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1 Slides Direito Econômico Ordem econômica na Constituição Constituição de 1988 NORMAS 1) REGRAS 2) PRINCÍPIOS 2.a) EXPLÍCITOS 2.b) IMPLÍCITOS Título VII (arts. 170 a 192). E dispositivos esparsos Art.1º e Art.5º. Princípios da Ordem Econômica Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019) V - o pluralismo político. 1) Dignidade da Pessoa Humana • CR: art. 1º, III (Princípio basilar da República (fundamento), e art. 170, caput (Norma-objetivo da ordem econômica) • Núcleos dos direitos fundamentais ▫ Direito à vida ▫ Dignidade da pessoa humana • Origem: Emmanuel Kant 2) Da valorização do Trabalho Humano • CR: art. 1º, IV, e art. 170, caput • Faz “par” com a livre iniciativa • Conciliação entre capital e trabalho • Conteúdo normativo: ▫ Tratamento peculiar diferenciado • Aplicação: ▫ Direitos trabalhista previstos pela CR ▫ Lei de PLR (Lei n.º 10.101/2000) ▫ Art. 5º, XIII, CR (- é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer - Liberdade de ofício: liberdade de trabalho ou livre iniciativa?) 3) Liberdade de iniciativa • CR: art. 1º, IV, e art. 170, caput Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existências dignas, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: • Princípio basilar do sistema de autonomia DIREITO DE PROPRIEDADE (art. 5º, XXII, e art. 170, II); LIVRE CONCORRÊNCIA (art. 170, IV, e art. 173, § 4º); LIBERDADE CONTRATUAL (art. 5º, II); LIBERDADE DE OFÍCIO (art. 5º, XIII). 2 • Conteúdo: 1) Liberdade de iniciativa econômica 1.a) LIBERDADE DE “COMÉRCIO E INDÚSTRIA” -> Faculdade criar e explorar atividade econômica; não sujeição a restrições discricionárias, 1.b) LIBERDADE DE CONCORRÊNCIA -> Dir. de conquistar clientela; Proibição de formas de atuação; Cervejas PDV – DISTRIBUIDORA – INDÚSTRIA \|/ Atravessador e Neutralidade do Estado. 4) Livre Concorrência Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV - livre concorrência; Art 173. Ressavaldos os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária. • Conteúdo: Livre jogo das forças (efetivas e potenciais – “entrantes”) do mercado na disputa por clientela • Proteção: ▫ Repressiva: Controle de estrutura Controle de conduta Concorrência desleal é diferente de dever de não restabelecimento CC:1.147 (As duas primeiras sobre direito concorrencial e a última se refere a direito industrial) Institui o Código Civil. Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. ▫ Pró-ativa: Política de concorrência (advocacia da concorrência) Legislação sobre contratação com o Poder Público Legislação tributária Barreiras à entrada (fitosanitária, regulatória etc.) Igualdade material • Objetivos: ▫ Competitividade entre os agentes econômicos = Quanto mais concorrência, mais eficiência alocativa. ▫ Proteção ao consumidor ▫ Maior e mais eficiente geração de riquezas (para toda sociedade) • Poder econômico Art. 173, § 4º LIVRE CONCORRÊNCIA § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Reconhecido como legítimo e Repressão ao abuso 5) PROPRIEDADE PRIVADA • Art. 5º, caput, XXII e XXIII; art. 170, II e III. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: |____ Direito à patrimonialidade (direito à apropriação) de propriedade XXII - é garantido o direito de propriedade = Propriedade privada dos meios de produção XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada; III - função social da propriedade; • Classificação teleológica BENS DE CONSUMO = O uso regular conduz à retirada do mercado (Artº5 caput) BENS DE PRODUÇÃO Art. 5º, XXII + Art. 170, II = Geração de bens de consumo • Decomposição da propriedade: PROPRIEDADE é diferente de CONTROLE, o primeiro é título jurídico e o segundo é a efetiva gestão/efetivo governo. • Propriedade para a empresa: PROPRIEDADE ESTÁTICA = Art.1.228 CC. 1.228 do Código Civil : Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. é diferente de PROPRIEDADE DINÂMICA (PROPRIEDADE PERTINÊNCIA) = Exploração a qualquer título, - Alienação fiduciária em garantia; -Arrendamento mercantil; -Comodato etc. • Evolução histórica da Propriedade Privada como função social: Direito subjetivo é diferente de poder funcional, mas os dois geram a funcionalização do direito subjetivo. O direito subjetivo = • Alemanha, século XIX (Savigny, Windscheid, Jhering) • Posição jurídica complexa • Persecução pelo titular do próprio interesse. O poder funcional = •Posição