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1 1- CONSIDERAÇÕES GERAIS: - o artigo 1º parágrafo único da CF – “todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Ou seja, o Estado não é propriamente um poder institucionalizado, mas apenas titular de um poder que decorre da própria sociedade, pertence a esta e em seu benefício será exercido. Esse poder não é absoluto, encontrando limitações justamente no conjunto de normas jurídicas que compõem o ordenamento. O direito limita o poder do Estado e disciplina o seu exercício, evitando a prática de atos arbitrários ou atentatórios às liberdades e garantias individuais consagradas na própria Constituição. O processo é então, o meio determinado pelo direito através do qual o Estado pode exercer o poder jurisdicional. O processo penal então surgiu como o instrumento destinado à realização do poder punitivo do Estado regido por um conjunto de normas, preceitos e princípios que compõem o direito processual. CONTEÚDO DO PROCESSO PENAL – ele deve desenvolver-se regularmente para possibilitar ao Estado a satisfação do jus puniendi garantindo ao imputado todos os direitos inerentes à defesa FONTES: MATERIAIS e FORMAIS Fontes Materiais: em se tratando do direito processual penal, a única fonte material é a União que tem poder de legislar a respeito (art. 22, I da CF). Fontes Formais: também nominadas como fontes de revelação, de cognição ou de conhecimento, traduzem as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam. Exemplo: Constituição Federal (interceptações telefônicas – art. 5º, XII da CF); Legislação Federal infraconstitucional – as editadas pelo Poder Legislativo, como o C. P. Penal, a Lei de Execuções Penais, Lei de Imprensa, dos Juizados Especiais Criminais, etc. Os Tratados, convenções e regras de direito internacional – admitidos pela CF artigo 5º, § 2º. A súmula vinculante (art. 103-A da CF) – ver artigo. Ao lado das fontes formais imediatas, encontramos a existência de fontes formais mediatas e indiretas de direito processual penal, tais como o costume, os princípio gerais de direito, a analogia, a doutrina, a jurisprudência, o direito comparado. Costume: conduta reiterada. Os costumes contra legem são vedados. Princípios Gerais de Direito: o direito não socorre aos que dormem. Não estão escritos mas se fazem presentes – são os brocardos jurídicos. Analogia: estender a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro caso semelhante. Doutrina: opinião manifestada por operadores do direito sobre determinado tema. Exerce grande influência na aplicação das normas. Jurisprudência: entendimento consubstanciado em decisões judiciais reiteradas sobre determinado assunto. Isso traz insegurança jurídica, em face da diversidade de opiniões dos julgadores. Direito Comparado: é a grande influência de normas de outros países sobre situações comuns a vários países, inspirando a produção de leis sobre o assunto. PRINCÍPIOS: - Da verdade real: o juiz apura os fatos como efetivamente ocorreram a permitir que o jus puniendi seja exercido em relação àquele que praticou ou concorreu para a infração. Não é absoluto, pois deve respeitar outras previsões legais (proibição de prova ilícita, limitação de testemunhas, etc). 2 - Da iniciativa das partes: o processo só se instaura pela iniciativa das partes (interessados). - Do devido processo legal: art. 5, LIV, da CF, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo prévio, no qual assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Dele decorrem vários outros (ser ouvido pessoalmente pelo juiz; ter a assistência de um Defensor; motivação das decisões; duplo grau de jurisdição, etc). - Vedação à utilização de provas ilícitas: art. 5°, LIV, e art. 157 CPP. A doutrina e a jurisprudência vem considerando possível a utilização das provas ilícitas “em favor do réu”, mas isso só quando se trata de única forma de absolvê-lo, ou para comprovar fato relevante. - Presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF): é um desdobramento do princípio do devido processo legal, e visa primordialmente a tutela da liberdade pessoal. O art. 393, II, do CPP é inconstitucional (nossa opinião), pois sujeita à condição de culpado, um indivíduo condenado por sentença ainda passiva de recurso. - Obrigatoriedade da motivação das decisões: art. 93, IX da CF, e art. 381 do CPP. Não se permite mais, a fundamentação de sentença apenas com base em informações do Inquérito Policial (art. 155 CPP). - Da publicidade: transparência dos atos judiciais. Não é absoluto, pois alguns atos públicos serão restritos às partes, procuradores e poucos outros indivíduos. Amparo legal para a restrição (art. 5, LX da CF; Art. 93, IX da CF; art. 201, parágrafo 6° - preservação da intimidade, da vida privada, honra e imagem do ofendido, ocasião em que poderá decretar segredo de justiça; retirada do preso da audiência, para evitar escândalo, perturbação da ordem). - Da imparcialidade do juiz: julgar de forma totalmente neutra. Mas são admitidas exceções, a exemplo dos casos de impedimento ou de suspeição (art. 254 e 255 do CPP). - Da isonomia processual: tratar as partes igualmente. É um desdobramento da garantia constitucional descrita no caput do art. 5 da CF, sendo todas as pessoas iguais em direitos e obrigações. - Do contraditório (art. 5, LV): ter ciência dos atos havidos e a se realizar no processo, inclusive podendo se manifestar e produzir provas. E no inquérito Policial, é permitido o contraditório, ou impera o sigilo das investigações? - Da ampla defesa (art. 5, LV): o Estado faculta ao acusado a mais completa defesa. - Do duplo grau de jurisdição: possibilitar a revisão das decisões de primeiro grau. Não tem previsão legal expressa. - Do juiz natural (art. 5, LIII): ninguém será processado e sentenciado senão pelo juiz competente. - Do Promotor natural (art. 5, LIII): ninguém será “processado” ... (divisão de poderes entre os Promotores, de acordo com as suas atribuições. - OUTROS PRINCÍPIOS: 3 - da legalidade – só se aplica à ação penal incondicionada, segundo o qual os órgãos encarregados da persecução penal não podem agir ou deixar de agir, segundo os critérios legais, ou seja, só podem agir, conforme estabelece a lei. - da oficiosidade – a autoridade policial e o MP devem agir ex officio visando a apuração dos crimes de ação penal pública. - do impulso oficial – o juiz determina o prosseguimento das fases do processo. - da oficialidade – atribuir a determinados órgãos do Estado, a apuração de fatos delituosos e a aplicação da pena que vier a ser fixada (Autoridade Policial, MP). - da indisponibilidade – autoridade policial não pode promover o arquivamento do IP (art. 17); o MP não pode desistir da ação penal que tenha interposto; o MP não pode desistir do recurso que interpôs, etc. - da identidade física do juiz – vinculação obrigatória do juiz aos processos cuja instrução tiver iniciado, não podendo ser o feito sentenciado por magistrado distinto (art. 399, parágrafo 2°). - do in dúbio pro reo – privilegia-se a garantia de liberdade em detrimento da pretensão punitiva do Estado. 