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- -1 DIREITO NOTARIAL FUNÇÃO NOTARIAL - -2 Olá! Nesta aula, estudaremos os seguintes tópicos: função notarial (seu conceito, origem e evolução); natureza jurídica; teoria funcionalista ou da função administrativa; teoria da função profissional e autonomista; teoria eclética ou combinada; pressupostos e aplicabilidade da função, bem como os Princípios do direito notarial. 1 Conceito e aspectos da função Neste tópico vamos estudar a função notarial, seu conceito e aspectos, bem como a origem e evolução histórica, finalizando com sua natureza jurídica. 2 Origem e evolução do direito notarial A origem do direito notarial antecede a própria formação do direito e do Estado, e surgiu de uma necessidade da sociedade em documentar e registrar certos atos da vida civil, das relações e dos negócios pactuado entre os indivíduos. A atividade notarial é uma das atividades jurídicas mais antigas já desempenhadas pelo ser humano, pois, através da necessidade do homem em armazenar informações, surgiram pessoas que detinham a confiança das partes para redigir tais atividades, caracterizando, assim, a figura do notário. Inicialmente, podemos situar o tema da evolução histórica da função notarial a partir dos egípcios no Império Antigo e Médio, entre 3100 a 1770 A.C, onde havia uma forma documental conhecida como “documento caseiro ”, segundo o qual servia para regular os convênios privados. Na Grécia antiga, podemos mencionar a figura do que representava um técnico de memorização,mnemon encarregado de formalizar e registrar os tratados, os atos públicos e os contratos privados. - -3 Entretanto, foi durante o Império Romano no século XIII que os contornos atuais da fun¬ção notarial assumiram caráter público, isso porque, com as conquistas militares, o direito preocupou-se em integrar os povos conquistados, documentar as conquistas e os negó¬cios que se efetivavam, permitindo a circulação controlada de pessoas e coisas. Ainda sobre a origem o direito notarial, importante mencionar o Código de Justiniano, segundo o qual estabelecia as primeiras normas tipicamente notariais. No Código foram fixadas, dentre outras regras, a forma como os tabeliães deveriam se auxiliar por colabo¬radores, as características dos papéis nos quais deveriam ser lançados os atos, as anotações prévias captadoras das vontades e a redação do documento. 3 Direito notarial no Brasil Com relação a origem e evolução do direito notarial no Brasil, as primeiras disposições legais sobre o tema estavam presentes nas Ordenações Filipinas (1603-1916). Nesse período, quando o Brasil se tornou independente em 1822, ainda vigorava as Ordenações Filipinas, sendo que tal legislação no tocante ao direito notarial, se referia especificamente aos testamentos, e previa apenas normas esparsas que tratavam da função, atividade e organização do notariado brasileiro. Assim, a função notarial no Brasil era considerada uma função pública, autenticadora e copiadora de documentos, obrigatória para as pessoas que desejassem contratar, e mesmo com o advento do Código Civil de 1916 as Ordenações Filipinas continuavam a regulamentar tal função. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 a função notarial passou a ser definida, mais especificamente no artigo 236, segundo o qual estabelece a origem, constituição, natureza jurídica e o conceito de serviços notariais. - -4 Em sequência, a Lei dos Notários e Registradores (Lei nº 8.935/1994), estabeleceu que os mesmos são profissionais do direito, regulamentando o preceito constitucional por meio de um novo conteúdo para os serviços notariais e registrais, consagrando a exigência da execução técnica dos serviços. Dessa forma, a partir do momento em que o legislador impôs aos notários e registradores a obrigatoriedade de os mesmos serem técnicos do direito, alterou substancialente o conteúdo da função notarial e registral. 4 Conceito e aspectos do direito notarial A respeito do conceito do direito notarial, até bem recentemente no Brasil, carecia de pressupostos que o definissem, sendo visto como um serviço auxiliar do Poder Judiciário enquadrado na definição de funcionário público. Com o advento da Lei nº 8.935/1994, que regulamentou o preceito constitucional previsto no artigo 236 da CF, a função do notário ou tabelião, e oficial de registro ou registrador, passou a ser conceituada como o exercício da atividade delegada pelo Poder Público, dotada de fé pública, em caráter privado. Nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.935/1994, atividade notarial é aquela exercida por profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial. A partir desse conceito, podemos estabelecer que função é o direito ou dever atribuído por lei a uma pessoa a fim de assegurar a vida da administração pública segundo os princípios instituídos pela própria lei, e, delegar é uma forma indireta de administração dos serviços públicos, pois é um ato administrativo praticado pelo Poder Público no exercício de seu poder discricionário. Assim, a função notarial consiste em uma atividade jurídico-cautelar deferida ao notário com o fim específico de dirigir imparcialmente os particulares na individualização regular de seus direitos subjetivos, com o intuito de dotá-los de certeza jurídica, por meio do atributo da fé pública. Em outras palavras, a função do notário consiste em receber ou indagar a vontade das partes, assessorando e dando forma jurídica por meio da lavratura de instrumento público. Nesse contexto, como característica, a fé pública notarial não decorre do Estado nem da natureza jurídica do documento, mas é um atributo da qualidade profissional do notário, segundo o qual, todos os atos por ele praticado gozam da presunção de veracidade até prova em contrário. Ao exercer a função notarial prevista na lei, os notários não se transformam em servidores públicos simplesmente por exercê-las, uma vez que, o que estabelece a natureza jurídica da função delegada, função - -5 notarial, é a qualidade inerente ao agente. As funções atribuídas ao exercício da função notarial transcendem os limites próprios da administração, isso porque, o trabalho profissional se desenvolve principalmente no âmbito do direito privado. Quando estudamos a função notarial, podemos estabelecer os aspectos inerentes ao seu conceito, sendo eles: a) vontade das partes considerada a característica primordial da atividade notarial, sua atuação está adstrita as relações que se manifestarem em acordo entre as partes, sendo excluída qualquer manifestação de fase contenciosa; b) relações de direito privado a autenticação da função notarial aplica-se aos atos que são realizados na esfera do direito privado, legitimando um negócio particular em face não somente destes interesses, mas também para proporcionar certeza perante a sociedade; c) função assessora instruindo as partes sobre as possibilidades legais, requisitos e consequências de seus atos, a função notarial adequa a vontade dos interessados ao ordenamento jurídico, redigindo um documento público que cumpra os requisitos exigidos pela legislação. O assessoramento decorre do princípio da legalidade, o qual a função notarial está adstrita; d) função legitimadora é uma característica do ato notarial que deve ser obser¬vada sob o prisma da admissão do ato pelo requerimento das partes, verificação da capacidade das partes para prática do ato solicitado, bem como a análise dos elemen¬tos subjetivos das partes, do objeto e do próprio ato; e) função autenticatória o notário impõe aos atos nos quais intervém a presunção de veracidade, com características de prova plena sobre as relações jurídicas descritas. Enfim, na prática da função notarial, os documentos notariais contêm caracteres declaratório e autenticatório, quando o notário ao autenticar documentos declara a data, hora, presença das partes, capacidade e vontade; e caracteres constitutivos, como por exemplo na realização de uma doaçãoou compra e venda; e caracteres extintivos, como por exemplo a escritura de divórcio ou a partilha de bens e direitos no inventário. - -6 5 Natureza jurídica Ao estabelecer a natureza jurídica de um instituto o operador do direito determina a sua essência para classificá- lo dentro de um conjunto de normas e ramo de atividade. É uma forma de estabelecer o gênero, espécie, a classificação e os aspectos gerais de determinado objeto jurídico. No tocante a natureza jurídica do direito notarial, vamos estudar a respeito da sua função dentro do âmbito jurídico, e para tanto, importantes estabelecer a organização em quatro tipos diferentes de sistemas: a) notariado anglo-saxão é o tipo mais primitivo, segundo o qual, as funções se limitam à redação de documentos, autenticações destes e de letras, e constatação e fatos. b) notariado administrativo é o burocrata do funcionalismo remunerado pelo Es¬tado, exerce atividade autenticando a vontade privada como representante do Poder Público. c) notariado de profissionais liberais - -7 é o mais evoluído, cuja legislação considera como um profissional liberal, permitindo o exercício da advocacia concomitantemente. d) notariado latino sistema adotado no Brasil, têm influência do direito romano e estatui princípios institucionais e profissionais que caracterizam essa função. 6 Teorias da natureza jurídica; requisitos da atividade e fé pública Neste tópico, vamos estudar as teorias da natureza jurídica, os requisitos da atividade notarial, e o caráter da fé pública dos atos dos notários. Então, papel e caneta na mão e vamos estudar! 6.1 Teorias da natureza jurídica Prosseguindo com o estudo do direito notarial, a respeito da análise da natureza jurídica importante estabelecer critérios sobre as teorias que tratam da atividade desempenhada pelos notários e tabeliães. A princípio, de acordo com a , o notário ou tabelião exerce uma teoria funcionalista função pública de caráter , em nome do Estado como que possui uma posição especial na organizaçãocomplexo funcionário público administrativa e jurídica. Por meio dessa teoria, o serviço notarial ou registral tem por objeto a forma pública no desempenho de sua atividade, segundo a qual o notário compõe um órgão do serviço estatal, dando autenticidade à vontade das partes. Assim, para a corrente funcionalista, a função notarial é estatal e, por consequência, o notário é considerado funcionário público. - -8 No tocante à , a mesma nega qualquer caráter de funcionalismo público para o notário outeoria autonomista tabelião, entendendo que tal profissional é , segundo o qual instrumentaliza a vontade dasautônomo e livre partes para constituir certeza, segurança jurídica e validade aos atos realizados. Por fim, para a , a natureza jurídica da função do notário ou tabelião está relacionada ateoria eclética abrangência do termo “ ” que consta no artigo 3º da Lei nº 8.935/1994. Isso porque, paraprofissional do direito essa teoria o termo profissional do direito abrange os conhecimentos técnicos indispensáveis ao exercício da função, bem como o caráter liberal da profissão escolhida em regime de livre escolha, auferindo remuneração dos seus clientes. 6.2 Requisitos da atividade notarial A atuação profissional dos notários e tabeliães tem como finalidade garantir aos atos notariais características próprias do desempenho de suas atividades, sendo elas: publicidade, autenticidade, segurança e eficácia preventiva dos atos jurídicos, atuando como instrumento de pacificação da sociedade. Nesse contexto, a atividade notarial é exercida por um particular que atua em conjunto com o Poder Público por meio de delegação da função pública inerente aos atos notariais. Assim, para entender melhor a função notarial é preciso discorrer sobre seus requisitos, abarcando seu caráter jurídico, cautelar, imparcial, público e técnico. - -9 De início, para que os atos dos notários sejam considerados válidos é preciso que os mesmos observem os requisitos formais de constituição, demonstrando o caráter técnico adequado ao sistema normativo vigente, nos termos do artigo 215 do Código Civil. A inobservância dos requisitos formais dos atos notariais gera nulidade. A título de exemplo quanto aos requisitos formais de um ato notarial, podemos citar o testamento público. Para que o testamento público tenha validade é preciso que ele seja elaborado conforme previsto no artigo 1.864 do Código Civil, ou seja, ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador; lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença das testemunhas e do oficial, e por fim, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. A atividade notarial é desempenhada a partir da provocação da parte interessada, ou seja, pela manifestação espontânea do interessado que busca o notário ou tabelião para conferir segurança jurídica ao direito pretendido. - -10 A tarefa do notário ou tabelião, quando do exercício de sua função provada pela parte interessada, inicia-se com a investigação completa de todos os fatos e documentos que lhe são trazidos ao conhecimento, esclarecendo aos interessados a respeito da possibilidade jurídica de realizar determinado ato, bem como sobre as consequências que serão geradas pelo ato. Após a realização da , com o conhecimento profundo de todas as informações efase de investigação notarial fatos do direito que as partes pretendem instrumentalizar, e a , quando o tabeliãofase do parecer notarial coloca à disposição das partes as soluções cabíveis ao resultado jurídico pretendido, inicia-se a fase de .elaboração notarial do direito A respeito da fase de elaboração notarial, é inerente às características da função notarial conferir aos documentos lavrados pelo tabelião ou notário autenticidade à expressão de vontade das partes, assegurada a verdade dos fatos por meio da égide da fé pública. Assim, podemos dizer que a função do tabelião, pelo requisito material de sua atividade, recai sobre aspectos dos direitos subjetivos dos indivíduos, através das fases de instrumentalização jurídica criada por um documento formal e íntegro, lavrado pelo notário, com a finalidade de dar efetividade, publicidade e segurança jurídica quanto aos efeitos pretendidos pelas partes, dotado de fé pública. 6.3 Fé pública e a função notarial A fé pública pode ser analisada sob três categorias distintas: a fé pública administrati¬va, a fé pública judicial e a fé pública notarial. - -11 A respeito da fé pública dos atos notariais, importante esclarecer que a mesma possui fundamentação jurídica no artigo 3º da Lei nº 8.935/94, segundo o qual dispõe: “Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de , a quem é delegado o exercício da atividade notarial e defé pública registro.” Assim, podemos estabelecer que a fé pública notarial é um atributo da qualidade do profissional, conferido por lei em virtude da delegação do serviço pelo Poder Público. De tal modo, todos os atos praticados .pelos notários e tabeliães gozam da presunção de validade jurídica, até prova em contrário Portanto, quando o tabelião ou notário lavra um documento a requerimento das partes, após a investigação de todos os fatos e documentos postos a sua apreciação, sujeita o direito pretendido a determinadas formalidades legais, assegurando a verdade dos fatos e atos praticados, conferindo autenticidade e fé pública ao documento e as declarações nele exaradas. Desse modo, podemos concluir que os atos notariais são válidos sem qualquer outro requisito, obrigando as partes que dele se utilizam por meio das características inerente a atividade desempenhada pelo notário ou - -12 tabelião, já que os mesmos são abarcados pela autenticidade dos documentos e declarações, dotados de fé pública, produzemefeitos jurídicos e administrativos que perduram no tempo e no espaço, com publicidade e segurança jurídica. 7 Princípios do direito notarial Você sabe quais são os princípios do direito notarial? Os princípios são preceitos fundamentais que funcionam como um alicerce para re¬gular as relações entre as pessoas no âmbito jurídico, bem como integrar e de harmo- nizar todo o ordenamento jurídico transformando-o em um sistema. Colocados como base do direito, os princípios auxiliam o intérprete das normas na compreensão do conteúdo, bem como a extensão do valor inserido no ordenamen¬to, utilizados como forma de integração em casos de lacuna legislativa. A função dos princípios incide como regra de aplicação ao caso concreto, influen¬ciando também na elaboração das demais fontes do direito. Com base nos princípios jurídicos o legislador elabora as leis, os juristas fundamentam a jurisprudência, e a doutrina traduz os valores mais essenciais da natureza jurídica e dos conceitos da ciência jurídica. Assim, dentro de um sistema ou área do ordenamento jurídico os princípios podem ser aplicados em âmbito geral, aqueles inerentes a todo o ramo de atividade jurídica, além dos princípios específicos, estabelecidos para determinada atuação ou normas de caráter individual de aplicação. - -13 De tal modo, a função notarial é regida por um leque de princípios, que a orientam e possuem função integrativa, por meio de valores que determinam a existência do direito notarial. Os princípios, portanto, orientam o exercício da função dos notários e registradores. 