jurídica complexa •Persecução pelo titular de interesse alheio •Ex.: administrador público, tutor, curador, administrador de sociedade anônima. A funcionalização do direito subjetivo = •Século XX → reconhecimento das “externalidades” (positivas e negativas) geradas pelo exercício do direito subjetivo •Inserção de uma posição jurídica simples negativa (dever) na posição jurídica complexa DIREITO SUBJETIVO OBRIGA SEU TITULAR. Assim, o titular continua perseguindo o próprio interesse, mas deve conciliar com a função • Função social da propriedade Função social da propriedade pública, existe? (tema discutido) - Privada Meios de produção são diferentes de bens de consumo, esses podem ser DURÁVEIS (Coibição de abusos) ou NÃO DURÁVEIS (esgota-se economicamente). • Função social da propriedade dos MEIOS DE PRODUÇÃO ▫ Atos positivos ▫ Atos negativos • Aplicação na legislação infraconstitucional ▫ Art. 116 (caput e p. único), 117 (§ 1º), LSA (Lei das sociedades por ações) A Lei das Sociedades Anônimas, mais conhecida como Lei das SA, regula as sociedades anônimas, que podem ser conceituadas como pessoas jurídicas de direito privado, de natureza mercantil, em que o seu capital social é dividido em ações, onde os acionistas têm responsabilidade limitada. Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioriados administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. (Incluída dada pela Lei nº 9.457, de 1997) ▫ Princípio da preservação da empresa (LREF) O princípio da preservação da empresa protege o núcleo da atividade econômica e, portanto, da fonte produtora de serviços ou mercadorias, da sociedade empresária, refletindo diretamente em seu objeto social e direcionando-a, sempre, na busca do lucro. (Anotação minha) ▫ Função parafiscal dos tributos 6) LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO • Art. 5º, XVII, XVIII, XIX e XX; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; art. 8º; Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: art. 174, § 2º § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. • Fenômeno associativo – Wiedemann (Alemanha) Esse fenômeno é diferente de reunião é uma 1. associação (CIVIL) – tipo geral (art. 44, § 2º, CC) – Inclui os sindicatos. Institui o Código Civil. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003). § 1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 2º As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003). (Está no slide). 2. Entidades religiosas 3. Partidos políticos 4. Sociedades • Elementos: VOLUNTARIEDADE: LIBERDADE DE INGRESSAR, LIBERDADE DE PERMANECER, LIBERDADE DE SE RETIRAR, LIBERDADE DE CRIAR e LIBERDADE DE DISSOLVER (SÓ DECISÃO JUDICIAL). PERMANÊNCIA: Não é direito de reunião FIM LÍCITO 7) SOCIEDADE LIVRE, JUSTA E SOLIDÁRIA • Art. 3º, inc. I 7 SOCIEDADE LIVRE, JUSTA E SOLIDÁRIA Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) 8) GARANTIA DE DESENVOLVIMENTO NACIONAL 9) ERRADICAÇÃO DA POBREZA E REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS 10) REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS 11) DIREITO DE GREVE 12) JUSTIÇA SOCIAL 13) SOBERANIA NACIONAL 14) DEFESA DO CONSUMIDOR 15) DEFESA DO MEIO AMBIENTE e BUSCA DO PLENO DO EMPREGO 16) TRATAMENTO FAVORECIDO PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE 17) INTEGRAÇÃO DO MERCADO NACIONAL AO PATRIMÔNIO NACIONAL SEGUNDO ARQUIVO DE SLIDE • Concorrência ▫ “Denomina-se ‘concorrência’ qualquer situação ou configuração de mercado em que é maximizada a quantidade ofertada, os preços são iguais ou muito próximos aos custos marginais, e os consumidores ou clientes têm liberdade para tomar suas decisões de consumo baseados em suas próprias preferências” ▫ (Gaban-Domingues, D. Antitruste, 2012, p. 62). • Terminologia: ▫ Direito da Concorrência/Concorrencial ▫ Direito de Defesa da Concorrência ▫ Direito Antitruste. O objetivo da lei antitruste, segundo Margarido: “[…] consiste em garantir e/ou estimular ambientes econômicos competitivos, visando dessa forma à maior eficiência econômica seja no âmbito da produção quanto do próprio consumidor” Sendo assim, as leis antitrustes tem como objetivo preservar o mercado competitivo para que os consumidores e as empresas menores não sejam prejudicadas. Acredita-se que a elevação da concentração de empresas possa aumentar a ameaça ao caráter competitivo de um mercado (Margarido, 2004), podendo diminuir, por exemplo, a