2 - LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO: - O CPP adotou no artigo 1º, o princípio da territorialidade como regra geral de solução de conflitos. Porém, determinadas matérias ficam sujeitas a tratados, convenções e regras de direito internacional da qual o Brasil é subscritor. LEI PROCESSUAL PENALNO TEMPO: - O artigo 2º do CPP dispõe que a lei processual penal será aplicada desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob vigência da lei anterior. Discutir sobre a nova sistemática, para os processos em andamento. Ver exceção quanto a imunidades diplomáticas; parlamentares; o direito de não ser preso (artigo 53, § 2º da CF – Congresso Nacional); Prerrogativa de foro (art. 53, § 1º, da CF) SUJEITOS: - Essenciais: juiz, MP, querelante, e acusado. - Secundários, acessórios ou colaterais: assistente de acusação e do terceiro interessado, pois embora não imprescindíveis à formação do processo, nele poderão intervir a título eventual com o objetivo de deduzir uma determinada pretensão. JUIZ: pessoa destinada a solucionar a lide, imparcialmente, aplicando o direito material ao caso concreto e com isso, colocando fim ao litígio, restabelecendo a paz social. 4 Poderes do Juiz: a) De Polícia ou administrativos: aqueles exercidos no curso do processo com o fim de garantir a disciplina e o decoro, evitando a prática de atos perturbadores da sua regular tramitação (artigo 251, 497, I, 794 do CPP). b) Jurisdicionais: relativos à condução do processo, tais como colheita de provas, tomadas de decisões no processo criminal e execução do comando sentencial. c) Anômalos: outros diversos do acima exposto, referente a requisitar a instauração de inquérito policial em relação a crime de ação pública que tenha tomado conhecimento, receber a representação do ofendido (art. 39 do CPP), presidir auto de prisão em flagrante (art. 307 CPP). Prerrogativas do Juiz (artigo 95 da CF): vitaliciedade (inciso I): inamovibilidade (II); irredutibilidade de subsídio (III). Impedimentos (ensejam a incapacidade objetiva do juiz – art. 252 CPP): deve ser reconhecido de ofício. Caso contrário, a parte o alega conforme estabelece o artigo 112 do CPP. Suspeição (incapacidade subjetiva do juiz – art. 254 CPP). Se não reconhecida de ofício, pode ser argüida pelas partes por meio de exceção, na forma dos artigos 96 e seguintes do CPP. Porém, a suspeição não será declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propósito, der motivo para criá-la. 3 - SUJEITOS: - Essenciais: juiz, MP, querelante, e acusado. - Secundários, acessórios ou colaterais: assistente de acusação e do terceiro interessado, pois embora não imprescindíveis à formação do processo, nele poderão intervir a título eventual com o objetivo de deduzir uma determinada pretensão. JUIZ: pessoa destinada a solucionar a lide, imparcialmente, aplicando o direito material ao caso concreto e com isso, colocando fim ao litígio, restabelecendo a paz social. Poderes do Juiz: a) De Polícia ou administrativos: aqueles exercidos no curso do processo com o fim de garantir a disciplina e o decoro, evitando a prática de atos perturbadores da sua regular tramitação (artigo 251, 497, I, 794 do CPP). b) Jurisdicionais: relativos à condução do processo, tais como colheita de provas, tomadas de decisões no processo criminal e execução do comando sentencial. c) Anômalos: outros diversos do acima exposto, referente a requisitar a instauração de inquérito policial em relação a crime de ação pública que tenha tomado conhecimento, receber a representação do ofendido (art. 39 do CPP), presidir auto de prisão em flagrante (art. 307 CPP). Prerrogativas do Juiz (artigo 95 da CF): vitaliciedade (inciso I): inamovibilidade (II); irredutibilidade de subsídio (III). Impedimentos (ensejam a incapacidade objetiva do juiz – art. 252 CPP): deve ser reconhecido de ofício. Caso contrário, a parte o alega conforme estabelece o artigo 112 do CPP). 5 Suspeição (incapacidade subjetiva do juiz – art. 254 CPP). Se não reconhecida de ofício, pode ser argüida pelas partes por meio de exceção, na forma dos artigos 96 e seguintes do CPP. Porém, a suspeição não será declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propósito, der motivo para criá-la. MINISTÉRIO PÚBLICO (Art. 127 da CF – ver também artigo 129): - incumbe na ação penal pública, deduzir providências para que se concretize a pretensão punitiva: e na ação penal privada, fiscalizar a instauração e desenvolvimento regular do processo, bem como o cumprimento e a aplicação da lei ao caso concreto. - O MP não fica adstrito a pleito condenatório, e pode pedir a absolvição , e o Juiz não é obrigado a aceitar (ver artigo 385 do CPP). - Vedações ao MP – artigo 128, § 5º, II, e art. 128, § 6º, da CF - Princípios que informam o Ministério Público: a) Unidade – seus membros fazem parte de uma mesma instituição, chefiada por um Procurador Geral. Mas há o Ministério Público Federal, o Estadual, o Militar, Eleitoral. b) Indivisibilidade: decorre da unidade. Ele não se manifestar por pessoa determinada, mas sim como instituição. Incorreto dizer: Ofereço denuncia contra ... ; ou opino pela decretação da preventiva. O correto é “o ministério público”, por seu órgão, oferece denúncia. c) Independência funcional: não se subordina a qualquer Poder Estatal (executivo, legislativo, judiciário) – ver inclusive artigo 28 do CPP (nem mesmo o Procurador Geral de Justiça manda no MP, se não concordado com o caso de arquivamento de inquérito. d) Autonomia funcional, administrativa e financeira (art. 127, § 2º, e 3º da CF): pode autogovernar- se, criando normas internas próprias, e inclusive, elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. - Impedimentos e suspeição do MP: Ver artigo 258 do CPP: juiz ou parte for seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, estendendo-se as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes. Também será impedido de atuar no processo em que houver pedido o arquivamento do inquérito policial, ou das peças de informação, em relação à ação penal proposta em virtude da rejeição de seu pedido de arquivamento. - Promotor Natural (artigo 5º, LIII da CF): o indivíduo a quem se imputa a prática de uma infração legal possui o direito de ser acusado por órgão do Estado previamente escolhido segundo os critérios legais prefixados. - Promotor “ad hoc”: absolutamente vedada (artigo 129, § 2º, da CF). 6 4 – Cont. SUJEITOS: ACUSADO: é a pessoa que figura no pólo passivo da relação processual penal, a quem se imputa a prática de uma infração penal e em face de quem se busca que seja realizada a pretensão punitiva do Estado. Exceção: 1 – os entes que não possuem capacidade para serem sujeitos de direito e obrigações. Ex. pessoas já falecidas. 2 – menores de 18 anos de idade (falta do requisito da legitimidade passiva “ad causam”. O artigo 564, II, CPP, reconhece como causa de nulidade (absoluta) do processo criminal, a ilegitimidade de parte, obviamente, abrangendo tanto a “ilegitimatio causam” ativa como a passiva. 3 – pessoas que gozem de imunidade diplomática, o que abrange os chefes de estado e os representantes de governos estrangeiros, que estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercerem suas funções. Tal imunidade, como regra, não atinge os empregados particulares dos agentes diplomáticos. 