conceito, finalidade, fontes, principios

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DIREITO PENAL I – PARTE GERAL I 
PROF.ª ANA PAULA DE PÉTTA 
CONSIDERAÇÕES INICIAIS (MASSON) 
 
- Conceito de Direito Penal: Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a combater o 
crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal (pena ou medida de segurança). 
 
- Alocação na Teoria Geral do Direito: Cuida-se de ramo do Direito Público, por ser composto de 
regras indisponíveis e obrigatoriamente impostas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é o titular 
exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais. 
 
- Nomenclatura: É mais apropriado falar em Direito Penal, em vez de Direito Criminal, pois o 
Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como 
lei ordinária, instituiu o Código Penal em vigor. A CF/88 adotou também a expressão Direito Penal 
(art. 22, I) 
 
- Função do Direito Penal – a proteção de bens jurídicos: apenas os interesses mais relevantes são 
erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do 
Direito Penal. O legislador seleciona, em um Estado Democrático de Direito, os bens especialmente 
relevantes para a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. Dessa forma, a noção 
de bem jurídico acarreta na realização de um juízo de valor positivo acerca de determinado objeto ou 
situação social e de sua importância para o desenvolvimento do ser humano. E, para coibir e reprimir 
as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de rigorosas 
formas de reação, quais sejam, penas e medidas de segurança. A proteção de bens jurídicos é a 
missão precípua, que fundamenta e confere legitimidade ao Direito Penal. 
 
- Direito Penal como instrumento de controle social: Ao Direito Penal é também reservado o controle 
social ou a preservação da paz pública, compreendida como a ordem que deve existir em 
determinada coletividade. Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a 
prática de infrações penais. 
 
- Direito Penal como garantia: O Direito Penal tem a função de garantia, funcionando como um 
escudo aos cidadãos, uma vez que só pode haver punição caso sejam praticados os fatos 
expressamente previstos em lei como infração penal. 
 
- Dogmática penal: A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios 
jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as 
normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas. O direito é parte componente 
da cultura humana e deve ser interpretado de modo que lhe permita cumprir as tarefas éticas, sociais 
e econômicas da atualidade. Nesse sentido, a dogmática penal é a interpretação, sistematização e 
aplicação lógico-racional do Direito Penal. 
 
- Política criminal: Ciência independente que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas 
para a reforma do Direito Penal em vigor. Visa a análise crítica e metajurídica do direito positivo, no 
sentido de ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça. Encontra-se intimamente relacionada com 
a dogmática, uma vez que na "interpretação e aplicação da lei penal interferem critérios de política 
criminal. Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de oportunidade, 
em sintonia com a realidade social, para propor modificações no sistema penal vigente. As leis 
penais são frutos de uma determinada vontade política manifestada pelos cidadãos por intermédio de 
seus representantes junto aos Poderes do Estado. Na instituição ou adoção de princípios e regras 
refletidas pelo sistema penal de um povo estão as marcas sensíveis de sua civilização e cultura, razão 
pela qual se pode falar em leis que pegam e leis que não pegam como demonstração da afinidade ou 
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do divórcio entre os interesses dos indivíduos e a vontade do Estado. A política criminal é o filtro 
para revelar esses fenômenos. Essa ciência analisa de forma crítica a dinâmica dos fatos sociais e, 
comparando-a com o sistema penal vigente, propõe inclusões, exclusões ou mudanças, visando 
atender o ideal de justiça, colaborando, pois, com a Dogmática Penal. 
 
- Criminologia: A criminologia é a ciência que se ocupa das circunstâncias humanas e sociais 
relacionadas com o surgimento, a prática e a maneira de evitar o crime, assim como do tratamento 
dos criminosos. Preocupa-se com os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da 
criminalidade, enquanto o Direito Penal se dedica ao estudo das consequências jurídicas do delito" 
 
- Direito Penal fundamental ou Direito Penal primário: Engloba o conjunto de normas e princípios 
gerais, aplicáveis inclusive às leis penais especiais, desde que estas não possuam disposição expressa 
em sentido contrário (art. 12 do CP). É composto pelas normas da Parte Geral do Código Penal e, 
excepcionalmente, por algumas de amplo conteúdo, previstas na Parte Especial, como é o caso do 
conceito de domicílio (art. 150, §§ 4o e 5o) e de funcionário público (art. 327). 
 
