Teletrabalho em tempos de Coronavírus

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TELETRABALHO EM TEMPOS DE CORONAVÍRUS
Copyright © 2020 de Luiz Fernando de Melo.
Todos os direitos reservados. Este ebook ou qualquer parte dele não pode ser
reproduzido ou usado de forma alguma sem autorização expressa, por escrito,
do autor ou editor, exceto pelo uso de citações breves em uma resenha do
ebook.
Primeira edição, 2020.
SOBRE O AUTOR
Luiz Fernando de Melo, advogado e consultor na área do
Direito Ambiental e do Trabalho. Pós-Graduado em Direito do Trabalho pela
Magistratura do Trabalho da 12ª região (AMATRA 12). Pós-Graduando em
Processo Civil pela Universidade Candido Mendes (UCAM-RJ) e Escola
Nacional da Advocacia (ENA). Formado no Curso Geral Sobre Propriedade
Intelectual promovido pelo INPI - Instituto Nacional de Propriedade
Industrial e WIPO - World Intellectual Property Organization. Graduado em
Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI).
ÍNDICE
1. INTRODUÇÃO. 5-9
1.1 CONCEITO DE TELETRABALHO. 10-12
1.2 ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO TELETRABALHADOR /
Pessoalidade / Não eventualidade / Onerosidade / Subordinação Jurídica.
12-26
1.3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO TELETRABALHO / Para
Empresa / Para empregado. 26-30
1.4 O REGIME JURÍDICO DO TELETRABALHO NO BRASIL,
CONFORME ART. 75 DA CLT/ Formalidades contratuais/
Responsabilidade pelos custos da infraestrutura do trabalho remoto/
Controle de jornada do teletrabalhador/ Meio ambiente de trabalho. 31-
75
1. INTRODUÇÃO
Temos observado há alguns dias as mudanças abruptas
que nossas vidas sofreram em decorrência da nova epidemia de coronavírus
(COVID-19), descoberta no final do ano de 2019 na China.
Analisando pelo âmbito empresarial/trabalhista, tivemos
também mudanças abruptas, o que fez com que todas as empresas que
possuíssem meios alternativos de forma de trabalho, optassem pelo tão
conhecido teletrabalho/home office. Modalidade da qual a CLT
(consolidação das leis do trabalho) recepcionou em sua última reforma
trabalhista ocorrida no final do ano de 2017.
Tivemos recentemente, no dia 22 de março de 2020 a
publicação da medida provisória 927 da qual dispõe sobre as medidas
trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido
pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de
saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-
19).
Em seu capítulo I, dentre várias alternativas dadas pelo
legislador, observamos o Art. 3º, do qual dispõe:
“Para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes
do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda,
poderão ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes
medidas: I - o teletrabalho”
Adiante, em seu capítulo II, o legislador dispõe
integralmente a respeito do teletrabalho:
Art. 4º Durante o estado de calamidade pública a que se
refere o art. 1º, o empregador poderá, a seu critério,
alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho,
o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e
determinar o retorno ao regime de trabalho presencial,
independentemente da existência de acordos individuais
ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no
contrato individual de trabalho.
§ 1º Para fins do disposto nesta Medida Provisória,
considera-se teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a
distância a prestação de serviços preponderante ou
totalmente fora das dependências do empregador, com a
utilização de tecnologias da informação e comunicação
que, por sua natureza, não configurem trabalho externo,
aplicável o disposto no inciso III do caput do art. 62 da
Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.
§ 2º A alteração de que trata o caput será notificada ao
empregado com antecedência de, no mínimo, quarenta e
oito horas, por escrito ou por meio eletrônico.
§ 3º As disposições relativas à responsabilidade pela
aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos
equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária
e adequada à prestação do teletrabalho, trabalho remoto
ou trabalho a distância e ao reembolso de despesas
arcadas pelo empregado serão previstas em contrato
escrito, firmado previamente ou no prazo de trinta dias,
contado da data da mudança do regime de trabalho.
§ 4º Na hipótese de o empregado não possuir os
equipamentos tecnológicos e a infraestrutura necessária e
adequada à prestação do teletrabalho, do trabalho remoto
ou do trabalho a distância:
I - o empregador poderá fornecer os equipamentos em
regime de comodato e pagar por serviços de
infraestrutura, que não caracterizarão verba de natureza
salarial; ou
II - na impossibilidade do oferecimento do regime de
comodato de que trata o inciso I, o período da jornada
normal de trabalho será computado como tempo de
trabalho à disposição do empregador.
§ 5º O tempo de uso de aplicativos e programas de
comunicação fora da jornada de trabalho normal do
empregado não constitui tempo à disposição, regime de
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art62iii
prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em
acordo individual ou coletivo.
Art. 5º Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho,
trabalho remoto ou trabalho a distância para estagiários e
aprendizes, nos termos do disposto neste Capítulo. 
Por óbvio, até mesmo antes de entrar em vigor a medida
provisória 927/20, muitas empresas já se anteciparam e trataram de dirigir
parte ou a totalidade de seus colaboradores no regime de teletrabalho.
Porém, como sabemos, essa medida
“obrigatória/compulsória” para empresas que conseguem realizar a gestão de
serviços via teletrabalho e se preocupam de fato com a saúde de seus
colaboradores, estão em muitas das vezes sendo pegas de surpresa. Afinal,
todos nós fomos surpreendidos com tamanha evolução do coronavírus
(COVID-19) e sua repercussão mundial.
Com toda certeza, o teletrabalho que muitas empresas
brasileiras e muitos colaboradores imaginavam, não está saindo como o
esperado.
Primeiramente pelo fato de que ninguém se preparou para
este cenário em tão pouco tempo. Muitos colaboradores não possuem
ambientes de trabalho adequados para implantar o teletrabalho em seu
ambiente domiciliar, outros tantos sequer possuem boa conexão com internet,
além do medo que assola toda a população mundial, o que contribui para o
baixo desempenho de todos.
Muito provavelmente, o colaborador que está trabalhando
em regime de teletrabalho não vê a hora dessa fase passar para imediatamente
retornar ao trabalho presencial, poder ver pessoas, abraça-las, conviver,
enfim, como um ser humano livre e desimpedido.
Não quero dizer aqui que o regime de teletrabalho é ruim,
muito pelo contrário. O fato é que os tempos que estamos vivendo são de
fatos ruins, o que acabam por refletir em tudo que fazemos em nossa vida.
Como venho dizendo, muito embora tenhamos todos sido
pegos de surpresa com a pandemia de coronavírus (COVID-19), muitas
empresas estão vendo muitos resultados positivos na adoção do regime de
teletrabalho para seus colaborados. Empresas que nunca imaginariam ser
possível ter até 95%/99% de seus colaboradores trabalhando de casa, em
harmonia, mantendo as metas e resultados previstos. Tal fato só foi possível
porque foram obrigados a implementarem esse regime extraordinário.
O que fica aberto ainda é a questão, e quando voltarmos à
normalidade? Quais serão as atitudes das empresas das quais viram que de
fato o Teletrabalho nunca antes implementado, funcionou?
Para isso, tento trazer o máximo de informação neste
livro sobre o regime de teletrabalho, seja pra você empresário seja pra você
colaborador, para que você, mais uma vez, não seja pego de surpresa.
Estamos diante de uma nova realidade de regime de
trabalho, da qual será muito provavelmente adotada em curto espaço de
tempo pelas empresas, seja em porcentagem mínima ou em porcentagem
máxima.
1.1 CONCEITO DE TELETRABALHO
O teletrabalho é a modalidade especial de trabalho a
distância, subvertendo a relação de trabalho clássica, sendo responsávelpor
novos tipos de atividade descentralizada, que reúne informação e
comunicação, podendo ser executado por pessoas com média ou alta
qualificação, as quais se utilizam da informática ou da telecomunicação no
exercício das atividades.[1]
De origem etimológica grega, tele significa distância, nos
EUA utiliza-se o termo networking, telecommuting, remote working, nos
países de língua portuguesa emprega-se o termo teletrabalho, nos países de
idioma francês, télétravail, nos países de idioma espanhol, teletrabajo.[2]
Conforme leciona Quintal, inicialmente chamado de
telecommuting, tinha como propósito a redução dos deslocamentos entre a
casa e o local de trabalho através do repasse ao trabalhador de tarefas
periódicas a serem realizadas fora do escritório principal, por meio das
tecnologias da comunicação e da informática, reduzindo a necessidade da sua
presença física na empresa de forma parcial ou total. Posteriormente, passou
a se chamar teleworking para abranger uma gama maior de alternativas que
substituíssem as viagens profissionais pelo uso da tecnologia. [3]
Segundo a Organização Internacional do Trabalho, o
teletrabalho é a “forma de trabalho efetuada em lugar distante do escritório
central e/ou do centro de produção, que permita a separação física e implique
o uso de uma nova tecnologia facilitadora da comunicação.”