oferta de determinado produto, consequentemente aumentando o preço dos produtos, maximizando os lucros das empresas ofertantes e diminuindo o poder de compra do consumidor, criando, assim, inúmeras situações indesejáveis ao comprador. Por outro lado, vale dizer que os trustes podem ter também a capacidade de diminuir os preços dos produtos com o objetivo de “esmagar” a concorrência, ou seja, eles podem cobrar preços muito baixos para o mercado de forma que seus concorrentes não tenham condições de ofertar o mesmo produto àquele preço para se manter. No Brasil, essa prática é considerada uma infração do princípio da livre concorrência, previsto no art. 170 da Constituição Federal. Um mercado considerado competitivo é quando há tantos compradores quanto vendedores, de modo que cada um deles, individualmente, tenha impacto insignificante sobre o preço de mercado. Resumidamente, é quando a quantidade de compradores e vendedores são quase iguais, ou seja, quando a oferta e a demanda tendem ao equilíbrio. Quando a oferta e a demanda se encontram nessa situação, os preços tendem a se estabilizar, criando um mercado onde tanto comprador quanto vendedor se beneficiam. De acordo com Margarido, doutor em Economia pela USP, alguns dos benefícios de um mercado competitivo perfeito seriam: 1) grande número de vendedores e compradores de um produto em todos os mercados; 2) os produtos são homogêneos (idênticos), pois a tecnologia de produção é a mesma paratodos os produtos; 3) livre entrada e saída em cada mercado, ou seja, não há custos que tornem difícil para uma empresa ingressar em (ou abandonar) determinado setor; e 4) não há assimetria de informação, tanto pelo lado da produção quanto pelo lado da demanda, uma vez que, nesse último caso, os consumidores conhecem os preços e as qualidades técnicas de todos os produtos que estão disponíveis no mercado Portanto, um mercado competitivo, teoricamente, só traria benefícios, tanto para os consumidores quanto para os compradores. O debate dentro desse tema é complexo, pois alguns economistas argumentam que essa lei nada mais é do que uma ferramenta legítima do Estado que tem como intuito beneficiar empresas, de algum modo filadas ao governo, afirmando que é o próprio Estado que cria um https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_170_.asp tipo de monopólio. O Instituto Mises Brasil, uma organização liberal, por exemplo, explica que a legislação antitruste é um instrumento utilizado para que os “concorrentes menos eficientes” utilizem o poder do estado para prejudicar as empresas mais satisfatórias para os consumidores. Enquanto isso, outros defendem que a autorregulação do mercado é falha, por isso é necessário que o Estado interfira para que esse caráter competitivo possa ser conservado. Um exemplo disso pode ser explicada pelo professor da Faculdade de Direito da USP, Calixto Salomão Filho, em seu texto opinativo sobre concorrência e intervenção na Economia. Para ele, a época mais pulsante de crescimento econômico, por exemplo, nos Estados Unidos foi quando houve a aplicação acompanhada da lei da concorrência americana que desfez grandes monopólios e combateu os quartéis. Esse mesmo fenômeno, segundo ele, pode ser observado nas economias europeias durante o período de considerável crescimento econômico. Ele complementa também em outra parte do texto que, no caso do Brasil, o golpe militar de 1964 apoiou-se fortemente em uma ideologia sólida sobre a manutenção das grandes concentrações econômicas. O cartel é a associação entre empresas do mesmo ramo de produção com o objetivo de dominar o mercado, disciplinar a concorrência e maximizar seus lucros. Formação de cartel é crime. O cartel é um acordo de cooperação entre empresas que buscam controlar um mercado, determinando os preços e limitando a A lei 8137/90 considera como crime contra a ordem econômica o acordo entre empresas com objetivo de fixar artificialmente os preços ou quantidades dos produtos e serviços, de controlar um mercado, limitando a concorrência. Prevê, para a prática, pena de dois a cinco anos de reclusão e multa. Além de crime, o cartel também possui proibição administrativa, a lei nº 12.529/11, que trata da estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção, repressão às infrações contra a ordem econômica e descreve em seu texto todos os atos que implicam na formação de cartel. Nela, há