- Direito Penal complementar ou Direito Penal secundário: É o conjunto de normas que integram o 
acervo da legislação penal extravagante. 
 
- Direito Penal comum: Aplica-se indistintamente a todas as pessoas. É o caso do Código Penal, e 
também de diversas leis especiais, sujeitos à aplicação pela Justiça Comum. 
 
- Direito Penal especial: Aplica-se apenas às pessoas que preenchem certas condições legalmente 
exigidas, como o Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969), a Lei 1.079/1950 (crimes de 
responsabilidade do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal 
Federal, Procurador-Geral da República, Governadores e Secretários dos Estados) e o Decreto-lei 
201/1967 (responsabilidade dos prefeitos e vereadores). 
 
- Direito Penal geral: Tem incidência em todo o território nacional. É o produzido pela União, ente 
federativo com competência legislativa privativa para tanto (CF, art. 22, I)." 
 
- Direito Penal local: Aplica-se somente sobre parte delimitada do território nacional. É o Direito 
Penal elaborado pelos Estados-membros, desde que autorizados por lei complementar a legislar 
sobre questões específicas (CF, art. 22, parágrafo único)." 
 
- Direito Penal objetivo: É o conjunto de leis penais em vigor. 
 
- Direito Penal subjetivo: É o direito de punir, o ius puniendi, exclusivo do Estado, o qual nasce no 
momento em que é violado o conteúdo da lei penal incriminadora. 
 
- Direito Penal material: Também conhecido como substantivo, por ele se entende a totalidade de leis 
penais em vigor. É o Direito Penal propriamente dito. 
 
- Direito Penal formal: Denominado ainda de adjetivo, é o grupo de leis processuais penais em vigor. 
É o Direito Processual Penal. 
 
- Fontes do Direito Penal: No Direito Penal, fonte representa não só a origem, mas também a forma 
de manifestação da lei penal. Por tal motivo, as fontes são divididas em formais ou materiais. Fontes 
materiais, substanciais ou de produção: São os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar 
o Direito Penal. Essa tarefa é precipuamente da União (art. 22, I, da CF). Lei complementar da União 
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pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões específicas, de interesse local (CF, art. 
22, parágrafo único). Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento: São os modos pelos quais o 
Direito Penal se revela. Subdividem-se em: a) Fonte formal imediata: é a lei, regra escrita 
concretizada pelo Poder Legislativo em consonância com a forma determinada pela CF. Enseja a 
produção da norma e torna obrigatório o seu cumprimento. É a única fonte formal imediata, pois 
somente alei pode criar crimes e cominar penas (princípio da reserva legal). b) Fontes formais 
mediatas ou secundárias: são os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos. 
 
- Fontes formais mediatas: a) Costume é a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme, 
por força da convicção de sua obrigatoriedade. Possui um elemento objetivo, relativo ao fato 
(reiteração da conduta) e outro subjetivo, inerente ao agente (convicção da obrigatoriedade). Ambos 
devem estar presentes cumulativamente. No Direito Penal, o costume nunca pode ser empregado 
para criar delitos ou aumentar penas. Os costumes se dividem: 1) secundum legem ou interpretativo: 
auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstâncias do tipo penal. No 
passado, pode ser lembrada a expressão “mulher honesta”, a qual era compreendida de diversas 
formas ao longo do território nacional; 2) contra legem ou negativo: também conhecido como 
desuetudo, é aquele que contraria a lei, mas não tem o condão de revogá-la; c) praeter legem ou 
integrativo: supre a lacuna da lei e somente pode ser utilizado na seara das normas penais não 
incriminadoras, notadamente para possibilitar o surgimento de causas supralegais de exclusão da 
ilicitude ou da culpabilidade; b) Princípios gerais do Direito são os valores fundamentais que 
inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico. Não podem ser utilizados para 
tipificação de condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais 
não incriminadoras; c) Atos da Administração Pública: no Direito Penal, funcionam como 
complemento de algumas leis penais em branco. 
 
