DPC3_T14_O processo cautelar no direito brasileiro.

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
 
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
Tema 14.	O PROCESSO CAUTELAR NO DIREITO BRASILEIRO. O poder geral de cautela do juiz. Legitimidade e competência. Procedimentos cautelares. Petição inicial. Pedido liminar. Concessão. Indeferimento.
O PROCESSO CAUTELAR NO DIREITO BRASILEIRO 
O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ
Já vimos que o Estado realiza a jurisdição por duas formas distintas, quais sejam: pelo processo de cognição em que o estado busca conhecer a lide, ou seja, os interesses conflitantes entre as partes, ou interessados, de modo a investigar a verdade para, conhecendo-a, poder aplicar a lei aos fatos, compondo a lide e fazendo justiça, dizendo a vontade da lei (ius dicere); e pelo cumprimento da sentença, através do qual a jurisdição concretiza o que disse, tornando eficaz e efetiva a vontade da lei, ou mesmo quando atua executivamente, no processo de execução, para impor cumprimento de obrigação assumida através de título extrajudicial.
Consoante já vimos, igualmente, existem situações em que o lapso de tempo existente, de modo necessário, entre a cognição e a execução, pode ensejar a que situações jurídicas sejam desconstituídas ou que, de futuro, em virtude de fatos jurídicos ocorridos, ou não acontecidos, nesse interregno, poderão se constituir em impedimento a uma concreta, efetiva, e eficaz prestação jurisdicional.
Daí encontrarmos, no direito brasileiro, uma providência acautelatória que busca exatamente resguardar direitos e situações concernentes a pessoas, bens e provas, de caráter provisório, de forma a que, por meio das medidas cautelares, a jurisdição possa concluir o procedimento cognitivo com segurança e sem atropelo, no tempo necessário e até a fase do procedimento executório.
Com esse fito, dispõe o direito processual civil brasileiro do instituto do processo cautelar, provendo situações dos casos possíveis e previsíveis e, aí, temos as medidas cautelares típicas, que são aquelas especificamente indicadas nos arts. 813 a 887 quais sejam : arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de provas, alimentos provisionais, arrolamento de bens, justificação, protestos - notificações – interpelações, homologação do penhor legal, posse em nome do nascituro, atentado e protesto e apreensão de títulos.
Além das medidas mencionadas, cuidou o Estado de instrumentalizar a sua jurisdição de “Outras Medidas Provisionais” que encerram igualmente o capítulo das cautelares nominadas, as quais se encontram descritas assim:
“Art. 888 - O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
I. 	obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II. 	a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
III. 	a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;
IV. 	o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;
V. 	o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à pratica de atos contrários à lei ou à moral;
VI. 	o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
VII. 	a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
VIII. 	a interdição ou a demolição do prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.
	Art. 899 - Na aplicação das medidas enumeradas no artigo antecedente observar-se-á o procedimento estabelecido nos arts. 801 a 803.
	