4 – pessoas que estiverem ao abrigo de imunidade parlamentar material, como a estabelecida constitucionalmente aos deputados e senadores, que são invioláveis, civil e penalmente, em quaisquer manifestações proferidas no exercício ou desempenho de suas funções. Pessoas jurídicas: uns, admitem– exemplos - crimes contra a ordem econômica e financeira, e contra a economia popular; bem como nos casos de crimes ambientais, em face das regras estabelecidas nos artigos 173, # 5°, e 225, # 3°, ambos da CF. Outros entendem impossível, uma vez que não é a pessoa jurídica e sim seu representante legal quem possui o elemento subjetivo necessário à configuração do fato típico (dolo ou culpa), bem como a culpabilidade, consistente no juízo de reprovabilidade da ação ou omissão. Com relação ao portador de doença mental à época do fato, que conduza esta patologia à inimputabilidade (art. 26 parágrafo único do CP), não obstará que o agente integre o pólo passivo do processo penal. O artigo 151 do CPP disciplina que no incidente de insanidade mental, “se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá com a presença do curador”. Identificação do acusado: a regra é que por ocasião do ajuizamento da denúncia ou da queixa- crime, deve ser explicitada a qualificação do acusado, ou de elementos necessários para tanto (artigo 41 do CPP). É formalidade essencial da inicial acusatória, cuja ausência importa na inépcia da peça, o que poderá conduzir ao seu não recebimento no juízo competente, ou até mesmo à nulidade do processo com fulcro no art. 564, IV, do CPP. Sempre que possível, a identificação do acusado deve ser feita de forma mais completa possível, com referência a dados como prenome, nome, alcunha, nacionalidade, naturalidade, estado civil, profissão, filiação e endereço. Porém, o artigo 259 do CPP determina que na impossibilidade de identificação do acusado com seu nome ou outros qualificativos, não retardará a ação penal, “quando certa a identidade física”. 7 O erro quanto à identidade física, com submissão à condição de réu, de pessoa distinta daquela a que se pretendia realizar a imputação, importará em nulidade absoluta do feito criminal, sem condições de saneamento de qualquer ato realizado. Obrigação de comparecimento do acusado a atos do processo: O art. 260 do CPP estabelece que se o acusado não atender a intimação para interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade (juiz) poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Guilherme de Souza Nucci compreende que, “atualmente, somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, visto ser esta uma modalidade de prisão processual, embora de curta duração. E a Constituição é taxativa ao preceituar caber, exclusivamente, à autoridade judiciária a prisão de alguém, por ordem escrita e fundamentada (art. 5°, LXI). O delegado, quando necessitar, deve pleitear ao magistrado que determine a condução coercitiva do indiciado/suspeito ou de qualquer outra pessoa à sua presença”. Se o réu não comparece ao interrogatório judicial, podem ocorrer duas opções: 1 – o não comparecimento imotivado do réu para esta solenidade possibilita ao juiz determinar a sua condução coercitiva em face da faculdade que lhe é inerente de manter contato pessoal com a prova. Sim, pois o interrogatório além de ser meio de defesa do réu, também é meio de prova, inserido no Cap III do Título VI do CPP. 2 – o acusado não está obrigado a comparecer ao interrogatório, pois o artigo 260 ao facultar a condução coercitiva, refere que o juiz “poderá” e não “deverá” conduzir o réu ausente à solenidade policial. Além disso, o réu possui direito ao silencia, ficando a seu critério responder ou não as perguntas formuladas, o que poderá tornar inócua a providência de condução. Nesse sentido: “Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas ficam ao seu alvedrio” (STJ, REsp 346.677/RJ, DJ 30.09.02). Direito do acusado ao silêncio (art. 186 CPP) – antes de iniciar o interrogatório é efetuada uma advertência ao acusado quanto ao seu direito de permanecer calado, sendo que isso não importará em confissão, e nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. O mesmo se aplica ao interrogatório policial (art. 6°, V, do CPP). O Acusado não é obrigado a participar efetivamente da reconstituição. Direitos do Acusado: - ter respeitada sua integridade física e moral – art. 5°, XLIX, da CF - de ser processado e sentenciado pela autoridade competente – art. 5°, LIII (CF) - ao devido processo legal – art. 5°, LIV (CF) - ao contraditório e à ampla defesa – art. 5°, LV (CF) - à presunção de inocência até o trânsito em julgado da condenação art. 5°, LVII (CF) - de não ser submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei – art. 5°, LVIII, da CF e Lei 10.054/2000 - a processo e julgamento público, salvo quando necessário o sigilo para preservação da intimidade ou dos interesses sociais – (art. 5°, LX, e 93, IX, (CF) - não ser preso, senão em flagrante ou mediante ordem escrita emanada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei – art. 5°, LXI, da CF, e art. 282 do CPP - a ser informado de seus direitos quando preso, entre os quais o de permanecer calado, bem como de assistência da família e de advogado (art. 5°, LXIII, da CF e art. 306, § 2°, do CPP - de não ser preso e nem mantido na prisão, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança – art. 5°, LXVI, da CF - de ser cientificado quanto à identidade dos responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial, quando preso – art. 5°, LXIV, da CF, e arts. 288 e 291, do CPP 8 - de não serem admitidas em seu desfavor provas obtidas por meios ilícitos (art. 5°, LVI, da CF) - à assistência jurídica integral e gratuita, quando não dispuser de recursos suficientes para constituir advogado – art. 5°, LXXIV, da CF e Lei n° 1.060/50 - à indenização por erro judiciário ou pelo tempo que permanecer preso além do fixado na sentença – art. 5°, LXXV, da CF - a um processo com duração razoável e a meios que garantam a celeridade de sua tramitação – art. 5°, LXXVIII, da CF - a entrevista prévia e reservada com seu advogado, constituído ou nomeado, antes de ser interrogado em juízo – art. 185, § 5°, do CPP - a que seu silêncio não seja interpretado como confissão ficta ou utilizado pelo juiz como elementos de convicção em seu desfavor - art. 186, parágrafo único do CPP - a tradutor ou intérprete, quando desconhecer o idioma nacional ou não puder se comunicar por motivos relacionados a deficiência auditiva ou vocal – arts. 192 e 193 do CPP - à defesa técnica fundamentada, quando assistido por defensor dativo ou público (art. 261, parágrafo único do CPP DEFENSOR: É aquela pessoa que possua a graduação em Direito, com capacidade técnica para tornar efetivo o exercício do direito de defesa, que é indisponível. A defesa do réu deve ser eficiente, incorporando argumentos capazes de formar a convicção do magistrado em favor do réu. O defensor constituído pelo réu, deverá acostar aos autos o instrumento de mandato, sob pena de nulidade, ou até mesmo de inexistência dos atos que vier a praticar. É o que ocorre com recursos dirigidos às instâncias superiores, sem procuração, conforme dispõe a Súmula 115 do STJ. O art. 266 do CPP estabelece que o acusado poderá constituir defensor em seu interrogatório, independentemente de instrumento de mandato – nomeação “apud acta” (nos autos). 