- Fonte formal imediata: É a lei penal, uma vez que, por expressa determinação constitucional, tem a 
si reservado, exclusivamente, o papel de criar infrações penais e cominar-lhes as penas respectivas. 
Sua estrutura apresenta um preceito primário (conduta) e um preceito secundário (pena). As leis 
penais podem ser incriminadoras; não incriminadoras (permissivas, exculpantes; interpretativas; de 
aplicação, finais ou complementares; diretivas; integrativas ou de extensão); completas ou perfeitas; 
e incompletas ou imperfeitas. A lei penal não é proibitiva, mas descritiva. A legislação penal 
brasileira optou pela proibição indireta, descrevendo o fato como pressuposto da sanção – técnica 
legislativa desenvolvida por Karl Binding e chamada de teoria das normas, segundo a qual é 
necessária a distinção entre norma e lei penal. A norma cria o ilícito, a lei cria o delito. 
 
PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
 
Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico. 
No Direito Penal, os princípios têm a função de orientar o legislador ordinário, no intuito de limitar o 
poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos. (MASSON) 
 
Na clássica definição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Princípio é, por definição, mandamento 
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre 
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e 
inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe 
confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a 
intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico 
positivo." (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São 
Paulo: Malheiros, 2002. p. 807‐808). (MASSON) 
 
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No Direito Penal, os princípios têm a função de orientar o legislador ordinário, no intuito de limitar o 
poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos. (MASSON) 
 
1. CONCEITO DE PRINCÍPIO E IMPORTÂNCIA (NUCCI) 
 
Etimologicamente, princípio tem vários significados, entre os quais o de momento em que algo tem 
origem; causa primária, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico; preceito, 
regra ou lei; fonte ou causa de uma ação. 
 
No sentido jurídico, não se poderia fugir de tais noções, de modo que o conceito de princípio indica 
uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, 
integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. 
 
Há princípios expressamente previstos em lei, enquanto outros estão implícitos no sistema 
normativo. Existem, ainda, os que estão enumerados na Constituição Federal, denominados de 
princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa 
ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, bem como funcionando como 
critérios de interpretação e integração do texto constitucional. 
 
 
1.1 Princípios regentes 
 
O conjunto dos princípios constitucionais forma um sistema próprio, com lógica e autorregulação. 
Por isso, torna-se imperioso destacar dois aspectos: a) há integração entre os princípios 
constitucionais penais e os processuais penais; b) coordenam o sistema de princípios os mais 
relevantes para a garantia dos direitos humanos fundamentais: dignidade da pessoa humana e devido 
processo legal. 
 
Estabelece o art. 1.º, III, da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela 
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado 
Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana”. No art. 
5.º, LIV, da Constituição Federal, encontra-se: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens 
sem o devido processo legal”. 
 
Nada se pode tecer de justo e realisticamente isonômico que passe ao largo da dignidade humana, 
base sobre a qual todos os direitos e garantias individuais são erguidos e sustentados. Ademais, 
inexistiria razão de ser a tantos preceitos fundamentais não fosse o nítido suporte prestado à 
dignidade humana. 
 
Há dois prismas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana: objetivo e 
subjetivo. Sob o aspecto objetivo, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, 
atendendo as suas necessidades básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, 
vestuário, higiene, transporte e previdência social, nos moldes fixados pelo art. 7.º, IV, da CF. Sob o 
aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, 
desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência. 
O Direito Penal, constituindo a mais drástica opção estatal para regular conflitos e aplicar sanções, 
deve amoldar-se ao princípio regente da dignidade humana, justamente pelo fato de se assegurar que 
o braço forte do Estado continue a ser democrático e de direito. 
 
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O devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que 
somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como 
crime, cominando-lhe pena. Além disso, modernamente, representa a união de todos os princípios 
penais e processuais penais, indicativo da regularidade ímpar do processo criminal. 
 
Associados, os princípios constitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabulam 
a regência dos demais, conferindo-lhes unidade e coerência. 
 
2. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
 
2.1 Constitucionais explícitos 
 
2.1.1 Concernentes à atuação do Estado 
 
2.1.1.1 Legalidade (ou reserva legal) 
Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, 
mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada 
do Poder Legislativo, respeitado o procedimento previstona Constituição. Encontra-se previsto, 
expressamente, no art. 5.º, XXXIX, da CF, bem como no art. 1.º do Código Penal (será estudado em 
capítulo próprio). 
 