Franco Filho, conceitua o teletrabalho como "aquele no
qual o trabalhador não mantém contato pessoal com os colegas, mas tem
condições de comunicar-se, utilizando as telecomunicações e a
teleinformática".[4]
Para Pinho Pedreira, teletrabalho "é a atividade do trabalhador
desenvolvida total ou parcialmente em locais distantes da sede principal da
empresa, de forma telemática. Total ou parcialmente, porque há teletrabalho
exercido em parte na sede da empresa em parte em locais dela distantes".[5]
O teletrabalho distingue-se do trabalho a domicílio
tradicional não só por implicar, em geral, a realização de tarefas mais
complexas do que as manuais, mas também porque abrange setores diversos
como: tratamento, transmissão e acumulação de informação; atividade de
investigação; secretariado, consultoria, assistência técnica e auditoria; gestão
de recursos, vendas e operações mercantis em geral; desenho, jornalismo,
digitação, redação, edição, contabilidade, tradução, além da utilização de
novas tecnologias, como informática e telecomunicações, afetas ao setor
terciário. [6]
Este fenômeno é decorrência das inovações tecnológicas
e da expansão econômica mundial, que provocaram a descentralização do
trabalho, a propagação e modernização do trabalho a distância, que deixou de
ser apenas o trabalho em domicílio tradicional, a fiscalização do serviço sem
a presença física do fiscal, a flexibilização das jornadas, a preponderância da
atividade intelectual sobre a manual, a ponto de considerar-se que as
sociedades atuais não são mais terciárias (comércio) e sim quaternárias
(informações/telecomunicações). O trabalho a distância é o gênero que
compreende várias espécies, uma delas o teletrabalho.[7] 
O teletrabalho cresce a cada dia, especialmente nos
setores onde o uso da tecnologia da informação é essencial, como no setor de
vendas, atendimentos, instituições de ensino, serviços jurídicos, finanças e
diversos outros, incluindo a prestação de serviços jurídicos e o próprio Poder
Judiciário; nessa linha, o teletrabalho está sujeito a contínuas transformações.
[8]
1.2 ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO TELETRABALHADOR
A relação de emprego pressupõe os requisitos dos artigos
2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)[9]: uma pessoa física
deve prestar pessoalmente serviço não eventual de forma onerosa a um
empregador a quem ela se subordina. A relação de emprego, portanto se dá
entre dois polos - de um lado o empregado; do outro o empregador. Enquanto
o empregado é, necessariamente, pessoa física, o empregador pode ser pessoa
física, jurídica ou ente despersonalizado. Além disso, por força do art. 2º da
CLT, em uma relação de emprego os riscos são assumidos pelo empregador.
Por fim, uma relação de emprego pressupõe duas obrigações principais, uma
dirigida ao trabalhador e a outro ao empregador.
A configuração da relação de emprego exige requisitos
para que seja configurada, são eles: pessoalidade, não eventualidade,
onerosidade e subordinação jurídica.
1.2.1 Pessoalidade
A contratação de um empregado leva em consideração
todas as suas qualidades e aptidões pessoais. Por conta dessas características
é que o empregador espera ver o empregado, e não outra pessoa por ele
designada, realizando o serviço contratado. No conceito de “pessoalidade”
existe, portanto, a ideia de intransferibilidade, ou seja, de que somente uma
específica pessoa física, e nenhuma outra em seu lugar, pode prestar o serviço
ajustado. Assim, toda vez que se verificar que, contratualmente, um
trabalhador pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades,
não estará ali presente um contrato de emprego, mas sim ajuste contratual
diverso. [10]
Conforme leciona Bernardes, o requisito da pessoalidade
é também denominado “intuitu personae”, infungibilidade ou caráter
infungível, significando que o trabalho do empregado somente pode ser
realizado pela pessoa dele, não podendo ser substituído por outro. [11]
Diante desse pressuposto, Barros ensina que este não é
aferido com muito rigor na relação jurídica do teletrabalho, levando em conta
que o empregado trabalha em seu domicílio, onde o auxílio dos familiares
vem sendo permitido.[12]
Com os avanços tecnológicos e os novos meios de
trabalho conforme já mencionado, a pessoalidade nem sempre será exigida na
modalidade do teletrabalho, pois não é relevante quem realiza o trabalho, e
sim, que seja apresentado o resultado esperado.
Não havendo no contrato cláusula de pessoalidade na
execução do teletrabalho, presume-se que este poderá ser realizado por
qualquer pessoa. Se o tomador dos serviços pretender que o trabalho seja
prestado pessoalmente pelo teletrabalhador, deverá manifestar tal intenção,
por escrito, pois até mesmo quando o trabalho é personalíssimo, singular e
contem fatores subjetivos como estilo, criatividade, imaginação, poderá ser
executado por outra pessoa. A atividade intelectual, científica, artística ou
cultural, que exigem a produção ou manifestação de aptidões literária,
musical, corporal, pintura, escultura, desenho, interpretação, criação ou
reprodução, podem também serem transferidas à outra pessoa, sendo
suficiente que possua os atributos necessários à sua realização. Se a
pessoalidade na execução do trabalho não for exigida, o trabalho poderá ser
executado por qualquer pessoa, na medida em que o que espera o tomador é
que o resultado seja atingido. [13]
1.2.2 Não eventualidade
Para que haja relação empregatícia é necessário que o
trabalho prestado tenha caráter de permanência, mesmo que por um curto
período de tempo, não se qualificando como trabalho esporádico. [14]
Significa um grau mínimo de permanência no contexto da
relação de emprego, trabalhando de forma repetida, nas atividades
permanentes do tomador e a este fixado juridicamente.[15]
Nas palavras de Cassar, o termo não eventual, quando
relacionado ao Direito do Trabalho, no ponto referente ao vínculo de
emprego do urbano e rural, tem conotação peculiar, pois significa
necessidade permanente da atividade do trabalhador para o empreendimento.
[16]
Logo, mesmo que descontínuo, isto é, intermitente, o
serviço executado pelo empregado poderá ser de natureza não eventual. Basta
para isso que seja necessário ao desenvolvimento da atividade normal do
empregador. A exemplo é o que ocorre com os professores que comparecem
aos estabelecimentos de ensino para ministrarem determinada disciplina
durante dois ou três dias na semana. O pressuposto da não eventualidade
diverge da exclusividade, a qual é dispensável no Direito do Trabalho. [17]
Mais uma vez, na relação do teletrabalho, o significado da
não eventualidade perde importância, uma vez que a exigência e demandaexigidos por essa modalidade pode mudar em função das necessidades
empresariais.
Trabalhador eventual é aquele que trabalha
ocasionalmente. No entanto, a eventualidade da prestação é aferida no tempo,
e não será eventual aquele que presta serviços por algumas horas do dia, ou,
em alguns dias da semana ou do mês, por vários meses ou anos, ao mesmo
tomador. Se o teletrabalhador prestar serviços em algumas horas do dia, ou,
em um ou dois dias por semana, em vários meses, ou em alguns dias no mês,
durante anos, não é eventual, pois não presta um serviço esporádico, especial,
ou particular, como, por exemplo, a digitação de um pequeno texto, a
criação/desenvolvimento de um único e simples programa de computador
etc.. Não se intitula eventual o teletrabalhador contratado com a finalidade de
atender necessidades permanentes do tomador, como desenvolver programas
informáticos, de alta complexidade, ainda que descontínuo seja o trabalho. [18]
Se o trabalho exigir um tempo razoável para sua
conclusão, como tradução de várias obras ou digitação de textos longos, que
demandam muitos meses ou anos de trabalho, o contrato poderá ser celebrado
por prazo determinado. O teletrabalho somente será eventual quando a
prestação de serviços, além de eventual, for realizada de acordo com as
conveniências do teletrabalhador, que organiza as suas atividades de modo a
compatibilizá-las com os serviços prestados a outras pessoas, impondo suas
próprias condições de trabalho, trabalhando apenas quando quiser, como
quiser, a quem quiser e pelo tempo que quiser. Se a prestação for contínua,
seguida e sucessiva, com os demais requisitos da relação de emprego, o
teletrabalhador será um empregado de curta ou longa duração, e o contrato
será regido pela CLT, por prazo determinado ou indeterminado. Eventual é o
teletrabalhador contratado para realizar, especificamente, um serviço
ocasional, esporádico, não diretamente relacionado à atividade-fim do
contratante. Portanto, o conceito não é meramente temporal. Se o tomador
pretender contratar um teletrabalhador para substituir outro em período de
férias ou licenças, deverá formalizar contrato por prazo determinado,
podendo fazê-lo quantas vezes forem necessárias. Enfim, para configurar a
não eventualidade, não se exige que o trabalho seja duradouro, importante é
que seja mais ou menos duradouro, conforme princípios da razoabilidade e
boa-fé. [19]
1.2.3 Onerosidade
Conforme ensina Barros, a onerosidade é vista como a
contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado
em virtude do contrato de trabalho, que poderá ser pago em dinheiro ou in
natura (alimentação, habitação, etc.).[20]
O contrato de trabalho é necessariamente a título oneroso,
pois do contrário se aproxima de uma atividade de voluntariado ou nem ao
menos se configura como uma forma de prestação de serviços, com base
nisso, a onerosidade é uma característica marcante na formação de uma
relação de emprego.[21]
Nas palavras de Silva, há também outro elemento que
complementa a onerosidade:
[...] nem sempre enaltecido nas atividades civis e
comerciais, que vem a ser a garantia absoluta de
recebimento dos salários pelo empregado, independente
do que possa ter ocorrido com o empregador. Esse
elemento complementar não tem um nome fácil de ser
apontado, sendo comum a referência à palavra alteridade
como forma de frisar que o trabalho é prestado por conta
e risco alheio. A palavra não encontra consenso na
doutrina, mas é satisfatória para se destacar que o caráter
oneroso não pode ser afastado por dificuldades
financeiras ou conjunturais por parte do empregador.[22]
Portanto, a onerosidade tem mão dupla, evocando
simultaneamente o caráter sinalagmático do contrato de trabalho – prestação
de trabalho e contraprestação em dinheiro ou em bens e dinheiro – e o caráter
de assunção dos riscos apenas por um dos lados da relação. Se ambos os
lados concorrerem para os riscos e para os prejuízos, perde-se a noção de
contrato de trabalho. [23]
Verificado o elemento da onerosidade na relação de
emprego, pode-se concluir que este não teve alteração com a inovação do
teletrabalho, embora seja realizado fora do local do empregador, permaneceu
intacta as características da remuneração e dos riscos da atividade explorada.