Parágrafo único - Em caso de urgência, o juiz poderá autorizar ou ordenar as medidas, sem audiência do requerido. ”
O instrumento brasileiro de jurisdição, entretanto, vai muito mais além quando, no art. 798, diz que “poderá o juiz determinar as medidas provisionais que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. Este é o poder geral da cautela já definido anteriormente, valendo repetir parte do que transcrevemos de Theodoro Júnior - obr. cit. pag. 365:
“Há, destarte, medidas que o próprio legislador define e regula suas condições de aplicação, e há também medidas que são criadas e deferidas pelo próprio juiz, diante de situações de perigo não previstas ou não reguladas expressamente pela lei.
	Esse poder de criar providências de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código, recebe, doutrinariamente, o nome de ‘poder geral de cautela’.
	É, porém, de ressaltar que entre as medidas típicas e as que provêm do poder geral de cautela não há diferença de natureza ou substância.
	Em todos os casos - adverte Rocco - os órgãos judicantes desempenham a mesma função de natureza cautelar, ou seja, a atividade destinada a evitar um perigo proveniente de um evento possível ou provável, que possa suprimir ou restringir os interesses tutelados pelo direito”.
Um outro aspecto a considerar, diz respeito ao poder discricionário do juiz no comando geral da cautela. A redação do 798 dá amplíssimo poder ao magistrado na adoção de medida cautelar, quando presente fundado receio de uma parte causar prejuízo ao direito da outra. Sobre o tema, nos louvamos da preleção do citado autor - idem, pág. 366:
“Poder discricionário na tutela cautelar genérica
	Deixando ao critério do juiz a determinação das medidas práticas cabíveis no âmbito do poder geral de cautela, a lei, na realidade, investe o magistrado de um poder discricionário de amplíssimas dimensões.
	Apreciando o tema, observa Galeno Lacerda que ‘no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar o dano á parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava os interdicta’. Mas, impõe-se reconhecer, desde logo, que discricionariedade não é o mesmo que arbitrariedade, mas apenas possibilidade de escolha ou opção dentro dos limites traçados pela lei. Na verdade a outorga de um poder discricional resulta de um ato de confiança do legislador no juiz, não porém num bill para desvencilhá-los dos princípios e parâmetros que serviram de fundamento à própria outorga.
	Assim, o Código, em seu art. 798, ao instituir o poder geral de cautela, já o destinou apenas aos casos em que alguma medida provisória for necessária para coibir risco de lesão grave e de difícil reparação, que ameace o direito de uma das partes, antes do julgamento de mérito ou solução do processo principal.
	Vê-se, pois, que ao mesmo tempo em que o poder discricionário foi criado, recebeu também destinação e condicionamentos que o limitam estritamente dentro da função cautelar e de seus pressupostos tradicionais”.
Convém registrar que os requisitos exigidos para as medidas cautelares atípicas são os mesmos das típicas, ou sejam os pressupostos concernentes ao “fumus boni iuris” e ao “periculum in mora” em conjunção.
LEGITIMIDADE E COMPETÊNCIA
1. Quanto a legitimidade
Todo e qualquer processo há que ter os seus sujeitos principais e secundários. Principais são o autor, o juiz e o réu. Secundários, são o escrivão, o oficial de justiça e demais auxiliares da justiça, ai incluídos todos os sujeitos que militam para o desenvolvimento válido do processo.
No processo cautelar não é diferente. Por isso que no procedimento cautelar os sujeitos são os mesmos atores que compõem ou possam compor a relação processual do juízo de mérito. Todavia, como não se discute o mérito da ação principal no procedimento cautelar, “admite-se, excepcionalmente, sua propositura sem a exigência da outorga uxória, mesmoquando se referir a um processo principal em torno de direito real sobre imóveis”.
Outro aspecto importante a considerar é que, no processo cautelar, tanto o sujeito ativo (autor), como o sujeito passivo (réu) do processo principal, poderá requerê-lo, valendo-se da tutela de segurança, conforme disposição expressa do Código:
“Art. 798. ... quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”
2. Quanto a competência
“Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.”
No que diz respeito à competência infere-se que, em princípio, nos processos cautelares, competente é o juízo da ação principal em curso ou juízo da futura ação no caso das cautelares preparatórias.
Em princípio, isto é verdadeiro. Todavia, haveremos de conhecer as excepcionalidades, em se tratando de providências de extrema urgência, quando se impõe o requerimento perante o juízo da localidade em que se quer seja adotada a previdência acautelatória, na conformidade com a doutrina e a jurisprudência.
Mais uma vez, nos louvamos na dicção de Theodoro Júnior - idem, págs. 374 e 375: 
“A norma do art. 800 não prevê, textualmente, exceções, e, em se cuidando de preceito pertinente à competência funcional, deveria redundar em competência absoluta e imutável. Mas, diante da missão mesma que é destinada à função cautelar, de eliminar, prontamente, o risco de dano, a doutrina e a jurisprudência têm admitido, em sua grande maioria, que tal preceito não é absoluto e inflexível.