7.1 Princípios aplicáveis ao serviço notarial Inicialmente, considerando que a atividade notarial e registral constitui serviço público exercido por meio de delegação do Poder Público, dentre os princípios constitucio¬nais e administrativos aplicáveis ao exercício da atividade, podemos citar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, todos previstos no artigo 37 da Constituição Federal. Veja a seguir cada um dos Princípios: - -14 - -15 - -16 Além dos princípios gerais da administração aplicados à atividade notarial, é necessário também observar os princípios específicos, frutos do próprio desempenho das funções notariais para o atendimento dos interesses e direito dos particulares. São eles: o princípio da forma, princípio da segurança jurídica, princípio da notoriedade, princípio do consentimento, princípio da rogação, princípio da unidade formal do ato e princípio da matricidade. • Princípio da Forma a respeito da forma dos atos notariais, a mesma é estabelecida pela própria legislação a depender de cada ato realizado pelo notário. Em decorrência da forma do ato a lei confere eficácia e autenticidade ao documento redigido, proporcionando solidez aos direitos consubstanciados. Ex. artigo 108 do Código Civil – a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que pretendem a transferência de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no país. • Princípio da Segurança Jurídica a segurança jurídica constitui toda a estrutura do sistema notarial e registral, já que a função notarial possui como objetivo atestar a autenticidade, a certeza e a segurança das relações jurídicas de direito privado. Portanto, os atos dos notários e tabeliães acarretam segurança jurídica em momento anterior à instauração de procedimentos judiciais, já previne os conflitos de interesses por meio da autenticidade das relações. • Princípio da Notoriedade a notoriedade advém da convicção do notário e do tabelião sobre determinado fato ou situação jurídica, decorrente do valor que o ato lavrado assume perante a coletividade. Com a realização do ato notarial, cria-se uma presunção de veracidade sobre os fatos consignados, os quais só podem ser impugnados por meio de ação judicial. Previsto de forma expressa nos artigos 374, IV e 405 do Código de Processo Civil. • Princípio do Consentimento não se admite ato notarial sem consentimento, que se aperfeiçoa com a assinatura dos interessados abaixo de todo o texto do documento. O consentimento das partes que utilizam as funções notarias para instrumentalizar direitos deve ser livre dos defeitos inerentes aos negócios jurídicos. • Princípio da Rogação a atuação do notário e tabelião depende de provocação das partes interessadas, por meio de rogação, pedido dirigido ao notário para que o mesmo execute determinado ato a proteção do direito pretendido pela parte. Em regra, a rogação é verbal, podendo ser feita de forma escrita como cautela à atuação do • • • • • - -17 pela parte. Em regra, a rogação é verbal, podendo ser feita de forma escrita como cautela à atuação do tabelião. • Princípio da Unidade Formal do Ato tal princípio decorre do fato de que o ato notarial deve ter uma unidade de contexto, de tempo e lugar. O atendimento das partes tem início com a fase de investigação, depois a elaboração do parecer quanto a solução aplicada ao caso, e depois, por meio de uma série de procedimentos a depender de cada ato lavrado, alcança o objetivo a qual se destina. O princípio da unidade, portanto, deve ser compreendido como elemento formal do ato notarial, porque a descrição daquilo que o tabelião verificou se conforma em um único documento. • Princípio da Matricidade tal princípio indica que todo ato notarial deve ser armazenado nos livros e protocolos notariais, permitindo a publicidade e a consulta pública do tabelião, terceiros interessados e pela parte, por meio de extração de certidões. A instrumentalização do princípio da matricidade está previsto no artigo 41 e 42 da Lei nº 8.935/94, ao tratar do arquivamento dos documentos notariais. • • - -1 DIREITO NOTARIAL EQUIPES ADMINISTRATIVAS - -2 Olá! Nesta aula, estudaremos os seguintes tópicos: equipes administrativas (organização e gerenciamento); especificidades em setores de atividade jurídica, notarial e de registro; e gerenciamento do fluxo de prazos processuais e administrativos de setores de atividade jurídica, notarial e de registro. 1 Equipes administrativas: organização e gerenciamento Vamos estudar as equipes administrativas: organização e gerenciamento. Primeiramente, precisamos estabelecer a forma com a qual a mesma se opera no âmbito físico, organizacional e de gerência de profissionais e atos armazenados. Para tanto, com fundamento na Lei nº 6.015/1973, os serviços notariais (ta-belionatos) e de registro (ofícios de registro), são executados em locais próprios chamados de serventias extrajudiciais ou cartórios, onde são praticados diversos atos extrajudiciais, como por exemplo: reconhecimento de firma, autenticação de cópias e documento, escrituras, registros de imóveis, registros de nascimento, casamento, pactos antenupciais, testamentos entre outros. As leis que regem os cartórios obedecem a um conjunto de regramento jurídico, com observância às disposições contidas na Constituição Federal, Lei Complementar, Ordinária, Delegada, Decreto Legislativo e Resolução. Além de tais instrumentos, há também o respeito aos atos infralegais, tais como os decretos; portarias; códigos de normas, responsáveis pela regulamentação e administração dos locais. Os cartórios extrajudiciais, portanto, prestam um serviço público essencial à sociedade, mediante atividade exercida sob a responsabilidade de profissionais do direito capacitados e especializados, os denominados tabeliães e registradores. 1.1 Organização administrativa dos cartórios Ao tratar da questão relacionada a administração de cartórios extrajudiciais, deve-se considerar que o tabelião, além de profissional do direito, deve atuar também como administrador, visto que é de sua responsabilidade a contratação de funcionários, desenvolvimento de atividades relacionadas à gestão de cargos e salários e investimento em tecnologia para a prestação de serviços de qualidade. - -3 Em outras palavras, administrar umaserventia extrajudicial ou cartório, demanda planejamento, organização, direção e gerenciamento do controle de recursos financeiros e elementos humanos, com a .finalidade de melhorar a prestação dos serviços notariais e de registro posto à disposição da sociedade Nesse contexto, segundo previsto no artigo 21 da Lei nº 8.935/ 1994, o tabelião ou oficial de registro titular, em que pese a execução de serviço público delegado pelo Poder Público, tem responsabilidade exclusiva sobre o gerenciamento administrativo e financeiro da unidade extrajudicial. Assim, não há nenhuma interferência do Poder Público nos investimentos e administração do cartório, haja vista que a unidade deve ser gerida de modo a propiciar uma prestação de serviços notariais e de registro da melhor qualidade para a coletividade. Entretanto, em que pese a atividade desempenhada no âmbito dos cartórios ou serventias extrajudiciais ser de cunho administrativo, consistente em garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos notariais (art. 1º da lei n.º 8.935), sua fiscalização é realizada pelo Poder Judiciário. Isso porque, conforme disposto nos artigos 37 e 38 da Lei nº 8.935/1994, ainda que a gerência e administração dos cartórios ocorra de forma livre por aquele que os detém, por se tratar de atividade estatal, exercido por particulares, profissionais do direito, a fiscalização da execução de seus atos e serviços prestados é exercida .pelo Poder Judiciário Assim, cabe ao juízo competente zelar para que os serviços notariais e de registro sejam prestados de forma eficiente, com presteza e qualidade, sendo facultativa à autoridade competente a elaboração de planos de adequação para melhoria da prestação desses serviços. A administração realizada em um cartório extrajudicial se dá de forma livre, quanto a forma de gerenciamento, mas deve obedecer aos requisitos legais de existência e funcionamento, conforme as disposições contidas nos artigos 41 e seguintes da Lei nº 8.935/1994. - -4 A respeito da competência territorial, cada serventia extrajudicial funcionará em um só local, vedada a instalação de sucursal, sendo que, em cada sede municipal haverá no mínimo um cartório de registro civil das pessoas naturais. Com relação ao arquivamento dos atos, data a importância já estudada com relação ao princípio da publicidade e da notoriedade, cada serventia deverá administrar a execução dos serviços em livros, fichas, documentos, papéis, microfilmes e sistemas de computação. Tais arquivos armazenados pelo notário ou tabelião deverão permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do titular de serviço notarial ou de registro, que tem o dever legal de zelará por sua ordem, segurança e conservação, dando efetividade ao princípio da segurança jurídica. 1.2 Gerenciamento de Recursos Humanos A palavra gerência é usada para denominar o conjunto de funcionários que tem a função de gerir determinado assunto dentro de um sistema de prestação de serviços. Para que um cartório tenha um bom gerenciamento e preste serviços de qualidade é imprescindível que haja além de um gestor, uma equipe de profissionais capacitados para o desempenho de suas funções. Dessa forma, ao tratar da disciplina relacionada aos seus prepostos, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei nº , os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar8.935/94 - -5 escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho. Nesses termos, segundo previsto no , é facultado aos notários e os oficiais deartigo 48 da Lei nº 8.935/94 registro a possibilidade de contratar seus funcionários escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial segundo a legislação trabalhista. A esse respeito, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação da Lei nº 8.935/1994 No tocante a quantidade de funcionários para cada cartório ou serventia extrajudicial, poderá haver quantos substitutos, escreventes e auxiliares forem necessários, a critério de cada notário ou oficial de registro. No desempenho de suas funções os escreventes poderão praticar somente os atos que o notário ou o oficial de registro autorizar, e os substitutos poderão, simultaneamente com o notário ou o oficial de registro, praticar todos os atos que lhe forem próprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos. Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou oficial de registro para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular. Para o bom funcionamento do cartório e das serventias extrajudiciais, diante dos serviços públicos prestados à coletividade, e considerando todos os atos e princípios que abarcam a função notarial e registral, é imprescindível uma administração de qualidade e gerenciamento de recursos humanos e financeiros, destacando a prioridade essencial da segurança jurídica que determinada função proporciona no âmbito jurídico e das relações privadas. 2 Especificidades em setores de atividade notarial e de registro Neste tópico, vamos estudar especialidades em setores de atividade notarial e de registro. A atividade notarial e registral, de forma ampla, possui matriz constitucional, cujo fundamento está consubstanciado no artigo 236 da Constituição Federal. A precípua das funções notariais é dar efetividade ao interesse das partes e trazer publicidade aosfinalidade atos praticados, tornando mais célere os negócios jurídicos, na esfera pessoal ou patrimonial. Para o exercício da atividade notarial, o sistema jurídico brasileiro prevê a existência de ofícios notariais e com leis específicas, cujas normas são regulamentadas pelo Conselho Nacional de Justiça e pelasregistrais Corregedorias de Justiça, em nível estadual. - -6 Visando dar aplicabilidade legislativa à função do notário e dos registradores, foi criada a Lei n. 8.935/94, a qual prevê regramentos que delimitam cada um desses operadores do direito, estabelecendo atribuições para o exercício de sua função pública. Em que pese as atividades do notário e dos registradores serem interligadas, podemos estabelecer alguns critérios diferenciadores entre elas, nos seguintes termos: Função do notário extrair a vontade das partes, reduzindo-a a termo, instrumentalizando-a por meio de documento público e promovendo sua autenticação. O notário pode proceder da forma como as partes julgarem conveniente, desde que não proibidas por lei. Exemplo: escritura pública de compra e venda. Função do registrador o registrador é o destinatário dos documentos lavrados pelo notário, sendo de sua competência examinar a validade desses documentos, para que possa atribuir a publicidade erga omnes e os efeitos esperado. O registrador só pode proceder o registro de documentos legitimados por autorização da Lei. Exemplo: registro na matrícula do imóvel de escritura de compra e venda. A partir de tais premissas, cabe o tipo de cartório existente para cada ato de interesse das relaçõesestudar particulares, visando dar maior efetividade à função notarial e registral, nos termos do § 1º do artigo 1º da Lei n. 6.015/1973, que trata dos Registros Públicos e dá outras providências. 2.1 Especialidades das funções notariais e registrais a) Registro Civil de Pessoas Naturais O registro civil das pessoas naturais se enquadra como uma das espécies de registro público, instituído por lei, com a finalidade de perpetuar os fatos e atos referentes à existência de capacidade e condições de estado das pessoas, ou seja, é responsável pelos atos que afetam diretamente a relação jurídica entre as partes. Sua função específica é servir de prova documental dasituação jurídica do indivíduo, dando publicidade ao fato apresentado ao tabelião. A publicidade é efetivada por meio da emissão de certidões, verificações do livro de registros e esclarecimentos verbais ou por escrito dos oficiais, sempre respeitando as restrições legais. Dessa forma, a título exemplificativo, o cartório de registro civil de pessoas naturais é responsável por emitir certidões de nascimento e casamento, registro de óbito, reconhecimento de paternidade, interdição e emancipação. b) Cartório de Notas - -7 O cartório de notas, ou tabelionato de notas, tem como função conferir autenticidade para cópias em geral, realizar o reconhecimento de firmas e executar a lavratura de testamentos públicos, atas notariais e de procurações públicas. Ainda, é responsável por lavrar escrituras públicas de doação, de testamento, de compra e venda, de procuração, de emancipação, de pacto antenupcial, de instituição de hipoteca, de instituição de usufruto. Portanto, o cartório de notas é aquele responsável por conceder fé pública a um documento. Dessa forma, o cartório de notas possui caráter administrativo e técnico, e tem como finalidade primordial conceder garantia aos atos jurídicos, públicos ou privados, tornando-os públicos, autênticos, seguros e eficazes. c) Cartório de Registro de Imóveis O Cartório de Registro de Imóveis é o mais especializado, haja vista que só executa serviços relacionados, exclusivamente, ao setor imobiliário. Dessa forma, todos os atos que produzam efeitos jurídicos que tenham relação com imóveis deverão ser registrados nos livros do cartório de registro de imóveis da região onde os mesmos se localizam, passando, assim, a ter validade jurídica. Em razão da função primordial que esse cartório especializado desempenha, sua finalidade é arquivar todo o histórico das relações envolvendo direitos reais imobiliários, com todos os dados da propriedade, de forma autêntica e segura. Assim, em vista da publicidade de todos os atos notariais, qualquer pessoa que necessite de informações sobre qualquer imóvel, como provas de propriedade, poderá encontrar no cartório de imóveis. d) Tabelionato de Protestos O Tabelionato de Protestos é uma serventia cartorária que possui atribuição e competência jurídica para formalizar a impontualidade de pagamento sobre uma dívida líquida, certa e exigível, com origem em um título de crédito, quais sejam: cheque; boletos/carnês não pagos; notas promissórias; duplicatas de serviço; duplicata mercantil; contratos em geral. Para registrar um protesto sobre um título não pago, o credor deve se dirigir até o cartório de protesto requerendo ao oficial, ou a um de seus escreventes autorizados, o protesto do título. O protesto de títulos é um direito do credor que visa comprovar que determinada obrigação que deveria ser cumprida pelo devedor não foi efetivada na data marcada para o pagamento. Dessa forma, o tabelionato de protesto tem a finalidade de proporcionar publicidade a inadimplência de uma obrigação, além de promover a emissão de certidões relativa às dívidas. e) Registro Civil das Pessoas Jurídicas - -8 O Registro Civil das Pessoas Jurídicas é uma das espécies de Registros Públicos, cuja finalidade é garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, conforme previsto no artigo 1º da Lei nº 6.015 /73 (Lei dos Registros Públicos). A função do cartório de registro de pessoas jurídicas é tratar dos direitos relacionados ao registro e guarda de inúmeros documentos particulares das pessoas jurídicas de direito privado. Nessas serventias extrajudiciais, é possível registrar contratos, atos constitutivos, estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, morais, científicas ou literárias, bem como das fundações e das associações de utilidade pública. Veja a seguir os serviços notariais e de registros: - -9 3 Gerenciamento do fluxo de prazos processuais e administrativos Neste tópico, vamos estudar o gerenciamento do fluxo de prazos processuais e administrativos no exercício da função notarial. O principal ponto referente ao tema diz respeito à alteração do Código de Processo Civil quanto à forma de contagem dos prazos processuais, trazida pela Lei n. 13.105/2015. Dessa forma, trataremos dos prazos processuais, mas especificamente a respeito da forma como o mesmo deve ser contado, e de qual sua aplicabilidade no âmbito das serventias extrajudiciais, frente à alteração do Código de Processo Civil. 3.1 Conceito e importância do prazo Todo o sistema jurídico existente em um democrático de direito deve, por meio de garantias eEstado fundamentos constitucionais, garantir certeza e segurança na resolução dos litígios postos à sua apreciação. Nesse prisma, associado à necessidade de o dar andamento processual em tempo hábil, bem comoJudiciário promover decisões de forma eficaz para a proteção e cautela dos interesses das partes, é essencial a existência de um sistema jurídico pautado por prazos, momentos em que um ato deve ou não ser praticado pelas partes, por juiz, escreventes e demais .membros da justiça Podemos conceituar “ ” como o lapso de tempo entre dois termos, o inicial e o final, havendo, nesseprazo período, necessidade de realizar determinado ato capaz de promover o andamento do processo judicial ou até mesmo de resolver determinado conflito. Assim, cumprindo os prazos estabelecidos em lei ou convencionadas entre as partes, a inércia pela perda do lapso temporal acarreta a preclusão temporal, segundo a qual se determina a perda de uma faculdade ou dever processual pelo transcurso do tempo sem atitude do seu titular. Em outras palavras, a inobservância do prazo implica na impossibilidade de realização do ato processual ou procedimental em momento posterior ao seu término. Por isso, a contagem do prazo e seu é extremamente importante para a proteção dos direitos ecumprimento interesses das partes, que buscam o Judiciário para dirimir seus conflitos ou declarar e constituir os direitos existentes entre os interessados. - -10 3.2 Contagem de prazo do Código de Processo Civil O Código de Processo Civil, quando da aprovação da Lei n. 13.105/2015, além de outras mudanças no cenário processual, alterou significativamente a forma de contagem dos prazos processuais. Anteriormente, quando da vigência do Código de Processo Civil de 1973, a contagem dos prazos processuais era feita de forma ininterrupta, incluindo fins de semana e feriados; e, caso o termo final fosse em algum dia quando não houvesse expediente, automaticamente era prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. Tal regramento estava contido no artigo 178 do Código de Processo Civil de 1973. Com a alteração do Novo Código de Processo Civil, nos termos do artigo 219, a contagem de passou a ser feita apenas em dias úteis, ou seja, a contagem do prazo ficará suspensa aos fins de semana e feriados. Veja a seguir um calendário a título exemplificativo. - -11 Assim, a alteração da contagem do prazo processual no Código de Processo Civil causa impacto no mesmo, no âmbito das atividades notariais e serventias extrajudiciais. Isso ocorre porque os atos realizados nos processos e pelas partes têm incidência na realização, principalmente, dos registros em cartório. 