2.1.1.2 Anterioridade 
Significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha 
tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina. Como estipulam o texto constitucional 
e o art. 1.º do Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina”, nem tampouco pena “sem 
prévia cominação legal” (destacamos). 
 
De nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois 
criar uma lei, após o cometimento do fato, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal 
deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos 
do Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua 
criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas. 
 
2.1.1.3 Retroatividade da lei penal benéfica 
É natural que, havendo anterioridade obrigatória para a lei penal incriminadora, não se pode permitir 
a retroatividade de leis, especificamente as prejudiciais ao acusado. Logo, quando novas leis entram 
em vigor, devem envolver somente fatos concretizados sob a sua égide. 
Abre-se exceção à vedação à irretroatividade quando se trata de lei penal benéfica. Esta pode voltar 
no tempo para favorecer o agente, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória 
com trânsito em julgado (art. 5.º, XL, CF; art. 2.º, parágrafo único, CP). É o que estudaremos no 
capítulo referente à lei penal no tempo. 
 
Pode-se denominá-lo, também, como princípio da irretroatividade da lei penal, adotando como regra 
que a lei penal não poderá retroagir, mas, como exceção, a retroatividade da lei benéfica ao réu ou 
condenado. 
 
2.1.1.4 Humanidade 
Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da 
coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente 
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porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou 
coisas. 
 
Por isso, estipula a Constituição que não haverá penas: a) de morte (exceção feita à época de guerra 
declarada, conforme previsão dos casos feita no Código Penal Militar); b) de caráter perpétuo; c) de 
trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (art. 5.º, XLVII), bem como que deverá ser assegurado 
o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5.º, XLIX). 
 
Na realidade, há uma redação imprecisa, pois as penas cruéis constituem o gênero do qual são 
espécies as demais (pena de morte, prisão perpétua, banimento, trabalho forçado). Logo, na alínea e, 
onde se lê cruéis, devemos incluir as penas corporais, que implicam castigos físicos. 
 
 
2.1.2 Concernentes ao indivíduo 
 
2.1.2.1 Personalidade ou da responsabilidade pessoal 
Significa que a punição, em matéria penal, não deve ultrapassar a pessoa do delinquente. Trata-se de 
outra conquista do direito penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao 
crime possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado. 
 
A família do condenado, por exemplo, não deve ser afetada pelo crime cometido. Por isso, prevê a 
Constituição, no art. 5.º, XLV, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Isso não 
significa a impossibilidade de garantir à vítima do delito a indenização civil ou que o Estado não 
possa confiscar o produto do crime – aliás, o que o próprio art. 5.º, XLV, prevê. 
 
 
2.1.2.2 Individualização da pena 
Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva 
pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica 
figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de 
maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é 
devido. 
O processo de aplicação da pena depende da discricionariedade judicial, embora devidamente 
fundamentada, permitindo a apreciação dos vários elementos colocados à disposição pela lei 
ordinária, no intuito de tornar específica e detalhada a individualização da pena. 
 
Por isso, desenvolve-se em três estágios: a) fixação do quantum da pena; b) estabelecimento do 
regime de cumprimento da pena; c) opção pelos benefícios legais cabíveis (penas alternativas, 
sursis). Para a escolha do montante da pena, o magistrado se baseia no sistema trifásico: a.1) elege a 
pena-base, com fundamento nos elementos do art. 59 do Código Penal; a.2) aplica as agravantes e 
atenuantes possíveis (arts. 61 a 66 do Código Penal); a.3) finaliza com as causas de aumento e 
diminuição da pena. 
 
É o que prevê o art. 5.º, XLVI, da Constituição e será detalhadamente analisado no capítulo 
concernente à aplicação da pena. 
 
Sob outro aspecto, é relevante destacar que a individualização da pena figura em três níveis: a) 
individualização legislativa: quando um tipo penal incriminador é criado pelo legislador, cabe a este 
a primeira fixação do quantum abstrato da pena, estabelecendo o mínimo e o máximo previstos para 
o delito; b) individualização judiciária: ao término da instrução, compete ao juiz, em caso de 
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condenação do réu, fixar a pena concreta – entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos no 
tipo penal, conforme exposto linhas acima; c) individualização executória: transitada em julgado a 
decisão condenatória, inicia-se o cumprimento da pena perante o juiz da execução penal. Passa-se, 
então, a determinar os benefícios cabíveis ao sentenciado, sendo possível diminuir a pena (indulto, 
remição, como exemplos), alterar o regime para um mais benéfico ou para um mais rigoroso 
(progressão ou regressão), dentre outras medidas. Em suma, a pena continua a ser individualizada até 
o término de seu cumprimento. Observe-se a preocupação do constituinte com tal aspecto, 
determinando que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do 
delito, a idade e o sexo do apenado” (art. 5.º, XLVIII, CF). 
 
