35 - Mandado de segurança

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AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ________ .
Ticio, ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , RG nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
MANDADO DE SEGURANÇA
C/C PEDIDO DE LIMINAR
em face do ato emanado pelo Prefeitura Municipal de Caieras, ________ , com endereço para intimações em ________ , em ________ , nº ________ , na cidade de ________ , ________ , ________ , pelos fundamentos jurídicos a seguir dispostos.
TEMPESTIVIDADE
A homologação do concurso ocorreu em ________ , sendo que o requerente ficou em 1º colocado na lista de espera ________ . 
Desta forma, em vista que a Prefeitura Municipal de Caieiras, na data limite que a Administração Pública deveria convocar o Autor, mas convocou o 2º colocado.
SÍNTESE DOS FATOS
Em observância ao Art.37, inciso II da Constituição Federal, o ________ publicou edital nº ________ para o provimento de cargo de ________ , com previsão de ________ vagas.
O Autor foi aprovado em 1ª colocação, dentro do nº de vagas previstas, vindo a acompanhar periodicamente o provimento dos aprovados, na expectativa de sua convocação.
Considerando que a data da homologação ocorreu em ________ , a vigência do concurso foi até ________ , sem que todos os aprovados fossem chamados. Pelo contrário, apenas o 2º candidato foi convocado.
DO DIREITO
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu Art. 37, inciso II que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Nesse sentido, outra não pode ser a forma de investir um cargo senão através de um concurso público em estrito cumprimento legal.
No entanto, mesmo diante de um concurso público vigente, inúmeros candidatos aprovados foram preteridos ao cargo em favor de servidores designados "por mera conveniência da Administração Pública".
Referente a esta matéria, o Superior Tribunal de Justiça teve o seguinte posicionamento:
APELAÇÃO E REEXAME. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BAGÉ. ASSISTENTE CULTURAL. NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO, COMPROVADA A CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. STF. RE Nº 59809, EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70053978722, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Claudia Cachapuz, Julgado em 19/03/2018). #6529142 
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. DIREITO À NOMEAÇÃO EPOSSE. 1. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Tese albergada no STF e STJ. 2. Hipótese em que a sentença recorrida caminhou na linha da jurisprudência dos tribunais superiores. 3. Apelação desprovida. (TJBA -Classe: Apelação,Número do Processo: 0000125-84.2016.8.05.0068, Relator (a): Ivanilton Santos da Silva, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 04/09/2018 , #46529142)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. O CANDIDATO CLASSIFICADO NA CONDIÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA TEM DIREITO À NOMEAÇÃO ANTE O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E À EVIDÊNCIA DE NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA MUNICÍPIO DE MONSENHOR TABOSA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...) A orientação jurisprudencial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. (...) No caso concreto, restou comprovada a necessidade de provimento dos cargos existentes, uma vez que a designação de Servidores Públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. 8. Diante dessas considerações, nega-se provimento em Agravo ao Recurso Especial. 9. Publique-se. 10. Intimações necessárias. Brasília (DF), 21 de junho de 2017. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR (STJ - AREsp: 1109933 CE 2017/0126077-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 26/06/2017)
O mesmo ocorre quando dentro da validade do concurso candidatos desistem de assumir ou surgem novas vagas ao cargo, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 195/2015. MUNICÍPIO DE MARAU. AGENTE ADMINISTRATIVO. VAGAS DESTINADAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. APROVAÇÃO DO CANDIDATO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. A mera expectativa de direito decorrente de aprovação em concurso público convola-se em direito subjetivo no caso em que o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório e não é nomeado dentro do prazo de validade do certame. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075796714, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 11/01/2018).
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação. Todavia, comprovada a ocorrência de vaga em virtude da desistência de candidato que teve sua nomeação tornada sem efeito mediante ato publicado em órgão oficial pela própria Administração Pública, nasce para o impetrante o direito líquido e certo de ser nomeado e empossado para o cargo pretendido - Segurança concedida. (TJ-AM 40047425620168040000 AM 4004742-56.2016.8.04.0000, Relator: Djalma Martins da Costa, Data de Julgamento: 13/06/2017, Câmaras Reunidas)
EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. Embora o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas disponibilizadas no Edital tenha mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, tal expectativa se convola em direito, na medida em que os candidatos melhores classificados e convocados desistem da nomeação. A desistência do candidato convocado reduz a zero a discricionariedade que o Poder Público tinha com relação à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, face ao quadro fático - interesse e necessidade - que ela formalizoucom o primeiro ato administrativo de convocação. (TJ-MG - MS: 10000170354096000 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 22/11/2017, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 29/11/2017)
REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR. EDITAL QUE INDICA VIABILIDADE DE UMA VAGA. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO A SER NOMEADO. POSTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE FERE DIREITO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS JUSTIFICADORES DA REFORMA. DECISÃO CORRETA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJBA - Processo: 0000712-81.2014.8.05.0099, Relator(a): João Batista Alcantara Filho, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 25/10/2017 )
O Administrador Público deve observar rigorosamente o princípio da legalidade no que pese a investidura de candidatos aprovados, não restando margem para agir com discricionariedade.