3.3 Prazo processual do Código de Processo Civil no âmbito das serventias extrajudiciais A incidência de prazos na atividade notarial e registral deve ser observada pelos usuários do serviço, que, diante da complexidade dos atos realizados pelas serventias e pela grande gama de leis, precisam estar atentos ao cumprimento das determinações, para realizar os atos pretendidos. A título de exemplo quanto à relevância dos prazos para as atividades notariais, podemos citar a habilitação para o casamento, prevista no artigo 1.532 do Código Civil, que decai no prazo de 90 dias da extração do certificado. Diante dessa disposição, a contagem do prazo deve se dar em dias úteis ou de forma ininterrupta? Arespeito da aplicabilidade da contagem de prazos tal como prevista no Código de Processo Civil, a mesma tem relação direta com os atos praticados no âmbito da atividade registral das serventias extrajudiciais, sobretudo porque tais atividades são regulamentadas por leis especiais, como a Lei de Registros Públicos. Nesse cenário, quanto à contagem dos prazos para que os oficiais de registros se manifestem no âmbito dos procedimentos judiciais, não há dúvida de que eles devam observar o disposto no artigo 219 do Novo Código de Processo Civil, e proceder a contagem em dias úteis. - -12 No mais, com relação à contagem dos prazos em meses e anos relativos à própria atividade registral, esta se dará nos termos do artigo 132, § 3º, do Código Civil. Entretanto, a questão controvertida está em torno da contagem do prazo em dias conforme estabelecidos pelas leis especiais que regem a atividade registral, sobretudo a Lei dos Registros Públicos. Isso ocorre porque, nesse cenário, a questão envolve o cumprimento de atos no âmbito administrativo das serventias extrajudiciais. Em que pese não ser um tema pacífico, diante da lacuna legislativa da Lei dos Registro Públicos, que, embora seja lei especial que rege a atividade registral, não trata da forma da contagem dos prazos, a solução é a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. O fundamento para a aplicação da contagem de prazo nos moldes do Código de Processo Civil está consubstanciado no artigo 15 do mesmo Código, o qual estabelece que, diante da ausência de normas que regulem os processos administrativos, as disposições do Código lhe serão aplicadas de forma subsidiária e supletiva. Dessa forma, diante da lacuna legislativa da lei especial que trata dos atos registrais, e havendo expressa previsão legal quanto à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos processos administrativos, os prazos nas serventias extrajudiciais devem ser contados em dias úteis. Entretanto, cabe a ressalva para os casos em que as leis especiais estabeleceram a contagem de prazo de forma ininterrupta, hipótese em que, pela aplicação das leis no espaço, o regramento especial, seja ele administrativo ou judicial, deve prevalecer em detrimento da lei geral, conforme disposto no artigo 1.046, § 2º do Código de Processo Civil, em suas disposições transitórias. - -1 DIREITO NOTARIAL NOTÁRIO - -2 Olá! Nesta aula, abordaremos os seguintes tópicos: competências profissionais do notário; competências notariais; classificação das competências; competência em razão da matéria ou competência funcional; competência territorial; legislação aplicável. Exercício profissional: regime jurídico; acesso e afastamento à atividade notarial e de registros; modalidades de delegação; incompatibilidades e impedimentos ao exercício da função; código de ética profissional. Direitos; emolumentos e imunidade tributária; emolumentos e isenção; cobrança judicial de emolumentos; direito de opção e de associação. 1 Função notarial: competências notariais Neste tópico da disciplina, vamos estudar a função notarial em relação às competências notariais relativas à sua criação e extinção. 1.1 Competência para criação das serventias extrajudiciais e cartórios Ao abordar a competência no âmbito das serventias extrajudiciais ou cartórios, precisamos verificar a competência para criação de tais entidades que prestam serviços de caráter público por meio de delegação do Poder Público para o desempenho das atividades notariais, tal como previsto no artigo 236 da Constituição Federal. Assim, a respeito da criação das serventias extrajudiciais ou cartórios, temos, pela melhor interpretação dos dispositivos legais que tratam do tema, a legitimidade do Poder Legislativo. Dessa forma, a criação de novos cartórios deve ser precedida por ato normativo expedido de Poder Legislativo competente. No mesmo sentido, os cartórios extrajudiciais, por constituírem unidades de serviços notariais ou registrais que não são dotados de personalidade jurídica (e que, por concurso público, atribuem-se a determinada pessoa para que desempenhe suas atividades funcionais), necessariamente têm sua criação, desdobramento e organização territorial de competência privativa dos respectivos Tribunais de Justiça, por meio da propositura de projetos de lei sobre essas matérias. A outorga de delegação a uma pessoa, aprovada por meio de concurso público para exercer a titularidade de um serviço notarial ou de registro, não retira a exigência de lei para a criação das serventias extrajudiciais, uma vez que tal atitude implica maior estabilidade, segurança e legitimidade. - -3 Nesse contexto, em que pese a delegação do serviço pelo Poder Público, as serventias extrajudiciais ou cartórios não são criadas ou extintas pelo ato de delegação, pois tal fato antecede a possibilidade de delegação e continua mesmo depois de cessada a delegação feita à pessoa aprovada em concurso para exercer a titularidade de tal serventia. Dessa forma, para o desempenho das atividades de serviço notarial ou de registro, a criação por lei da serventia extrajudicial deve anteceder o ato de delegação, e se extingue do mesmo modo. Tal como ocorre no caso da criação dos cartórios, a extinção da delegação (entendida como o afastamento do titular do serviço notarial por casos de aposentadoria, sanção administrativa e morte) não pode ser confundida com a extinção da serventia, ou seja, com a extinção do próprio cartório, que pode ocorrer por motivo de insuficiência de volume de serviços ou de receita. A matéria em questão, quanto à competência para a criação e extinção dos cartórios ou serventias extrajudiciais, é de grande relevância, pois, como já anteriormente estudo, tais entidades são consideradas órgãos do Estado na medida em que desempenham funções públicas, com o atributo da fé pública, bem como serviços estatais exercidos em caráter privado. Por essa razão, tais órgãos são considerados da administração pública, e assim, sua criação e extinção são objetos de reserva de lei, nos termos do artigo 48, XI da Constituição Federal, o qual estabelece que cabe ao Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias de competência da União, tal como a criação e extinção de órgãos da administração pública. Corroborando a norma constitucional, e o entendimento acerca da distinção entre a criação e extinção da própria serventia extrajudicial e a delegação dos serviços notariais, a Lei n. 8.935 distingue as hipóteses de extinção da delegação e extinção da serventia. Nesse contexto, o artigo 39 da Lei n. 8.935 prevê os casos de extinção da delegação, estabelecendo no § 2º que, enquanto vago o respectivo serviço e não implementado o concurso para preenchê-lo, será designado substituto para responder pelo expediente daquele cartório. Ademais, no artigo 44 da citada legislação, perante o caso de impossibilidade absoluta de preencher o cargo de notário ou tabelião por meio de concurso público, por desinteresse ou inexistência de candidatos, o juízo competente da serventia deverá propor à autoridade competente a extinção do serviço e anexação de suas atribuições ao serviço mais próximo, da mesma natureza, localizado na sede daquele Município. Diante dessas considerações acerca da competência para criação ou extinção dos cartórios e serventias extrajudiciais, em que pese a complexidade do tema, podemos concluir que, em razão da natureza jurídica desses órgãos, bem como da relevância e seriedade dos serviços notariais, a delimitação de circunscrições registrais e notariais deve ser considerada de forma prudente e recomendável por meio de elaboração de lei. - -4 2 Competências Neste tópico, vamos estudar as competências – espécies de competência; competência em razão da matéria ou competência funcional e competência territorial. Vamos tratar de um tema que envolve diretamente o desempenho das atividades do notário ou tabelião. 2.1 Conceito e espécies de competência A competência estárelacionada ao âmbito e à amplitude de atuação de determinado órgão jurisdicional ou administrativo, para a prática de atos válidos e eficazes. Em outras palavras, a competência está relacionada à fixação das atribuições de cada órgão jurisdicional ou administrativo para o exercício da jurisdição, por meio da demarcação dos limites funcionais. Neste sentido, órgão competente é aquele que, segundo limites fixados pela lei, tem a aptidão para decidir sobre as questões de determinado litígio posto para sua apreciação. - -5 A distribuição da competência dos órgãos jurisdicionais e administrativos é feita pela Constituição Federal, pelos Códigos de Processo Civil e Processo Penal e pelas leis de organização judiciária, além da distribuição interna da competência nos tribunais, feita pelos seus regimentos internos. A respeito dos critérios que o legislador considerou para estabelecer a fixação da distribuição da competência de um determinado órgão jurisdicional, podemos observar a sistemática da seguinte forma: critério da soberania nacional, critério funcional, critério objetivo ou da natureza (e valor da causa e o das pessoas envolvidas no litígio), e o critério territorial, estabelecido pelos limites territoriais de cada órgão judicial no exercício da atividade jurisdicional. Para o nosso estudo, vamos tratar da competência no âmbito interno da jurisdição, a qual pode ser estabelecida de acordo com a legislação processual e leis especiais, por meio de alguns critérios de fixação, a seguir apresentados: • Critério Funcional por meio do critério funcional, a competência é determina¬da pela função que o órgão jurisdicional ou administrativo exerce no processo. É determinada a partir do objeto do próprio juízo, da hierarquia e das distintas fases de procedimento. A competência funcional é absoluta, insanável pelas partes, e inderrogável. • Critério Objetivo por meio do critério objetivo, a competência do órgão jurisdi¬cional ou administrativo é fixada com base no valor da causa, na natureza da causa ou, ainda, pela qualidade das partes envolvidas. Com relação à competência em razão da matéria e qualidade das partes, a mesma é absoluta; já no tocante ao valor da causa, a competência é relativa e prorrogável por falta de impugnação. • Critério Territorial por meio do critério territorial, a competência considera a loca¬lidade como critério para estabelecer qual órgão é competente para apreciar o direi¬to das partes. Isso se dá porque os órgãos jurisdicionais e administrativos exercem jurisdição nos limites das suas circunscrições territoriais, estabelecidas na Constitui¬ção Federal e/ou Estadual e nas leis. Exemplos: competência em razão da pessoa: ação em que for parte a Fazenda Pública; competência em razão da matéria: ação de separação deve ser proposta na Vara de Família; competência em razão do valor da causa: ações de até 40 salários mínimos podem ser propostas no Juizado Especial Cível (artigo 3º, I da Lei n. 9.099 /1995). • • • - -6 Como regra geral, a jurisdição brasileira tem como limite o território nacional. Desse modo, os magistrados brasileiros têm limitações ao exercício da função em razão do território a que se acham submetidos. Sob a óptica das partes envolvidas no litígio, a competência territorial é, como regra, determinada pelo domicílio do réu, para as ações fundadas em direito pessoal e as ações fundadas em direito real sobre bens móveis (artigo 46 do CPC). Entretanto, há dispositivos no Código de Processo Civil que estabelecem outros locais para propositura das ações. Por exemplo, as ações que versem sobre direitos reais de imóveis devem ser propostas no foro da situação da coisa (artigo 47 do CPC). Após o estudo dos critérios de fixação da competência, devemos estabelecer distinções quanto à questão relativa às características e consequências da competência absoluta e relativa, já que tais institutos estão intimamente ligados à competência dos órgãos jurisdicionais e administrativos. Para tanto, segue abaixo uma tabela comparativa entre as características da competência absoluta e da competência relativa, no âmbito do processo judicial. - -7 2.2 Aplicabilidade da competência no âmbito das serventias extrajudiciais Os critérios utilizados para determinar a competência de determinado órgão jurisdicional ou administrativo é de suma importância para a realização das atividades, tal como ocorre no âmbito das serventias extrajudiciais ou cartórios. Pois, quando é fixada a competência para determinada serventia extrajudicial ou cartório realizar seus atos, há uma divisão proporcional de atendimento para cada caso concreto: ou seja, se a parte pretende registrar uma escritura de compra e venda de um imóvel, precisa fazê-lo no cartório de registro de imóvel competente para a localidade em que o imóvel estiver situado. A título de exemplo, caso a parte interessada pretenda o registro na matrícula de um determinado imóvel, não poderá escolher qualquer cartório de registro de imóvel, mas deverá observar qual cartório é competente, ou seja, qual tem aptidão para realizar o ato. Nesse caso, a competência do cartório de registro de imóvel se dá pela respectiva região onde o imóvel está localizado. - -8 3 Modalidades de delegação Antes de iniciar o estudo das modalidades de delegação do serviço público, é necessário estabelecer o que entendemos por serviço público. A esse respeito, serviço público é toda atividade desempenhada à satisfação das necessidades secundárias e essenciais da coletividade em geral, e exercida pela própria administração de forma direta, ou por seus delegados sob normas e controles estatais. Nesse contexto, os serviços públicos possuem dois aspectos: o aspecto material, que trata da efetiva oferta do serviço para os usuários; e o aspecto formal, que trata das normas que regem o regime de direito público. 3.1 Delegação e outorga de serviço público Como mencionado, a execução do serviço público pode ser desempenhada pela própria administração pública de forma direta, ou mediante transferência por outorga ou delegação. A outorga do serviço público depende de autorização em lei, e a delegação pode ser dar por lei, por contrato ou por ato administrativo. A outorga é a transferência da própria titularidade do serviço, feita por lei, e somente por outra lei pode ser alterada ou extinta. Já na delegação, ocorre a transferência da execução do serviço, para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob as normas e fiscalização do direito público. 3.2 Modalidades de delegação A delegação é uma forma indireta de administração dos serviços públicos, por meio do exercício do ato administrativo discricionário praticado pelo Poder Público. Os serviços públicos delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou por disposição legal, comportam a execução de sua atividade por particulares, e podem ser realizados sob a forma de concessão, permissão e autorização, as quais passaremos a analisar separadamente. Concessão é a transferência do serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, sendo responsável pela atividade desempenhada, nos termos das condições fixadas pelo Poder Público. As condições estabelecidas na concessão do serviço público podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual e equilíbrio econômico- financeiro. A remuneração pela prestação do serviço se dá pela própria exploração da atividade, em geral, basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. - -9 Permissão é a transferência do serviço público por meio de ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a execução do serviço é feita por uma pessoa privada em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário. A permissão se faz por meio de um contrato de adesão que depende de licitação, e o permissionário sujeita-se às condições e fiscalização estabelecidas pelaadministração. Por ser ato precário, pode ser alterada ou revogada a qualquer momento pela administração, por motivo de interesse público. Autorização a transferência do serviço público por meio da autorização constitui ato unilateral, discricionário e precário pelo qual o Poder Público delega a execução de um serviço de sua titularidade, para que o particular o execute em seu próprio benefício. O serviço é executado em nome do particular, por sua conta e risco, sujeitando-se à fiscalização pelo Poder Público. - -10 3.3 Delegação dos serviços notariais e registrais Em nosso estudo, os serviços notariais e de registro são considerados uma espécie de serviço público, e o efetivo exercício de suas funções é desempenhado em caráter privado, mediante delegação promovida pelo Poder Público, tal como previsto no artigo 236 da Constituição Federal. Tal regramento constitucional tem como premissa desincumbir do poder público o exercício das atividades notariais e registrais, transportando-as aos particulares, sem, contudo, remover a natureza eminentemente pública dos respectivos serviços. Pela delegação, o Poder Público exclui de suas atribuições os serviços notariais e registrais, determinando que os mesmos sejam desempenhados por pessoas naturais que não integrem o quadro dos servidores públicos civis. Os serviços notariais e de registro são exercidos e desempenhados por profissionais bacharéis em direito, habilitados em concurso público para o exercício da função, exercendo a atividade em nome próprio. Exemplificando a questão, podemos citar a previsão contida no artigo 3º da Lei n. 8.935/1994, o qual prevê que o notário ou tabelião são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial. Em razão da delegação da função notarial conferida pelo Poder Público, os atos emitidos pelos serventuários dos cartórios de notas e registro, as certidões atestadas, declarações e informações são, todos, documentos dotados de fé pública. No tocante à remuneração dos serviços, a administração pública delega a execução do serviço público, bem como seu ônus, aos particulares que, em contrapartida, recebem emolumentos fixados pelo Poder Judiciário e pagos pelos usuários dos serviços. 