2.2 Constitucionais implícitos 
 
2.2.1 Concernentes à atuação do Estado 
 
2.2.1.1 Intervenção mínima e princípios paralelos e corolários da subsidiariedade, fragmentariedade 
e ofensividade 
Significa que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe 
autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do 
legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de 
desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. 
 
Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, 
compondo-as sem maiores traumas. O direito penal é considerado a ultima ratio, isto é, a última 
cartada do sistema legislativo, quando se entende que outra solução não pode haver senão a criação 
de lei penal incriminadora, impondo sanção penal ao infrator. Como bem assinala Mercedes García 
Arán, “o direito penal deve conseguir a tutela da paz social obtendo o respeito à lei e aos direitos dos 
demais, mas sem prejudicar a dignidade, o livre desenvolvimento da personalidade ou a igualdade e 
restringindo ao mínimo a liberdade” (Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en 
el Código Penal de 1995, p. 36). 
 
Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa 
penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque não cumprida 
pelos destinatários da norma e não aplicada pelos órgãos estataisencarregados da segurança pública. 
Podemos anotar que a vulgarização do direito penal, como norma solucionadora de qualquer 
conflito, pode levar ao seu descrédito e, consequentemente, à ineficiência de seus dispositivos. 
 
Atualmente, somente para exemplificar, determinadas infrações administrativas de trânsito possuem 
punições mais temidas pelos motoristas, diante das elevadas multas e do ganho de pontos no 
prontuário, que podem levar à perda da carteira de habilitação – tudo isso, sem o devido processo 
legal – do que a aplicação de uma multa penal, sensivelmente menor. 
 
Enfim, o direito penal deve ser visto como subsidiário aos demais ramos do Direito. Fracassando 
outras formas de punição e de composição de conflitos, lança-se mão da lei penal para coibir 
comportamentos desregrados, que possam lesionar bens jurídicos tutelados. 
 
Luiz Luisi sustenta que o Estado deve evitar a criação de infrações penais insignificantes, impondo 
penas ofensivas à dignidade humana. Tal postulado encontra-se implícito na Constituição Federal, 
que assegura direitos invioláveis, como a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, 
bem como colocando como fundamento do Estado democrático de direito a dignidade da pessoa 
humana. Daí ser natural que a restrição ou privação desses direitos invioláveis somente se torne 
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possível, caso seja estritamente necessária a imposição da sanção penal, para garantir bens essenciais 
ao homem (Os princípios constitucionais penais, p. 26). 
 
Não menos correta é a visão de Anabela Miranda Rodrigues ao dizer que “na verdade, na mais 
recente definição de bem jurídico, independentemente da diversidade de formulações, o ponto de 
partida é o de que o bem jurídico possui natureza social e o de que o direito penal só deve intervir 
para prevenir danos sociais e não para salvaguardar concepções ideológicas ou morais ou realizar 
finalidades transcendentes”. E continua, firmando entendimento de que “a premissa de base continua 
a ser a de que o hodierno Estado de direito é informado pelo princípio do pluralismo e da tolerância, 
daqui se deduzindo, ainda mais uma vez, que a pena estatal não pode ser legitimamente aplicada para 
impor o mero respeito por determinadas concepções morais. Desta orientação axiológica do sistema 
constitucional derivaria, pois, um princípio vinculante de política criminal: o direito penal tem por 
função apenas preservar as condições essenciais a uma pacífica convivência dos indivíduos-cidadãos, 
só nesta medida logrando, pois, legitimidade a intervenção jurídico-penal” (A determinação da 
medida da pena privativa de liberdade, p. 268 e 282-283). 
 