9 Se o réu não constituir defensor, deverá o juiz fazê-lo, sob pena de nulidade absoluta (art. 564, III, “c” do CPP), salvo caso de réu com habilitação técnica,situação que não o impede de realizar sua auto defesa. Exige-se a regular inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Se o juiz constatar deficiência do Advogado, e se este for particular, deve conceder prazo para a constituição de outro, mediante a advertência de que na inércia, o próprio juízo nomeará um, dativo para prosseguimento. Se Advogado nomeado, o juiz nomeia outro (mesmo nesse momento, eu entendo que o juiz deve intimar o acusado para indicar outro Advogado, sob pena de nomeação de outro). 1 – Exigência de defesa técnica fundamentada: A defesa do réu, em juízo deve ser eficiente, incorporando argumentos capazes de formar convicção do magistrado em favor do réu. Defesa meramente formal, vale dizer, limitada a um pedido vago e sem sustentação de absolvição, desclassificação ou outra tese defensiva, caracteriza-se como deficiente e pode conduzir à anulação do feito nos termos da Súmula 523 do STF. Defesa fundamentada – parágrafo único do artigo 261 do CPP. 2 – Curador ao réu menor de 21 anos: Prejudicada a regra do artigo 262 do CPP, no sentido de que ao acusado menor de 21 anos dar-se-á curador, em face do advento do Código Civil de 2002, que equiparou a maioridade civil à penal, em 18 anos. 3 – Recusa ao patrocínio pelo defensor dativo: É possível ante a apresentação de “motivo relevante” ao magistrado (artigo 264 do CPP). 4 – Abandono do processo pelo defensor: Estabelece o artigo 265 do CPP que o defensor não poderá abandonar o processo, senão por motivo imperioso, devendo ser comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Deve no entanto, ser cumprido o estatuído no artigo 5°, § 3°, da Lei n° 8.906/94, ou seja, permanecer mais dez dias seguintes à notificação da renúncia, na defesa do réu, salvo de for substituído antes do término desse prazo. 5 – Impedimento do Advogado: O art. 267 do CPP estabelece que nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz. Quando o juiz já estiver atuando no processo, o Advogado é quem será impedido de nele atuar. Se o processo já estiver em tramitação, e o familiar do juiz nele tiver se manifestado, ele, Juiz, é quem estará impedido. 10 ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO: Estabelece o artigo 268 do CPP que em todos os termos da ação penal pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou na falta, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31 (cônjuge, ascendente, descendente, ou irmão do ofendido). O Assistente não é o Advogado, mas sim, a pessoa que se encontra acima elencada, que o contrata. O co-réu é proibido de atuar como “assistente”, por força do artigo 270 do CPP. - Fundamentos da assistência ao Ministério Público: Estabelece o artigo 268 do CPP, que é fundamento da assistência, o interesse de obter a reparação do dano patrimonial causado pela prática delituosa, cuja sentença poderá constituir-se em título executivo judicial. Visa também, a Justiça. - É necessário requerer ao juiz, a sua habilitação, que por sua vez, ouvirá o Ministério Público.. - A admissão é cabível em qualquer momento da ação penal, antes do trânsito em julgado (art. 269 do CPP). - Faculdades inerentes ao Assistente de acusação: O artigo 273 do CPP estabelece que aos assistente será permitido propor meios de provas, requerer perguntas às testemunhas, aditar libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos artigos 584, § 1°, e 598 do CPP. Ver também artigo 271 do C. P. Penal. 11 - OBSERVAÇÃO: No Título VIII do Código de Processo Penal, que trata dos sujeitos da ação penal, vemos a inclusão dos Funcionários da Justiça, no Capítulo V, artigo 274, e também dos Peritos e Intérpretes, no Capítulo VI, artigos 275 a 281. Tratam-se de pessoas que embora não integrem propriamente a relação processual penal, nela intervêm mediante a prática de atos que permitem o desenvolvimento regular do processo. FERNANDO CAPEZ, inclui tais pessoas dentre os sujeitos secundários. Porém, entendemos tratar-se de uma categoria própria, não integrante do rol de sujeitos, uma vez que não são indispensáveis à formação do processo, e mesmo porque quando nele atuam, não o fazem com o objetivo postulatório. 7 - INQUÉRITO POLICIAL: É o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial visando à obtenção de elementos que indiquem a autoria e comprovem a materialidade dos crimes investigados, permitindo ao Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) e ao ofendido (nos crimes de ação penal privada) o oferecimento da denúncia e da queixa-crime. Não há ampla defesa e nem o contraditório no seu curso, exceção feita ao inquérito para expulsão de estrangeiro (Decreto 86.715/1981, regulamentando a Lei 6.815/1980), que estabelece uma sequência de etapas, possibilitando a defesa (artigos 102 a 105). O valor probante é relativo, pois depende se as provas serem refeitas em juízo, exceção feita à prova pericial, que mesmo assim, podem ser refeitas. É o que determina o artigo 155 do CPP. Eventual vício no inquérito não nulifica a ação penal, principalmente porque o mesmo não é imprescindível para esta última, vez que seu conteúdo é meramente informativo, mas isso se já existirem elementos necessários ao oferecimento da denúncia ou da queixa-crime (indícios de autoria e prova da materialidade do fato) – artigos 39, § 5°, e 48, § 1°, do CPP. CARACTERÍSTICAS: 1 – procedimento escrito: todos os atos formalizados via escrita e rubricados pela autoridade. São eles os depoimentos, testemunhos, reconhecimentos, acareações, e demais diligências – artigo 9° do CPP 2 – oficiosidade: ressalvadas as hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada à representação e de delitos de ação penal privada, o inquérito policial deve ser instaurado “ex officio” pela autoridade policial, sempre que tiver conhecimento da prática de um delito, independentemente de provocação (art. 5°, I, do CPP). 12 3 – oficialidade: a investigação deve ser realizada por autoridades e agentes integrantes dos quadros públicos, sendo vedada a realização por particulares (artigo 144, § 4°, da CF). 