previsão de penas administrativas para a prática. (TEXTO INTERNET). Origens e evolução ▫ Art. 1º: “Todo contrato, combinação na forma de truste ou outra forma, ou conspiração, restritiva do tráfico ou comércio entre os vários Estados, ou com nações estrangeiras, deve ser declarada ilegal.” APLICA-SE ÀS FUSÕES Northern Securities Co. vs. US (1904) REGRA “ILICITUDE PER SE” Sem exceção legitimadora (sem estudo de estrutura de mercado ou poder econômico) CASO “STANDARD OIL CO. vs. US” (1911) Regra da razão (rule of reason) Atos de concentração podem ser admitidos se gerarem “eficiência”(s). • 1914 – EUA: ▫ Federal Trade Commission Act: Cria o FTC para proteção dos consumidores e das práticas desleais e restritivas ▫ Clayton Act: Práticas desleais https://www.politize.com.br/monopolio-o-que-e/ https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2014/04/1438954-calixto-salomao-filho-concorrencia-e-intervencao-na-economia.shtml https://www.politize.com.br/ditadura-militar-no-brasil/#:~:text=A%20ditadura%20militar%20no%20Brasil%20durou%2021%20anos%2C%20teve%205,opositores%20do%20regime%20e%20censura. https://www.politize.com.br/ditadura-militar-no-brasil/#:~:text=A%20ditadura%20militar%20no%20Brasil%20durou%2021%20anos%2C%20teve%205,opositores%20do%20regime%20e%20censura. • 1936-1972: preponderância da Escola de Harvard ▫ Grande ativismo antitruste Poder econômico = efeitos anticompetitivos. • 1973-1991: predominância da Escola de Chicago ▫ Eficiência produtiva: valor a ser perseguido ▫ Perda de competitividade americana (Ex.: automóveis japoneses) • Pós II Guerra Mundial – Europa: ▫ Formação da União Europeia: 1951 – CECA; 1957 – CEE (T. de Roma); 1993 – UE (T. de Maastricht) ▫ TFUE: Art. 101: cartéis; Art. 102: monopólios; ▫ Regulamento CE 139/2004: reg. das concentrações Evolução no Brasil • 1808: abertura dos portos e liberação da manufatura • 1824: Constituição do Império ▫ Proibição de corporações de mercadores • 1891: Constituição republicana ▫ Liberal • 1934: Constituição democrática ▫ Pós-crise de 1929 ▫ Intervenção estatal e restrições para a liberdade de iniciativa (art. 115: “justiça” e “necessidades da vida nacional” para possibilitar a todos existência digna) • 1937: Constituição “Polaca” ▫ Art. 14: Art 141 - A lei fomentará a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra a economia popular são equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar- lhes penas graves e prescrever-lhes processos e julgamentos adequados à sua pronta e segura punição. ▫ Decreto 869/38: 1º diploma antitruste brasileiro (Proibição de manipulação de oferta e demanda, de fixação de acordo entre empresas, venda abaixo do preço de custo etc). • 1945: Lei Malaia (Dec-Lei 7.666/22.6.1945) ▫ Pós II Guerra e o caso do Estado Novo varguista ▫ Agamenon Magalhães: proteção do mercado nacional -> contra concentração, especialmente por capital estrangeiro ≠ do direito americano: proteção ao consumidor ▫ Cria a CADE ▫ Revogada em novembro de 1945 (Dec. 8.162/9.11.1945 - Pres. interino José Linhares, presidente do STF). • 1946: Constituição democrática ▫ Primeira a tratar expressamente Da repressão ao “abuso do poder econômico” Art 148 - A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. • 1951: Lei 1.521 ▫ Crimes contra a economia popular • 1962: Lei n. 4.137 ▫ Autor do PL: Dep. Agamemon Magalhães ▫ Cria o CADE ▫ Características: Sem definição de abuso de poder econômico Caracterização do ilícito pelos efeitos ou objetivos Possibilidade de autorização de práticas restritivas • 1962: Lei n. 4.137 ▫ Sem efetividade Contradição com as políticas públicas concentracionistas (“a grande empresa nacional”) Salvo “surtos de vigência” - P. A. Forgioni • 1967: Constituição 14 Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: (...) VI - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. • 1969: Constituição (EC n.