4 Incompatibilidades, impedimentos e Código de Ética profissional Quando tratamos das incompatibilidades e impedimentos no âmbito do direito, precisamos, de início, pontuar os conceitos desses dois termos, para então relacionar a matéria ao exercício da função notarial. A incompatibilidade diz respeito à impossibilidade legal de alguém exercer conjuntamente duas ou mais funções públicas; já o impedimento tem relação com o estado de a pessoa estar proibida de cumprir os deveres inerentes ao cargo. No âmbito do direito notarial, as questões relacionadas às causas de incompatibilidade e impedimento no exercício da função estão diretamente relacionadas ao princípio da imparcialidade. - -11 A imparcialidade do tabelião está diretamente atrelada a dois princípios da administração pública utilizados de forma atípica para a atividade notarial, quais sejam, o princípio da impessoalidade e da moralidade. Pelo princípio da impessoalidade, o tabelião deve atuar de forma a não prejudicar ou beneficiar determinada pessoa na atuação de suas funções, fundamentando sua conduta a partir de um tratamento isonômico, com a destinação de praticar os atos dentro da legalidade. No tocante ao princípio da moralidade, o notário deve agir e desempenhar suas funções com base na boa-fé da conduta em relação aos próprios atos que desempenha, buscando fundamentos éticos e morais para a sua atuação. A previsão legal que trata dos casos de impedimento e incompatibilidade dos notários está prevista nos artigos 25 a 27 da Lei n. 8.935/1994 (Lei dos Cartórios), que dispõe do regramento dos serviços notariais e de registro. Além do fundamento jurídico mencionado, podemos citar também o artigo 4º do Código de Ética e Disciplina Notarial, que elenca as hipóteses de proibição do exercício funcional em determinadas circunstâncias. 4.1 Incompatibilidade A atividade notarial é incompatível com o exercício de qualquer cargo, emprego ou função pública, ainda que comissionado; com a intermediação dos próprios serviços notariais ou com o exercício da advocacia. Tal previsão está expressa no caput do artigo 25 da Lei n. 8.935/1994. A incompatibilidade também atinge a posição do notário como sócio ou administrador de uma empresa, desde que a mesma não esteja ligada ao ramo da advocacia e não implique a intermediação dos próprios negócios, como por exemplo o exercício da corretagem imobiliária ou o serviço de despachante de atos de autenticação. Assim, se o tabelião tomar posse nos casos elencados na lei como incompatíveis, ou proceder à diplomação de mandato eletivo, estará afastado do desempenho de suas funções notariais, nos termos do § 2º do artigo 25 da Lei n. 8.935/1994. O afastamento pode ser temporário e deve ser entendido como uma suspensão da delegação da função notarial por meio de solicitação feita pelo tabelião, com a devida indicação do substituto para responder pela delegação enquanto exercer o cargo, emprego ou função pública incompatível. Os casos de incompatibilidade estão relacionados à função notarial e são situações específicas em que a legislação proíbe a cumulação de desempenho de atividades, tendo em vista preservar a função do tabelião, a fim de garantir que a mesma seja desempenhada com segurança e adequação. - -12 4.2 Impedimento Diferente do que acontece com a incompatibilidade, os casos de impedimento são pessoais, e tratam da proibição da prática do serviço notarial para realização de qualquer ato de interesse do tabelião, de seu cônjuge ou de parente na linha reta ou na colateral, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, nos termos do artigo 27 da Lei n. 8.935/1994. Os atos, nessas condições em que o notário é titular, não podem ser praticados pessoalmente, nem por intermédio de prepostos, sejam eles auxiliares ou escreventes. Nestes casos, a restrição do exercício da função notarial se impõe na medida em os atos envolvam interesse do próprio notário ou de seus familiares, sendo certo que a lei estende a restrição para os negócios em que figurem, além do notário, seu cônjuge ou parentes na linha reta ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau. Nessas hipóteses, o notário está impedido de exercer suas funções, haja vista estar abarcado pela causa legal que trata do impedimento do exercício da atividade. 4.3 Código de Ética profissional O Código de Ética é um instrumento utilizado para regulamentar as normas que gerem determinada função, cargo ou emprego profissional, bem como dispor a respeito do comportamento dos seus membros e integrante. Dessa forma, cada profissional tem um conjunto de regras estabelecidas que especificam as responsabilidades, direitos e maneiras de punir o profissional que aja em desacordo com a legislação e valores éticos da profissão que exerce, implicando o cometimento de irregularidades. No caso do nosso estudo, o Código de Ética tem por finalidade o aprimoramento dos serviços prestados, especificando quais os direitos e deveres do tabelião, o que é vetado eticamente naquele exercício profissional e as possíveis punições no caso de infração das normas do código. Tal como em qualquer profissão ou exercício de cargo, emprego ou função pública, o notário deve sempre atuar com lealdade em relação aos seus colegas de trabalho, bem como perante seus clientes, haja vista que seu dever de atuar com ética decorre de atos praticados pelo notariado. - -13 5 Perda da delegação dos serviços nas hipóteses legais, direito de opção e de participações em associação Neste tópico da disciplina, vamos estudar os direitos dos notários relacionados à perda da delegação dos serviços nas hipóteses legais, direito de opção e de participação em associações. 5.1 Perda da delegação dosserviços notariais A perda da delegação dos serviços notariais é uma das modalidades de penalidade previstas no artigo 32, IV, da Lei nº 8.935/1994, no tocante ao direito dos notários e registradores. Para que ocorra, todavia, é necessário que haja procedimento administrativo prévio. Além disso, somente pode ocorrer em decorrência das hipóteses previstas em lei. Essas garantias preliminares estão intimamente ligadas à autonomia funcional das funções dos notários, assim como observam os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. O princípio do contraditório abrange a possibilidade de participação ativa das partes em cada ato praticado durante o processo, e a ampla defesa diz respeito a utilização de todos os meios legais e aptos que podem ser utilizados para o exercício efetivo do direito. Tais princípios também devem ser observados nos procedimentos administrativos, conforme disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Dessa maneira, o direito de os notários e registradores sofrerem a penalidade estabelecida no artigo 28 da Lei nº 8.935/1994 apenas pelas hipóteses prevista em lei, limita a discricionariedade e arbitrariedade do órgão fiscalizador de tais serviços, possibilitando àqueles prática de seus atos com liberdade e segurança. 5.2 Direito de opção O direito de opção dos notários e registradores é exercido nos casos de desmembramento ou desdobramento de sua serventia extrajudicial. O desmembramento dos serviços notariais deve ser entendido como a divisão da área territorial de competência do notário ou do registrador. É importante lembrar que, nos termos do artigo 9º da Lei nº 8.935/94, a atividade notarial é desenvolvida com competência sobre todo o território do Município para o qual o notário recebeu delegação. - -14 O desdobramento, por sua vez, diz respeito a separação dos serviços acumulados em determinada serventia extrajudicial, destacando que, a princípio, estes serviços de notário e registro não podem ser acumulados, com exceção dos pequenos Municípios que não comportarem, em razão do volume dos serviços, a instalação de mais de um cartório. Nessa esteira, caso um cartório acumule as competências de tabelião de notas e de protesto de títulos pode ser desdobrado em dois, um para tratar do tabelionato de notas e o outro do tabelionato de protesto, criando, portanto, uma nova delegação do serviço. Em caso de desmembramento ou desdobramento, consequentemente o titular da serventia tem o direito de optar por um dos novos serviços, sendo certo que o outro corresponderá a uma nova função a ser delegada por meio de concurso público de provas e títulos. 5.3 Direito de participação em associações e sindicatos de classe O direito dos notários e registradores para participação em associações e sindicatos de classe está relacionado à norma constitucional que garante a todos os indivíduos a liberdade de se associar e de se manter ou não associado a determinado sindicato de classe, conforme previsto no artigo 5º, XX da Constituição Federal. Para tanto, importante mencionar que o notário ou o registrador não podem ser sócios de sociedade notarial, haja vista que tal figura não possui previsão legislativa, de tal sorte que a função notarial apenas pode ser delegada à pessoa física, excluindo, portanto, a possibilidade de pessoa jurídica que tenha por objeto a prestação de atividade notarial. 6 Notário – exercício profissional Neste tópico, vamos estudar o exercício profissional do notário quanto ao regime jurídico; o ingresso e afastamento à atividade notarial e de registros. 6.1 Regime jurídico da função notarial A função notarial e registral consiste na atividade realizada pelo profissional do direito, por delegação do Poder Público para desempenhar suas funções dotado de fé pública, autorizado por lei a redigir, formalizar e autenticar documentos que consolidam atos jurídicos extrajudiciais realizados pelas partes interessadas. No exercício de suas funções notariais e registrais, os atos emitidos por esses profissionais com função notarial são dotados de publicidade, segurança jurídica, autenticidade e eficácia dos atos que as partes interessadas pretendem concretizar. - -15 A Lei n. 8.935/1994 (Lei dos Cartórios ou Lei dos Notários e Registradores) estabelece, em seu artigo 5º, as espécies de serviços notariais e de registros que podem ser instituídos no âmbito do ordenamento jurídico e administrativo, sendo elas: tabelionatos de notas; tabelionatos/registros de contratos marítimos; tabelionatos de protestos de títulos; registros de imóveis; registros de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas; registros civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas; e registros de distribuição. Para o desempenho dessas funções, o notário, ou tabelião, e o oficial de registro, ou registrador exercem suas atribuições, próprias da legislação acima mencionada, por meio de delegação do exercício da atividade notarial e de registro. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado e por seus titulares, atuando como particulares e sob a fiscalização do Poder Judiciário Estadual. Sendo assim, a função notarial e de registro possui natureza pública, e seu exercício ocorrerá de forma particular a fim de atingir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia. 6.2 Ingresso à função notarial A respeito do ingresso do notário ou oficial de registro na função desempenhada pelas serventias extrajudiciais, cabe mencionar que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o mesmo passou a depender de concurso público. No tocante ao concurso público para o ingresso à atividade notarial e de registro, há de se ressaltar duas modalidades distintas: o concurso de provimento e concurso de remoção. O concurso de provimento é aquele realizado por meio de prova de conhecimento e títulos, podendo concorrer a ele qualquer pessoa natural interessada, devendo ter como requisito a qualidade de bacharel em direito, ou ter completado dez anos de serviço notarial e registral até a data da primeira publicação do edital. O concurso de remoção é realizado mediante prova de títulos, e somente serão admitidos os titulares que já exerçam a atividade notarial ou de registro por mais de dois anos. Esse concurso de remoção é um tipo de concurso interno, em que as normas e critérios são estabelecidos por meio de legislação estadual. O concurso é realizado pelo Poder Judiciário, com a participação, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e de um registrador. No mais, o artigo 14 da Lei n. 8.935/1994 dispõe a respeito de outros requisitos, além da habilitação em concurso público, para a delegação do exercício da atividade notarial e de registro, sendo eles: - Nacionalidade brasileira; - Capacidade civil; - Quitação com as obrigações eleitorais e militares; - -16 - Diploma de bacharel em direito; - Verificação de conduta condigna para o exercício da profissão. 6.3 Extinção da função notarial As hipóteses de extinção da delegação das funções notariais e registrais estão previstas no artigo 39 da Lei n. 8.935/1994, ocorrendo quando houver: - Morte; - Aposentadoria facultativa; - Invalidez; - Renúncia; - Perda. A perda da função notarial está prevista na lei, no inciso IV, artigo 32, como uma espécie de penalidade a ser aplicada ao notário em caso de cometimento de infrações disciplinares previstas no artigo 31 da Lei n. 8.935 /1994. Para tanto, a penalidade da perda da função somente poderá ocorrer por meio de sentença judicial transitada em julgado, ou por decisão decorrente de processo administrativo instaurado pelo juízo competente. Para os dois casos em que poderá ocorrer a perda da função notarial ou registral, é imprescindível que seja assegurado ao notário ou oficial de registro o direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório. No tocante à aposentadoria facultativa ou por invalidez, a mesma será dada nos termosda legislação previdenciária federal. Por fim, com a extinção da delegação da função notarial ou de registro, a autoridade competente deverá declarar vago o respectivo serviço, designando o substituto mais antigo para responder pelo expediente, e posteriormente abrirá concurso. - -17 7 Direitos, espécies e características gerais O tema que será tratado neste tópico diz respeito aos principais conceitos de notário, envolvendo o estudo de seus direitos e garantias, bem como tratando de suas espécies e características gerais, proporcionando um estudo aprofundado sobre os notários. Quando do exercício da função notarial e registral, o profissional de direito, devidamente habilitado por meio de concurso público de provas e títulos, dará início ao exercício das atividades inerentes a seu cargo, devendo observar os deveres previstos em legislação própria. Do mesmo modo, gozará das prerrogativas legais, atinentes à atividade. As prerrogativas de determinada profissão se referem às faculdades e interesses que garantem a esses profissionais autonomia e liberdade de atuação. Dessa forma, estabelecer em lei os direitos dos notários e dos registradores é proporcionar-lhes garantia funcional, eficiência e eficácia no desempenho de suas atividades. Além disso, a delimitação dos atos e das atitudes que esses podem tomar em seu dia a dia proporciona segurança quanto ao conhecimento amplo de suas atitudes. Assim, dada a importância do tema, passamos a estudar quais as espécies de direitos resguardam notários e registradores em suas atribuições e competências, no âmbito das serventias extrajudiciais. - -18 7.1 Direitos dos notários e registradores (art. 28 e 29 da Lei nº 8.935/1994) No tocante aos direitos dos notários e registradores, a Lei dos Cartórios é sumária, mas garante a independência no desempenho de suas atribuições e competências. Assim, podemos dizer que os notários e registradores possuem autonomia na prática de seus atos. Dessa forma, quando tratamos dos direitos dos notários e registradores, estamos nos referindo àqueles previstos nos artigos 28 e 29 da Lei 8.935/1994, segundo os quais podemos estabelecer como espécies: - a percepção de emolumentos referentes aos atos realizados; - a garantia de só perder a delegação do serviço nas hipóteses previstas em lei; - o exercício de opção nos casos de desmembramento ou desdobramento de sua serventia; - a participação em associações e sindicatos de classe. Estes direitos objetivos estão diretamente ligados à independência funcional e autonomia que a lei garante ao notário, com a finalidade de conferir ao profissional maior segurança no exercício das suas atribuições, permitindo uma atuação com total imparcialidade. A autonomia notarial para o desempenho das atividades é plena, tanto com relação ao gerenciamento administrativo quanto financeiro, isso porque compete ao notário estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição das funções, bem como arcar com as despesas de custeio e investimento do cartório e remuneração de seus prepostos. A finalidade da autonomia é possibilitar ao notário ou registrador a obtenção da melhor qualidade na prestação dos serviços, segundo disposto no artigo 21 da Lei dos Cartórios. Para o exercício das atividades notariais, o notário ou o registrador podem contratar auxiliares e escreventes, como empregados sob o regime da legislação do trabalho, tal como prevê o artigo 20 da Lei nº 8.935/1994. Com relação à previdência social, os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados no âmbito Federal e têm assegurado a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos de previdência. Do mais, além dos direitos objetivos estabelecidos na legislação dos cartórios, certo é que os notários e registradores também possuem os direitos subjetivos inerentes a toda pessoa natural, entre os quais podemos citar o direito ao nome e reputação e direito à propriedade dos equipamentos adquiridos e utilizados no exercício de seu trabalho. - -19 No tocante aos direitos subjetivos, cabe uma observação importante quanto ao direito à propriedade dos equipamentos adquiridos e utilizados no exercício das funções dos notários, isso porque, tal como previsto no artigo 187 do Código Civil, há um limite para tal exercício, considerando que em regra, o notário é proprietário dos equipamentos, mas não dos dados e informações que constituem o acervo notarial. Por fim, corroborando a característica da autonomia no âmbito do desempenho de suas funções, outro direito dos notários e registradores que cabe mencionar é a permissão, mesmo sem autorização, para prática de todos os atos previstos em lei necessários à organização e execução dos serviços. 