4 – inquisitoriedade: a autoridade policial pode determinar, ao seu critério, a realização de todas as diligências que julgar necessárias ao esclarecimento dos fatos, ressalvadas aquelas que dependam de ordem judicial. A autoridade policial pode inclusive, indeferir diligências postuladas pelo ofendido ou investigado (art. 14 do CPP), uma vez que não há o contraditório e a ampla defesa neste procedimento, exceção feita, reitere-se, ao inquérito da Polícia Federal objetivando a expulsão de estrangeiro (art. 102 da Lei 6.815/1980). - SIGILO (art. 20 do CPP – é a regra). O sigilo conferido ao IP é aquele que impede as pessoas do povo e o próprio investigado de manuseá-lo, ou tomar contato direto com o resultado de diligências realizadas no seu curso. Porém, esse sigilo não atinge o juiz, o ministério público e nem o advogado, este último amparado pelo art. 7°, XIV, da Lei 8906/96, e também pela Súmula Vinculante 14 do STF (09.02.2009). - CONCLUSÃO OU ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. Esgotadas as investigações e concluídas asdiligências determinadas no IP, o Delegado de Polícia deverá fazer minucioso relatório do que houver apurado, encaminhando os autos do procedimento ao juiz (art. 10, § 1°, do CPP), limitando-se a declinar as providências realizadas, resumindo os depoimentos prestados, a versão da vítima, e do investigado, bem como mencionando o resultado das diligências, evidenciando a tipicidade do delito investigado, sua autoria e materialidade, uma vez que há completa e irrestrita vinculação entre o posicionamento do Delegado e do MP. - DESTINO DO INQUÉRITO POLICIAL DEPOIS DE ENVIADO A JUÍZO. A) Se ação penal pública deverá o Magistrado determinar a remessa dos autos ao MP, para as providências cabíveis (oferecimento de denúncia, pedido de arquivamento, ou pedido de novas diligências que se fizerem necessárias). B) Sendo IP instaurado mediante requerimento da vítima em crime de ação penal privada, uma vez concluído, será remetido ao juízo competente, onde aguardará o final do prazo decadencial (art. 38 do CPP), quanto à iniciativa do ofendido ou de seu representante legal quanto ao ajuizamento de competente queixa-crime (art. 19 do CPP). Ajuizada a queixa-crime, o IP ser-lhe-á apensado. Decorrido o prazo decadencial sem que a ação penal tenha sido ajuizada, após ouvido o MP, o juiz determinará o arquivamento. Tratando-se de hipótese de arquivamento do IP, deverá o MP promovê-lo fundamentadamente, abrangendo na manifestação, todos os investigados e todos os delitos apurados na expediente policial. Somente terá validade se o pedido for acolhido pelo Juiz. Discordando da solução de arquivamento do MP, no âmbito da Justiça Estadual, remeter o IP ao Procurador Geral de Justiça que deliberará a respeito, pois se entender que o MP que pediu o arquivamento está com razão, deliberará a respeito, insistindo no arquivamento, estando o Juiz obrigado a acolher o pedido. No entanto, se o Procurador Geral de Justiça entender que o juiz está com a razão, poderá o mesmo oferecer diretamente a denúncia (o que é raro), ou designar outro Promotor para fazê-lo, mediante delegação, o qual não poderá recusar-se a dar início à ação penal 13 sob pena de estar cometendo falta funcional uma vez que está atuando em nome do Procurador Geral de Justiça. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS. Se arquivado por falta de provas ou sustentação para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia (art. 18 do CPP). Ou seja, o IP não pode ser reaberto se não houver provas novas. No mesmo sentido a Súmula 524 do STF. TERMO CIRCUNSTANCIADO. É peça semelhante a um boletim de ocorrência policial, o qual é realizado nos casos de apuração perante os Juizados Especiais Criminais, encontrando-se capitulado no artigo 69 caput, da Lei 9.099/95, que por sua vez, dispensa o Inquérito Policial, porém, incorporando uma narrativa mais detalhada do fato registrado, com a indicação do autor do fato, o ofendido, e o rol de testemunhas. Será competente para lavrá-lo, a Autoridade Policial que for comunicada a ocorrência da infração. Não há indiciamento no termo circunstanciado. CONDUÇÃO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. O tema é bastante controverso e polêmico. Alguns doutrinadores consideram essa postura, inconstitucional, ou seja, de que o Ministério Público não pode, por conta própria, conduzir essa ordem de investigações, em face do estatuído no artigo 129 da Constituição Federal, que não contém regra expressa incluindo entre as faculdades ministeriais, a realização de investigação criminal. Além disso, o art. 144, § 1°, I, e § 4°, ao dispor que às polícias federais e civis cabe a apuração de infrações penais, silencia quanto ao Ministério Público. Porém, a Súmula 234 do STJ estabelece que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. Ou seja, é permitida a atuação do Ministério Público no Inquérito Policial. INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL: O art. 5° do CPP contempla as formas de início do procedimento policial, que dependem da natureza do crime a ser investigado. 14 A – CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA: 1 – “Ex offício” pela autoridade policial (art. 5°, I, do CPP), ao tomar conhecimento dos fatos, que expedirá Portaria, contendo o objeto da investigação, circunstâncias conhecidas em torno do fato a ser apurado (dia, horário, local, etc.), e as diligências iniciais, sob pena de responsabilidade disciplinar e penal. 2 – Mediante requisição da autoridade judiciária ou do ministério público ou a requerimento do ofendido ou seu representante legal (art. 5°, II, do CPP). A requisição da autoridade ou do ministério público têm-se a conotação de “ordem”, razão pela qual não pode a autoridade policial descumpri-la, mesmo que incabível a investigação. Já o requerimento do ofendido, pode ser indeferido pela autoridade policial por meio de despacho recorrível ao chefe de polícia (art. 5°, § 2°, do CPP). 3 – Por auto de prisão em flagrante, que embora não mencionado no artigo 5° do CPP, é prova inequívoca de instauração de inquérito policial, dispensando a portaria. Deverá haver um aprofundamento nas investigações antes de sua remessa ao juiz, para possibilitar melhor fundamentação da denúncia. B – CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À (AO): 1 – Representação: é a manifestação de vontade da vítima ou seu representante legal autorizando o Estado a promover e desenvolver as providências necessárias à investigação e apuração judicial dos crimes em que se vêem envolvida (artigo 5°, § 4°, do CPP). Pode ser oferecida ao Delegado de Polícia, ao Ministério Público, e ao Juiz de Direito. Pode também ser realizada oralmente, mas terá necessidade de sua redução a termo (artigo 39 do CPP). 2 – Requisição do Juiz ou do Ministério Público: igualmente à ação pública incondicionada, inicia-se o inquérito por requisição do Juiz ou do Ministério Público, mas isso, desde que a eles tenham sido dirigida previamente a representação da vítima ou de quem a represente. 3 – Auto de prisão em flagrante: a lavratura do flagrante nesta modalidade de crime condiciona-se à existência prévia da representação ou que venha a ser apresentada antes do decurso do prazo para oferecimento da nota de culpa, sob pena de relaxamento da prisão. 4 - Requisição do Ministro da Justiça: deverá ser dirigida ao Ministério Público, que em tendo elementos necessários, poderá, desde logo, ajuizar ação penal ou requisitar à autoridade policial a realização de diligências. C – CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA: 1 – Requerimento: a autoridade policial somente poderá proceder ao inquérito policial a requerimento de quem tenha a qualidade para o ajuizamento da queixa-crime, ou seja, as enumeradas no art. 31 do CPP. 2 – Requisição do Juiz e do Ministério Público: a regra é a não possibilidade. Mas se o ofendido requerer ao Juiz ou ao Ministério Público, que sejam tomadas providências para o desencadeamento das investigações pela autoridade policial. A requisição, no entanto, deverá ser acompanhada do requerimento do ofendido dirigido a tais pessoas (Juiz e Ministério Público). 