02 Direito Penal Seção 2- Revogação da prisão

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUÍZ DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP
Processo nº xxxx
 FULANO DE TAL, já qualificado nos autos em epígrafe, por seu (a) advogado (a) que a esta subscreve, conforme procuração anexa a este instrumento, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA com fulcro no artigo 316 do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:
1. BREVE RELATO DOS FATOS
Conforme ocorrência policial já inserida nos autos, o acusado foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA. 
Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador. 
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP. 
Foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais de consentimento do morador. 
Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva, afirmando que o prazo de 24 horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso corroborou as declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na garantia da ordem pública, bem como ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão da sua excelente condição financeira. 
Por fim, o magistrado entendeu que por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, bem como que a inexistência de consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade.
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, enviando-se os autos para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. 
Cumpre ressaltar que até o presente momento não houve indiciamento, já se ultimando 90 dias de investigação, ultrapassando-se o prazo previsto no artigo 51 da Lei nº 11.343/06. 
Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo definitivo e nem procedeu à oitiva de testemunhas, inexistindo, assim, sequer um indiciamento do acusado. 
Assim, vem requerer a liberdade do acusado, de acordo com os fundamentos a seguir expostos.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2.1 DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP
De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.”
Entretanto, o que se observa, no caso em tela, é que não há presente nenhum dos fundamentos que ensejam a prisão preventiva do Requerente uma vez que é injustificável cercear a liberdade de alguém sob o pretexto de que a garantia da ordem pública precisa ser resguardada pelo simples fato de o agente ser rico e que com isso poderia fatalmente exercer o seu poderio econômico para nortear o processo penal ao seu bel prazer.
Além disso, deve ser alertado o mandamento constitucional de que ninguém deve ser considerado culpado, senão depois do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, com base no artigo 5º, LVII, CF.
Sendo assim, não há indícios de que o Requerente estando em liberdade, ponha em risco a instrução criminal, se propondo inclusive a cooperar com o devido andamento do processo, portanto, verifica-se que estão ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (BRASIL, 1941, [s. p.])
Ora, a prisão preventiva deve ser decretada quando houver a existência de periculum libertatis e fumus comissi delicti, como bem preleciona o Professor Avena, in verbis: 
Como qualquer medida cautelar, a preventiva pressupõe a existência de periculum in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti), o primeiro significando o risco de que a liberdade do agente venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia das investigações policiais/apuração criminal e à execução de eventual sentença condenatória, e o segundo, consubstanciado na possibilidade de que tenha ele praticado uma infração penal, em face dos indícios de autoria e da prova da existência do crime verificados no caso concreto. (AVENA, 2020, p. 1054)
Assim, antes de analisar os requisitos necessários à decretação da prisão preventiva, o juiz deverá ter certeza da existência do crime e indícios suficientes de autoria, pressupostos fundamentais para a sua imposição.
O primeiro requisito consiste na garantia da ordem pública. A doutrina majoritária critica esse requisito autorizador da medida cautelar, pois o conceito de tal expressão é bastante amplo. Para alguns doutrinadores, como Leonardo Barreto: 
[...] violam a ordem pública: aqueles que afetam a credibilidade do judiciário; os que contam com a divulgação pela mídia (não confundir com sensacionalismo, clamor público); os crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou com outra forma de execução cruel; se o agente delitivo possui longa ficha de antecedentes etc. (ALVES, 2019, p. 117)
 Nessa linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça entende que a prisão preventiva decretada para garantir a ordem pública não pode basear-se em dados abstratos, como, a título de exemplificação, estar o indivíduo submetido a processo criminal ou já ter sido condenado por outro crime, bem como o fato de a capacidade econômica dele ser elevada e isso, por si só, já configurar elemento suficiente para consubstanciar-se na chamada na garantia da ordem pública. 
No caso concreto deve ser demonstrado exaustivamente que a liberdade do indivíduo coloca a ordem pública em perigo, por ser uma exceção tal prisão, não pode basear-se em fatos abstratos. Nesses termos, é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REINCIDÊNCIA. DECRETO DEVIDAMENTE MOTIVADO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. SUFICIÊNCIA. (AgRg no RHC n. 119.723/RO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020)
O segundo requisito consiste na garantia da ordem econômica. In casu, deve ficar comprovado que a liberdade do acusado possa gerar um grave abalo à ordem econômica. Todavia, essa forma de prisão cautelar é totalmente genérica e de difícil constatação no caso concreto, muito em razão de ser bem parecida com a garantia da ordem pública.
O terceiro requisito consiste na garantia da instrução criminal. Nesse caso, a lei prevê a possibilidade de prisão preventiva de alguém que esteja colocando em xeque a produção probatória, ameaçando testemunhas ou destruindo provas. Cumpre ressaltar que tais fatos devem estar exaustivamenteapontados concretamente nos autos.
Lado outro, a jurisprudência e a doutrina majoritárias entendem que o simples fato de o agente possuir condição financeira abastada não é suficiente para presumir que ele irá fugir, ou seja, não pode isoladamente ser fundamento necessário para a decretação de sua prisão preventiva. Como é cediço, é necessário que se comprove fatos concretos que demonstrem a impossibilidade de aplicação da lei penal, por exemplo, fretamento de algum avião para sair do país. Por todos, segue pensamento pretoriano:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. ESPECIAL GRAVIDADE DA CONDUTA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. ALEGADA DESPROPORÇÃO ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E A PENA ADVINDA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. (AgRg no RHC 157460/SP).
Assim, meras conjecturas de que o acusado é rico e irá fugir ou enquadrar-se em um dos requisitos do artigo 312, CPP são insuficientes para a imposição dessa medida cautelar.