1.2.4 Subordinação Jurídica
Na verificação dos elementos da relação de emprego, a
subordinação é o elemento de maior importância, sendo elemento central para
a caracterização da relação de emprego.
Colin, citado por Moraes Filho, nos fornece um dos
melhores e mais aceitos conceitos para a subordinação jurídica:
“Por subordinação jurídica entende-se um estado de
dependência real criado por um direito, o direito do
empregador de comandar, dar ordens, onde nasce a
obrigação correspondente para o empregado de submeter-
se a essas ordens. Eis a razão pela qual chamou-se a esta
subordinação de jurídica, para opô-la principalmente a
subordinação econômica e a subordinação técnica que
comporta também uma direção a dar aos trabalhos do
empregado, mas direção que emanaria apenas de um
especialista.”[24]
Para Delgado, a subordinação é o elemento mais
proeminente na conformação do tipo legal da relação de emprego, sendo ela o
principal elemento diferenciador entre a relação de emprego e o segundo
grupo mais relevante de fórmulas de contratação de prestação de trabalho no
mundo contemporâneo, o trabalho autônomo.[25]
Consiste na situação jurídica derivada do contrato de
trabalho, pelo qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção
empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. [26]
Segundo Delgado, a subordinação vem sofrendo
adequações ao longo dos dois últimos séculos, seja em decorrência de
alterações na realidade do mundo do trabalho ou mesmo de novas percepções
aferidas pelo direito acerca desse elemento fático da relação de emprego. Três
são as dimensões da subordinação: clássica, objetiva e estrutural. A
subordinação clássica manifesta-se pela intensidade de ordens do empregador
sobre o empregado, que é direcionado no seu modo de prestação dos
serviços. A subordinação objetiva é a integração do empregado nos objetivos
da empresa. A subordinação é estrutural quando o empregado é inserido na
dinâmica do tomador de serviços, independentemente de receber suas ordens
diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e
funcionamento. Na subordinação estrutural, não importa que o trabalhador se
harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba
ordens diretas de seu superior hierárquico, o fundamental é que esteja
estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de
serviços.[27]
A subordinação estrutural é a que mais se adequa ao
teletrabalho, embora as três dimensões se complementam e permitem o
enquadramento de novos tipos de prestação de serviço dentro da relação de
emprego.
Jair Teixeira Reis comenta que, modernamente, a partir
da implementação de novas tecnologias à distância e de telecomunicações ou
da informática, o exercício da atividade econômica se distanciou do modelo
tradicional de produção, que concentrava máquinas e pessoas no interior de
grandes fábricas, onde o trabalhador laborava em tempo integral sob o olhar
atento do empregador e sob o método fordista de produção. Em razão dessas
mudanças tecnológicas, o Direito do Trabalho passou a ser visto de uma
forma redimensionada. [28]
Para Barros, o teletrabalho não neutraliza o contrato de
emprego, pois o empregado poderá prestar serviços subordinados sob a égide
da CLT ou como autônomo, exercendo suas atividades por conta própria, fora
da tutela do empregador. Deve-se observar que não é o lugar da prestação de
serviços que irá distinguir as duas situações e atribuir tratamento distinto para
as atividades, mas sim o fato de o trabalho ser realizado mediante controle do
credor do trabalho ou com poderes para gerir sua própria atividade. [29]
Pode-se concluir, que a teoria da subordinação estrutural
é responsável em trazer para dentro do Direitodo Trabalho trabalhadores que
se encontram inseridos nas novas formas de organização do trabalho, e, por
conseguinte, afastados do conceito tradicional e objetivo de subordinação
jurídica. É em decorrência das novas formas de gestão administrativa ou de
reestruturação produtiva advindas dos efeitos da globalização na organização
produtiva e do trabalho que o legislador brasileiro teve o objetivo de traçar o
critério de subordinação estrutural, tendo como instrumento a introdução da
Lei nº 12.551/2011 ao art. 6º, da CLT. [30]
A Lei nº 12.551 de 15.12.2011 conferiu nova redação ao
artigo 6º da CLT[31], mostrando um legislador atento à compreensão moderna
da subordinação de tal modo, equiparando a subordinação jurídica por meios
pessoais e diretos, a exercida por meios telemáticos e informatizados.
Nas palavras de Delgado, a redação do caput do art. 6º,
incorporou, implicitamente os conceitos de subordinação objetiva e de
subordinação estrutural, equiparando-os, para os fins de reconhecimento da
relação de emprego, à subordinação tradicional (clássica), que se realiza por
meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho
alheio, sendo assim, o novo preceito da CLT permite considerar subordinados
profissionais que realizem trabalho a distância, submetidos a meios
telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão.[32]
Martins menciona que a CLT em seu art. 6º, não traz
qualquer distinção entre o teletrabalhador desempenhar as suas tarefas no
estabelecimento do empregador, ou fora dele, pelo que é perfeitamente
possível enquadrar o trabalhador a domicílio dentro do contrato de trabalho
típico. [33]
Tal alteração legislativa permite considerar subordinados
teletrabalhadores, ou seja, aqueles que são submetidos a conexões remotas
por meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão.
Cabe ressaltar que a subordinação clássica e objetiva não
são mais suficientes para abarcar as novas formas de organização produtiva
do empregador que se encontram em determinada zona cinzenta no Direito
do Trabalho. Em razão disso, a inovação legislativa teve a finalidade de
atribuir à atividade prestada pelo teletrabalhador o status de legítima relação
de emprego, de modo que o trabalhador possa executar o seu labor de forma
não mais autônoma, mesmo porque o critério da subordinação objetiva já não
se mostra suficiente para traçar a distinção entre o trabalho autônomo e o
subordinado.[34]
Conforme Barros, a novidade que a subordinação jurídica
apresenta no teletrabalho, advém de três fatores, entre os quais:
[...] o controle é facilitado pelos aparelhos de
videofiscalização, capazes de fazer registros diversos, até
superiores aos que seriam realizados pela inteligência
humana, que seleciona, mas esquece; essa memória é
associada a uma capacidade de síntese inviável ao espírito
humano, e, por fim, os métodos de controle se tomam
cada vez mais discretos, senão invisíveis, como ocorre
quando se utilizam câmeras escondidas, as quais, na nossa
opinião, não poderão ser instaladas sem o conhecimento
do empregado.[35]
O que de fato ocorre, é que a subordinação não
desaparece, mas sim a tecnologia usada cria um novo método para este
elemento configurador da relação empregatícia.
No trabalho a distância, do qual o teletrabalho é
modalidade, o controle alusivo ao poder de direção poderá se apresentar com
maior ou menor intensidade, tomando a subordinação jurídica a denominação
de telessubordinação, que poderá manifestar-se durante a execução do
trabalho ou, mais comumente, em função do seu resultado. Se o trabalhador
se encontra, por exemplo, em conexão direta e permanente, por meio do
computador, com o centro de dados da empresa, o empregador poderá
fornecer instruções, controlar a execução de trabalho e comprovar a
qualidade e a quantidade de tarefas de forma instantânea, como se o
empregado estivesse no estabelecimento do empregador. A internet permite,
inclusive, aferir o tempo de conexão do terminal do empregado, bem como
quando foi acessado pela última vez o teclado. Esse controle revela, sem
dúvida, a subordinação jurídica, que poderá estar presente ainda quando a
execução do serviço seja desconectada (offline). Tudo irá depender da análise
do programa de informática utilizado. [36]
Os elementos caracterizadores da subordinação jurídica
capazes de revelar o vínculo empregatício deverão ser examinados em
conjunto, para que resultem significativos.
São apontados pela doutrina indicadores valiosos da
subordinação jurídica, entre os quais: a submissão do teletrabalhador a um
programa informático confeccionado pela empresa, que lhe permite dirigir e
controlar a atividade do empregado; o fato de o credor do trabalho ter a
faculdade de escolher e substituir o programa operativo específico, com
assunção de riscos; disponibilidade de tempo em favor do empregador, com a
obrigação de assistir a reuniões ou cursos de treinamento, sob pena de sanção
disciplinar. Outro indício consiste em ser a empresa proprietária dos
equipamentos de produção (computador, linha telefônica, fax, impressora,
etc.); percebimento de importância fixa pelos serviços prestados; assunção de
gastos pelo credor do trabalho com água, luz, aluguei, estacionamento,
manutenção de equipamentos e outros. A esses indícios acrescente-se a
integração do teletrabalhador na organização empresarial, a qual se manifesta
pelo grau elevado de confiança, e participação na vida da empresa, dispondo
de crachá, de autorização para chamadas telefônicas externas, código para
acesso informativo à empresa, figuração nas listas de distribuição interna de
documentos aos diretórios eletrônicos da empresa ou aparecimento de sua
representação virtual na respectiva página, fatos que não ocorrem com os
profissionais que trabalham como sujeitos de um contrato civil ou mercantil.
[37]
1.3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO TELETRABALHO
O teletrabalho tem como foco principal a substituição do
trabalho subordinado realizado de forma tradicional no estabelecimento do
empregador, tendo como principal característica a utilização de modernos
equipamentos tecnológicos e de meios de comunicação como internet e
telefonia.
Com o grande avanço tecnológico e o aumento
significativo dessa modalidade de trabalho, temos que suas vantagens são
cada vez maiores, mas não ficam afastadas as desvantagens que essa
modalidade apresenta.
O teletrabalho impacta diretamente a relação empregado-
empregador e indiretamente toda a sociedade em que tal relação se
desenvolve, oferecendo vantagens e desvantagens conforme é empregado.