8 Percepção de emolumentos e características O direito notarial, de forma geral, abrange vários temas correlatos, entre eles os emolumentos do direito tributário. Nesse contexto, vamos estudar as características dos emolumentos no direito notarial, além de verificar as questões que abrangem a imunidade tributária e a isenção e cobrança judicial de emolumentos. 8.1 Percepção de emolumentos A respeito do estudo dos direitos dos notários, quanto à percepção de emolumentos e suas características, de início, importante conceituar a palavra emolumento. - -20 Segundo consta do dicionário técnico-jurídico, podemos conceituar de forma geral a palavra emolumento como sendo o rendimento eventual de cargo público, ou seja, a taxa que se paga pelos serviços prestados pelo serventuário da justiça. No âmbito dos serviços notariais, emolumento é a remuneração fixada por lei a que os notários e registradores fazem jus. Em outras palavras, eles possuem o direito de exigir emolumentos das partes que procuram os seus serviços nas serventias extrajudiciais. A disciplina dos emolumentos dos notários e registradores possui previsão em lei federal (Lei nº 10.169/2000) e em normas específicas disciplinadas por leis estaduais. Segundo disposto na Lei nº 10.169/2000, os Estados e o Distrito Federal são competentes para fixar o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos notários no desempenho de suas funções, devendo esse valor corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados. Tal remuneração dos serviços notariais e registrais possui natureza jurídica tributária, classificando-se, portanto, como taxas remuneratórias de serviços públicos, que se sujeitam ao regime jurídico constitucional pertinente a essa modalidade de tributo. A taxa é um tributo com característica vinculativa, e deve atender, entre outras garantias constitucionais, a da legalidade, da isonomia e da anterioridade. Os valores estabelecidos para os emolumentos devem constar de tabelas acessíveis ao público, considerando a espécie e o conteúdo do ato notarial e de registro, isto é, devem tratar das situações jurídicas sem ou com conteúdo financeiro. Quando o ato notarial tratar de questões jurídicas sem conteúdo financeiro, o emolumento deve observar as taxas mínimas e máximas nas quais será enquadrado o valor constante do documento apresentado ao tabelião. O notário não pode cobrar das partes interessadas quaisquer outras quantias não expressamente previstas nas tabelas de emolumentos, em observância ao princípio da legalidade. Dessa forma, quanto ao valor do emolumento, ele deve incluir todos custos e despesas suportados pelos notários, com exceção dos serviços relativos ao ato notarial ou de registro, por se tratar de imposto indireto. Ainda no tocante aos atos de retificação ou que tiveram de ser refeitos ou renovados, em razão de erro imputável aos respectivos serviços notariais e de registro, é vedada a cobrança de emolumentos em decorrência de tal prática, conforme previs¬to no artigo 3º, III e IV, Lei 10.169/2000). Em relação à possibilidade de reajuste dos emolumentos, para que tal ato seja realizado, necessária se faz a publicação das respectivas tabelas até o últimodia do ano, para que os novos valores sejam cobrados no ano seguinte, em observância ao princípio da anterioridade. - -21 Destarte, em que pese a necessidade de recibo dos emolumentos percebidos, os notários e registradores devem indicar os respectivos valores junto ao documento elaborado e entregue às partes, de acordo com a tabela vigente ao tempo da prática do ato, tal como previsto no artigo 5º da Lei 10.169/2000. Dessa forma, evidente que os notários e registradores são remunerados pelas partes interessadas na prática do ato notarial ou de registro, pelos valores dos respectivos serviços desenvolvidos e não pelos cofres públicos. a) Emolumentos e Imunidade Tributária A respeito da imunidade tributária, não se aplica aos emolumentos dos notários e registradores o princípio da imunidade tributária recíproca. Ou seja, não obstante a possibilidade de lei estadual fixar hipóteses de isenção de emolumentos às pessoas jurídicas de direito público e aos órgãos da administração direta ou indireta, em regra, a Fazenda Pública está obrigada ao pagamento de custas e emolumentos dos serviços cartorários. No mais, como os emolumentos constituem rendimentos proporcionados pelo trabalho do notário, os mesmos estão sujeitos ao imposto de renda, e são impenhoráveis, com exceção da obrigação de pagamento de pensão alimentícia, nos termos do artigo 833, IV e §2º do Código de Processo Civil. b) Emolumentos e Isenção de Pagamento A isenção do pagamento dos emolumentos diz respeito à dispensa da parte interessada em arcar com o pagamento de tais verbas. Para tanto, considerando que o poder-dever de estabelecer os emolumentos cabe aos Estados, haja vista serem tributos estaduais, apenas a lei estadual poderá conceder isenção. Segundo as regras do Código de Processo Civil é possível a isenção de emolumentos às partes beneficiárias da justiça gratuita, conforme previsto no artigo 98 do CPC. Para tanto, conforme disposto no artigo 98, § 1°, IX do CPC, a gratuidade da justiça compreende os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de qualquer ato notarial necessário à concretização de decisão judicial ou andamento do processo no qual o benefício tenha sido concedido. Ainda, é possível o parcelamento ou pedido de isenção parcial dos emolumentos dos atos notariais, nos termos do regramento previsto no artigo 98, § 1°, do CPC. Por fim, quando houver dúvida fundada quanto ao preenchimento dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente a verificação quanto a possibilidade de revogação total ou parcial do benefício ou ainda determinar seu parcelamento. c) Emolumentos e Cobrança Judicial A possibilidade de cobrança judicial dos emolumentos decorre da falta de pagamento de tal verba quando da prestação dos serviços profissionais realizados pelos notários e registradores. - -22 A falta de pagamento dos emolumentos, portanto, gera um crédito ao notário e registrador, que pode exigir, em caso de recusa do devedor, o cumprimento da obrigação por meio do Judiciário para obter a satisfação de seu direito. Para tanto, o notário ou registrador poderá propor ação de execução para satisfação de seu direito, haja vista que a certidão relativa a valores de emolumentos não pagos pela parte constitui título executivo extrajudicial. Por constituir título executivo extrajudicial, os emolumentos podem ser objeto de protesto, e tem como tempo prescricional o período de um ano, conforme dispõe o art. 206, III do Código Civil. - -1 DIREITO NOTARIAL DEVERES DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES - -2 Olá! Nesta aula, estudaremos os deveres dos notários e registradores: éticos e legais; conservação, custódia e arquivo de documentos; obrigatoriedade da prestação de serviços; dever de sigilo; proceder de forma a dignificar a função exercida, nas atividades profissionais e na vida privada; informação e observação de emolumentos fixados em lei e de emissão de recibo de valores cobrados. Além disso, veremos sobre a expedição de cópias e certificados; facilitação ao acesso à informação; fiscalização do recolhimento de tributos; observação às normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente. 1 Deveres éticos Para tratar dos deveres relacionados à ética, é importante iniciar o tema esclarecendo o próprio conceito de ética. Ética é o conjunto de normas e princípios que dizem respeito ao comportamento do indivíduo no grupo social a que pertence ou no âmbito do desempenho de sua profissão. Quando estudamos a ética sob o prisma da atuação dos notários ou dos registradores precisamos observar uma atuação profissional pautada pela independência e imparcialidade na prestação dos serviços, por meio de uma atuação baseada em condutas compatíveis com a moral e os bons costumes respeitando os usuários dos serviços e dignificando a função exercida. Para tanto, a atuação do notário ou do registrador deve obrigatoriamente observar princípios éticos, como passaremos a estudar. 1.1 Guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada – art. 30, inciso VI da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 Os notários e registradores, no desempenho de suas funções, têm acesso a muitas informações pessoais a respeito das partes interessadas que utilizam seus serviços. Além disso, existem processos que tramitam em segredo de justiça e demandam informações que são prestadas pelos notários e registradores, que, dessa forma, passam a ter conhecimento do conteúdo dessas ações. Diante disso, o legislador atribuiu como dever, para os notários e registradores, guardar sigilo sobre a documentação e assuntos de natureza reservada das partes, de que tenham conhecimento em razão do exercício - -3 de sua profissão. Isso porque, tal como ocorre com os atos judiciais que preservam os casos que envolvem segredo de justiça, cujo conteúdo abrange direitos constitucionalmente garantidos, ligados à intimidade e a vida privada, os atos praticados pelos notários e registradores tem a mesma restrição de publicidade. O sigilo profissional do notário e registrador tem um duplo fundamento. Em primeiro lugar, é indispensável que as pessoas que procuram os serviços notariais sejam asseguradas de que terão suas informações guardadas. Em segundo lugar, além do interesse privado, o sigilo tem fundamento para um interesse geral. Logo, no exercício de sua função, o notário e o registrador são obrigados a manter sigilo profissional sobre os atos em que intervêm. Nessa perspectiva, devem exigir a mesma conduta de seus prepostos. Qualquer violação sem justificativa desse dever acarreta descrédito do público em relação à instituição notarial, na medida em que a atividade se baseia justamente na fé pública e na recepção das vontades das partes. Todos os fatos e informações que chegarem ao conhecimento do notário, no exercício de suas funções, são abrangidos pelo sigilo profissional, sendo certo que tal dever recai sobre o que for objeto de negociações iniciais, tratativas das partes, confissões que constarem ou não de atos de última vontade, incluindo o teor das conversas e assessoria ocorrida entre as partes e o notário. Por fim, o dever de sigilo não possui caráter absoluto e deve, em alguns casos previstos em lei, ser abolido. Assim, por força de lei ou de atos normativos, o notário e o registrador são obrigados a dar publicidade de seus atos e de informações das partes para alguns órgãos públicos, no tocante à realização de negociações imobiliárias e outros negócios jurídicos sobre os quais incidem tributos, tais como a Receita Federal e a Fazenda Estadual, nas hipóteses que vislumbrar nas escrituras públicas a transferência de imóveis e outros bens e direitos relevantes, como indícios de delito. 1.2 Proceder de forma a dignificar a função exercida – art. 30, inciso V da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 O dever de proceder de forma a dignificar a função exercida, tanto nas atividades profissionaiscomo na vida privada, diz respeito ao princípio da lealdade e da cooperação que são implícitos a todas as atividades exercidas com a participação do agente público que atua em nome do Estado. Em razão desse dever, o notário e o registrador devem se abster, de maneira geral, de praticar condutas que atentem contra a dignidade da instituição e contra as autoridades. Tal dever abrange a conduta do notário ou registrador para praticar todos os seus atos inerentes da profissão, bem como prestar seus serviços e atendem os usuários. A título de exemplo, podemos citar, como condutas capazes de violar o dever de lealdade e cooperação: a exigência de emolumentos sabidamente não devidos; a exigência de pagamentos a título de despesas não - -4 previstas em lei; a recusa de acusar a recepção de uma comunicação de outro colega, quando tal manifestação decorre da prática usual do notariado ou das normas regulamentares. Tal dever, inclui, do mais, a abstenção de expressão de opinião pública que possa ferir a dignidade da instituição ou violar a honra de outro servidor, assim consideradas aquelas ofensas capazes levar ao descrédito profissional. 1.3 Dar recibo dos emolumentos percebidos - art. 30, inciso XI da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 O dever dos notários e registradores em dar recibo do pagamento dos emolumentos percebidos decorre de previsão contida no Código Civil, segundo o qual, aquele que efetua pagamento “tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada” (artigo 319). Assim, aquele que paga determinada quantia tem direito a receber, simultaneamente à realização do pagamento, um recibo de quitação com a discriminação do que está pagando. Essa legalidade quanto ao fornecimento de recibo abrange as atividades desempenhadas pelos notários e pelos registradores, que, sem prejuízo da indicação obrigatória às margens do documento lavrado, têm o dever de fornecer à parte os recibos quanto aos valores cobrados. Dessa forma, a violação ao dever mencionado pode acarretar reclamação ao juiz corregedor que, após constatar a irregularidade, aplicará ao notário ou registrador multa sem prejuízo de outras sanções que sejam igualmente cabíveis. Muita atenção a esses deveres dos notários e registradores. Compreendê-los será essencial para sua formação. - -5 2 Deveres relacionados ao público Neste tópico da disciplina, iremos dar continuidade aos estudos a respeito dos direitos dos notários e registradores, especificamente com relação aos deveres relacionados ao público e a legalidade. 2.1 Atender as partes com eficiência, urbanidade e presteza – art. 30, inciso II da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 Quando tratamos do dever dos notários e registradores com relação ao atendimento das partes com eficiência, urbanidade e presteza, precisamos partir da premissa de que o notário ou o registrador somente deve prestar seus serviços quando provocado pelas partes interessadas, dentro dos limites de sua competência, observando a legalidade do ato pretendido, visto que não poderá realizar atos contrários à lei. Compete aos notários ou aos registradores formalizar juridicamente a vontade das partes, intervir nos atos e negócios jurídicos para dar-lhes forma legal ou autenticar fatos. Assim, havendo requerimento da parte interessada, surge, para o notário, o dever de prestar o serviço, dentro dos limites da legalidade, o qual que não pode, imotivadamente, recusar a prestação dos seus serviços, que deve ser realizada com eficiência, urbanidade e presteza perante a parte interessada. - -6 2.2 Facilitar o acesso à documentação existente às pessoas legalmente habilitadas – art. 30, inciso XII da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 O dever de facilitar o acesso à documentação está associado à questão da obrigatoriedade do notário ou registrador de expedir cópias, certidões e traslados das escrituras públicas por eles lavradas, bem como entregar os documentos que se encontrem em seus arquivos, para as partes interessadas ou a quem as solicite. Em geral, por meio de pedido de certidão, qualquer pessoa pode solicitar acesso a documento do arquivo notarial ou registral, sem necessidade de justificar seu requerimento. Essa publicidade surge do próprio efeito erga omnes que, por sua vez, decorre da fé pública dos atos e atividades dos notários e registradores, evidenciando que tais documentos são públicos e, por isso, acessíveis por qualquer pessoa. De qualquer forma, o notário e registrador tem o dever de facilitar por todos os meios o acesso à documentação dos títulos que estão sob sua guarda e conservação. Entre as regras para efetivação de tal dever está a obrigatoriedade de alimentar os dados e informações sobre os documentos notariais que lavrar, quinzenalmente, a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados. A Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados estabelecida pelo Provimento nº 18 do CNJ é composta por quatro módulos operacionais: I) Registro Central de Testamentos On-line (RCTO); II) Central de Escrituras de Separações, Divórcios e Inventários (CESDI); III) Central de Escrituras e Procurações (CEP); e IV) Central Nacional de Sinal Público (CNSIP), funcionando por meio de portal na rede mundial de computadores. 3 Deveres relativos à legalidade Veja a seguir os deveres relativos à legalidade. 3.1 Afixar em local visível, de fácil leitura e acesso ao público, as tabelas de emolumentos em vigor - art. 30, inciso VII da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 Considerando a importância da atividade do notário e do registrador e levando em consideração que seus serviços são remunerados por aqueles que o utilizam, é dever dos mesmos afixar em local visível e de acesso ao público as tabelas de emolumentos na sede onde exerce seus serviços. No mais, é dever inerente a tal comando legal cotar seus valores em todos os atos que realiza e que constituem o seu fato gerador, discriminando as quantias que constituem a sua remuneração e aqueles que são repassados para outros órgãos ou entidades, tal como previsto na lei estadual dos emolumentos. - -7 3.2 Fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que de¬vem praticar - art. 30, inciso XI da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 No tocante ao dever dos notários e registradores em fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que praticar, necessário esclarecer que cabe ao notário ou ao registrador verificar, quando for o caso, se foram recolhidos os tributos devidos para a prática de determinados atos ou negócios jurídicos. Há, contudo, um limite para cumprimento de tal dever, considerando que ao notário e ao registrador não lhes cabe proceder ao cálculo do montante devido a título de imposto recolhido, para saber se está correto ou não, mas tão somente cabe ao tabelião verificar se houve o recolhimento em si, por meio da apresentação da guia comprobatória com a devida autenticação bancária. 