interesses no âmbito do Judiciário” em novembro de 2010 pela resolução n° 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Por essa resolução, oJudiciário é protagonista na efetiva e eficaz implementação da mediação como método alternativo de resolução de conflitos. Mediação é o procedimento autocompositivo pelo qual duas ou mais partes, com auxilio de um terceiro personagem (o mediador) treinado para a função, imparcial, independente e livremente aceito, explicam as razões reais ou imaginadas do conflito, são ouvidas e questionadas, dialogam e buscam identificar interesses comuns no objetivo de adotarem uma solução adequada e duradoura para o conflito. O mediador não tem poder de decisão e nem ascendência hierárquica sobre as partes. 5.3 Paradigmas “Num processo formal, instaurado sob a garantia do contraditório, o autor deve expor todos os argumentos que sustentam o seu direito na petição inicial, bem como indicar as provas que pretende produzir. Depois de constituída a relação processual não pode, sem a concordância do réu, formular novos pedidos. Da mesma forma, na peça de bloqueio deve o réu rechaçar todas as alegações do autor, e indicar as provas que contraporá. Isso leva a que se formule pedidos além do necessário e se formule resposta acima do razoável, para, no processo dialético, se chegar a uma solução mais satisfatória. Como consequência lógica de tal princípio tem-se o acirramento de posições, pedidos excessivos, atribuição de culpa, descolamento de reais interesses.É o conceito legal trazido no CPC no art. 219: “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa”. Já na justiça autocompositiva, a fluidez do meio empregado favorece a construção continuada do objeto da disputa, sob o aspecto objetivo e sob o aspecto subjetivo. O foco se faz nos interesses, que podem ser alterados e descobertos pelas partes durante o processo de construção da solução pactuada” (Neto, 2011, pp 3-4). A mediação, juntamente com a conciliação, é reconhecida como atividade jurisdicional pelo Conselho Nacional de Justiça e, para induzir sua adoção como método alternativo de resolução de conflitos, o art. 6º, III, da Resolução 125/2010, determina que “as atividades relacionadas à conciliação,mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério do merecimento”. Além disso, na mesma resolução (art. 6º, V), o CNJ incentiva a “cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento” (sem grifo no original). 5.4 Princípios da Mediação Talvez residam nos princípios intrínsecos (ou filosóficos) da mediação sua diferenciação em relação aos demais métodos alternativos de resolução de conflitos. Em tese de doutorado, Gabbay assim escreve (Gabbay, 2011, pp 57-58): “O mediador deve ter em mente que toda relação humana é plena de tensões e que nem o conflito pode ser definitivamente resolvido, nem isso é desejável, pois a conflituosidade (mantida, é claro, dentro de certos limites) é requisito e não empecilho a uma convivência saudável. Por isso, a função da mediação é transformar o modo como as partes percebem os seus conflitos, de forma a criar uma solução em que as partes sejam capazes de lidar autonomamente com a conflituosidade inerente à sua relação, no presente e no futuro. (…) A mediação transformativa ajuda as partes a decidirem por elas mesmas, e a terem suas próprias vozes, com base no empoderamento de si e no reconhecimento do outro, ainda que precisem aprender a viver com o conflito e não com a sua solução (…). O acordo não é o único bom resultado possível. Esta é uma escolha que as partes podem ou não fazer” (sem grifos no original). “Notou-se que a conciliação tende a lidar com um volume maior de casos do que a mediação, podendo atuar na esfera das disputas e nos limites do objeto do processo judicial, com um procedimento mais simples, voltado ao acordo, e sem que a relação entre as partes tenha que ser continuada. Já a mediação trabalha mais profundamente as facetas do conflito e os interesses das partes que estão por trás das disputas, estando voltada a relações continuadas, com um processo que demanda mais tempo e que não tem o acordo como meta, mas apenas como um dos resultados possíveis.” (Gabbay, 2011, p 82 – sem grifo no original). 5.5 Atitudes do Mediador A relevância da mediação, juntamente com a conciliação, e da figura do mediador (e do conciliador) adquiriu uma importância de tal envergadura entre os métodos alternativos de resolução de conflitos que o Conselho Nacional de Justiça editou a resolução 125/2010 que estabelece o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, a seguir reproduzido na íntegra (fonte: http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/1077812/cod-etica-mediador- conciliador.pdf - consulta em 27/07/2013): ANEXO III – RESOLUÇÃO 125/2010 – CNJ CÓDIGO DE ÉTICA DE CONCILIADORES E MEDIADORES JUDICIAIS INTRODUÇÃO O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, a fim de assegurar o desenvolvimento da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação enquanto instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de litígios, institui o Código de Ética, norteado por princípios que formam a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam imperativos de sua conduta. Dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais Artigo 