º 01/1969) 15 Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: (...) V - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros; e • 1988: Constituição ▫ Ordem econômica ▫ Art. 173, § 4º 16 A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. • 1991: Lei 8.158 ▫ Contexto: Queda do Muro de Berlin, Consenso de Washington e globalização Governo Collor: democratização,desestatização, abertura ao comércio internacional etc. ▫ Conteúdo: Cria a SNDE/MJ (depois SDE) ▫ Uso político: Retaliação do governo contra a determinados setores ou agentes que auferissem “lucros abusivos” • 1994: Lei n. 8.884 (Lei Antitruste) ▫ Governo Itamar Franco ▫ Inserção do Brasil na economia mundial globalizada ▫ Avanços institucionais: Plano Real; Lei de Registro Público das Empresas Mercantis (1994) Lei de Franquia (1994) Lei de Direitos Autorais, Lei de Software e Lei de Propriedade Industrial (1996) 1994: Lei n. 8.884 (Lei Antitruste) ▫ Consolidação do Direito Concorrencial no País ▫ Estrutura: CADE: autarquia vinculada ao MJ; SDE/MJ: DPDE; SEAE/MF; Ainda: MPF e ProCADE ▫ Caso Colgate-Kolynos • Efetividade: ▫ Caso Cartel do Aço (conduta); ▫ Caso Philip Morris (conduta); ▫ Caso Nestlé-Garoto (concentração); ▫ Caso AmBev (fusão); ▫ Caso Shopping Iguatemi (cláusula de raio) • Problemas da lei ▫ Complexidade da estrutura: Pouca eficiência operativa e, por consequência, baixa quantidade de julgamentos (esp. condutas); ▫ Análise ex post dos ACs (15 dias após o primeiro ato vinculativo): Dificuldade conceitual e irreversibilidade fática; ▫ Submissão obrigatória de muitos ACs desnecessários (R$400 milhões de faturamento); ▫ Estudos da OCDE 2005-2010 - Necessidade de evolução • Tentativas de revogação/alteração da Lei 8.884/94: ▫ Agência Nacional de Concorrência ▫ Etc. • Governo Lula (2003): ▫ Macroeconomia vs. microeconomia ▫ PL sobre recuperação de empresas/falências ▫ PL sobre agências reguladoras e sobre revogação da Lei 8.884/94 • Lei n.º 12.529/30.11.2011 ▫ Entrada em vigor: 30/maio/2012 ▫ CADE: Tribunal Administrativo; Superintendência Geral: Desfaz-se o DPDE/SDE/MJ Departamento de Estudos Econômicos: Redução do papel da SEAE/MF (advocacia da concorrência) ▫ Disciplina processual (administrativa): Alterações substanciais (reflexo das alterações institucionais) e Pormenorizada, dividida em procedimentos ▫ Controle de conduta: Alterações pontuais ▫ Controle de ACs: Apresentação prévia (controle ex ante); Prazo p/ encerramento do processo (240+60/90d) e Alteração dos critérios (R$400mi e R$60mi) Lei 12.529/11: aspectos gerais • Objeto da lei: Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Titularidade dos direitos • Art. 1º, parágrafo único: Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. Legitimados para a “defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo ▫ Art. 1º da Lei 8.884/94 ▫ Art. 219 da CR = Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico. Territorialidade • Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ouque nele produzam ou possam produzir efeitos. § 1 o Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. § 2 o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. • Ainda: ▫ Filiais etc. são domiciliadas no Brasil ▫ Representação ex lege Estrutura do SBDC: MINISTÉRIO DA FAZENDA: Com a SEAE* (Sec.Acompanhamento Econômico) MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Com o CADE (Cons. Adm. de Defesa Econômica), que dentro dele tem: 1) Tribunal Administrativo; 2) Superintendência Geral; 3)Dep. de Estudos Econômicos. Do Tribunal Administrativo que está dentro do CADE: • Órgão judicante • Membros: 6 Conselheiros (Em caso de vacância, nomeação para cumprir mandato) e 1 Presidente (Na ausência, substituição pelo mais velho; Em caso de vacância, nova nomeação). (Ambos são escolhidos pelo Presidente após aprovação pelo Senado: -Cidadãos com mais de 30 anos; - Notório saber jurídico ou econômico; -Reputação ilibada OBS.: dedicação exclusiva). • Mandatos: ▫ 4 anos não coincidentes; ▫ Vedada recondução A Perda do Mandato: Perda: -Decisão do Senado Federal por provocação do Presidente da República; -Condenação por crime doloso; -Processo disciplinar. Competência do pleno • Advocacia da concorrência; • Firmar convênio; • Decidir: AC e conduta • Recurso • Instrução: requisição e exame • Execução judicial Superintendência-Geral • Superintendente-Geral ▫ Nomeação e requisitos: como dos conselheiros do tribunal ▫ Mandato: 2 anos + 1 recondução (permitida) • 2 Superintendentes-Adjuntos ▫ Nomeados pelo SG ▫ Substituem o SG na vacância (escolha do Presidente) • Atribuições: ▫ Investigativa, condução dos processos administrativos Outros órgãos • ProCADE ▫ Procuradoria Federal Especializada (AGU) • Departamento de Estudos Econômicos ▫ Atribuições: “elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão. ▫ Economista-Chefe: nomeação conjunta pelo Presidente e pelo SG • MPF perante o CADE • SEAE/MF ▫ Extinta pelo