4 Deveres dos notários e registradores Um tema muito importante no estudo do direito notarial e registral diz respeito aos deveres dos notários e registradores. Isso porque as atividades desempenhadas por esses operadores do serviço público (bem como os - -8 atos praticados por eles) são dotadas de presunção de legalidade e devem obrigatoriamente observar a moralidade na prestação do serviço. Associada à presunção de legalidade dos atos praticados pelos notários e registradores, necessário destacar, para o tema, o atributo inerente ao desempenho da atividade notarial e registral, qual seja, a fé pública. A fé pública, tal como já estudado, é um poder que a lei atribuiu aos atos praticados pelo tabelião, em virtude da delegação para a execução do cargo. Por essa razão, considerando que os atos praticados pelos notários gozam de presunção de legitimidade em decorrência do atributo da fé pública, é imprescindível que o profissional atue em estrito cumprimento de seus deveres legais. Dessa forma, atuando em consonância com os princípios éticos,sob a égide do princípio da moralidade, e com a finalidade de evitar comportamento que confunda ou dificulte o exercício do direito por parte do usuário do serviço, os notários e tabeliães devem, tal como qualquer outro ente público, observar as regras de conduta quanto aos deveres estabelecidos na legislação. Nesse contexto, os deveres se relacionam com determinada atitude profissional que o notário ou registrador está obrigado a cumprir, de modo a assegurar a qualidade, a legalidade e a eficiência na prestação dos serviços. Nessa esteira, para o desempenho do serviço notarial, o tabelião deve observar uma série de deveres relacionados ao exercício de suas funções, que estão previstos especificamente na Lei do Notário (Lei nº 8.935 /94) e também em regras previstas na Lei nº 10.294/1999 que prevê normas básicas quanto à prestação de serviços públicos ofertados pela Administração Pública, bem como deveres previstos no Estatuto da Pessoa com Deficiência, de modo a assegurar a igualdade de tratamento entres os usuários. Nosso estudo irá abordar os deveres dos notários e registradores que estão previstos no artigo 30 da Lei nº 8.935 /94, sendo esses inerentes à própria atividade profissional. 5 Classificação dos deveres dos notários e registradores Em que pese todos os deveres dos notários e legisladores estarem devidamente previstos em lei, especificamente no artigo 30 da Lei nº 8.935/94, é possível aferir a cada inciso do respectivo artigo uma classificação a depender do seu fundamento e direção para desempenho. Dessa forma, podemos classificar os deveres dos notários e registradores, segundo previsto nos incisos do artigo anteriormente mencionado, como: deveres relativos à legalidade, deveres éticos, deveres referentes aos serviços e deveres relacionados ao público. - -9 - -10 6 Deveres referentes ao serviço Veja a seguir os deveres relativos ao serviço. 6.1 Manter em ordem os livros, papéis e documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguros – art. 30, inciso I da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 Quando tratamos do dever de manter em ordem os livros, papéis e documentos, guardando-os em locais seguros, estamos nos referindo à necessidade de conservação, custódia e arquivo de documentos, considerando que notário não é dono dos livros e papéis, os quais estão sob sua guarda apenas na condição de depositário. Todos os documentos, livros e papéis inerentes à atividade notarial são do Estado, e por essa razão o notário, na qualidade de depositário, tem o dever de conservá-los, como se fosse o próprio Estado, sob pena de responsabilidade. Logo, o notário ou registrador deve conservar e manter em perfeito estado todos os documentos e respectivos protocolos utilizados para a lavratura das escrituras públicas, sendo certa sua manutenção em local seguro, a fim de minimizar o risco de perdas e deteriorações. Caso ocorra a perda, destruição ou deterioração dos livros, papéis e documentos da serventia do notário ou registrador, deve-se proceder a sua restauração, nos termos previstos no Código de Processo Civil. 6.2 Observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente – art. 30, inciso XIV da Lei nº 30 da Lei nº 8.935/94 No tocante ao dever do notário em observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente, o mesmo está diretamente relacionado ao próprio conceito de delegação do serviço realizado pelo Estado, sendo dele o poder/dever de fiscalizar a atividade delegada, bem como formular normas para que seja realizada de modo eficiente. Para tanto, nos termos do artigo 236 da Constituição Federal, o diploma legal que regula a atividade notarial e de registros é a Lei nº 8.935/94, cujos artigos 37 e 38 tratam da fiscalização pelo Poder Judiciário, que deve ser exercida pelo juízo competente, conforme definido em âmbito estadual. Assim, o poder judiciário local, de competência para cada serventia, representa os Estados delegantes dos serviços notariais e de registro e são responsáveis pela realização dos concursos públicos, pela outorga da delegação e pela fiscalização, atribuindo normas de organização dos serviços notariais e de registro. - -11 Ademais, para tratar desse dever do notário e do registrador em observar as normas estabelecidas pelo juízo competente, necessário tratar do Conselho Nacional de Justiça, órgão de cúpula do Judiciário que exerce um importante papel na organização do sistema notarial e de registro, com a finalidade de harmonizar as diferentes regras estabelecidas pelos órgãos estaduais. Cabe ao Conselho Nacional de Justiça receber e conhecer as reclamações que são feitas em detrimento das serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional dos tribunais. Pelo desempenho desse dever, o notário está submetido ao princípio da legalidade, segundo o qual, apenas pode fazer ou deixar de fazer o que a lei expressamente autoriza ou dispõe, sem violação à independência da função notarial, garantida no artigo 28 da Lei nº 8.935/94. O aluno deve procurar compreender os direitos e deveres dos notários e registradores, não somente para o avanço nos estudos, mas ainda para o pleno exercício da cidadania. - -1 DIREITO NOTARIAL RESPONSABILIDADE CIVIL DO NOTÁRIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO - -2 Olá! Nesta aula, abordaremos os seguintes tópicos: responsabilidade civil do notário no ordenamento jurídico brasileiro; teoria geral da responsabilidade civil; teoria do risco no Código Civil; responsabilidade profissional ou contratual do notário e fatos geradores da responsabilidade notarial. 1 Pressupostos gerais da responsabilidade civil Como estudado anteriormente, sob o prisma da responsabilidade civil, para que haja o dever de indenizar dano causado a uma pessoa, é necessário o preenchimento de determinados requisitos gerais que dão fundamento para a responsabilidade. Os requisitos apresentados que caracterizam a existência do instituto da responsabilidade são essenciais para sua formação e consequente dever de indenização, isso porque, para que haja a aferição de responsabilidade é imprescindível verificar qual a conduta do agente, o nexo de causalidade com o dano provocado, e a extensão do dano passível de indenização. 2 Requisitos gerais da responsabilidade civil O dever de indenizar, sob o prisma da responsabilidade civil, pode decorrer do cometimento de um ato ilícito oriundo do descumprimento de um vínculo entre as partes (responsabilidade contratual) ou do cometimento de uma ação ou omissão em que a violação decorre de lei (responsabilidade extracontratual). Em ambos os casos, podemos conceituar os atos ilícitos como sendo aqueles que contrariam o ordenamento jurídico ou o estabelecido contratualmente, causando lesão ao direito subjetivo de alguém. A partir do ato cometido, quando resultar prejuízo a terceiros, é que nasce à obrigação de reparar o dano, imposto pelo ordenamento jurídico por meio do instituto da responsabilidade. O Código Civil Brasileiro estabelece a definição legal de ato ilícito, nos termos da previsão contida no artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por meio da análise do artigo citado é possível identificar os requisitos necessários para a caracterização da responsabilidade civil, quais sejam: a .conduta do agente, nexo causal, dano e culpa - -3 2.1 Conduta Conduta é o elemento inicial de todo ato ilícito ou de descumprimento contratual. Condiz com o comportamento humano voluntário, que se exterioriza por meio de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. A conduta evidenciada pela ação decorre de um ato que o agente não deveria praticar, enquanto a conduta evidenciada pela omissão, em contrapartida, é deixar de fazer o que deveria ser feito, ou seja, é a inobservância de um dever. O ato de vontade capaz deensejar o dever de indenizar pela responsabilidade civil deve ser contrário ao ordenamento jurídico, sob o prisma da voluntariedade, que deve estar presente tanto na responsabilidade civil subjetiva quanto na responsabilidade objetiva. 2.2 Nexo Causal O nexo de causalidade é a relação entre a conduta praticada pelo agente e o resultado que foi ocasionado, sendo certo que, para que se possa caracterizar a responsabilidade civil, é imprescindível que o prejuízo tenha sido causado pela conduta ilícita ou descumprimento contratual do agente, além de existir entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. 2.3 Dano O dano é elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, não sendo possível a indenização e ressarcimento se não existisse o dano. O dano deve estar presente tanto na violação de obrigação originada de ato ilícito ou de descumprimento contratual como na responsabilidade objetiva ou subjetiva. Segundo Maria Helena Diniz “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral” Dessa forma, o dano pode ser dividido em patrimonial, também conhecido como material, e o dano extrapatrimonial, também chamado de dano moral. O dano material é aquele que causa destruição ou diminuição de um bem de valor econômico e se subdivide em dano emergente e lucros cessantes. Já o dano moral é aquele que lesiona um bem que não tem caráter econômico, e por tanto, não é mensurável. O dano emergente é o efetivo prejuízo suportado pela vítima, ou seja, o que ela efetivamente perdeu em razão da lesão; e os lucros cessantes correspondem àquilo que a vítima deixou de ganhar em decorrência do dano. - -4 O dano moral é aquele que lesiona um bem que não tem caráter econômico e, portanto, não é mensurável. 2.4 Culpa A respeito do requisito da culpa, a mesma apresentada no Código Civil quanto à responsabilidade subjetiva é a culpa lato sensu, que abrange tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito. O dolo é a conduta do agente praticada de forma intencional, na qual o mesmo atua de forma consciente para alcançar o resultado antijurídico pretendido ou assumindo o risco de produzi-lo. Na culpa em sentido estrito, por outro lado, não existe a intenção de lesar a outra pessoa, isso porque, a conduta é praticada, mas o agente não pretende o resultado alcançado, atingindo-o por agir sem o dever de cuidado. A culpa em sentido estrito tem origem na conduta praticada por imprudência, negligência ou imperícia. Cabe destacar que para a configuração da responsabilidade objetiva, tal como já foi estudado anteriormente, não há necessidade da existência de culpa, mas apenas a consubstanciação da teoria do risco da atividade desenvolvida ou de existência de ilícito decorrente de lei. Compreender os elementos da responsabilidade civil é de vital importância para sua formação. 3 Teoria do risco no Código Civil, responsabilidade civil do notário e registrador A respeito da responsabilidade civil, vimos que ela pode ser classificada em objetiva e subjetiva, a depender da caracterização da culpa, ou contratual e extracontratual, considerando a natureza jurídica da norma violada. A partir dessas premissas apresentadas, iremos analisar a questão relacionada à teoria do risco no Código Civil, dado que ela está intimamente ligada com a responsabilidade objetiva e decorre da evolução da dinâmica da visão de responsabilidade civil para a sociedade. 3.1 Teoria do risco Em regra, para a caracterização do dever de indenizar devem estar presentes os requisitos clássicos: ação ou omissão, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa. Tal visão corresponde àquela presente na responsabilidade subjetiva. Com o desenvolvimento da sociedade, entretanto, as relações se tornam cada vez mais complexas, fomentando o surgimento de conflitos de interesses e direitos que não mais são sanados apenas com a responsabilidade subjetiva. - -5 Dessa forma, visando atender as necessidades da sociedade em todas as suas relações, surge a responsabilidade objetiva, independente de culpa e baseada no risco, buscando indenizar todo e qualquer dano. Dessa forma, podemos verificar que a responsabilidade objetiva, sem culpa, baseia-se no risco criado por determinada atividade. Para o que interessa ao nosso tema, é necessário mencionar que a teoria do risco foi adotada no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, o qual estabeleceu que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, nessa qualidade, resguardando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Nesse caso, podemos dizer que a teoria em questão é a teoria do risco administrativo, utilizado como base para caracterização da responsabilidade objetiva do Estado, sem que haja necessidade de se provar a culpa do agente estatal. No mais, há limites para a caracterização da responsabilidade atribuída ao Estado para indenização do dano, haja vista que, quando este ocorrer por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, de acordo com a teoria do risco administrativo, o Estado não será responsabilizado pela indenização. Por fim, a teoria do risco inserida no conceito de responsabilidade objetiva, mais especificamente quanto à responsabilidade administrativa, decorre da infringência de norma da Administração, fixada em lei ou no próprio contrato administrativo, ou da violação das normas internas pelo próprio servidor. 3.2 Responsabilidade civil do notário e registrador Como anteriormente estudado, o exercício da função notarial e registral possui normas próprias quanto a sua estrutura, funcionamento, serviços e atribuições, constituindo um ramo do direito dotado de autonomia no sistema jurídico. Notários e registradores são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem o Poder Público delega o exercício da atividade notarial e de registro, em caráter privado, mediante concurso público. Assim, dada a importância das atribuições legalmente instituídas aos notários e registradores, importa analisar as normas que tratam da responsabilidade civil. Nesse prisma, ao tratar dos serviços notariais e de registro, a Constituição Federal prevê, no § 1º do art. 236, que: “Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal de notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário”. Quanto ao direito aplicável, entre as regras previstas na legislação específica dos notários e registradores, há a disciplina que trata da responsabilidade dos notários e registradores, nos termos do artigo 22 e seguintes da Lei nº 8.935/94. - -6 A questão da responsabilidade civil por atos praticados por notários e registradores foi por muito tempo controvertida, especialmente quanto à necessidade de demonstração da culpa do notário e do registrador, haja vista que os mesmos estão incumbidos do exercício de atividade eminentemente pública por delegação, nos termos do artigo 236 da Constituição Federal. Nesse contexto, devemos estudar a responsabilidade civil dos notários e registradores sobre dois prismas distintos: um em relação ao vínculo entre o Estado e os notários e registradores perante terceiros; outro em relação à conduta direta dos notários e registradores perante as partes interessadas na execução dos serviços. Em primeiro lugar, quanto à relação entre o Estado e os notários e registradores perante terceiros, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ainda que o exercício de seus serviços se dê em caráter privado, os mesmos são funcionários públicos e, portanto, o Estado deve responder objetivamente pelos danos causados por estes sujeitos aos usuários do serviço. Já com relação a responsabilidade pessoal direta dos notáriose dos registradores perante as partes interessadas, com a redação do artigo 22 da Lei nº 8.935/94, que foi alterada pela Lei nº 13.286/16, ficou consignada sua responsabilidade subjetiva, ou seja, para que haja a responsabilização dos titulares das serventias é necessária a verificação do elemento do dolo ou culpa em sentido estrito. - -7 Em resumo, quando estivermos diante da relação Estado e parte lesada, a responsabilidade será objetiva, mas quando estivermos diante da relação Estado e notários e registradores diretamente com a parte lesada, a responsabilidade será subjetiva. Existe, ainda, a relação do agente público delegado e seus prepostos, considerando que os notários e os registradores podem, nos termos do artigo 20 da Lei nº 8.935/94, contratar empregados para que os auxiliem no desempenho de suas funções, sendo certo que tais relações são regidas pelo Direito do Trabalho. Uma vez, portanto, que o Estado é responsabilizado de forma objetiva pela teoria do risco, este terá direito de regresso em face dos notários e registradores pela responsabilidade subjetiva destes, em decorrência de sua atuação culposa ou de seus prepostos. De igual forma, terá o titular da serventia direito a propositura de ação regressiva em face de seus empregados, quando estes atuarem de forma culposa, causando dano a outra pessoa, passível de indenização. 