Segundo Serra, “há que dizer que as vantagens e as
desvantagens devem ser entendidas como potenciais, dependendo a sua
existência efetiva das reais condições, oferecidas pela empresa e pela
sociedade global, em que se efetua o teletrabalho”. [38]
Deste modo, necessário se faz ressaltar algumas das
vantagens e desvantagens nas perspectivas do empregador e do
teletrabalhador.
1.3.1 Para a empresa
Para a empresa, suas principais vantagens estão na
redução do espaço imobiliário, com diminuição de custos inerentes à
aquisição de locais, aluguéis, manutenção, transporte, etc. A par dessas
vantagens, propicia uma atenção melhor aos clientes mediante a conexão
informática/telemática; gera maior produtividade pelo empregado, em face do
desaparecimento do absenteísmo, da eliminação de tempo perdido, sobretudo
no trânsito, da maior motivação e da satisfação no exercício da atividade.
Além desses aspectos, a empresa se vê livre das greves de transporte, dos
acidentes no trajeto do trabalho, dos fenômenos meteorológicos, entre outros.
[39]
As vantagens não se limitam, no entanto, apenas ao
empregado e empregador, extrapolam as fronteiras dos sujeitos em si,
abrangendo o meio ambiente a sociedade de um modo geral. Isso porque o
fato do teletrabalho reduzir o uso de transportes, por exemplo, permite a
redução da poluição e até do congestionamento do trafego.
Paralelamente a essas vantagens, o teletrabalho gera a
necessidade de investimentosexpressivos com equipamentos que se tomam
com frequência obsoletos, além da presença física de equipe de manutenção.
A esses fatos acresce a dificuldade de direção e controle dos trabalhadores,
dependendo da forma do teletrabalho, a perda da coesão na organização
empresarial e a ameaça à confidencialidade da informação.[40]
1.3.2 Para o teletrabalhador
Segundos Barros, a principal vantagem apontada em
favor do trabalhador é a flexibilidade de horário capaz de facilitar-lhe a
conciliação das atividades profissionais com os encargos familiares. Em
consequência, o teletrabalho poderá ser um meio propício à melhora da
qualidade de vida do trabalhador, desde que ele consiga distinguir entre
tempo de trabalho e tempo livre. [41]
Outra vantagem consiste na possibilidade de o
teletrabalho se estender a um contingente humano que enfrenta dificuldade de
obter emprego formal, como é o caso das donas de casa, trabalhadores com
idade avançada ou com deficiência física e presidiários. Visto sob esse
ângulo, o teletrabalho poderá atuar como um meio capaz de contribuir para
diminuir a desigualdade de oportunidades. [42]
Além do mais, a modalidade em questão tem gerado
empregos com um maior alcance de beneficiários, como no caso dos
portadores de deficiências que poderão trabalhar sem ter de enfrentar a
dificuldade de locomoção e de ambientes de trabalho devidamente adaptados.
Há de ser considerado também como vantagem, a
diminuição de despesas com transportes e refeições, havendo assim um
grande aumento na qualidade de vida do teletrabalhador, que poderá por
exemplo ter tempo hábil para fazer sua própria comida, ao contrário de estar
trabalhando na empresa, em que muitas vezes acaba se optando por comidas
embutidas ou rede de fast foods, por serem mais rápidos devido ao curto
tempo de intervalo para refeição.
Por outro lado, essa modalidade de trabalho a distância
apresenta como desvantagem a possiblidade de deterioração das condições de
trabalho, tendo como a principal causa o isolamento nocivo do
teletrabalhador, visto que a falta de convívio profissional pode gerar no
empregado a sensação de exclusão da empresa, tornando seu trabalho mais
solitário pois fica excluída a figura do ambiente tradicional de trabalho,
perdendo todo o contato presencial com outros trabalhadores.
Outra desvantagem desse tipo de trabalho é a eliminação
da carreira e, consequentemente, de qualquer promoção; menores níveis de
proteção social, de tutela sindical e administrativa, além de conflitos
familiares, na hipótese de o trabalhador não conseguir separar o tempo livre
do tempo de trabalho. [43]
Nas palavras de Rodrigues:
“A ausência de estreitamento nas relações de trabalho
pode impedir, muitas vezes, a ascensão profissional e as
novas promoções. Esta desvantagem pode, no entanto, ser
neutralizada com o teletrabalho parcial, onde o
comparecimento na empresa em alguns dias da semana
elimina, ou ao menos minimiza, a sensação de isolamento
social.” [44]
O teletrabalho apresenta, ainda, uma nova questão a
respeito da fronteira entre o exercício do poder diretivo do empregador, do
poder de fiscalização da autoridade administrativa, e o direito à intimidade e
à vida privada do empregado. Quando o controle se verifica no domicílio do
empregado, ele poderá imiscuir-se com a sua vida familiar. [45]
Por outro lado, no que tange à fiscalização, ressalte-se
que o fiscal do trabalho só poderá entrar no domicílio do empregado com sua
aquiescência, sob pena de violar lhe a vida privada. Nos EUA (Los Angeles),
para contornar esse problema, exige-se que os teletrabalhadores designem um
local ou um cômodo para esse tipo de atividade, com passagem direta à parte
externa do domicílio, para que a administração do trabalho tenha acesso sem
que viole o domicílio do trabalhador. [46]
Capítulo 2 
O REGIME JURÍDICO DO TELETRABALHO NO BRASIL
2.1 ANÁLISE DO ART. 75 DA CLT CONFORME REFORMA
TRABALHISTA
Conforme demonstrado no primeiro capítulo, o
teletrabalho é uma atividade executada em forma de uma espécie de
telessubordinação, ou seja, uma subordinação jurídica à distância, que se
diferencia do trabalho prestado na empresa por tratar-se de um modo
particular de organizar o trabalho.
É notório que o trabalho à distância, normalmente
realizado no ambiente doméstico do próprio empregado, vem se fortalecendo
no mercado empresarial como suposta forma de imprimir maior
competitividade ao negócio, com redução de custos com instalações prediais
(aluguel, construção, manutenção), insumos (água, energia elétrica),
deslocamento de empregados (vale-transporte), etc.
Por outro lado, o Direito do Trabalho brasileiro ainda não
possuía regulamentação do teletrabalho e a jurisprudência sempre tendeu a
tratá-lo como uma modalidade de trabalho autônomo, por vezes, um
empregado em domicílio, quando presentes todos os elementos qualificadores
da relação de emprego. [47]
A figura do home office ganha espaço a cada dia,
entretanto, o empregador encontrava inúmeras dificuldades em adotar essa
forma de trabalho pois não havia segurança jurídica nessa modalidade.
No dia 11 de novembro de 2017 entrou em vigor a lei nº
13.467 de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista), que dentre outras
significantes mudanças, incluiu em seu Título II da CLT (Das normas gerais
de tutela do trabalho) o Capítulo II-A, para consagrar o regime jurídico do
teletrabalho no Brasil.
Com isso, necessário se faz realizar a análise do texto
legal, abordando as principais mudanças trazidas pelo legislador.
2.1.1 Conceito de teletrabalho conforme art. 75-B
A reforma trabalhista utiliza o nome de teletrabalho para
fazer referência ao home office, e define o modelo de trabalho da seguinte
forma:
“Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de
serviços preponderantemente fora das dependências do
empregador, com a utilização de tecnologias de
informação e de comunicação que, por sua natureza, não
se constituam como trabalho externo.”
Desta forma, embora o teletrabalho e trabalho externo
sejam considerados trabalhos à distância[48], esses não se confundem, pois, o
trabalho externo é realizado fora das dependências do empregador, conforme
sua própria natureza o obriga, por exemplo: instaladores de antenas de TV,
leitores de relógios de energia, etc.[49]
Todo trabalho considerado externo, pode vir a ser
enquadrado no dispositivo do art. 62, inciso I da CLT[50], ainda que utilizem
equipamentos informáticos, como palms, smartphones e rastreadores para se
comunicar com o empregador.
Já o teletrabalho, embora pudesse ser realizado na
empresa, por opção de empregado e empregador, passa a ser realizado de fora
das suas dependências.
Assim, o teletrabalhador exerce suas atividades sem a
necessidade de se locomover para o exercício de suas atribuições, mas tendo
como ponto base, que o trabalho ocorra fora das dependências do
empregador, como por exemplo em residência própria, biblioteca, cafeteria,
etc., mas desde que esteja utilizando das tecnologias da informação e
telecomunicação. Caso isso não ocorra, restará descaracterizado o regime de
teletrabalho, com a inclusão do trabalhador no capítulo de duração do
trabalho. [51]
O Art. 75-B conta também com seu parágrafo único, que
dispõe:
“O comparecimento às dependências do empregador
para realização de atividades específicas que exijam a
presença do empregado no estabelecimento não
descaracteriza o regime do teletrabalho.”
O comparecimento do empregado no estabelecimento do
empregador para realização de atividades especificas é comum, como por
exemplo reuniões, atualizações de sistema e software das quais o
teletrabalhador necessita de instruções para realizar suas atividades conforme
atualizações apresentadas, entre outros, que se faz necessária a presença do
empregado, sem que com isso fique descaracterizado o teletrabalho.