15 3 – Auto de Prisão em Flagrante: sendo forma de início de inquérito policial, é possível seja formalizado nas hipóteses de flagrante em crimes de ação penal privada, desde que, à semelhança do que ocorre nos delitos de ação penal pública condicionada, tenha a vítima autorizadoou ratificado sua lavratura no prazo da nota de culpa. DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS (art. 6° e 7° do CPP): Sinteticamente falando, permite o artigo 6°, inciso III, do CPP, a determinação de todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias, das quais destacamos: a) Apreensão de objetos que tiverem relação com o fato (art. 6, II, do CPP): devem ser observadas as regras dos artigos 240 e seguintes do CPP, com as restrições constitucionais constantes do art. 5°, XI, da CF. Apreendidos os bens, deve ser lavrado o correspondente auto de apreensão (art. 245, § 7°, do CPP, sob pena de sê-la reputada ilegítima. b) Interrogatório do investigado (art. 6°, inc. V, do CPP) – a autoridade ouvirá o investigado, atentando no que for cabível, o disposto no interrogatório judicial (art. 185 a 196 do CPP). Não se esquecer sobre o direito ao silêncio, previsto no art. 186 do CPP, garantido também por força constitucional – art. 5°, LXIII, da CF. c) Reconhecimento de pessoas (art. 6°, inc. VI, do CPP) - observar as formalidades do art. 226, I e II, do CPP. Descumpridas estas regras, a prova será considerada apenas no plano de indícios, ou seja, terá valor reduzido. d) Exame de corpo de delito (art. 6°, VII, do CPP) – é fundamental a sua realização, sempre que se deixar vestígios (homicídio, estupro, rompimentos de obstáculos à subtração da coisa, etc.). Não se pode dispensá-la, mesmo com a confissão (art. 158 do CPP). Se o exame de corpo de delito for requerido por qualquer dos envolvidos (vítima ou autor), não poderá ser indeferido pela autoridade policial ou mesmo a judiciária (art. 184 do CPP). e) Identificação criminal do investigado (art. 6°, inc. VIII, do CPP) – é a colheita das impressões digitais, a qual deve ser harmonizada com a previsão constitucional inserida no art. 5°, LVIII, preceituando que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei". E a lei, no caso, é a de n° 10.054/2000, limitando e restringindo a identificação criminal de quem já tenha sido identificado civilmente às seguintes situações: e.1 – indivíduo indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça, receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público (art. 3°, I, da Lei 10.054/2000); e.2 – houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade (art. 3°, II, da Lei 10.054/2000); e.3 – o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais (art. 3°, III, da Lei 10.054/2000); e.4 – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações (art. 3°, IV, da Lei 10.054/2000); e.5 – houver registro de extravio de documento de identidade apresentado (art. 3°, V, da Lei 10.054/2000); e.6 – o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil (art. 3°, VI, da Lei 10.054/2000); e.7 – indivíduo investigado pela prática de crime organizado (art. 5°, da Lei 9.034/1995). Observação: a limitação refere-se unicamente à identificação criminal por meio da colheita de impressões digitais. Isso nada tem a ver com a “qualificação” do investigado ou acusado, que visa a sua individualização mediante a obtenção de dados, tais como nome, 16 naturalidade, estado civil, filiação, etc. Neste aspecto, não só pode a autoridade policial proceder à qualificação, como importará em contravenção penal a conduta do investigado que se recusar a fornecer os respectivos dados, conforme se depreende do art. 68 do Decreto-Lei 3.688/41 (“recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”). f) Reprodução simulada (art. 7° do CPP) – trata-se da reconstituição do crime, se possível, com a colaboração do réu, da vítima, e de outras pessoas convidadas a participar. O réu não é obrigado a fazer parte do ato, embora possa ser conduzido até o local. Importante ressaltar que é inconcebível, a reconstituição, quando importar ofensa à moralidade ou à ordem pública – ex. reconstituição de um estupro. 8 - OS PRAZOS DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL POSSUEM NATUREZA PROCESSUAL OU MATERIAL? Há divergências. Os prazos processuais contam-se conforme artigo 798, § 1°, do CPP, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do final ou do vencimento. Os prazos não se iniciam e nem se finalizam em dias não úteis. Nesse sentido são as doutrinas de GUILHERME DE SOUZA NUCCI e de TOURINHO FILHO. Os prazos materiais têm a sua forma de contagem regrada pelo art. 10 do Código Penal, incluindo- se o dia do começo e excluindo-se o dia final, independente de tais datas recaírem ou não em dia útil, pois essa modalidade de prazo não está sujeita à interrupção ou suspensão. Assim, preso o investigado no dia 1° (sexta-feira), o final do prazo para o IP ocorreria no dia 10 (domingo), o que obrigaria a autoridade policial a entregar o procedimento em juízo, de forma antecipada, no primeiro dia útil anterior, ou seja, dia 08 (sexta-feira), para não incorrer em excesso. Nesse sentido são as doutrinas de MIRABETE e EDILSON MONGENOT BONFIM. Os prazos materiais são mais benéficos ao investigado. PRAZOS PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. Regra: – CPP - 30 dias se o investigado em liberdade; - 10 dias, contados do dia em que executada a ordem de prisão, se o investigado preso (art. 10 CPP). - não concluído o IP, o delegado o encaminhará ao juízo, solicitando a devolução dos autos para conclusão das diligências, que se realizarão no prazo que o juiz fixar (art. 10, § 3°, do CPP). Encontrando-se o investigado, preso, predomina nos Tribunais pátrios o entendimento de que não é possível a fixação, pelo juiz, de novo prazo para conclusão do IP. - No âmbito da Polícia Federal, o prazo para conclusão do IP é de 15 dias, se o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, a pedido devidamente fundamentado, e deferido 17 pelo juiz (art. 66 da Lei 5.010/1966). Não há previsão de prazo para conclusão quando o indiciado estiver em liberdade, aplicando-se por analogia, o prazo previsto no CPP (30 dias). - No caso de “Crime de Drogas”, o art. 51 da Lei 11.343/2006, estabelece que o IP será concluído no prazo de 30 dias (se o indicado preso), e de 90 dias (se solto), podendo ser duplicado pelo juiz, após ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade policial judiciária. - INCOMUNICABILIDADE DO ACUSADO. Está regulamentada no art. 21 do CPP – “dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir”, porém, o investigado jamais poderá ser privado do contato com seu Advogado (art. 7°, III, da Lei 8906/96), de forma pessoal e reservada, quando se encontrar preso. 