Destacávamos o princípio da fragmentariedade, como autônomo, para fins didáticos, embora fosse, 
sem dúvida, corolário da intervenção mínima. A partir da edição da nossa obra Princípios 
constitucionais penais e processuais penais, em mais apurada reflexão, passamos a incluí-lo como 
mero coadjuvante do princípio mais amplo. 
 
Fragmentariedade significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e 
punidas pelo direito penal que, por sua vez, constitui somente parcela do ordenamento jurídico. 
Fragmento é apenas a parte de um todo, razão pela qual o direito penal deve ser visto, no campo dos 
atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente 
lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à 
liberdade individual. 
 
Outras questões devem ser resolvidas pelos demais ramos do direito, através de indenizações civis ou 
punições administrativas. Pode-se, ainda, falar em fragmentariedade de 1.º grau e de 2.º grau. A 
primeira refere-se à forma consumada do delito, ou seja, quando o bem jurídico precisa ser protegido 
na sua integralidade. A segunda cinge-se à tentativa, pois se protege o risco de perda ou de lesão, 
bem como a lesão parcial do bem jurídico (cf. José de Faria Costa, Tentativa e dolo eventual, p. 21-
22). 
 
Por derradeiro, o princípio da ofensividade (ou lesividade), outro consectário da intervenção mínima, 
demonstra ser indispensável a criação de tipos penais incriminadores, cujo objetivo seja eficiente e 
realístico, visando à punição de condutas autenticamente lesivas aos bens jurídicos tutelados. Ver, 
ainda, o quadro referente ao ponto para debate. 
 
2.2.1.2 Taxatividade 
Significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem 
elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma. 
 
A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo 
ao abuso do Estado na invasão da intimidade e da esfera de liberdade dos indivíduos. Aliás, não 
fossem os tipos taxativos – limitativos, restritivos, precisos – e de nada adiantaria adotar o princípio 
da legalidade ou da reserva legal. Este é um princípio decorrente, nitidamente, da legalidade. 
 
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Ensina Luiz Luisi que “o postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais, 
especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas. Trata-se 
de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a 
utilização de expressões ambíguas, equívocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo 
contrastantes entendimentos. O princípio da determinação taxativa preside, portanto, a formulação da 
lei penal, a exigir qualificação e competência do legislador, e o uso por este de técnica correta e de 
uma linguagem rigorosa e uniforme” (Os princípios constitucionais penais, p. 18). 
 
Em nossa obra Princípios constitucionais penais e processuais penais, apresentamos os mecanismos 
legítimos para a construção dos tipos penais, respeitada a taxatividade. Além disso, apontamos os 
vários defeitos existentes na legislação brasileira, em relação à tipicidade incriminadora. Dentre eles, 
podemos destacar os seguintes: a) tipos excessivamente abertos, apresentando elementos normativos 
de valoração cultural, que exigem interpretação controversa, a ponto de gerar insegurança jurídica 
(ex.: ato obsceno – art. 233, CP); b) termos de encerramento excessivamente abertos, provocando a 
indevida extensão do núcleo do tipo, abrangendo situações incompatíveis com o propósito da norma 
incriminadora (ex.: outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima – 
art. 215, CP); c) tipos integralmente abertos, promovendo construções típicas inadequadas em seu 
conjunto, por lesão à taxatividade (ex.: art. 3.º da Lei 4.898/65, considerando delito meros atentados 
a vários bens jurídicos); d) condutas excessivamente abertas, prevendo condutas descompassadas 
com o tipo penal, demonstrativas de inaceitável descaso na composição da figura criminosa (ex.: 
praticar ato de abuso contra animais – art. 32, Lei 9.605/98); e) emprego de tautologia, impondo 
repetições inúteis na construção do tipo penal (ex.: injuriar alguém ofendendo... – art. 140, CP); f) 
omissão descritiva, gerando a inaplicabilidade do tipo penal, por ausência de elementos fundamentais 
à sua compreensão (o tipo do art. 216-A do Código Penal não tem objeto para a conduta de 
constranger alguém...); g) excesso descritivo, buscando abranger todas as possibilidades do caso, 
mas desfigurando a ideia de intervenção mínima do Direito Penal (art. 29, Lei 9.605/98, que equipara 
matar e perseguir animais); h) estrutura fechada em tipo aberto, fazendo com que tipos abertos 
terminem acolhendo excesso descritivo, próprio de tipos fechados, inviabilizando a sua correta 
aplicação (ex.: redução a condição análoga à de escravo – art. 149, CP); i) estrutura aberta em tipo 
fechado, provocando a inserção de dados inadequados a tiposmeramente descritivos (ex.: praticar 
homicídio culposo... – art. 302, Código de Trânsito Brasileiro); j) estrutura fechada excessivamente 
limitante, fazendo com que o tipo se torne inaplicável (ex.: conduzir veículo com concentração de 
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas... – art. 306, Código de Trânsito 
Brasileiro); k) inserção de elemento subjetivo genérico no tipo penal, gerando dúvida quanto ao seu 
real alcance (ex.: a expressão sabe ou deve saber – art. 130, CP); l) exposição contraditória do 
elemento genérico, provocando a ilogicidade na interpretação do tipo penal (ex.: demanda-se dolo 
direto da receptação simples e dolo eventual, da qualificada – art. 180, CP); m) inserção de elemento 
subjetivo específico limitador, fazendo com que a amplitude do tipo, para abranger diversas 
situações fáticas, torne-se restrita indevidamente (ex.: o crime de tortura somente se configura se 
preenchido algum dos objetivos especificamente descritos no art. 1.º da Lei 9.455/97); n) titulação 
inadequada, demonstrando total falta de criatividade legislativa (ex.: bigamia admite mais de dois 
casamentos, de modo que o título é restritivo ao alcance do tipo – art. 235, CP); o) titulação 
implícita, evidenciado a falta de originalidade para denominar tipos penais, especialmente os novos 
(ex.: o art. 319-A do CP encontra-se em título próprio). 
 