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais:confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes. §1º. Confidencialidade – Dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese; §2º. Competência – Dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada; §3º. Imparcialidade – Dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente; §4º. Neutralidade – Dever de manter equidistância das partes, respeitando seus pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada um deles; §5º. Independência e autonomia - Dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexequível; §6º. Respeito à ordem pública e às leis vigentes – Dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes. Das regras que regem o procedimento de conciliação/mediação Art. 2º. As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas: §1º. Informação - Dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo. §2º. Autonomia da vontade – Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento. §3º. Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles. §4º. Desvinculação da profissão de origem – Dever de esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos. §4º. Teste de realidade – Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exeqüíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento. Das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador Art. 3º. Apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário conciliadores e mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no respectivo cadastro. Art. 4º. O conciliador/mediador deve exercer sua função com lisura, respeitando os princípios e regras deste Código, assinando, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submetendo-se às orientações do juiz coordenador da unidade a que vinculado; Art. 5º. Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição. Art. 6º. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador/mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que seja providenciada sua substituição na condução das sessões. Art. 7º. O conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de conciliação/mediação sob sua condução. Art. 8º. O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos neste Código, bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador/mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional. Parágrafo único – Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por parte do conciliador/mediador poderá representar ao Juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis. 5.6 Aplicabilidade da Mediação A Resolução n° 125, de 29 de novembro d 2010, do Conselho Nacional de Justiça, determina, no Art. 7°, IV, a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que “concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores dos órgãos por eles abrangidos” e indica os tipos de conflitos abordados pela mediação, divididos em conflitos pré processuais e processuais: 1) Setor de Solução de Conflitos Pré Processual: O setor pré processual poderá recepcionar casos que versem sobre direitos disponíveis em matéria cível, de família, previdenciária e da competência dos Juizados Especiais, que serão encaminhados para a conciliação, a mediação ou outro método de solução consensual de conflitos disponível. O interessado poderá comparecer pessoalmente ou enviar pretensão via e-mail com os dados essenciais e carta convite será enviada à parte contrária, informando a data, hora e local da sessão de conciliação ou mediação. 2) Setor de Solução de Conflitos Processual: Este setor receberá processos já distribuídos e despachados pelos magistrados, que indicarão o método de solução de conflitos a ser seguido, retornando sempre ao órgão de origem, após a sessão, obtido ou não o acordo, para extinção do processo ou prosseguimento dos trâmites processuais normais. Na página sobre mediação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (http://www.tjrs.jus.br/site/processos/conciliacao/mediacao.html - consulta em 27/07/2013), em resposta a uma indagação sobre a identificação dos conflitos passíveis de mediação, lê-se: Qualquer conflito ou desentendimento pode ser mediado, desde que não haja perigo iminente e nem ameaças sérias entre as partes. A mediação, por restabelecer um canal de diálogo, é recomendada em conflitos de duração continuada. Assim, são passíveis de mediação processos que envolvam : - Guarda e visita de filhos - pensão alimentícia, divórcio, divisão de bens - sucessão - dificuldade de convivência entre parentes - cuidados com idosos - questões de vizinhança e condomínios - ações possessórias Eventualmente, podem ser objeto de mediação relações envolvendo direitos do consumidor, negócios e contratos entre particulares e ações de indenização. 5.7 Procedimentos da Mediação A Resolução n°125, de 29 de novembro d 2010, do Conselho Nacional de Justiça, apresenta seção própria sobre as regras de procedimentos para a conciliação e mediação, que são a seguir transcritas: Das regras que regem o procedimento de conciliação/mediação Art. 2º. As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas: §1º. Informação - Dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo. §2º. Autonomia da vontade – Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento. §3º. Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles. §4º. Desvinculação da profissão de origem – Dever de esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos. §5º. Teste de realidade – Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento. 5.8 Referências bibliográficas & sugestões de leitura GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação & Judiciário. Condições necessárias para a institucionalização dos meios autocompositivos de solução de conflitos. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tese de doutorado, 2011. Disponível em http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-24042012-141447/pt-br.php. Consulta em 25/07/2013. NETO, Joaquim Domingos Almeida. A prática da Mediação em contexto Judiciário: Busca de Meios Adequados de Resolução de Disputas. Rio de Janeiro: TJRJ, 2011. Disponível em http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/1077863/a-pratica-da-mediacao- em-contexto-judiciario.pdf. Consulta em 27/07/2013. RESOLUÇÃO 125/2010 do CNJ. Disponível em http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/1b991fa1-3a3c-494b-809b-6745aad6209c. Consulta em 27/07/2013. VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo: Método, 2008. Disponível emhttp://www.tjrj.jus.br/documents/10136/1077863/livro-mediacao-conflitos.pdf. Consulta em 27/07/2013. Unidade 6: Arbitragem Sumário 6.1 Objetivos 6.2 Origem e conceituação 6.3 Paradigmas 6.4 Princípios da Arbitragem 6.5 Atitudes do Árbitro 6.6 Aplicabilidade da Arbitragem 6.7 Procedimentos de Arbitragem 6.8 Referências bibliográficas & sugestões de leitura 6.1 Objetivos Ao final da unidade você estará apto a - conceituar a Arbitragem; - diferenciar a Arbitragem de outros métodos alternativos de resolução de conflitos; - identificar as técnicas de Arbitragem; - conhecer os procedimentos de Arbitragem; - conhecer as situações às quias a Arbitragem se aplica. 6.2 Origem e conceituação Inicialmente, convém relembrar dois conceitos importantes no contexto dos métodos alternativos de resolução de conflitos, que são as técnicas autocompositivas e heterocompositivas na identificação de uma solução racional e adequada para a disputa. Adicionalmente, a diferenciação entre “regras de direito” e “regras de equidade” torna-se necessária. As técnicas autocompositivas fundamentam-se na participação espontânea e ativa das partes, cabendo a elas, em primeiro lugar, buscar o entendimento e solução para o conflito. A figura de um terceiro elemento visa facilitar esse entendimento e elaboração de soluções possíveis, sendo dispensável, como no caso de negociação direta entre as partes. As técnicas heterocompositivas podem se apoiar na participação espontânea e ativa das partes que, idealmente, é o comportamento desejável, em especial na arbitragem, ou na participação coercitiva (a ocorrência de revelia, no processo judicial, é exemplo de participação coercitiva do demandado. Para a arbitragem, ver observações ao final deste tópico). Na técnica heterocompositiva, um terceiro ator, livremente escolhido pelas partes no caso da arbitragem ou imposto pelo Estado no caso de processos judiciais, conduz o conflito e detém o poder de decidir e sua decisão vincula as partes ao cumprimento dos termos expostos na sentença. Regras de direito são os regramentos explicitamente expressos na legislação ordinária, que determinam formas, tempo e lugar dos procedimentos judiciais. Apresentam resultados de soma zero, em que, nos contenciosos judiciais, a parte vencedora ganha na exata medida em que a parte derrotada perde. Regras de equidade são princípios que suplementam os regramentos explicitamente expressos na legislação ordinária e que procuram corrigir possíveis efeitos nocivos derivados da imediata aplicação dessas regras. Apresentam resultados de soma maior que zero em que, nas disputas, a sentença exprime resultados que atendem equilibradamente os interesses das partes. Enquanto a negociação, a conciliação e a mediação baseiam-se na autocomposição como técnica para definição de uma solução para o conflito de interesses, a arbitragem é técnica heterocompositiva em que a sentença proferida pelo árbitro é tão vinculante quanto a sentença proferida por um Juiz. A particularidade da sentença arbitral é que, se não cumprida, é necessário apelar aos tribunais para a implementação de atos que resultem em constrição no patrimônio da parte inadimplente (cumprimento da sentença). A Lei de Arbitragem, n° 9.307/96, estabelece as condições e requisitos para a arbitragem no Brasil e equipara a sentença arbitral à sentença judicial, como tacitamente explícito nos seguintes artigos: Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário Algumas brechas para postergar o cumprimento da sentença presentes na Lei 9.307/96 foram sanadas pela Lei 11.232/2005, afastando a possibilidade das sentenças arbitrais serem consideradas como parciais ao ajustá-las ao devido processo legal (para uma visão completa das alterações promovidas pela Lei 11.232/2005, ver Lei 11.232/05 comentada (Lopes, 2013)) Um forte incentivo à adoção da arbitragem no Brasil decorre da maior inserção do País no intercâmbio econômico internacional, em que esse método se define como preferencial na resolução de possíveis controvérsias por, em larga escala, evitar particulares das legislações de cada país. Tal argumento está claro nos primeiros artigos da Lei de
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