Conforme entendimento de Melo:
“O fato de eventualmente o empregado ir na empresa
não afasta sua condição de teletrabalhador, pois o
contato esporádico é salutar até para se evitar o
isolamento totale estimular o convívio social entre
colegas ou treinamento e, porventura, entrega de
documentos pessoais ou profissionais. O que não pode
acontecer é a exigência contínua de comparecimento ao
ambiente de trabalho que se equipare a um controle
diário e fixo de forma camuflada. Havendo um simples
agendamento para melhor organizar as atividades, não
há descaracterização do regime de teletrabalho.” [52]
Interessante notar que a previsão da Reforma se
assemelha muito com a definição de teletrabalho do Código do Trabalho
Português previsto em seu art. 165[53], segundo o qual considera-se
teletrabalho a prestação laboral realizada com subordinação jurídica,
habitualmente fora da empresa e através do recurso a tecnologias de
informação e de comunicação.
Nas palavras de Miziara, pode-se afirmar que, no Brasil,
o teletrabalho possui as seguintes características:
“a) prestação de serviços preponderantemente (mais da
metade do tempo) fora das dependências do empregador;
b) utilização de tecnologias de informação e de
comunicação; c) exercício de suas atribuições deve se
dar sem necessidade de constante locomoção, sob pena
de configurar-se como trabalhador externo.” [54]
2.1.2 Formalidades contratuais
Conforme disposto no Art. 75-C da CLT, incluído pela
Lei nº 13.467/2017, a modalidade de trabalho deverá constar expressamente
no contrato, especificando as atividades que serão realizadas:
“A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho
deverá constar expressamente do contrato individual de
trabalho, que especificará as atividades que serão
realizadas pelo empregado..”
Com isso, pode-se afirmar que o contrato de trabalho do
teletrabalhador somente poderá ser ajustado por escrito, pois o dispositivo
fala que a condição de teletrabalhador deverá “constar expressamente” e,
ainda, “especificar as atividades”.
Outrossim, o contrato individual de trabalho do
teletrabalhador deve trazer em seu bojo a especificação das atividades que
serão realizadas pelo empregado. Especificar um serviço é enumerar,
discriminar e pormenorizar as tarefas atinentes a função, de modo a que o
trabalhador não tenha nenhuma dúvida de quais tarefas ele desempenhará em
favor do empregador. [55]
Conforme entendimento de Miziara:
“A finalidade da Lei, ao mencionar que os serviços
devem ser especificados, foi evitar a utilização
indiscriminada dos trabalhadores em atividades
genéricas. É preciso especificar a exata dimensão das
tarefas a serem desempenhadas. Se qualquer das
formalidades for descumprida restará descaracterizado o
regime de teletrabalho com a consequente inclusão do
trabalhador na disciplina normal de duração do
trabalho.” [56]
É de se esperar que, descumprida qualquer das etapas da
celebração do contrato de trabalho, restará descaracterizado o regime de
teletrabalho com a inclusão do trabalhador na disciplina normal de duração
do trabalho.
Adiante, no parágrafo primeiro do art. 75-C, ficou
previsto, que para alteração do regime de teletrabalho é necessário mútuo
acordo.
“§ 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime
presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo
entre as partes, registrado em aditivo contratual.”
Porém, o parágrafo segundo afirma que o empregador
pode determinar, sem anuência do obreiro, o retorno do empregado ao
ambiente empresarial.
“§ 2º Poderá ser realizada a alteração do regime de
teletrabalho para o presencial por determinação do
empregador, garantido prazo de transição mínimo de
quinze dias, com correspondente registro em aditivo
contratual.”
Conforme interpreta Melo, a disposição conflita com o
art. 468 da CLT, que exige bilateralidade nas alterações contratuais, em razão
do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, bem como por força do art.
7° da CF/88 que diz que os direitos devem visar a melhoria da condição
social do trabalhador.[57]
Nesse contexto, entende-se que o parágrafo segundo deve
ser lido à luz do princípio da inalterabilidade e da CF/88. Assim, apenas se o
teletrabalhador entrar em acordo com o empregador é que poderá retornar ao
ambiente intramuros empresarial, garantindo-se o prazo de transição mínimo
de quinze dias. Essa é a determinação do art. 166, item 6, do Código do
Trabalho de Portugal , aplicável como direito comparado por força do art. 8°
da CLT[58]. [59]
2.1.3 Responsabilidade pelos custos da infraestrutura do trabalho
remoto
Com reforço, o art. 75-D da CLT traz em seu dispositivo,
quem determinará a responsabilidade relativa aos gastos com aquisição,
manutenção dos equipamentos e da infraestrutura necessária e adequada à
prestação do trabalho remoto, conforme dispõe:
“As disposições relativas à responsabilidade pela
aquisição, manutenção ou fornecimento dos
equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária
e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como
ao reembolso das despesas arcadas pelo empregado,
serão previstas em contrato escrito.”
Pode-se observar mais uma vez, que deverá estar
estabelecido no contrato de trabalho essa responsabilidade, dando total
liberdade para as partes estipularem quem ficará responsável pelos custos e
despesas dessa modalidade de trabalho.
Havendo a necessidade de previsão em contrato escrito
sobre os custos envolvidos, entende-se, em uma primeira leitura, que poderão
ser negociadas as formas e o tipo de reembolso sobre determinadas questões
na relação estabelecida entre empregado e empregador.
Tal situação pode encontrar obstáculos no princípio da
alteridade[60], onde é vedado o repasse do risco da atividade empresarial ao
empregado juntamente com o art. 2, caput da CLT[61].
Conforme entendimento de Bratefixe Junior:
“Desta forma, as ferramentas básicas de trabalho
(telefone, computador, conexão de internet etc.) devem
ser disponibilizadas pela empresa ou, no limite,
reembolsados os gastos com toda a estrutura para o
atendimento das atividades. Admite-se negociar as
formas de como o reembolso possa ser realizado, e as
formas de desenvolvimento dessas atividades conforme
as particularidades de cada caso, entretanto, não nos
parece razoável a negociação que transfere os custos de
atividade ao empregado de forma total e
indiscriminada.” [62]
Na mesma esteira, Hassen Borges:
“Esses dispositivos legais demonstram a intenção do
Legislador de transferir ao empregado os custos do
empreendimento, pois não estipulam que a
responsabilidade pela aquisição, pela manutenção e pelo
fornecimento dos instrumentos de trabalho e da própria
estrutura do trabalho será do empregador. De forma
diversa, as normas abrem margem à possibilidade de
transferência do ônus do empreendimento ao empregado
ao estabelecer que as disposições sobre essas questões
serão previstas em contrato escrito e que a negociação
coletiva pode amplamente tratar da matéria.” [63]
Sobre essa questão, necessário se faz a compreensão de
que o simples fato de a prestação de serviços ocorrer fora das dependências
do empregador, não pode transferir ao empregado, parte hipossuficiente da
relação empregatícia e que somente detém a força de trabalho, os custos da
prestação de serviço. No teletrabalho, o ambiente de trabalho estende-se para
o local em que o empregado efetivamente labora, mesmo que “longe dos
olhos do empregador”.[64]
De outro norte, em casos específicos, podemos analisar o
exemplo do profissional que possui um dispositivo até mesmo mais moderno
do que o fornecido pela empresa, uma conexão de navegação na rede de
maior qualidade que a da empresa e pretende utilizar sua própria estrutura.
Tal situação poderá ser acomodada pela livre negociação e, ainda, negociadas
as formas de suportar os custos, que podem ser por via de pagamento de
ajuda de custo. Sobre esse tema, a lei também explicita que os pagamentos
não integram a remuneração do empregado, trazendo maior segurança em sua
aplicação.[65]
Em verdade, o contrato é que preverá as regras no tocante
a responsabilidade pela aquisição, manutenção e fornecimento dos
equipamentos tecnológicos e, por fim, a infraestrutura necessária e adequada
à prestação do trabalhoremoto. Se a compra for efetivada pelo empregado,
obrigatoriamente o reembolso deverá ocorrer na forma como estará prevista
no contrato uma vez que o art. 75-D, parágrafo único da CLT deixa claro:
“As utilidades mencionadas no caput deste artigo não
integram a remuneração do empregado.”
Nesse mesmo sentido, em relação ao art. 75-D da CLT,
Melo faz a seguinte interpretação:
“observa-se que não ocorre a transferência para o
empregado das despesas relativas à atividade, pois essas
são do empregador, pelo princípio da alteridade. Apenas
determina-se que o reembolso das despesas deve ser
previsto em contrato escrito. Por isso, deve ser
disciplinado o prazo para os pedidos de reembolso por
parte do trabalhador, os documentos que serão
necessários e a disponibilidade de equipamentos e
material que podem ser adquiridos ou se o empregador
realizará a aquisição diretamente, como prevê
claramente o art. 168, item I, do CT de Portugal[66].”[67]
No entendimento de Miziara, há pelo menos uma hipótese
na qual o empregado, custeará parte dos equipamentos e infraestrutura, qual
seja, quando aquelas despesas já forem despesas ordinárias do cotidiano do
empregado.[68]
“Por exemplo, se ele já for o dono do computador e já
arcar com os custos de internet. Trata-se de despesa
ordinária do empregado. Do mesmo modo, se o
empregado ordinariamente já possui a infraestrutura
necessária e adequada à prestação do trabalho remoto ele
não deverá ser reembolsado por nada, pois se trata de
despesa ordinária. Essa mesma lógica já vinha sendo
seguida por alguns ministros do TST[69] no tocante às
despesas com lavagem de uniforme.”[70]
Pode-se, inclusive, falar-se em aplicação analógica do art.
