O POSITIVISMO JURÍDICO

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O POSITIVISMO JURÍDICO
Prof. Dr. Banjaqui Nhaga
Antiguidade clássica: o direito era um fenômeno de ordem sagrada – imanente à vida – conhecido mediante um saber de natureza ética: a prudência.
(Roma antiga)
Idade média: continua a ter um caráter sagrado – adquire um caráter transcendente com a sua cristianização:
 Um saber prudencial já com traços dogmáticos – em analogia com as verdades bíblicas.
 O direito tem origem divina e como tal deve ser recebido, aceito e interpretado pela exegese jurídica.
 Renascimento: fase que denota um processo de dessacralização do direito que passa a ser visto como uma reconstrução pela razão das regras da convivência
 – aparece como um regulador racional e supranacional capaz de operar, apesar das divergências nacionais e religiosas, em todas as circunstâncias. 
Tentativas de se escrever um sistema jurídico que atendesse aos anseios e necessidades humanas
O sentido empírico e cientifico da normatização
O direito como norma posta: 
-leis emanadas do poder constituído positivando os costumes.
 -aumento da segurança jurídica. 
-maior precaução no entendimento do direito. 
-aguça a consciência dos limites. 
-divisão do estado em 3 poderes: executivo – legislativo e judiciário.
Sentido filosófico da positivação:
-o direito se positiva por um ato de vontade.
-o direito se estabelece por força desse ato de vontade.
-todo e qualquer direito é fruto de atos dessa natureza.
-o direito é, pois, um conjunto de normas que valem por força de serem postas pela autoridade constituída.
-só por força de outra decisão da autoridade constituída o direito ser revogado.
 positivismo legalista:
Para a escola de exegese a totalidade do direito se identifica por completo com a lei escrita. Assim sendo, a função especifica do jurista é ater-se, de forma exclusiva e com rigor absoluto ao texto legal e daí realidade, pois a única fonte de direito é a lei e tudo velar o seu sentido.
 A lei e o direito constituem uma mesma realidade, pois a única fonte de direito é a lei e tudo o que nela estiver estabelecido é direito. A escola da exegese reuniu a quase totalidade dos juristas franceses.
 O código de napoleão – 1804 foi erigido à luz desta escola. Foi tido como a expressão mais exata e completa do direito civil. Na França pela influencia dessa escola – a lei era onisciente – onicompreendida e onipotente.
O jurista deve, somente, explicar a lei e não tentar reformá-la
O jurista deve, somente, explicar a lei e não tentar reformá-la. ela deve ser aceita com todos os seus defeitos. A função do interprete e do julgador era uma função mecânica de lógica dedutiva. Ficou dessa forma concentrado no legislativo a competência exclusiva para legislar e assim o direito ficou deduzido à lei. A lei deve ser a única das decisões jurídicas. Se não existir lei para o caso em exame o magistrado deve se abster de julgar.
 criticas ao exegetismo: a sua interpretação não se coadunou com a realidade dos tempos modernos devido ao: 
-processo evolutivo das nações;
 -descobertas da ciência moderna; 
-novos fatores econômicos - socialistas;
 CONCLUINDO:
Positivismo: é uma corrente da teoria do direito que procura explicar o fenômeno jurídico a partir do estudo das normas positivas, ou seja, daquelas normas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade. Ao definir o direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.
segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence ou não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer, independem de critérios de mérito externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a ética ou a política. O direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis com o tempo - é a tese do fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista.
Nega-se, com isso, as teorias dualistas que admitem a existência de um direito natural ao lado do direito positivo. Assim, uma regra pertencerá ao sistema jurídico, criando direitos e obrigações para os seus destinatários, desde que emane de uma autoridade competente para a criação de normas e desde que seja criada de acordo com o procedimento previsto legalmente para a edição de novas normas, respeitados os limites temporais e espaciais de validade, assim como as regras do ordenamento que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo (antinomias). 
Metodologicamente, o positivismo jurídico representa uma opção pela neutralidade do intérprete do direito, sustentando que ele não deve se posicionar relativamente aos conteúdos das normas, mas apenas descrevê-los, de modo a preservar a vontade política expressa por aqueles que criaram as normas
O positivismo jurídico procura afastar-se das teorias jusnaturalistas do direito, que sustentavam a existência de um direito natural paralelo ao direito criado por legisladores humanos. Assim, rejeita a ideia de que o ordenamento jurídico dependa de elementos metafísicos e imutáveis como de mandamentos divinos ou de imperativos da razão humana. Ao contrário, define o direito com base em elementos empíricos ao sustentar que o direito é um conjunto de normas formuladas e postas em vigor por seres humanos, um produto da vontade de uma autoridade legislativa, com caráter vinculante.
A teoria positivista defende, ainda, a total separação entre direito e moral, afastando-se das correntes do moralismo jurídico defendidas por autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Karl Larenz e Gustav Radbruch. 
Assim, para os positivistas, o estudo do fenômeno jurídico não depende de uma avaliação moral e o reconhecimento da validade das normas não depende da sua conformidade a critérios sobre o justo e o correto. Consideram-se válidas todas as normas criadas por autoridades reconhecidas pelo ordenamento jurídico, independentemente de seu conteúdo. Dessa forma, o aplicador do direito deve decidir sobre o caráter jurídico da norma com base na sua forma e não na sua substância.