art. 5º do Dec. 9.266/2018 (CR: art. 94, VI, “a”) = “Sucedida” pela SEPRAC – Secretaria de Promoção e Advocacia da Concorrência e pela SEFEL – Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria Estruturas de mercado: concorrência perfeita • Características: ▫ Grande número de compradores e vendedores ▫ Nenhum agente econômico é suficientemente importante (Mercado atomizado) ▫ Homogeneidade dos produtos (procura perfeita) ▫ Plena mobilidade dos fatores de produção ▫ Pleno acesso a todas as informações relevantes ▫ Ausência de economia de escala obs: economia de escala ≠ economia de escopo. Na economia de escala: custo médio reduz com o volume de produção na economia de escopo: custo médio reduz com a variedade de bens produzidos na mesma empresa (= mais barato produzir dois produtos juntos que separados). • Preço: ▫ Surge “naturalmente” ▫ Os agentes são tomadores de preço (não formadores de preço mas sim TOMADORES) ▫ “consumidor rei” • Lucro tende a zero ▫ Oferta até preço = custo marginal • Ex.: feira livre, mercado internacional de produtos primários etc Estruturas de mercado: concorrência imperfeita • Características: ▫ Número grande compradores e vendedores ▫ Não há as demais características, logo, existe diferenciação dos produtos (“afeição comercial” -> COMPARTIMENTAÇÃO RELATIVA DE MERCADO e PROCURA “VISCOSA”) • Ex.: maioria dos mercados (maior ou menor grau) Estruturas de mercado: oligopólio • Características: ▫ Baixo número de vendedores, ou seja, pode haver maior número, mas pouco relevantes ▫ Agentes tendem a agir “em bloco” (comportamento parelho): Por outro lado:volatilidade, logo, “guerra comercial” (e teoria dos jogos), Ex.: segredos comerciais, contrafação de marcas etc. • Ex: mercado automobilístico Estruturas de mercado: monopólio • Características: ▫ Único vendedor ▫ Poder econômico em plenitude ▫ Formador de preço, ou seja, Escassez “artificial” ▫ Lucros maximizados • monopólio “natural” ≠ monopólio legal Ex de monopólios legais: Correios, petróleo (EC de 1995) , resseguro (até) etc. • monopólio ≠ monopsônio: Monopsônio que é: ÚNICO COMPRADOR, ou seja uma Reação: “cooperativa” de vendedores. O monopsônio é a estrutura oposta ao monopólio, em que há apenas um vendedor para diversos compradores. Como é o caso do monopólio dos correios e de serviços de água e luz. https://www.suno.com.br/artigos/monopolio/ Existem poucos exemplos de monopsônios puros. No Brasil, um deles é a Petrobras no mercado de gás natural. A Petrobras é a única empresa que pode comprar o gás natural do gasoduto Brasil-Bolívia e revender no Brasil. O mais comum é uma estrutura de oligopsônio. Ou seja, há poucos compradores e inúmeros vendedores no mercado. De forma que um grupo pequeno de empresas, chamados de oligopsonistas, possuem poder de mercado. Processo de concentração • Concorrência é questão de grau ▫ Número de “centros decisórios” (agentes econômicos ≠ PJs) • Cadeia produtiva: ▫ Do estágio montante (upstream) para o estágio jusante (downstream) • Assim: ▫ fazenda de eucalipto →fábrica de celulose → fábrica de papelão ondulado → fábrica de embalagens → indústria, atacado etc. ▫ Poço de petróleo → extração → transporte refino → distribuição → revenda • Formas de concentração: ▫ Aquisição de ativos, aquisição de quotas/ações (participação relevante e controle), operações societárias (fusão e incorporação), joint venture, interlocked directors , trusts, etc. • Tipos de concentração: ▫ Concentração horizontal ▫ Concentração vertical • Motivação: ▫ Economia de escala ou de escopo; ▫ Progresso tecnológico (aquisição de planta industrial estratégica, know how etc.) ▫ Aquisição de market share ▫ Expansão vertical (fornecimento a baixo custo, rede de distribuição etc. – redução custos de transação). A diferença entre economia de escopo e economia de escala está na produção dos produtos. Enquanto a primeira concentra-se em uma variedade de produtos, a econômica de escala produz somente um produto. Um exemplo desse tipo de economia está na indústria da moda, a rede fast fashion (moda rápida): são lojas do setor de moda que precisam constantemente de estoque com a tendência de grifes famosas e dos desfiles. Este é modelo baseado na produção rápida e tempo de comercio dos produtos. • Justificativa econômica: “aquisição” deve ser mais barata que conquista “orgânica” Mercado relevante • Noção instrumental • Delimitação do mercado sob