4 Responsabilidade civil do notário Após as primeiras noções a respeito do direito notarial, faz-se necessário verificar a responsabilidade dos seus operadores quanto à prática de seus atos e desempenho de suas atividades. Nessa perspectiva, o tema da responsabilidade no Direito Notarial se relaciona com outro ramo do direito, qual seja, o Direito Civil. A responsabilidade civil é uma matéria dinâmica, em constantemente renovação, de modo que, a cada momento, surgem no âmbito jurídico novas teses, a fim de atender às necessidades sociais emergentes. Quanto à responsabilidade civil dos notários e dos registradores, é importante mencionar que a previsão contida no artigo 22 da Lei nº 8.935/1994 sofreu alterações, em razão da publicação da Lei nº 13.286/2016. 5 Teoria geral da responsabilidade civil A responsabilidade civil é um instituto dinâmico e flexível, que, por abordar a necessidade de reparação de dano, passa por constantes mudanças, sempre buscando de forma ampla atender as necessidades da sociedade. A ideia central da responsabilidade é a obrigação que uma pessoa possui em face de outra, em virtude de percepção de prejuízos de ordem material, moral e até mesmo estética, decorrentes de ações ou omissões do causador do dano. Nessa esteira, o motivo que enseja a responsabilização é o interesse que as normas e os princípios possuem em restaurar o equilíbrio financeiro, moral ou estético do dano suportado pela vítima da ação ou omissão. Em outras palavras, a responsabilidade civil busca proporcionar à vítima a reparação do dano até que se instaure novamente a situação em que ela estaria caso o fato danoso não houvesse ocorrido. - -8 Podemos conceituar a responsabilidade como o dever jurídico imposto a todos, de responder por ação ou omissão imputável que acarrete lesão ao direito de outra pessoa, devidamente assegurado por lei. Especificamente quanto à noção de responsabilidade civil, entretanto, pode-se dizer que é o instituto que impõe uma obrigação à pessoa causadora do dano, por fato próprio, ou por fato de pessoas e coisas que dela dependam, no intuito de que repare o prejuízo causado para a vítima do evento. Para situar o tempo dentro das normas jurídicas, podemos mencionar as regras contidas nos artigos 186 e 927, do Código Civil, que estabelecem os requisitos necessários para a existência da responsabilidade civil. 6 Espécies de Responsabilidade Civil Em regra, a responsabilidade civil é classificada pela doutrina sob dois critérios de determinação, quais sejam, em razão da culpa e quanto à natureza jurídica da norma violada. O primeiro critério, em razão da culpa, subdivide a responsabilidade em responsabilidade objetiva e subjetiva. Em contrapartida, quanto à natureza jurídica da norma violada, a responsabilidade pode ser subdividida em responsabilidade contratual e extracontratual. 6.1 Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva A responsabilidade civil subjetiva tem como elemento necessário da conduta do agente, para que haja a obrigação de reparar o dano, a culpa genérica ou lato sensu, a qual compreende o dolo e a culpa em sentido estrito. O dolo é à vontade conscientemente dirigida à produção do resultado ilícito, ou seja, a pessoa responsável pelo dano viola intencionalmente um dever jurídico com a finalidade de prejudicar outra pessoa. A culpa em sentido - -9 estrito, por sua vez, caracteriza-se na hipótese de a pessoa causar o dano em decorrência de prática de um ato de forma negligente, imprudente ou com imperícia, sem desejar o resultado do dano. Não obstante isso, saiba que a conduta omissiva também gera obrigações. O Código Civil de 1916 adotava a teoria da responsabilidade civil subjetiva, de forma que a culpa, em sentido amplo, era elemento imprescindível para a caracterização da responsabilidade. Com o advento do Código Civil de 2002, todavia, houve uma evolução na dinâmica do instituto da responsabilidade objetiva e, apesar de manter a responsabilidade civil subjetiva, inovou ao estabelecer a responsabilidade civil objetiva em seu artigo 927, parágrafo único, nestes termos: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” Logo, a responsabilidade civil objetiva é caracterizada pela conduta humana acrescida à previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco, elementos que constituem o nexo causal para a obrigação de indenizar. Em outras palavras, a responsabilidade civil objetiva ocorre independentemente da existência de culpa. 6.2 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual A responsabilidade civil contratual tem origem em decorrência da celebração ou execução de um contrato, unilateral ou bilateral, nos casos em que ocorra a inexecução das obrigações previstas entre as partes. Isso quer dizer que, para que haja a responsabilidade contratual com o dever de indenizar, é preciso o descumprimento de obrigações firmado em acordo pelas partes, originando um ilícito contratual. A seu turno, a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, decorre da prática de um ato ilícito que causa dano a outrem, sem que exista entre as partes qualquer vínculo contratual. Nesse caso, a responsabilidade decorre de violação a deveres jurídicos originados da lei ou do ordenamento jurídico considerado como um todo. O dever jurídico violado na responsabilidade civil extracontratual não está previsto em contrato e não carece de qualquer relação jurídica anterior entre o lesante e a vítima. O dever de reparar surge da aplicação legal. Na prática, tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual dão ensejo à mesma consequência jurídica: a obrigação de reparar o dano. Dessa forma, aquele que, mediante conduta voluntária ou omissão, violar um dever jurídico, existindo ou não um contrato ou acordo entre as partes, causando danos a outrem, deverá repará-lo, sob o instituto da responsabilidade civil. - -10 7 Responsabilidade funcional A profissão desempenhada pelo notário e registrador, como amplamente estudado, é regulamentada por meio de um conjunto de normas e princípios, que entres outras disposições, limitam e disciplinam os atos desempenhados por meio do controle realizado pela Administração Pública. Desta forma, considerando que a atividade é desenvolvida por meio de delegação do serviço, o notário e o registrador obrigatoriamente se submetem a uma série de obrigações e deveres no exercício da profissão, com a finalidade de garantir a eficiênciada prestação do serviço. Assim, diante da natureza estatal dos serviços que são prestados pelas serventias, as funções do notário e registradores estão sujeitas ao controle do Estado, exercício por meio do Poder Judiciário com a aplicação de sanções por descumprimento dos deveres funcionais. A partir da premissa apresentada, iniciamos o estudo da responsabilidade funcional e criminal do notário e registrador, que, diante do poder de fiscalização do Estado, pode proceder inspeção nas unidades de serviços e os arquivos notariais e registrais, por meio de visitas ou correições ordinárias ou extraordinárias, com a finalidade de garantir a defesa dos usuários, protegendo-os com procedimentos eficazes. - -11 8 Responsabilidade penal dos notários e registradores A responsabilidade penal decorre do direito de punir do Estado, àqueles que praticam delitos ou infrações conceituadas por lei como fato típico e antijurídico, que violam as normas penais, aplicando-lhes sanções com a finalidade de proteger o bem jurídico tutelado pela norma. Quanto à responsabilidade penal dos notários e registradores, esta foi disciplinada pelo legislador através dos artigos 23 e 24 da Lei nº 8.935/94. Nesse contexto, a responsabilidade civil independe da criminal, o que significa dizer que, uma ação não depende da outra. Em outras palavras, caso o agente não seja punido numa ação criminal, poderá sofrer ação de responsabilidade civil visando à indenização dos danos causados a outra parte. Com relação a disposição legal contida no artigo 24 da Lei nº 8.935/94, demonstra o legislador a necessidade de individualização da responsabilidade, segundo a qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado, aquele que é responsável pelo cometimento da infração, o que coaduna com a disposição contida no artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal. No mais, aplica-se, no que couber, aos crimes praticados por notários e oficiais de registro, no desempenho de suas funções, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública previstos no Código Penal, segundo dispõe a segunda parte do artigo 24 da Lei 8.935/94, que permite a equiparação dos titulares das atividades notariais e registrais na condição de servidor público. Por fim, conclui-se que os notários e registradores, como agentes públicos delegados pelo Estado para desempenhar uma função pública através do exercício de uma atividade privatizada, são equiparados a servidores públicos para efeitos de responsabilidade criminal. 9 Infrações disciplinares Diante do exercício do poder disciplinar, mediante a análise da responsabilidade funcional, há o poder de controle do Estado, representando um dos procedimentos necessários à proteção dos usuários das serventias notariais e registrais. O poder disciplinar das atividades notariais e registrais é fundamentado através de normas que tratam dos deveres e obrigações dos notários e registradores, pelos quais cabe a ação fiscalizadora da autoridade competente mediante o controle do cumprimento de tais deveres por parte da Administração. - -12 Nesse contexto, a verificação da inobservância dos deveres e obrigações previstos em lei podem dar ensejo a instauração do procedimento disciplinar sancionatório, que será apreciado pela autoridade administrativa competente. As infrações disciplinares estão previstas no artigo 31 da Lei nº 8.935/94, sendo necessário, para a aplicação de penalidades disciplinares, o preenchimento de certos requisitos, sendo eles de caráter objetivo e subjetivo. Os requisitos objetivos compreendem proibição legal da conduta e a gravidade do ato do agente público. Isso porque, a infração disciplinar deve corresponder a uma determinada conduta proibida por lei, considerada prejudicial à eficiência e moralidade da prestação da atividade estatal. No tocante ao elemento subjetivo da conduta praticada pelo agente que caracteriza uma infração penal ou funcional, o mesmo deve ter praticado o ato infracional com dolo, ou seja, intenção de realizar a conduta, ou ao menos com culpa, faltando com o dever de cuidado na vigilância dos atos praticados por seus funcionários ou em razão de orientações erradas ou incompatíveis com a eficiente prestação da função pública. Assim, podemos concluir que o notário que deixa de fornecer recibo de pagamento dos emolumentos da serventia com a intenção de obter vantagem ilícita se apropriando desses valores age com dolo, ou seja, tem a intenção de enriquecer com a conduta praticada, mesmo sabendo que trata-se de uma infração penal e funcional. Já o notário que por descuido deixa de organizar os livros na serventia age com culpa, pois, ainda que tenha praticado uma infração funcional, não houve a intenção de prejudicar ou se beneficiar com o fato, sendo que o mesmo apenas aconteceu por falta de zelo profissional. Portanto, sem ferir o princípio da pessoalidade da sanção, é possível que o notário ou registrador responda administrativamente, por ato próprio, em razão de ilícito cometido por seu preposto, sob o fundamento da negligência ou imprudência no exercício de seu poder de fiscalização e hierarquia. Por fim, a gravidade da conduta vai delimitar qual a penalidade deve ser aplicada ao caso concreto, visto que esta deve ser proporcional à infração praticada. Assim, a conduta deverá ser analisada no caso concreto para saber qual será a penalidade especificamente que será aplicada. - -13 O assunto Responsabilidade Funcional dos notários é um tema importante para a sua formação. Nesta aula, foram apresentados assuntos relacionados de forma específica quanto à responsabilidade penal; infrações disciplinares, condutas típicas, processo administrativo sancionador; sanções disciplinares previstas na Lei nº 8.935/1994; prescrição e revisão da medida sancionatória. Assim, visando aprofundar a o tema, não deixe de pesquisar mais sobre a Responsabilidade Funcional. - -1 DIREITO NOTARIAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO NOTÁRIO COMO CONTRIBUINTE - -2 Olá! Nesta aula, abordaremos os seguintes tópicos: responsabilidade tributária do notário como contribuinte; legislação vigente; imposto de renda; imposto sobre serviços notariais; recolhimentos ao Estado e ao fundo especial do tribunal de justiça e dever de colaboração com a administração fiscal. 1 Responsabilidade tributária do notário Primeiramente, é importante destacar que a expressão responsabilidade tributária corresponde a uma situação na qual aquele que não tenha relação direta e pessoal com o fato gerador da obrigação principal, está obrigado, em caráter supletivo ao pagamento ou cumprimento da obrigação, em decorrência de um .vínculo existente com a pessoa do contribuinte Assim, a responsabilidade tributária é a hipótese em que a lei atribui a outra pessoa o pagamento de determinado tributo, quando este não seja pago pelo sujeito passivo direto. Dentre os vários deveres dos notários e registradores, um deles é o da fiscalização do recolhimento dos tributos sobre os atos praticados em razão de seu ofício. Entretanto, em nosso ordenamento jurídico, o tratamento da matéria de responsabilidade tributária é constitucionalmente reservado à Lei Complementar, e, deste modo, a sujeição passiva tributária dos notários deve ser necessariamente fundamentada no Código Tributário Nacional. Assim, dispõe o artigo 134, inciso VI, do CTN que: [...] nos casos de impossibilida¬de de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: [...] VI - os tabeliães, escrivães e de¬mais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos pratica¬dos por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício. Dessa forma, após a leitura do dispositivo acima indicado, é possível notar que a responsabilidade tributária dos notários e registradores somente pode ocorrer quando estiverem presentes dois requisitos de forma simultânea, quais sejam, a insolvênciado contribuinte e a culpa do tabelião. - -3 1.1 Requisitos da Responsabilidade Tributária Notarial No tocante à insolvência do contribuinte no pagamento dos impostos relativos a atividade notarial e de registro, há uma discussão acerca da responsabilidade ser solidária ou subsidiária. Para tanto, em que pese a disposição contida no artigo 134, inciso VI do CTN, que prevê a responsabilidade solidária dos notários, entende-se que a responsabilidade tributária prevista é, em verdade, subsidiária ao contribuinte. Isto porque o instituto da solidariedade é baseado em um liame obrigacional cujos fundamentos se encontram em uma relação constituída entre um ou mais credores e devedores, vinculados ao seu cumprimento de forma passiva ou ativa, sem que haja benefício de ordem. Neste sentido, diante da responsabilidade solidária, os credores podem exigir o cumprimento da obrigação de qualquer um dos devedores, resolvendo-se posteriormente a questão por meio de ação de regresso. Desse modo, podemos concluir que no âmbito das atividades dos notários e registradores, inexiste , uma vez que sua responsabilidade tributária surgirá apenassolidariedade entre o contribuinte e o tabelião nos casos de impossibilidade de cumprimento pelo contribuinte. O notário somente poderá ser responsabilizado por dívidas tributárias se for comprovada a impossibilidade de quitação dos tributos devidos pelos respectivos contribuintes. Com relação ao requisito da culpa do tabelião, é necessário a ocorrência de alguma ação ou omissão dos notários ou registradores que resulte na ausência de recolhimento do tributo por parte do contribuinte insolvente. Nesta hipótese, exige-se que o não recolhimento do referido tributo seja o resultado de uma ação ou omissão do tabelião. A responsabilização do notário é pessoal, dependendo da existência de ação ou omissão que importe o não recolhimento dos tributos pelo contribuinte originário, embora tenha o dever legal de fiscalizar tal ato. A responsabilização tributária do notário perante os tributos não quitados pelo contribuinte tem fundamento no seu dever legal de fiscalizar o recolhimento do tributo, sem necessidade de apurar e quantificar o seu valor, ato é privativo do ente tributante. Como consequência deste entendimento, verifica-se que não é lícita a recusa da prática do ato de registro ou averbação pelo oficial, sob alegação de que o imposto teria sido pago a menor, já que não compete a ele a verificação de suficiência ou tempestividade do recolhimento dos tributos decorrentes dos atos notariais e registrais, sendo necessário apenas fiscalizar o recolhimento dos referidos impostos. Dessa forma, os notários e registradores devem fiscalizar o pagamento dos tributos incidentes por força dos atos que praticam, sob pena de cometerem infração disciplinar e, apesar da lei tributária referir-se à .responsabilidade solidária, é cediço que se trata de responsabilidade subsidiária - -4 2 Imposto de renda No tocante à questão relacionada ao imposto de renda, importante destacar que os próprios notários e .registradores sofrem sua incidência tributária como pessoas físicas Isso porque, os notários e registradores sujeitam-se ao pagamento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF), conforme define a legislação tributária federal no artigo 106 do Decreto nº 3.000 de 26 de março de 1999, sendo, portanto, obrigados ao pagamento mensal do tributo e sujeitos ao ajuste a cada ano calendário. A partir dos conhecimentos desta aula, você pode chegar à conclusão de que quanto ao pagamento do imposto de renda da própria serventia extrajudicial, em que pese a obrigatoriedade de sua inscrição no CNPJ, e considerando que os rendimentos percebidos pelo titular da delegação são oferecidos à tributação por meio da incidência do Imposto de Renda Pessoa Física, os serviços notariais e de registro não estão sujeitos à incidência do pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, nem obrigados à entrega de declaração na condição de serventia extrajudicial. 