456-A, parágrafo único da CLT, pelo qual a higienização do uniforme é de
responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem
necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a
higienização das vestimentas de uso comum.[71]
Logo, se o empregador exigir uma máquina especial ou
uma conexão mais potente ou, até mesmo, outros custos com a infraestrutura
como condição necessária ao trabalho, deverá arcar com os custos
correspondentes. Por exemplo, se o empregado possui um computador que,
depois de contratado, se revelar insuficiente para as funções (lentidão
excessiva, baixa memória, etc.), caso o empregador exija nova máquina,
devera custeá-la, exatamente por se tratar de despesa extraordinária. Da
mesma forma, exigências empresariais quanto a determinadas especificações
de infraestrutura (como velocidade de internet) deverão ser por ela custeadas,
caso ultrapasse o ordinário para aquela determinada região.[72]
Nesta visão, pode-se concluir que a existência de
qualquer gasto extraordinário com equipamentos tecnológicos, infraestrutura
necessária e adequada à prestação do trabalho remoto e com despesas arcadas
pelo empregado que ultrapasse o limite da despesa ordinária, deverá ser
reembolsada.
Diante a análise de todos os posicionamentos acerta do
art. 75-D da CLT, conclui-se que o legislador não cumpriu a finalidade de
proteção jurídica ao teletrabalhador, uma vez que questões relacionadas a
responsabilidade pelo pagamento de despesas são todas remetidas ao
acordado entre as partes, o que impõe à maioria dos empregados brasileiros a
subsunção às ordens empresariais, sob o receio do desemprego iminente.[73]
2.1.4 Controle de jornada do teletrabalhador
O controle da jornada de trabalho é mais um aspecto
fundamental relativo ao contrato de emprego.
Para Delgado, a jornada de trabalho é o lapso temporal
diário, semanal ou mensal em que o trabalhador presta serviços ou se coloca
à disposição total ou parcial do empregador, e para que se afira, no plano
concreto, uma jornada de trabalho efetivamente prestada, é necessário que
exista um mínimo controle ou fiscalização sobre o tempo de trabalho ou de
disponibilidade perante o empregador.[74]
De outro norte, trabalho não fiscalizado ou controlado
minimamente é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada laborada
pelo obreiro: por essa razão é insuscetível de propiciar a aferição da prestação
(ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador.[75]
Por essa razão é que distingue o Direito do Trabalho entre
jornadas submetidas a controle empresário e jornadas não submetidas a esse
efetivo controle. As primeiras (jornadas controladas) podem ensejar a
prestação de horas extraordinárias, caso evidenciada a extrapolação da
fronteira temporal regular da jornada padrão incidente sobre o caso concreto.
As segundas (jornadas não controladas) não ensejam o cálculo de horas
extraordinárias, dado que não se pode aferir sequer a efetiva prestação da
jornada padrão incidente sobre o caso concreto.[76]
Como é sabido, a CLT em seu art. 62, exclui do direito às
horas extras e, de demais direitos que regulamentam a duração do trabalho,
os trabalhadores que atuam externamente, sem possibilidade de controle de
horário, e aquele que exerce cargo de confiança.
Na atual redação da Lei nº 38 de 2017 , existe a inclusão
de um novo inciso no art. 62 para que sejam excluídos de tais direitos os
empregados em regime de teletrabalho.
Sob o manto da garantia de uma maior comodidade,
alguns empregadores poderiam enxergar no teletrabalho uma ferramenta de
grande utilidade para aumentar ilegal e excessivamente sua produtividade, o
que acabou tomando força pela inclusão do regime do teletrabalhador no art.
62, inciso III:
“Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo.
III- os empregados em regime de teletrabalho .”
O inciso III do artigo 62 da CLT estabelece nítida
distinção de direitos entre o empregado que realizada suas atividades no
ambiente empresarial e aquele que as exerce no seu domicílio ou à distância,
uma vez que exclui estes do capítulo correspondente à duração do trabalho e
permite a supressão dos direitos às horas extras, ao intervalo intrajornada, ao
intervalo interjornada, à hora noturna e ao adicional noturno, conquanto seja
possível o controle de jornada e fiscalização do trabalho por meio de
instrumentos telemáticos ou informatizados.[77]
O teletrabalho não deve se tornar uma forma sofisticada
de exploração, por meios virtuais, do trabalho do empregado. Da mesma
forma que a tecnologia possibilita ao empregado realizar tarefas longe da
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10759319/artigo-62-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10759319/artigo-62-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943
sede da empresa, também viabiliza o controle da jornada por parte do
empregador em qualquer lugar em que ele se encontre.
O parágrafo único do art. 6º da CLT reconhece que os
meios telemáticos e informatizados permitem ao empregador efetuar um
controle eficaz sobre os seus empregados. Assim, ainda que estes prestem o
serviço à distância, o tomador de serviços possui os meios para a fixação e
controle da jornada do empregado, tendo condições de verificar se o serviço
está sendo prestado.
Sendo assim, na interpretação de Thomaz de Aquino e
Pasqualeto:
“As hipóteses de inaplicabilidade dos limites
constitucionais de jornada de trabalho são excepcionais e
restritas às situações em que o controle do horário não é
possível, de modo que o inciso III do artigo 62 da CLT
(incluído pela Lei nº 13.467/2017) deve ser aplicado
somente nos casos em que os empregados em regime de
teletrabalho possuam atividade verdadeiramente
incompatível com o controle de jornada. Nos demais
casos em que o controle for possível, inclusive por meios
telemáticos e informatizados, como autoriza o parágrafo
único do artigo 6º da CLT, não incide a nova regra
trazida pelo inciso III do artigo 62 da CLT.” [78]
Assim, a interpretação que garante a consonância entre o
disposto nos artigo 6º e artigo 62, III, CLT e que respeita o art. 7º, XIII, CF é
aquela que entende que o teletrabalho somente retira direitos relativos ao
limite de jornada (incluindo horas extras, adicional noturno, hora noturna,
intervalo intrajornada, intervalo interjornada) nassituações em que não seja
possível o controle da jornada exercida pelo empregado, sob pena de
tratamento desigual entre os teletrabalhadores e os trabalhadores exercentes
de atividade externa que têm possibilidade de controle de jornada e, portanto,
aos direitos que dele derivam . [79]
O avanço tecnológico aliado aos meios indiretos de
controle e fixação da jornada do empregado como o estabelecimento de
metas de produção, prazos, relatórios e rotinas, por exemplo, são suficientes
para a aferição da jornada do trabalhador. Assim, torna-se cada vez menos
justificável a alegação de impossibilidade de controle da jornada do
empregado por parte do empregador, haja vista o arsenal de meios ao seu
dispor para que isso seja feito.
A exemplo disso, Sako traz exemplos de softwares
modernos que possibilitam o monitoramento de toda a rotina do trabalhador,
conforme dispõe:
“O programa geofencing, criado pela empresa Xora,
incorporada aos celulares, possibilita o envio de avisos
por e-mail sobre o deslocamento dos trabalhadores. Os
microprocessadores e transmissores infravermelhos
permitem identificar o teletrabalhador e mantê-lo em
total controle onde quer que esteja, podendo ser filmado
de modo permanente, ter os movimentos e ritmo de
trabalho controlados. Programas específicos registram,
inclusive, os horários em que o trabalhador acionou cada
tecla de seu computador. Ainda que esteja há milhares
de quilômetros, empregado e empregador podem ver,
ouvir e interagir como se estivessem presentes, permitem
identificar o trabalhador e mantê-lo em total controle,
tanto nos locais de trabalho, como nos de descanso, em
sua residência ou qualquer lugar. O programa Spector
360 é capaz de registrar todas as atividades realizadas no
computador de cada um dos trabalhadores e alimentar
um banco de dados com relatórios completos e
personalizados, com informações sobre os lugares
visitados na internet, quanto tempo ficou em cada um,
quanto tempo ficou “surfando”, os bate-papos, o acesso
a serviços de e-mail como hotmail e gmail, enfim, um
sistema completo de monitoramento e filtragem. Esse
programa captura automaticamente todas as atividades
de internet do trabalhador e de seu ambiente de trabalho,
permitindo aferir se está no escritório, em viagem ou
trabalhando remotamente no Windows ou Mac OS; faz
registros de e-mail/webmail, pesquisas online,
transferência de arquivos, bate-papo/mensagens, teclas
digitadas, documento tracking, atividade do usuário,
atividade da rede, aplicação de programa/uso, mostra em
detalhes visuais exatamente o que um trabalhador faz a
cada passo do caminho; registra as atividades e alimenta
as informações em um banco de dados, fornecendo mais
de 50 built-in, personalizando relatórios completos;
permite ao empresário saber, por exemplo, o horário em
que o trabalhador chega e sai do trabalho, o tempo gasto
nos intervalos de refeições. O nível de detalhamento é
preciso. É mais do que monitoramento, pois permite o
controle proativo de como os trabalhadores usam a web
pela integração de filtragem de Internet. Disponível em:
<http://www.helos.com.br/spector-360> Acesso em:
1º.11.2011.” [80]
Cumpre ressaltar que no exercício do controle da jornada
devem sempre ser respeitadas a intimidade e a privacidade do empregado,
não podendo os meios informatizados de controle e supervisão tornarem-se
instrumentos de intimidação e invasão da vida privada do teletrabalhador, sob
pena de configuração de dano existencial ou moral.
Na mesma esteira, Melo faz a seguinte interpretação:
“Os teletrabalhadores que sofrerem vigilância dos
períodos de conexão, controle de login e logout,
localização física, pausas ou ligações ininterruptas para
saber o andamento dos trabalhos, especialmente se de
forma periódica, estão enquadrados na disposição do art.
7° da CF/88 e no art. 6°, parágrafo único da CLT e
possuem direito à proteção da jornada, inclusive
eventuais horas extras”. [81]
Cabe concluir que o empregador, no teletrabalho, pode
adotar vários tipos de controle. Assim, não poderá invocar o inciso III do art.