influência/atuação do agente econômico ▫ Corte epistemológico para identificar o conjunto de agentes econômicos (consumidores e fornecedores) que efetivamente limitam as decisões de preço e quantidade da empresa que (a) resulta do ato de concentração [controle de estrutura] ou (b) que está envolvida em conduta anticoncorrencial [controle de conduta]. • Definição: ▫ Menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada (ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada = centro decisório), exercer o poder de mercado. ▫ Menor grupo de produtos ou serviços (MERCADO RELEVANTE PRODUTO) produzidos/oferecidos ou vendidos na menor área geográfica (MERCADO RELEVANTE GEOGRÁFICO) na qual o monopolista (Teste do monopolista hipotético) hipotético, poderia impor um pequeno, mas significativo e não transitório, aumento de preços. Mercado relevante: teste do monopolista hipotético 1. Ponto de partida: Todos os produtos e todas as áreas em que as empresas atuam 2. Aumenta-se o preço de forma significativa e não transitória: Se não for rentável, acrescentam-se regiões ou produtos Faz-se sucessivamente até encontrar situação rentável - > Reação dos consumidores pode ser: Migração para outro produto sucedâneo ou migração para outra região. Participação no mercado relevante • Market share (participação % no MR) • Mediante dados dos próprios agentes econômicos, de pesquisas, órgãos etc. encontrase a participação percentual Poder de mercado • É um fato (potestas) • Posição dominante • Paula Fogioni: “Posição dominante é decorrência e, ao mesmo tempo, se identifica com o poder detido pelo agente no mercado que lhe assegura a possibilidade de atuar com comportamento independente e indiferente em relação a outros agentes, impermeável às leis de mercado” • Guia de Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal: ▫ N. 13: O exercício do poder de mercado consiste no ato de uma empresa unilateralmente, ou de um grupo de empresas coordenadamente, aumentar os preços (ou reduzir quantidades), diminuir a qualidade ou a variedade dos produtos ou serviços, ou ainda, reduzir o ritmo de inovações com relação aos níveis que vigorariam sob condições de concorrência irrestrita, por um período razoável de tempo, com a finalidade de aumentar seus lucros. • poder de mercado ≠ participação no mercado (market share) • Participação: ▫ Colheita de dados - > enganosidade * Enganosidade. Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis. ▫ Teste: Se C4 < 75% + agente ≥ 20% Tem poder de mercado Se C4 ≥ 75% + agente 10% ≥ Tem poder de mercado OBS.: Guia da SDE/SEAE Controle de estrutura Controle do AC pelo CADE Processo administrativo no controle de atos de concentração econômica Processo de análise do AC Controle do AC pelo CADE • Obrigatoriedade de apresentação prévia • O que é AC? I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. • Quais ACs devem ser apresentados? Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superiora R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1 o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. § 2 o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. • Se não forem apresentados? § 3 o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. • Durante a tramitação, as condições de concorrência devem ser mantidas: § 4 o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3 o deste artigo. • Além disso, obrigatoriedade de informação da CVM: § 8 o As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados. • Casos não subsumidos à hipótese do art. 88: § 7 o É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo. • Critério de aprovação: § 5 o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6 o deste artigo. • Todavia, poderá ser aprovado excepcionalmente nos seguintes casos: (REGRA DA RAZÃO) § 6 o Os atos a que se refere o § 5 o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. Processo administrativo no controle de atos de concentração econômica • Lei 12.529/11: arts. 53 a 65 • Tramitação SUPERINTENDÊNCIAGERAL - > TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: Há 3 possibilidades: Aprovação sem restrições que gera arquivamento, aprovação com restrições e rejeição Guia para análise de AC horizontal • Cf. documento em .pdf SLIDE ARQUIVO 3 Controle de conduta • Ênfase a partir da década de 1980 nos EUA • Organização industrial x comportamentos • Pós-Chicago: ▫ Teoria dos mercados