2.2 DO DESCUMPRIMENTO DO MANDAMENTO LEGAL PREVISTO NO ART. 316 CPP.
Não há indícios de que o Requerente estando em liberdade, ponha em risco a instrução criminal, se propondo inclusive a cooperar com o devido andamento do processo, portanto, verifica-se que estão ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP, razão pela qual requer seja revogada nos termos do artigo 316 do CPP.
Além disso, conforme o artigo 316, parágrafo único do CPP, determina que deve ocorrer a revisão das prisões preventivas decretadas sempre no período de 90 dias, sob pena de ela tornar-se ilegal.
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.   
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. 
Como se observa, há um total descumprimento ao artigo 316, CPP, cujo período de revisão de 90 dias não fora atendido, já que o réu nesse momento se encontra preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, já tendo passado um período de recolhimento cautelar de mais de 90 sem qualquer manifestação acerca da necessidade ou não de manutenção da prisão preventiva, sendo que até a presente data inexiste decisão nesse sentido. 
O Pacote Anticrime, com a novel disposição legal, veio com o intuito de impedir as famigeradas prisões sem prazo determinado, em que o acusado era esquecido nas masmorras estatais e entregue a sua própria sorte. 
Assim, torna-se obrigatório ao magistrado rever se os fundamentos da prisão preventiva ainda persistem, o que não é o caso do presente processo, conforme exaustivamente demonstrado no item anterior. 13 Corroborando a tese aqui exposta, tem-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE CONDENADO À PENA DE9 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. RAZOABILIDADE. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO. PRAZO NONAGESIMAL PARA REVISÃO DA NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no HC 706626 / PE)
Com essas considerações, torna-se de relevante justiça que seja o acusado colocado em liberdade de forma imediata, a uma, por inexistir a presença do art. 312, CPP, a duas, por descumprimento flagrante do prazo de revisão de 90 dias que já fora superado.
2.3 DA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
Caso não se entenda que seria justa a restituição integral da liberdade do acusado, pugna sejam aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, na forma do artigo 319, CPP.
O art. 321 do CPP dispõe que:
Art. 321.  Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. 
O dispositivo reitera o comando do art. 282, § 6º do CPP que diz que: 
Art. 282 (...)§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada”
Sendo assim, necessário se faz que seja concedido a liberdade provisória do Requerente, com a decretação se for o caso, de medidas cautelares, diversas da prisão, já que, além de ter um menor impacto social na vida do agente, seriam mais eficazes, já que a prisão preventiva é uma medida de caráter excepcional. 
Em 2011, houve alteração do Código de Processo Penal, quando se estabeleceu ser a prisão cautelar a última ratio, ou seja, antes de decretar o encarceramento preventivo do indivíduo, o juiz deverá analisar a possibilidade de decretar cautelares diversas da prisão, caso sejam eficazes para proteger o bem jurídico tutelado e a aplicação do devido processo legal. Tais cautelares estão dispostas no art. 319, do inciso I ao IX do CPP. 
Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 
I - Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;         
IV - Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
Entre outras;
Diante do exposto, antes de decretar a prisão preventiva, o Magistrado, alternativamente, com fundamento no princípio da eventualidade, caso se entenda que houve a necessidade do decreto prisional, deverá analisar a possibilidade de decretação de cautelar diversa da prisão, isolada ou conjuntamente, desde que adequada ao caso concreto, devendo determinar o encarceramento do agente apenas se as demais cautelares se mostrarem insuficientes.
2.4 DESCUMPRIMENTO DO ART. 50 E SEGUINTES DA LEI Nº 11.343/06
Como se observa, houve uma clara inobservância do princípio do devido processo legal que não se cumpriram as disposições previstas na lei própria de regência. 
Ora, o prazo legal para o encerramento de um inquérito policial estando o réu preso é de 30 dias, o que já fora ultrapassado e permite a ideia de excesso de prazo, devendo a liberdade ser restituída 15 de forma imediata. Além disso, não houve qualquer indiciamento até o presente momento e o acusado segue preso sem previsão de encerramento das investigações. 
Não obstante, por motivo de já deixar a matéria questionada, inexistem os laudos periciais pertinentes para o correto processamento de alguém nos moldes da Lei nº 11.343/06, sendo caso patente de ausência de materialidade. De forma a explicitar a matéria tratada nesse tópico, traz-se ao conhecimento de Vossa Excelência a redação legal, com o fito de facilitar a compreensão, in verbis:
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas
Destarte, houve flagrante descumprimento daquilo que consta da legislação específica epertinente da matéria.
3. DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer que seja revogada a prisão preventiva, imposta ao requerente; que seja concedida a liberdade provisória, haja vista que:
a) Não foram preenchidos, de forma concreta, os requisitos do art. 312, CPP, pois não se demonstrou com elementos hábeis a presença da garantia da ordem pública ou qualquer outro elemento autorizador.
b) Não se cumpriu o mandamento legal do art. 316 do CPP, inexistindo razão para o seu descumprimento, uma vez que trata de imposição legislativa, bem como não se atenderam aos dispositivos legais previstos na Lei nº 11.343/06, artigos 50 e seguintes.
c) Requer, caso não seja revogada a prisão preventiva, pelo princípio da eventualidade, a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, conforme prudente arbítrio de Vossa Excelência, na forma do art. 319, CPP.
d) Requer, ainda, a imediata expedição de alvará́ de soltura em nome do acusado, para que ele possa, em liberdade, defender-se no curso da ação penal, comprometendo-se a comparecer a todos os atos processuais.
Por fim, seja ouvido o ilustre representante do Ministério Público.
Nesses termos, pede deferimento.
São Paulo, data ______de_______de________				
ASSINATURA ADVOGADO
OAB Nº