 Isso não significa, no entanto, que os positivistas acreditem que não existe influência da moral no direito, ou que o direito deva permanecer separado da moral. Apenas defendem que a influência da moral no direito não deve ser objeto da teoria do direito e procuram separar o conhecimento do direito como ele é da avaliação moral do intérprete sobre como o direito deve ser.
 Para o positivismo jurídico, direito e política, embora estritamente relacionados, estão separados em nível conceitual, o que afasta os defensores dessa corrente teórica dos integrantes do movimento realista do direito, que identificam direito e política ao encontrar nas finalidades políticas de cada decisão a explicação para as práticas decisórias do direito.
AUTORES PRINCIPAIS:
Alguns dos principais expoentes da teoria positivista são os autores Jeremy Bentham, John Austin,Hans Kelsen (autor da Teoria Pura do Direito), H. L. A. Hart (autor de "O Conceito de Direito"), Joseph Raz e Neil MacCormick (embora este último tenha se afastado significativamente do positivismo na sua obra mais recente). O positivismo jurídico atualmente tem representantes em alguns dos principais centros de pesquisa do mundo. Alguns nomes de destaque, além de Raz, são: John Gardner (Oxford), Leslie Green (Oxford), Brian Leiter (Chicago), Andrei Marmor (Southern California), Scott Shapiro (Yale), Wil Waluchow (McMaster).
CRÍTICAS:
As críticas mais frequentes e caricaturais dirigidas ao positivismo jurídico podem ser dividas da seguinte maneira:
Aplicação mecânica da lei – com frequência afirma-se que o positivismo, ao distinguir entre a criação e a aplicação da lei, prescreve que os juízes se limitem a subsumir fatos a normas, não podendo decidir conforme suas próprias considerações morais. Esta afirmação não faz sentido uma vez que se analisem as principais teorias positivistas como a de Kelsen, que sustenta que o direito seria uma moldurapara a interpretação.
 Para os positivistas, de maneira geral, o recurso do aplicador do direito à moral para decidir pode ser obrigatório, facultativo ou proibido conforme ele seja autorizado pelo ordenamento jurídico ou não.
Legitimação incondicional do direito – frequentemente se sustenta que para o positivismo jurídico a validade seria a consagração da justiça e que o dever de obediência às normas decorreria diretamente da sua validade, independente do seu conteúdo. Assim, o positivismo jurídico é visto como uma teoria que não formula exigências em relação ao conteúdo do direito. Não obstante, os positivistas vinculam a validade do direito ao requisito fático de eficácia social mínima, que está vinculado ao requisito de legitimidade do sistema jurídico.
Assim, o positivismo não atribui validade a qualquer norma criada por qualquer autoridade.
HANS KELSEN
A atitude do jurista deve consistir num partir da norma jurídica, para chegar à própria norma jurídica dada. A norma jurídica é o princípio e o fim de todo o sistema. 
A interpretação do juiz, transforma-se no ato de criação de uma norma individual. Qualquer avanço no sentido da equidade, dos princípios jurídicos, da analogia só são admitidos desde que autorizados por normas jurídicas.
A noção de Estado identifica-se com a noção de Direito, sendo que consiste no ordenamento de normas jurídicas coercitivas da conduta. Assim, todo Estado é um ordenamento jurídico, mas nem toda ordem jurídica é um Estado. 
Apenas a ordem jurídica centralizada pode ser dita Estado. A autonomia do Direito só se alcança isolando o jurídico do não jurídico. O direito como ciência deve significar um estudo lógico estrutural seja da norma jurídica, seja do sistema jurídico de normas.
O sistema jurídico é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente, nele nada falta para seu aperfeiçoamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores.
Para Kelsen a teoria do Direito possui dois juízos de valor:
Valores de direito, cujo parâmetro objetivo é a norma jurídica (lícito e ilícito)
Valores de justiça (justo e injusto), cujo parâmetro subjetivo repousa em dados variáveis e indedutíveis (justiça democrática, autoritária, nacionalista, ....)
A norma jurídica é a única segurança para a teoria do Direito, ela é o centro das investigações positivas do Direito.
“a ciência jurídica não tem espaço para os juízos de justiça”, mas somente para os juízos de Direito. 
A norma jurídica não possui somente um sentido, mas vários possíveis. A ciência do Direito procura somente identificar e descrever estes possíveis sentidos. As muitas possibilidades jurídicas facultam muitas escolhas, e é nisso que reside a liberdade do juiz, ou seja, no poder de determinar qual dos sentidos é o mais adequado para o caso concreto.
CIÊNCIA DO DIREITO: teoria pura do Direito
Objeto: direito Positivo
Estudar as estruturas com as quais se constrói o Direito Positivo, estruturas que seriam comuns a todos os sistemas, independente de sua localização geográfica ou situação histórico temporal.
Estudo da vaidade (existência de uma norma jurídica), a vigência (a produção de efeitos de uma norma jurídica), a eficácia (condutas obedientes e observantes a uma norma jurídica) – É O ESTUDO DA NORMA JURÍDICA.
Ciência: descreve o funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas
Ciência: descreve o funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas. A atividade da ciência consiste no produzir proposições jurídicas, descrevendo seu objeto; não está a ciência revestida de autoridade para decidir conteúdos de direito. A ciência interpreta.
É desta interpretação que derivam os múltiplos sentidos da norma jurídica, o papel da ciência do Direito é descrever estes múltiplos sentidos.