5 - PRISÕES CAUTELARES Recentemente, entrou em vigência a Lei 11.403/2011, a nova lei das prisões cautelares, provocando divergência de opiniões. O grande alarde provocado pela imprensa, e por alguns agentes públicos, precisa ser explicado para a população que, sem conhecimento técnico do processo penal, assimilou a sensação de insegurança provocada por informações equivocadas. Antes de tudo, adianto minha opinião de que a lei é saudável e benéfica ao Estado democrático de Direito. Para entender a lei, há de se fazer, primeiramente, uma importante distinção. Existemduas espécies de prisão no processo penal: a cautelar e a decorrente de condenação. A prisão cautelar, dividida em espécies, é aplicada no curso da investigação ou do processo e recai sobre pessoa ainda não condenada (quem ainda não foi condenado em definitivo é considerado inocente perante a Constituição Federal). Assim, a prisão cautelar tem a importante finalidade de garantir o devido desenvolvimento das investigações ou do processo, impedindo que o acusado atrapalhe o trabalho dos agentes públicos (por exemplo, fugir, ameaçar testemunhas, sumir com as provas). A prisão decorrente de condenação, por outro lado, só pode ser aplicada quando houver uma decisão condenatória definitiva, ou seja, quando não houver mais recurso. Esta modalidade de prisão tem natureza de PENA. A nova lei trata exclusivamente da prisão cautelar, ou seja, a prisão de quem ainda não foi condenado. Portanto, não atinge as regras da prisão decorrente de condenação. O que o legislador fez foi nada mais que aplicar as regras da Constituição Federal à prática forense penal. É óbvio que uma pessoa ainda não condenada só pode ser presa (ou permanecer presa) quando for realmente necessário. Se não houver necessidade, se houver outros meios de garantir o pleno andamento das investigações, não é cabível a prisão. Assim, a nova lei trouxe alternativas para evitar que o acusado, ainda inocente, seja preso desnecessariamente. É mais um instrumento para impedir as prisões arbitrárias de pessoas ainda não condenadas e que não oferecem perigo à sociedade ou ao processo, em especial quando a acusação pesa sobre crime de pequena gravidade. No Estado democrático de Direito, a liberdade é sempre a regra e a prisão deve ser exceção. A nova lei apenas regulamenta um princípio tão óbvio que, por muitas vezes, passa despercebido pelos operadores do direito. Se o Estado é ineficiente para solucionar um crime e condenar o culpado em tempo razoável isso não é desculpa para manter alguém na prisão por tempo indeterminado e sem necessidade. Devemos sempre lembrar que todos nós, inclusive nossos familiares, podemos ser vítimas da violência arbitrária do Estado e, por isso, todos os instrumentos legais de contenção da força estatal são bem-vindos. 1) Ampliação do rol de medidas cautelares alternativas à prisão Além da fiança e da liberdade provisória, o novo art. 319 traz 9 (nove) medidas cautelares diversas da prisão, para serem aplicadas com prioridade, antes de o juiz decretar a prisão preventiva que, com a reforma da Lei 12.403, passou a ser subsidiária. 18 2) Prisão preventiva como medida excepcional (extrema ratio da ultima ratio) A prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal. 3) Compatibilização constitucional das hipóteses de prisão A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato. 4) Manutenção exclusiva das prisões preventiva e temporária Não existem mais outras modalidades de prisão cautelar diversas da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e prisão temporária (Lei 7.960/89). A prisão para apelar, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, a prisão da sentença de pronúncia e a prisão administrativa estão fora do sistema processual penal brasileiro. 5) Separação obrigatória de presos provisórios dos definitivamente condenados Antes a lei dizia “quando possível”, o preso provisório ficará separado do preso definitivo. Essa cláusula aberta e facultativa caiu, surgindo para o Estado o dever de separar os presos processuais dos presos definitivos. 6) Inexistência de flagrante como prisão processual A prisão em flagrante não é medida cautelar. Ela não tem mais o condão de manter ninguém preso durante a ação penal. OU o magistrado decreta a preventiva, de forma fundamentada (fato + direito), ou aplica medidas cautelares diversas da prisão (art. 319), podendo ainda, em alguns casos, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança. 7) Nova hipótese de prisão preventiva: descumprimento de outras medidas cautelares IMPORTANTE: já surgem na doutrina os primeiros comentários a respeito dessa modificação, sem os cuidados hermenêuticos necessários para a sua correta aplicação. Toda e qualquer prisão preventiva, mesmo a decorrente do descumprimento das demais medidas cautelares devem ter amparo legal nos arts. 312 e 313 do CPP. É caso de interpretação sistemática necessária. 8) Novo patamar da prisão preventiva: pena privativa superior a 04 anos Se o réu for primário, e a pena máxima em abstrato cominada para o delito praticado for IGUAL ou INFERIOR a 4 anos, o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão preventiva do indiciado/acusado. É uma cláusula legal objetiva. 9) Revogação da prisão do réu vadio Extirpou-se mais um dispositivo inconstitucional presente no Código de Processo Penal. As Ciências criminais, incluindo o direito processual penal, deve ser direcionado aos fatos praticados, e não desenhado pelo legislador para determinado grupo de pessoas. 10) Disciplina o cabimento da prisão domiciliar Surge a prisão domiciliar cautelar. Antes prevista para o cumprimento de pena, agora a idéia migrou para o âmbito da ação penal e sua cautela. As hipóteses legais justificam-se ou pela condição pessoal do agente, ou pela condição de necessidade de seus dependentes. 11) Regula o cabimento da liberdade provisória cumulada com outras cautelares Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 da necessidade e adequação. 19 12) Ampliação das hipóteses de fiança, com aumento de seu valor A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Acima desse patamar, apenas o juiz pode fixá-la, em até 48 horas. O valor da fiança será fixado dentro dos seguintes intervalos legais: “Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos”, sendo que poderá, dependendo da condição financeira do indiciado/acusado, ser: I – dispensada para o réu pobre; II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou ainda III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes. 13) Acrescenta, no Código de Processo Penal, um novo rol contendo 9 medidas cautelares diversas da prisão. As novas medidas cautelares têm preferência sobre a decretação da prisão preventiva. O magistrado pode optar por uma ou mais cautelares concomitantemente, sempre justificando sua decisão. A nova redação do art. 319 reza: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contatocom pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica. 14) Hipóteses claras de vedação para a fiança: A lei, em seu art. 323, afirma que não será concedida fiança: I – nos crimes de racismo; II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. O art. 324 traz outras hipóteses de vedação da concessão da fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II – em caso de prisão civil ou militar; (…) IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). 