2.2.1.3 Proporcionalidade 
Significa que as penas devem ser harmônicas à gravidade da infração penal cometida, não tendo 
cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais 
incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, 
como também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa. 
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A Constituição, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra 
implicitamente a proporcionalidade, corolário natural da aplicação da justiça, que é dar a cada um o 
que é seu, por merecimento. Fixa o art. 5.º, XLVI, as seguintes penas: a) privação ou restrição da 
liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de 
direitos. 
 
O legislador brasileiro, por falta de adoção de uma política criminal definida, comete vários deslizes 
no cenário da proporcionalidade, ao cominar penas muito brandas ou excessivamente severas a 
determinados casos. Ilustrando, ao estabelecer a pena restritiva de direito, consistente em prestação 
pecuniária (art. 45, § 2.º, CP), permite que se fixe uma quantia de pena em salários mínimos, 
destinada à vítima, a ser descontada em futura indenização civil. Ora, se essa for a única punição, em 
verdade, o que se faz é antecipar a reparação civil do dano, sem qualquer medida punitiva 
efetivamente penal. Esse é o lado brando demais, demonstrativo da desproporcionalidade. Sob outro 
aspecto, estabelece-se o montante de 10 a 15 anos de reclusão, e multa, para a falsificação, 
corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, 
CP), que é delito de perigo, passível de abranger até mesmo a adulteração de cosmético para a sua 
configuração. Há uma desproporcionalidade por excesso punitivo. 
 
2.2.1.4 Vedação da dupla punição pelo mesmo fato 
Quer dizer que ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela prática da mesma infração 
penal. Tal garantia está prevista, implicitamente, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos 
(art. 8.º, n. 4). Se não há possibilidade de processar novamente quem já foi absolvido, ainda que 
surjam novas provas (princípio processual da vedação do duplo processo pelo mesmo fato), é lógico 
não ser admissível punir o agente outra vez pelo mesmo delito. 
 
Esse princípio encontra cenário para a sua fiel observância quando da aplicação da pena. Existindo 
vários estágios e fases para fixar a sanção penal, é preciso atenção por parte do julgador, a fim de não 
considerar o mesmo fato mais de uma vez para provocar o aumento da pena. Ilustrando, se o agente 
possui um antecedente criminal, ele somente pode ser considerado uma vez: ou como agravante da 
reincidência ou como circunstância judicial do art. 59 do CP. 
 
2.2.2 Concernente ao indivíduo 
 
2.2.2.1 Culpabilidade 
Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando 
mostras de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva (nullum crimen sine culpa). 
Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo 
exceção a prisão ou a restrição de direitos. 
 