A atividade administrativa encontra na lei seus fundamentos e seus limites. Ao contrário do que ocorre com o cidadão particular, o administrador público não pode fazer tudo o que não está proibido e sim apenas o que a lei autoriza. 
O que não é permitido é vedado. 
Esse princípio, na lição de Maria Sylvia Di Pietro, se traduz:
"Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. (...) É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei." (in Direito Administrativo, 24ª ed., pg. 65)
Corrobora com este entendimento Celso Antonio Bandeira de Mello, ao dispor:
"(...) fora da lei, portanto, não há espaço para atuação regular da Administração. Donde, todos os agentes do Executivo, desde o que lhe ocupa a cúspede até o mais modesto dos servidores que detenha algum poder decisório, hão de ter perante a lei - para cumprirem corretamente seus misteres - a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os desígnios normativos. É que todos exercem função administrativa, a dizer, função subalterna à lei, ancilar - que vem deancilla, serva, escrava." (in Desvio de Poder. RDP, pg. 24)
O administrador público deve estar ancorado à finalidade pública pretendida e disciplinada pela lei. Não possuindo qualquer disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda.
Diante de tais fatos, considerando o não preenchimento de vagas previstas em edital, a mera expectativa de direito do Autor aprovado se converte em direito inequívoco devendo ser nomeado ao cargo pretendido.
DO PEDIDO LIMINAR
DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado por ser aprovado dentro do número de vagas e não convocado durante a vigência do concurso, passando de mera expectativa de direito para direito subjetivo do Autor.
DO PERIGO DA DEMORA: Trata-se de direito líquido e certo do impetrante ao imediato exercício da atividade profissional para a qual se dedicou, devendo ser imediatamente designado o Autor para assumir uma vaga para fins de usufruir imediatamente do seu direito que já vem sendo cerceado, conforme precedentes sobre o tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - Pretensão mandamental da impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de Oficial Administrativo, após obter aprovação dentro do número de vagas previstas pelo edital do concurso público - decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência requerida na peça vestibular - desacerto - evidenciado dos requisitos necessários para o deferimento da medida de urgência disposta no art. 7º, da Lei nº 12.016/2009 - risco de ineficácia da medida (periculum in mora), que consiste no retardamento do exercício da atividade profissional em prejuízo à eficiência administrativa, associado à relevância dos fundamentos de direito deduzidos pela impetrante (fumus boni iuris) - a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura do concurso público convalide-se em direito subjetivo depois de expirado o prazo de validade do certame, sem a correspondente nomeação - matéria submetida pelo Excelso Pretório à repercussão geral (art. 1.036 e ss., do CPC/2015), quando do julgamento do RE nº 598.099/MS - decisão reformada. Recurso provido. (TJ-SP 21649690820178260000 SP 2164969-08.2017.8.26.0000, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Data de Julgamento: 18/09/2017, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/09/2017, #26529142)
O período em que o Autor não é convocado passa a ser direito irreversível, caracterizando a irreversibilidade da medida, pois indevido pagamento retroativo por serviço não prestado.
Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a designação imediata para que o Autor assuma o cargo. Subsidiariamente, seja reservada a vaga ao Autor.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, REQUER:
1. A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. O deferimento da medida liminar para fins de que seja determinado a posse imediata do Autor;
· Subsidiariamente requer a reserva da vaga do Autor,
3. A citação do Réu para responder, querendo;
4. A total procedência da ação para determinar a posse do Autor e reflexos advindos deste ato;
5. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental;
6. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC; 
Dá-se à causa o valor de R$ ________ 
Nestes termos, pede deferimento
________ , ________ .
________ 
ANEXOS:
1. Cópias do RG e CPF
2. Comprovante de residência
3. Procuração
4. Edital
5. Publicação da homologação do concurso
6. Prova da classificação do Impetrante
#6529142 Thu Oct 20 15:29:52 2022