contestáveis; ▫ Teoria dos jogos -> Equilíbrio de Nash ▫ A nova economia industrial: K. Arrow, North, Williamson, Hayek e O direito (as “instituições”) Lei 12529/11 • Foco no controle de conduta • Título V: Das Infrações da Ordem Econômica ▫ Cap. I – Disposições Gerais (arts. 31 – 35) ▫ Cap. II – Das Infrações (art. 36) ▫ Cap. III – Das Penas (arts. 37-45) ▫ Cap. IV – Da Prescrição (art. 46) ▫ Cap. V – Do Direito de Ação (art. 47) • Processo: ▫ Inquérito administrativo (66-68), processo administrativo (69-83), medida administrativa (84), compromisso de cessação (85), leniência (86-87). Sujeitos ativo da infrações Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público (O Estado pode ser sujeito ativo das infrações?) ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato (Associação de fato?) ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (Estrutura). • Responsabilidade dos administradores Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. • Responsabilidade dos “grupos econômicos” Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Sujeitos às infrações • Desconsideração da personalidade jurídica Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada (Administrativa? (Cf. contraste com art. 50 CC)) quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei (Não são todos os casos desta Lei?), fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração (Modalidade culposa?). Infração contra ordem econômica Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa (lícito “objetivo” responsabilidade objetiva), os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto (Conteúdo do ato realizado) ou possam produzir (Potencial lesivo (análise em tese)) os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (2 princípios tutelados) II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (§ 1 o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.) III - aumentar arbitrariamente os lucros; (A modalidade mais discutível) e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (§ 2 o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia). (“Válvulas de escape”? todos esses incisos) • Constituição § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. • Lei 8884/94 Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Condutas em espécie § 3 o As seguintes condutas, além de outras (Rol exemplificativo), na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos (A caracterização do ilícito dáse pelo caput (e não pelo § 3º), caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitadade bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias- primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. • As condutas podem ser ▫ Colusão de concorrentes: -Colusão vertical, - Colusão horizontal (uniformização de preços e condições) ▫ Exclusão de concorrentes: - Predação (preço, tecnologia etc.) - Negociação compulsória (venda casada, recusa em contratar, cláusula de exclusividade) Penas • Para PJs com faturamento: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; • Para PFs e PJs sem faturamento: II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); • Para administradores: III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Penas suplementares • Penas suplementares • Critério: ▫ Gravidade dos fatos ▫ Interesse público geral Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Critérios para a fixação das penas Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Prescrição Prazo e critério Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. Interrupção da prescrição: § 1 o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Suspensão da prescrição: § 2 o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. Prescrição intercorrente: § 3 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. Prescrição penal aplicável à penalidade administrativa: § 4 o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Direito de ação Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. Representação do art 66 – Inquérito – instrução – encerramento, a partir daqui ou arquiva ou instaura PA Processo administrativo (tribunal) ProCADE – Diligências SG(76) – Alegações finais – “À mesa” – esclarecimentos orais (78) – decisão (79) e não cabe liminar Recurso/averbação Arquivamente – avocação ao tribunal (67) ou recurso (66) depois decisão ou confirma decisão ou transfere IA em PA
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