Além disso, o próprio Código Penal estabelece que somente há crime quando estiver presente o dolo 
ou a culpa (art. 18). Note-se, ainda, a redação do parágrafo único desse artigo: “Salvo os casos 
expressos em lei, ninguém será punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica 
dolosamente”. 
 
Assim, a regra adotada é buscar, para fundamentar e legitimar a punição, na esfera penal, o dolo do 
agente. Não o encontrando, deve-se procurar a culpa, desde que expressamente prevista, como 
alternativa, no tipo penal incriminador. Em hipóteses extremadas, devidamente previstas em lei, 
pode-se adotar a responsabilidade penal objetiva, fundada em ato voluntário do agente, mas sem que, 
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no momento da prática da conduta criminosa, estejam presentes o dolo ou a culpa, como ocorre com 
a embriaguez voluntária (art. 28, II, CP). 
 
O princípio da culpabilidade encontra-se previsto de maneira implícita na Constituição, justamente 
porque não se pode, num Estado Democrático de Direito, transformar a punição mais gravosa que o 
ordenamento pode impor (pena) em simples relação de causalidade, sem que exista vontade ou 
previsibilidade do agente. Haveria flagrante intervencionismo estatal na liberdade individual caso 
fosse possível padronizar esse entendimento. Na ótica de Jescheck, o princípio da culpabilidade 
serve, de um lado, para conferir a necessária proteção do indivíduo em face de eventual excesso 
repressivo do Estado, fazendo com que a pena, por outro, circunscreva-se às condutas merecedoras 
de um juízo de desvalor ético-social (Tratado de derecho penal – Parte general, p. 25-26). 
 
 
SÍNTESE 
Princípios: são as ordenações que se irradiam por todo o sistema, dando-lhe contorno e inspirando o 
legislador (criação da norma) e o juiz (aplicação da norma) a seguir-lhe os passos. Servem, ainda, de 
fonte para interpretação e integração do sistema normativo. 
 
Dignidade da pessoa humana: é um princípio regente, base e meta do Estado Democrático de Direito, 
regulador do mínimo existencial para a sobrevivência apropriada, a ser garantido a todo ser humano, 
bem como o elemento propulsor da respeitabilidade e da autoestima do indivíduo nas relações 
sociais. 
 
Devido processo legal: cuida-se de princípio regente, com raízes no princípio da legalidade, 
assegurando ao ser humano a justa punição, quando cometer um crime, precedida do processo penal 
adequado, o qual deve respeitar todos os princípios penais e processuais penais. 
 
Legalidade: não há crime nem pena sem expressa previsão legal. 
Anterioridade: não há crime nem pena sem anterior previsão legal. 
 
Retroatividade da lei benéfica: leis penais benéficas podem retroceder no tempo para aplicação ao 
caso concreto, ainda que já tenha sido definitivamente julgado. 
 
Humanidade: não haverá penas cuja aflição gerada, física ou moral, ultrapasse os limites 
constitucionais da dignidade humana. 
 
Responsabilidade pessoal: a pena não passará da pessoa do condenado. 
Individualização da pena: não haverá pena padronizada, dando-se a cada réu o que efetivamente 
merece. 
 
Intervenção mínima: o direito penal deve ser a últimaopção do legislador para resolver conflitos 
emergentes na sociedade, preocupando-se em proteger bens jurídicos efetivamente relevantes. 
 
Taxatividade: o tipo penal incriminador deve ser bem definido e detalhado para não gerar qualquer 
dúvida quanto ao seu alcance e aplicação. 
 
Proporcionalidade: as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração penal. 
 
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Vedação da dupla punição pelo mesmo fato: o autor da infração penal somente pode sofrer punição 
uma única vez pelo que cometeu, constituindo abuso estatal pretender sancioná-lo seguidamente pela 
mesma conduta. 
 
Culpabilidade: não há crime sem dolo e sem culpa. 
 
BIBLIOGRAFIA: 
MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. Método, 03/2013. 
 
NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal, 11ª edição. Forense, 02/2015. 
 
ESCLARECIMENTO: o texto fornecido para estudo é uma compilação dos textos dos autores 
citados acima, ou seja, cópia das obras. Significa dizer que o texto não foi escrito pela professora. 
Caso utilizem em algum trabalho acadêmico, não deixem de citar a fonte adequadamente.