15) Criação de banco de dados de mandados de prisão mantido pelo CNJ Temos um novo artigo no CPP: o art. 289-A. Ele traz uma norma programática direcionada ao CNJ, pendente de regularização. Trata-se da criação de um banco de dados nacional, contendo todos os mandados de prisão expedidos no País. Assim que a pessoa procurada é presa, compete ao juiz processante informar o CNJ para a necessária atualização das informações. 20 - a aplicação das medidas cautelares passa a ser a regra, enquanto que a prisão preventiva torna-se a exceção, conforme determina inclusive, o princípio de inocência, da Constituição Federal. - somente em último caso, é que se deve decretar a prisão preventiva. - A prisão temporária não sofre alterações e ficam mantidas as regras estipuladas na Lei nº 7960/1989. - as hipóteses de prisão em flagrante também ficam mantidas, podendo o juiz optar por relaxar a prisão (caso a mesma seja ilegal); converter a prisão em flagrante em prisão preventiva (se presentes os requisitos do artigo 312 do CPP); ou conceder a liberdade provisória (com ou sem fiança). - as regras da prisão preventivas permanecem as mesmas, elencadas no artigo 312 do CPP, porém, há um outro requisito a ser exigido: deve o juiz demonstrar a ineficácia ou a impossibilidade da aplicação de qualquer outra cautelar para alcançar os fins estabelecidos no caput do artigo 312 do CPP, conforme dispõe o artigo 283, § 1º do CPP. - o requisito da “ordem pública” exigido para o decreto da prisão preventiva decorre do abalo social causado pelo crime. Para alguns doutrinadores, tal requisito estaria atrelado à gravidade do ilícito e à comoção social com ela relacionada. Tal concepção padece de falta de objetividade e de segurança, vez que faz depender a liberdade do cidadão da repercussão do crime, fato alheio ao seu comportamento e sem relação com a ordem processual. - há quem entenda que a ordem pública pode abrigar situações em que a sociedade espera do judiciário alguma reação diante do suposto delito e que a inércia afetaria sua credibilidade. Ora, nesse caso, mais adequado ao Estado Democrático de Direito que o Poder público aja institucionalmente, levando adiante eficientemente o processo, como previsto em lei, e que a reação do Judiciário seja o julgamento definitivo. - assim, garantir a ordem pública é preservar a expectativa da sociedade na produção de um processo penal completo, em ordem, sem turbações. - além da garantia da ordem pública, o legislação também estabeleceu a possibilidade do decreto da prisão preventiva quando for para manter a ordem econômica. - descumpridas as medidas cautelares, é possível o decreto da prisão preventiva (parágrafo único do artigo 312; e artigo 282,§ 4º, ambos do CPP). - a prisão preventiva somente é cabível para os crimes com pena maior que quatro anos (artigo 313 do C. P. Penal). - ponto de grande reflexão e discussão refere-se na ausência de previsão da detração (art. 42 do CP) diante da aplicação das medidas cautelares, principalmente quando a medida aplicada 21 6 - ANTES DEPOIS Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1 o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. § 2 o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. § 3 o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 22 § 4 o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). § 5 o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. § 6 o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (NR) Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1 o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2 o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas asrestrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (NR) Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama. Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. § 1 o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. § 2 o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. § 3 o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida. (NR) Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco 23 de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. § 1 o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. § 2 o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. § 3 o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. § 4 o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5 o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. § 5 o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2 o do art. 290 deste Código. § 6 o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo. Art. 299. Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. (NR) Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas. Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes. (NR) 24 Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. § 1 o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2 o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1 o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2 o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (NR) Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (NR) Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (NR) Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício 25 prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outrasmedidas cautelares (art. 282, § 4 o ). (NR) Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto- Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV – (revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (NR) Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal. Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. (NR) Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado. Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (NR) Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (NR) Art. 318. Em relação àquele que se tiver apresentado espontaneamente à prisão, confessando crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, não terá efeito suspensivo a apelação interposta da sentença absolutória, ainda nos casos em que este Código lhe atribuir tal efeito. Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; 26 III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (NR) Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento: I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam; II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; III - nos demais casos previstos em lei. § 1 o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do n o II, pelo cônsul do país a que pertença o navio. § 2 o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules. § 3 o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição. Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 27 IX – monitoração eletrônica. § 1 o (Revogado). § 2 o (Revogado). § 3 o (Revogado). § 4 o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (NR) Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (NR) Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses. Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. I – (revogado) II – (revogado). (NR) Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples. Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será
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