62 da CLT e alegar ausência e/ou impossibilidade de controle para esquivar-
se do dever de remunerar o tempo integral dedicado pelo empregado ao
trabalho. Se optar pela não-adoção de controle de jornada de trabalho, estará
assumindo o risco de, quando demandado, pagar horas extras, inclusive pelos
intervalos, de acordo com o que for alegado pelo empregado na petição
inicial, caso possua mais de 10 empregados, conforme art. 74, §2 da CLT[82]).
[83]
Com posicionamento contrário ao exposto acima, o
controle efetivo de jornada pelo empregador vem em sentido oposto ao
conceito de teletrabalho, visto que a maior vantagem deste, é justamente a do
empregado poder escolher os melhores horários para realizar suas tarefas,
trazendo maior conforto e mobilidade, deste modo, com o efetivo controle de
jornada realizado pelo empregador, inviabilizaria um dos maiores objetivos
do teletrabalho, qual seja, a opção do empregado por escolher o horário em
que irá trabalhar, a citar o exemplo mais comum nos casos em que o
teletrabalhador opta pelo horário em que irá trabalhar, temos os imprevistos
do dia a dia, onde seria impossível, na modalidade do teletrabalho, ter horário
certo para começar e terminar sua jornada de trabalho.
Marlos Melek destaca outro exemplo comum nesta
modalidade de trabalho:
“O trabalhador tem uma meta de realizar 200 vendas no
mês. Não se exige dele horário fixo de trabalho, mas
apenas o cumprimento da meta. Neste caso não haverá o
pagamento de horas extras.” [84]
Deste modo, partindo da análise do empregado criar seu
próprio horário de trabalho, não caberá o pagamento de horas extras.
Nesse sentido, o fato do empregador ter que empregar
meios de controle de jornada efetivos como alguns doutrinadores sustentam,
poderá criar conflitos entre as anotações efetivamente lançadas no controle de
jornada e os horários de trabalho definidos pelo empregador, retirando assim,
todo o objetivo que se busca com o teletrabalho.
Sendo assim, ao surgir dúvidas acerca da jornada de
trabalho, no caso de processo judicial, quem poderá testemunhar? Nessa linha
de pensamento, podemos afirmar que o legislador acertou em inserir o
teletrabalho entre as atividades previstas no art. 62 da CLT, pois evita-se,
assim, a ocorrência de lides quase insolúveis.
Mesmo com o posicionamento favorável ao trabalhador
ser inserido no art. 62 da CLT, há situações em que o empregador pode
cobrar o cumprimento formal de horários, desconstituindo assim o conceito
de teletrabalho, conforme Melek dispõe:
“Mesmo com essa previsão legal, alerto que sendo
cobrada no teletrabalho, a marcação de ponto ou
cumprimento formal de horários poderá a justiça
reconhecer horas extras, se foram realizadas; explico:
imagine a situação de um trabalhador que deve
permanecer em frente ao computador de maneira fixa
das 13h às 20h para atender via chat clientes da empresa,
o que ocorre normalmente com supervisão remota,
horários fixos e inclusive meta de produtividade” [85]
Neste caso, estará presente o controle de jornada e
desaparece o conceito de teletrabalho, podendo assim ser concedidas horas
extras ao trabalhador se dessa forma restar comprovado no processo.[86]
2.1.5 Meio ambiente de trabalho
A proteção ao meio ambiente - incluída neste o meio
ambiente do trabalho - é direito fundamental previsto no art. 7º, XXII[87], no
art. 225, caput[88], e no art. 200, VIII[89], todos da Constituição Federal.
Somam-se a estes o art. 170[90] e 193[91], ambos da Carta Maior, os quais, ao
estabelecer os valores sociais do trabalho como pilares da Ordem Econômica
e da Ordem Social, ordenam a plena proteção da saúde e da integridade física
do trabalhador no ambiente onde exerce suas atividades laborais.
Para José Afonso da Silva, meio ambiente do trabalho é
"o local em que se desenrola boa parte da vida do trabalhador, cuja qualidade
de vida está, por isso, em íntima dependência da qualidade daquele ambiente"
[92]
Para Luiz Alberto David Araujo e Vidal SerranoNunes
Júnior, meio ambiente do trabalho é "o espaço-meio de desenvolvimento da
atividade laboral, como o local hígido, sem periculosidade, com harmonia
para o desenvolvimento da produção e respeito à dignidade da pessoa
humana".[93]
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, a seu turno, afirma que
meio ambiente do trabalho é "o local onde as pessoas desempenham suas
atividades laborais relacionadas à sua saúde".[94]
A integridade física do trabalhador é um direito da
personalidade oponível contra o empregador. Em geral, as condições em que
se realiza o trabalho não estão adaptadas à capacidade física e mental do
empregado. Além de acidente do trabalho e enfermidades profissionais, as
deficiências nas condições em que ele executa as atividades geram tensão,
fadiga e a insatisfação, fatores prejudiciais à saúde. Se não bastasse, elas
provocam, ainda, o absenteísmo, instabilidade no emprego e queda na
produtividade.[95]
Para a Organização Mundial da Saúde -OMS, saúde “é o
completo bem-estar psíquico, mental e social do indivíduo”.
A CLT impõe o dever patronal de instruir os empregados
acerca de prevenção de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais. O
empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva,
quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.
Esses comandos já estavam insertos, com as mesmas ideias e objetivos, nos
artigos 157[96] e 158[97] da CLT.
Conforme consta no art. 75-E, incluído pela Lei nº
13.467/2017:
“Art. 75-E. O empregador deverá instruir os
empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às
precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes
de trabalho.
Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de
responsabilidade comprometendo-se a seguir as
instruções fornecidas pelo empregador.”
Inova o Legislador ao inserir no parágrafo único, que o
empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a
seguir as instruções fornecidas pelo empregador. Seria isso uma forma de
tirar do empregador a responsabilidade por eventuais acidentes ou doenças do
trabalho ocorridas dentro do ambiente do teletrabalhador?
O principal questionamento que se faz acerca deste artigo,
seria se a responsabilidade do empregador ficaria eximida tendo em vista que
o teletrabalhador terá que assinar termo de responsabilidade comprometendo-
se a seguir a instruções fornecidas pelo empregador, a fim de evitar doenças e
acidentes de trabalho.
Primeiramente, cabe ressaltar que o meio ambiente de
trabalho é um dos direitos humanos fundamentais e tem como um dos seus
objetivos o respeito à dignidade da pessoa humana. Com essa premissa,
busca-se a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas
aplicáveis na relação entre empregador e trabalhador a fim de garantir um
meio ambiente de trabalho hígido, salubre e seguro.[98]
O princípio da proteção tem como finalidade básica a
proteção do trabalhador, a busca de um equilíbrio entre o empregador e o
empregado em todos os aspectos, segurança, higiene e saúde do trabalhador
que são complementos ao direito à vida e por isso não podem ser
negociáveis.[99]
No entendimento de Barros:
“O princípio da proteção é consubstanciado na norma e
na condição mais favorável, cujo fundamento se
subsume à essência do Direito do Trabalho. Seu
propósito consiste em tentar corrigir desigualdades,
criando uma superioridade jurídica em favor do
empregado, diante d sua condição de hipossuficiente.”
[100]
A Constituição Federal consagrou, em seu art. 7º XXII,
“o direito de todos os trabalhadores rurais e urbanos à redução dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.
Conforme artigo colacionado acima, será sempre do
empregador o ônus da avaliação técnica dos riscos labor-ambientais.
Saliente-se o dever do empregador de custear a
implantação de todas as medidas de controle de riscos ambientais, inclusive
os equipamentos de proteção individual, conforme redação do art. 166 da
CLT:
“A empresa é obrigada a fornecer aos empregados,
gratuitamente, equipamento de proteção individual
adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e
funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral
não ofereçam completa proteção contra os riscos de
acidentes e danos à saúde dos empregados”.
O Capítulo V da Consolidação das Leis do Trabalho, que
dispõe sobre segurança e medicina do trabalho, estabelece, em seu art. 154,
que a “observância, em todos os locais de trabalho, do disposto neste
Capitulo, não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições
que, com relação à matéria, sejam incluídas em códigos de obras ou
regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os
respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenções
coletivas de trabalho”.
No mesmo sentido, Barros entende que o fato de o
empregado trabalhar fora do ambiente empresarial, não desonera o
empregador de cumprir com as leis de higiene e segurança no trabalho,
entendendo que essa pode se dar da seguinte forma:
“Salienta-se que o teletrabalhadores, em geral, fazem
uso de computador. Por isso, recomenda-se que o
aparelho não fique contra a luz ou de frente para ela (se
for natural), seja também móvel, com tela plana, imagem
estável e dimensão suficiente. O monitor do computador
deverá estar na altura dos olhos. A par desses aspectos,
torna-se necessário, ainda, que a mesa ou superfície em
que se assenta o computador seja também plana, de
dimensão suficiente, de cor fosca ou clara, com suporte
para documentos, além de assento regulável. Se a pessoa
que for se utilizar do equipamento tiver estatura baixa e
não conseguir encostar o pé no chão, torna-se necessário
colocar um encosto para os pés. Recomenda-se também
o uso de cadeira giratória. A exigência se justifica
porque a inadequação desses elementos poderá provocar
fadiga visual e problema músculo-esquelético na região
dorsolombar, considerando a posição sedentária em que
se desenvolve o trabalho.”[101]
Em resumo, nada muda com a figura do teletrabalhador,
cabendo ao empregador instruir e capacitar este, plena e continuamente,
quanto aos riscos ambientais trabalhistas a que estará sujeito, inclusive de
ordem psicossocial e de prevenções a serem tomadas para evitar acidentes de
trabalho.