	Assim, Pontes de Miranda, Ovídio Baptista da Silva, Lopes da Costa e Pestana de Aguiar, entre outros, ensinam que, em casos de urgência, em que se mostre inviável o requerimento perante o juiz da causa principal, a medida cautelar pode ser requerida ao juiz do local dos bens em risco de lesão. Esse juiz é, natural e logicamente, o único capaz de evitar o dano e eliminar, no momento necessário, o risco concreto e atual. Deferida a medida e afastada a situação perigosa, os autos serão remetidos ao juiz da causa principal, para julgamento final e apenso aos autos do procedimento de mérito (CPC, art. 809)”.
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“A regra da prevenção, todavia, não é de se seguir, quando a medida cautelar for ajuizada, declaradamente, perante juiz incompetente para a ação principal nos casos emergências em que se prefere o local dos bens ou do fato para a excepcional realização da providência cautelar, o que é comum acontecer com o arresto, o seqüestro, e as antecipações de prova.
	Em tais hipóteses, ao postular a medida preventiva em juízo diverso, a parte deverá fazer constar de seu pedido o protesto pelo ajuizamento da ação principal no foro adequado, para evitar a alegação de prorrogação de competência do primeiro juízo.
	No caso de medida cautelar urgente, requerida perante juiz sabidamente incompetente, não há sequer cogitar-se de prevenção, posto que o fenômeno processual da prevenção pressupõe a competência a ser fixada, de sorte que só se dá quando, entre vários juizes, todos igualmente competentes, um deles toma conhecimento da causa em primeiro lugar. Por isso que a prevenção não cria competência, mas tão-somente fixa competência excludente de outras concorrentes; jamais se poderia cogitar de competência preventa do juiz que, não sendo o da causa principal, tomou conhecimento da medida cautelar, apenas pela impossibilidade de ser o pedido, por sua urgência , formulado no foro adequado”.
PROCEDIMENTOS CAUTELARES. PETIÇÃO.
 PEDIDO LIMINAR. CONCESSÃO. INDEFERIMENTO.
O Código prevê um procedimento cautelar comum (arts. 801 e seguintes) que se destina as ações cautelares inominadas, bem assim das nominadas previstas no art. 888, como também se presta subsidiariamente para os procedimentos cautelares específicos. Estes, por seu turno, são regidos especificamente nos arts. 813 a 887.
Sobre o tema, entendemos melhor transcrever o Código, nos seus arts. 801 a 812, para exame e discussão em sala de aula:
“Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I. 	a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II. 	o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III. a lide e seu fundamento;
IV. a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V. 	as provas que serão produzidas.
	Parágrafo único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
	Art. 802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
	Parágrafo único - Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I. 	de citação devidamente cumprido;
II. 	da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
	Art. 803 - Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 dias.
	Parágrafo único - Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.
	Art. 804 - É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
	Art. 805 - A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
	Art. 806 - Cabe à parte propor a ação , no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
	
Parágrafo único - Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
	
Art. 808 - Cessa a eficácia da medida cautelar: 
I. 	se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II. 	se não for executada dentro de 30 dias;
III.	se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
	Parágrafo único - Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
	Art. 809 - Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.
	Art. 810 - O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
	Art. 811 - Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:
I. 	se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II. se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 desse Código, não promover a citação do requerido dentro de 5 dias;
III.	se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;
IV.	se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).
	Parágrafo único - A indenização será liquidada nos autos do procedimentocautelar.
	Art. 812 - Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no Capítulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo”.
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APOSTILA ELABORADA PELO PROF. MÁRIO MARQUES DE SOUZA E PELO PROF. LUIZ SOUZA CUNHA E POR ESTE REESCRITA.
AUTORES CITADOS E CONSULTADOS :
Moacyr Amaral Santos 	Direito Processual Civil
 3º Vol. 12ª - Edição - 1988
José Frederico Marques 	Manual de Direito Processual Civil
	4º Vol. - 7ª Edição - 1987
Humberto Theodoro Júnior 	Curso de Direito Processual Civil
 Vol. II - 37 Edição - 2005
Atenção:	A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado, sob orientação pedagógica.
		Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.
		Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.
Atualizada em maio/2011
		
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