Nesse sentido, Maranhão aduz:
“Não se pode interpretar o novel art. 75-E da CLT no
sentido de que, assinando o empregado compromisso de
seguir à risca as instruções patronais sobre riscos à saúde
humana no teletrabalho, doravante qualquer infortúnio
que venha a sofrer será fruto de seu puro descaso. Essa
cultura de culpabilização do obreiro pelos infortúnios
laborais é técnica assaz inadequada, porquanto todo
acidente de trabalho ou doença ocupacional sempre há
de receber análise contextual, adotando-se a teoria da
condição insegura ao invés da teoria do ato inseguro, já
abandonada pelo nosso ordenamento jurídico. Logo, o
compromisso documental do obreiro não pode ser
encarado como um salvo-conduto de deveres patronais
que, em verdade, são inegociáveis e incontornáveis. [...]
Por isso, será equivocada qualquer ilação de que, com a
nova regência jurídica, caberia ao trabalhador, a partir de
seu ingresso no especial regime do teletrabalho,
identificar e controlar tais riscos.”[102]
Na mesma esteira, Miziara discorre:
“Não obstante, diante da alegação de acidente de
trabalho ou doença ocupacional, o simples fato de o
empregado ter assinado termo de responsabilidade não
eximirá a empresa de indenizar eventuais danos
causados, caso seja evidenciada sua conduta culposa ou
dolosa. Apesar do termo de responsabilidade, o
empregador tem o dever de fiscalizar, respeitada a
inviolabilidade de domicílio, a ergonomia do trabalho e
o meio ambiente laboral como um todo.”[103]
Conforme já sedimentado pelo art. 7º XXII, o ônus da
avaliação técnica dos riscos no meio ambiente de trabalho, será sempre do
empregador, juntamente com a análise dos princípios jusambientais da
prevenção, precaução, in dubio pro ambiente-trabalhador e poluidorpagador.
Sendo assim, a mera assinatura, por parte do trabalhador,
de termo de responsabilidade, comprometendo-se a seguir as instruções
fornecidas pelo empregador, não afasta o dever fundamental patronal de
contínuo controle e redução de riscos labor-ambientais inerentes ao
teletrabalho.[104]
Não restam dúvidas quanto a responsabilização do
empregador mesmo nas situações em que o teletrabalhador terá que assinar
termo de responsabilidade. Caberá agora saber sob qual imputação de
responsabilidade, subjetiva ou objetiva, o empregador será responsabilizado.
É sabido que em nosso ordenamento jurídico brasileiro
foi adotado como regra geral a responsabilidade civil subjetiva, ou seja,
prescinde de dolo ou culpa do agente o dever de reparar o dano, salvo quando
ser der por culpa exclusiva da vítima ou em decorrência de caso fortuito ou
força maior, onde não caberá a reparação ao dano.[105]
Em contrapartida, como já salientado no tópico
responsabilidade subjetiva e objetiva, temos a figura da responsabilidade
objetiva nas situações em que a própria atividade cria riscos, tornando
presumida a responsabilidade do empregador, visto que seria muito difícil ao
empregado comprovar a culpa do tomador de serviços.
A jurisprudência acerca da responsabilidade civil do
empregador nos casos de acidente de trabalho passou a seguir o entendimento
da responsabilidade objetiva quando constatadas o risco da atividade,
conforme entendimento majoritário do TST:
"RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR.
DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO
BANCÁRIO VÍTIMA DE ASSALTOS. APLICAÇÃO
DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
POSSIBILIDADE. FORTUITO INTERNO.
PRESERVAÇÃO DO NEXO CAUSAL. Perante o
Direito do Trabalho, a responsabilidade do empregador,
pela reparação de dano, no seu sentido mais abrangente,
derivante do acidente do trabalho ou de doença
profissional a ele equiparada, sofrido pelo empregado, é
subjetiva, conforme prescreve o artigo 7º, XVIII, da
Constituição Federal de 1988. No entanto, pode-se
considerar algumas situações em que é recomendável
a aplicação da responsabilidade objetiva,
especialmente quando a atividade desenvolvida pelo
empregador causar ao trabalhador um risco muito
mais acentuado do que aquele imposto aos demais
cidadãos, conforme previsto no parágrafo único do
artigo 927 do Código Civil Brasileiro. Na hipótese, o
Tribunal Regional consignou que o autor foi acometido
por abalo moral, com sensação de horror impotência e
medo, consequências inerentes a qualquer situação de
assalto. Destarte, independentemente de a recorrente ter
culpa ou não pelos assaltos que resultaram em lesão, não
cabe ao autor assumir o risco do negócio, considerando-
se que os infortúnios ocorreram em decorrência das
funções exercidas no banco, o que acertadamente
potencializa a ação delituosa. A responsabilidade da ré é
objetiva, nos termos do artigo 927, parágrafo único, do
Código Civil. Precedentes. Recurso de revista de que
não se conhece" (Processo: RR - 763-53.2010.5.04.0021
Data de Julgamento: 16/11/2016, Relator Ministro:
Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 25/11/2016, destaquei).
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE
REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO.
MOTOCICLISTA. VENDEDOR EXTERNO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Esta e. Subseção
vem decidindo no sentido de que a regra prevista no
artigo 7º, XXVIII, da CF deve ser interpretada de
forma sistêmica aos demais direitos fundamentais, e a
partir desta compreensão, admite a adoção da teoria
do risco (artigo 927, parágrafo único, do CCB),
sendo, portanto, aplicável a responsabilização
objetiva do empregador no âmbito das relações de
trabalho para as chamadas atividades de risco. No
caso, o autor utilizava motocicleta da empresa no
exercício da atividade de vendedor externo. Enquanto
transitava na BR-470 - denominada RSC-470 - no km
222, sentido Garibaldi-Bento Gonçalves, sofreu acidente
de trânsito, quando um caminhão atravessou a pista,
causando colisão. O acidente de trabalho resultou em
incapacidade laboral parcial e definitiva, em grau médio,
com perda de função do tornozelo direito. É inegável
que o uso de motocicleta em rodovias para o exercício
da função de vendedor externo representa alto risco de
acidentes automobilísticos. Corrobora esse entendimento
recente regulamentação do Ministério do Trabalho, que
aprovou o Anexo V da NR-16, considerando perigosa a
atividade laboral com utilização de motocicleta no
deslocamento de trabalhador em vias públicas (Portaria
MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014). Recurso de
embargos conhecido por divergência jurisprudencial e
não provido" (TST-E-RR - 66800-15.2008.5.04.0512,
Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte,
DEJT 19/12/2014). 
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA
RECLAMADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE
TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
TRANSPORTE DE VALORES. VIGILANTE. Esta
Corte Superior tem entendido que o art. 7º, XXVIII, da
CF, ao assegurar, como direito indisponível do
trabalhador, o ‘seguro contra acidente do trabalho, a
cargo do empregador, sem excluir a indenização a que
este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa’,
não obsta a aplicação da teoria da responsabilidade
objetiva às lides trabalhistas. Ademais, o Tribunal
Superior do Trabalho tem se posicionado no sentido de
que o transporte de valores em carro forte configura
atividade de risco. Recurso de embargos conhecido e
desprovido" (TST-E-ED-RR - 120740-
23.2007.5.03.0134, Relatora Ministra Dora Maria da
Costa, DEJT 16/08/2013).
Como principal argumento para a criação da teoria
objetiva, observa-se a grande dificuldade de o empregado comprovar todos os
elementos da responsabilidade, em especial, a culpa.
Embora não haja jurisprudência a respeito de acidente de
trabalho envolvendo teletrabalhadores, cabe fazer analogia a outros casos
semelhantes como o vendedor externo e o transportador de valores os quais
se adotam a teoria do risco.
Segundo Cavalieri, pela concepção clássica, a vítima só
obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é
possível na sociedade moderna com o desenvolvimento industrial,
maquinários e outros inventos tecnológicos, além do crescimento da
população, fatores que geraram inúmeras novas situações não mais possíveis
de serem amparadas pelo tradicional conceito de culpa.[106]
Conforme já verificado no art. 154 da CLT, poderá ser
aplicada a segurança e medicina do trabalho mesmo aos trabalhadores que
não exercem sua atividades dentro da empresa, em contrapartida, na
modalidade de teletrabalho, entende-se que o empregador poderá ter
limitações para exercer a fiscalização do empregado, como adequada
utilização da cadeira, utilização do encosto para os pés, a distância entre os
olhos e a tela e o teclado do computador, entre outras acomodações exigidas
para o melhor desempenho das profissões que se utilizam de meios
telemáticos de alta tecnologia.
Nesse sentido, diante da dificuldade de fiscalização do
empregador, em decorrência da necessidade de respeito ao domicílio do
empregado, verifica-se a possibilidade de um crescimento acentuado no
desenvolvimento de doenças ocupacionais, conforme exposto por Winter:
“As doenças chamadas ocupacionais, nas quais desponta
a LER (lesões por esforço repetitivo), assim como a
perda progressiva da visão, o stress, pela repetição de
tarefas, muitas vezes eliminando a capacidade de
inovação e de criação do teletrabalhador, acrescidos à
insegurança e à competição com os demais empregados
[...].”[107]
Diante disso, acaba-se criando um risco ao
teletrabalhador em decorrência da possível falha na fiscalização do meio
ambiente de trabalho por parte do empregador, sendo equivocada qualquer
ilação de que, com a nova regência jurídica, caberia ao teletrabalhador,
identificar e controlar tais riscos.
As obrigações patronais relativas ao cumprimento de
normas de saúde e segurança aplicam-se irrestritamente ao regime de
teletrabalho,