3 Imposto sobre serviços notariais A respeito do tema do imposto devido sobre serviços notariais, cabe mencionar a Lei Complementar nº 116 de 31 de julho de 2003, segundo a qual incluiu o item 21, específico para os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Nesse sentindo, em que pese toda a discussão quanto a inconstitucionalidade de determinada norma, o Supremo Tribunal Federal, já proferiu entendimento no sentido de incidência do Imposto Sobre Serviços somente sobre pessoas que exercem a atividade notarial com intuito de obter lucros. Desta maneira, não se trata de cobrar o imposto do Cartório, mas sim de quem o explora. De igual modo, não cabe a incidência do ISS sobre cartórios ou serventias judiciais, cujas atividades são diretamente administradas por serventuários servidores públicos, que auferem salários e não receita proveniente da exploração daquelas atividades. Desta maneira, o sujeito passivo do ISS é o tabelião ou o oficial, nomeado como delegatário da serventia extrajudicial, que deverá, sobre seus custos, administrar o cartório e buscar a margem de ganhos que lhe proporcionará lucro pelos serviços prestados. A atuação do tabelião ou oficial delegatário é nitidimente empresarial, devendo conciliar suas despesas administrativas e operacionais com a estimativa de receita global, sendo esta subordinada às tabelas de preços fixadas pelo governo do seu Estado. - -5 Além disso, o tabelião responde pelo imposto apenas em relação ao período que desempenhou a função, nada respondendo por períodos de outros delegatários. A base de cálculo do ISS relativo aos serviços notariais e de registro público é o preço do serviço. No entanto, o preço pago pelo usuário do serviço não é o mesmo que vai se incorporar ao patrimônio do delegatário. Isso porque, uma parcela do preço total pago pelo usuário é destinada aos cofres públicos estaduais, sendo o titular do cartório o responsável por essa cobrança e posterior depósito ao Estado, atuando como mero receptor da receita pública. As taxas devidas ao Estado estão excluídas da base de cálculo do ISS, pois não são despesas espontâneas ou custos necessários à prestação do serviço. Pode-se dizer que o ISS tributa os emolumentos, que representam a receita do tabelião titular do cartório. As custas e outros repasses determinados em lei não são tributáveis pelo imposto. De modo geral, os tributos decorrentes da prestação do serviço são considerados custos de tais serviços, a dizer, portanto, que esses valores estão embutidos no preço, procurando o prestador, assim, repassá-los ao tomador. Deste modo, dispensável que a lei municipal faça menção expressa do fato, pois, de praxe, o valor do ISS subentende-se aquele incorporado ao preço do serviço. No entanto, os serviços prestados pelas serventias extrajudiciais são todos tabelados por lei estadual e . Ou seja, os titulares de cartórios não podem repassarsem previsão de inclusão do valor do ISS a ser pago esse custo aos usuários. Obrigam-se a retirar dos seus ganhos de emolumentos a parcela do imposto a ser recolhida. 4 Emolumentos: Fundo Especial do Tribunal de Justiça O termo representa emolumentos o valor que os tabeliães e oficiais do registro receberão pelos atos que . O montante será pago pelo interessado no ato do requerimento do registro ou na apresentação dopraticarem título, quando o notário realiza a sua atividade. O valor não é livremente fixado pelo notário e sim fixado por lei estadual, o que significa que o valor é aplicado apenas com base no que consta em lei. O valor cobrado, correspondente à custa de escrituras, certidões, buscas, averbações, registros de qualquer natureza, emolumentos e despesas legais, constará, obrigatoriamente, do próprio documento, independentemente da expedição do recibo, quando solicitado. Dos valores recolhidos pelos cartórios, parte é destinada a repasses para a Fazenda Estadual e a outras entidades, como o Judiciário mediante oFundo Especial do Tribunal de Justiça, Fundo de Assistência Judiciária Gratuita, dentre outros, variando de acordo com a lei tarifária de cada Estado. - -6 Importante ressaltar que o instituto dos emolumentos dos serviços notariais e registrais é regido, nos termos do artigo 236, § 2º, da Constituição de 1988, pela Lei Federal nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000, que .estabelece normas gerais de fixação pelos Estados federados Entende-se que emolumento de notário e registrador é prestação oriunda de relação jurídica de consumo entabulada entre notário e registrador com o usuário do respectivo serviço. É prestação de dar que decorre de obrigação de fazer do serviço notarial e registral. Desta maneira, resta claro que é aos tabeliães que o sistema jurídico outorga a titularidade do direito de auferir essas verbas, nos seguintes termos do art. 28 da Lei nº 8.935/1994: “Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei.” Parabéns! Você está ampliando seus conhecimentos, pois você estudou sobre o imposto sobre serviços notariais, recolhimentos ao estado e ao fundo especial do tribunal de justiça. 5 Dever de colaboração com a administração fiscal Primeiramente, é importante destacar que o Estado pode escolher, em regra, na tutela dos direitos e liberdades individuais dois indivíduos, dois tipos de procedimentos jurídicos: o sistema repressivo e o sistema preventivo. No , o Estado atribui uma sanção às condutas que violam as normas jurídicas. Desta maneira,sistema repressivo o ordenamento jurídico garante o exercício de direitos e liberdades públicas até um limite que não seja prejudicial ou configure um obstáculo para o exercício das mesmas faculdades pelos demais membros da sociedade. A contravenção a tal limite é tipificada como um ato infracional e acarreta uma sanção pronunciada pelo juiz competente. Assim, de acordo com o princípio do sistema de repressão, a liberdade é a regra e, portanto, tudo o que não é proibido pela lei é permitido. Já no , o exercício do direito é condicionado a um controle prévio destinado a prevenir seussistema preventivo abusos, procurando impedir a infração, atuando sobre suas causas. O sistema preventivo provoca a intervenção prévia de um agente estatal que exerce uma atividade administrativa, identificada com o Poder Executivo. Por esta razão é considerado menos liberal. Neste sentido, a publicidade registral e o documento notarial estão dentre as modalidades de sistema preventivo menos atentatórias à liberdade individual. O notário assegura a validade e a eficácia dos direitos e obrigações decorrentes do contrato ao intervir e dar forma jurídica à vontade das partes. Está adstrito ao princípio da legalidade, mediante o requerimento e análise - -7 dos documentos exigidos por lei para a realização do negócio jurídico pretendido. Além do mais, esse profissional tem a obrigação de assessorar as partes, explicando os efeitos e as consequências do ato que pretendem celebrar. Deste modo, , evitando ou mitigando a possibilidadeo notário confere maior segurança às relações jurídicas de litígios futuros, ou mesmo afastando os atos dotados de má-fé, uma vez que caberia ao autor destruir a presunção de veracidade e a autenticidade do documento notarial. O registrador, por sua vez, ao qualificar os fatos, atos e títulos que podem ter acesso ao registro público, assegura a publicidade de informações relevantes para terceiros, e, dependendo de sua natureza, o registro faz prova de fatos jurídicos, garante a oponibilidade e mesmo a constituição de determinados direitos. Além de conferir segurança, validade, eficácia e publicidade de fatos, atos e direitos dos particulares, tanto o notário quanto o registrador cumprem outra importante função em benefício da sociedade e do Estado, sem qualquer ônus para os cofres públicos, e que se traduz no dever de prestar determinadas informações que possibilitam a adoção e o aperfeiçoamento de políticas estatais das mais diversas naturezas, .colaborando com a administração pública, principalmente no âmbito fiscal As funções notariais e de registro, embora exercidas por particulares em caráter privado, constituem funções estatais de controle do Estado. O bom funcionamento de tais atividades está sob a garantia do Estado, de modo que não pode ser prestada senão por notários e registradores sujeitos a esse poder de controle estatal. É justamente a submissão a esse controle estatal que obriga aqueles profissionais do direito ao cumprimento de um dever de informação perante as autoridades estatais, além da sujeição a um poder de fiscalização. No campo fiscal, dentre alguns dos deveres de informação e de colaboração que recaem sobre os notários e registradores, podem ser destacados os deveres de fiscalizar o recolhimento dos tributos incidentes sobre os atos que realizam. Desta forma, você pode concluir depois da aula que os notários e registradores possuem o dever de colaboração com a administração pública, especialmente a fiscal, e atuam, ainda que indiretamente e sem qualquer ônus, como fiscalizadores do cumprimento de deveres de um Estado, em observância as leis de ordem pública, ao recolhimento dos tributos necessários para o custeio da máquina pública, ao combate à lavagem de dinheiro e outros ilícitos, dentre outras missões e políticas estatais relevantes. - -1 DIREITO NOTARIAL RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DO NOTÁRIO COMO EMPREGADOR - -2 Olá! Nesta aula, abordaremos os seguintes tópicos: responsabilidade trabalhista do notário como empregador; ilegitimidade passiva das serventias; responsabilidade trabalhista do titular; responsabilidade do Estado por danos de cartórios oficializados, vagos e em regime de intervenção. 1 Ilegitimidade passiva das serventias Para iniciar o tema quanto à responsabilidade trabalhista dos notários e registradores, é importante estabelecer as premissas iniciais a respeito das diversas formas de contratação de serviços público e privados, bem como determinar as características da relação trabalhista. 2 Relação de trabalho e relação de emprego As expressões relação de trabalho e relação de emprego possuem entre suas diretrizes, um importante elemento de diferenciação. A diferença entre essas duas expressões, que de imediato parecem sinônimas, está relacionada com o caráter genérico do conceito de relação de trabalho. A expressão relação de trabalho comporta todas as relações jurídicas que tenham como objeto a atividade laborativa humana, ou seja, todo o vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa executa serviços para .outra, mediante o pagamento de uma contraprestação 3 Relação de trabalho nas serventias extrajudiciais Para entender a respeito da contratação de trabalho no âmbito das serventias extrajudiciais, é necessário recordar a previsão contida no artigo 236 da Constituição Federal, isso porque, os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público. Nesse prisma, extrai-se da norma constitucional apresentada, que o exercício das atividades notariais e de registro tem caráter privado, em que pese o vínculo administrativo com o Estado, em razão a delegação dos serviços. - -3 Portanto, a vinculação de trabalhado do notário e oficial de registro com o Estado, é de caráter público, mediante aprovação em concurso público, já a relação existente entre os notários e registradores com seus prepostos, tal como previsto no § 1º do artigo 236 da Constituição Federal, é de caráter privado. Sendo assim, é possível verificar da interpretação exposta que a responsabilidade trabalhista e os direitos dos citados prepostos que atuam nas serventias extrajudiciais são regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho e demais leis que regem o trabalho prestado em quaisquer atividades exercidas em caráterprivado.(CLT) Pelo entendimento verificado na Constituição Federal a respeito do exercício das atividades nas serventias extrajudiciais, sobreveio a Lei nº 8.935/94, que ratificou o vínculo celetista existente entre os notários e registradores com seus prepostos. Para tanto, o regime trabalhista próprio das empresas privadas é confirmado pelas serventias extrajudiciais, segundo previsto no artigo 20, caput da Lei nº 8.935/94, ao mencionar expressamente “sob o regime da legislação do trabalho”. Já o caráter privado do exercício das atividades executadas pelo delegado dos serviços notariais e de registro insurge evidente do artigo 21 Lei nº 8.935/94, que incumbe o gerenciamento administrativo e financeiro da serventia. 4 Responsabilidade trabalhista dos notários e registradores A respeito da responsabilidade trabalhista dos notários e registradores, merece destaque a disposição contida no artigo 48 da Lei nº 8.935/94, que ratifica o regime celetista entre os notários e registradores com seus propostos, mediante o uso da expressão “legislação trabalhista”. Assim, resta evidente que aqueles que desempenham atividade laboral nas serventias extrajudiciais são prepostos dos respectivos titulares, e não do Estado. Quando tratamos da responsabilidade trabalhista, a mesma é abordada sob o prisma da CLT, e pressupõe uma relação jurídica entre a pessoa que sofreu determinado prejuízo de ordem laboral, e a que tem o dever repará-lo, atendendo assim à necessidade moral, social e jurídica. A responsabilidade trabalhista é a obrigação que o notário e registrador tem de responder por seus atos, positivos ou negativos, perante seus prepostos, .assumindo, assim, as suas consequências jurídicas Dessa forma, trazendo o tema para o direito do trabalho, com relação à figura do empregador, prevista no artigo 2º da CLT, podemos estabelecer como sendo o tabelião titular, segundo o qual, para desempenhar suas funções, poderá contratar, assalariar e assumir os riscos do negócio, sendo seus prepostos todos empregados celetistas cuja remuneração será livremente ajustada. - -4 Os trabalhadores existentes nas supracitadas atividades, tais como auxiliares e escreventes, são regidos pela CLT e, quando presentes os requisitos da relação de emprego nos termos do art. 3º da CLT, serão considerados empregados, embora sejam também subordinados à Corregedoria e às normas de Organização Judiciária. Nos termos apresentados, é nítido que o notário e registrador é o responsável pelas obrigações trabalhistas decorrentes da relação de trabalho no âmbito das atividades desempenhadas nas serventias extrajudiciais. 5 Ilegitimidade passiva das serventias extrajudiciais A legitimidade é uma das condições da ação, segundo a qual, ingressam no polo passivo ou ativoad processum da demanda judicial, as pessoas titulares da relação jurídica material objeto da ação. Assim, pode ser autor quem atribui a si o direito que pleiteia, e pode ser réu aquele a quem o autor atribui o dever de satisfazer sua pretensão. A legitimidade se restringe a uma análise acerca das pessoas que participam do polo passivo e ativo do processo judicial. Nesse contexto, sobre a legitimidade passiva das serventias extrajudiciais, as mesmas são acionadas em processos de reparação de danos trabalhista em razão de atos próprios da serventia e da .responsabilidade do notário e do registrador No entanto, é importante mencionar que nessas ações, os autores, por desconhecerem a natureza jurídica das serventias extrajudiciais, de maneira equivocada, denominam como parte no polo passivo da demanda os nomes “fictícios” das serventias. Destarte, cumpre esclarecer que tanto a serventia extrajudicial quanto a função de titular de cartório, são carecedores de ilegitimidade passiva , não possuindo capacidade de ser parte em juízo.ad processum Portanto, podemos concluir que a legitimidade “ ” passiva pertence, exclusivamente, à pessoa física doad causam titular da serventia e não ao cartório de notas ou registro, já que estes não são dotados de personalidade jurídica própria, e por consequência não podem figurar no polo passivo das ações judiciais. 6 Responsabilidade do estado por danos de cartórios oficializados, vagos e em regime de intervenção Quando tratamos da responsabilidade do Estado por danos de cartórios oficializados, vagos ou de regime de interdição, temos três tipos de situações distintas para contextualizar o momento da responsabilidade objetiva do Estado, conforme previsto no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. A primeira situação que vamos tratar diz respeito de notários e registradoresà exceção do direito adquirido que foram investidos no cargo antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, tal como definido no - -5 artigo 47 da Lei n. 8.935/94. Nesse caso, os delegatários respondem, de forma direta e objetivamente pelos danos causados aos usuários dos serviços ou a terceiros, com direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos empregados, prepostos e substitutos. As outras duas hipóteses tratam da questão relativa aos cartórios oficializados e não privatizados e das , na ausência de substituto nomeado pelo antigo titular, ou sob intervenção do Poder Judiciário.serventias vagas Para essas duas situações apresentadas, o Estado é responsável pelos danos causados a terceiros ou usuários dos serviços, com direito de cobrar dos serventuários ou empregados culpados, em regresso, a quantia que tiver pago. É possível concluir, com a exigência de concurso público feita pelo artigo 236 da Constituição Federal, que o novo titular assume a delegação e não o patrimônio do antigo empregador, não devendo, portanto, ser responsabilizado pelos débitos anteriores, inexistindo qualquer acordo contratual entre o titular anterior e o novo delegatário. 6.1 Cartório oficializado, vago e em regime de interdição De início, é importante determinar que cartório oficializado é aquele gerido pelo Poder Público. Isso porque, o artigo 103-B, § 4º, inciso III da Constituição Federal utiliza o termo oficializado ao determinar ser de competência do Conselho Nacional de Justiça receber e conhecer das reclamações contra órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados. No tocante à questão relacionada a serventia extrajudicial que se encontre vaga, a mesma tem previsão no §2º do artigo 39 da Lei nº 8.935/1994, e ocorre quando a autoridade competente extingue a delegação concedida ao notário ou a oficial de registro, declarando vago o respectivo serviço. Para tanto, designará o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrirá concurso público para ingresso. A vacância da delegação pode ocorrer por aposentadoria, morte ou perda do cargo pelo titular. O Corregedor- Geral da Justiça deverá nomear ou designar pessoa, que passará a assumir a unidade e a responsabilidade de dar continuidade aos serviços. Após a realização de concurso público, há o provimento das delegações nos cartórios com a nomeação do novo titular, que, após a investidura, tem o prazo de 30 dias para iniciar o exercício de sua delegação. Sendo assim, a nomeação , atribui ao nomeado a integralpor concurso público ou por designação responsabilidade pelos serviços da serventia, tanto no âmbito material, mediante a aquisição de bens, ou pessoal mediante a contratação, remuneração e demissão de funcionários qualificados. - -6 No tocante a responsabilidade, a mesma não transmite ao novo titular a cada nova investidura ao cargo, de forma que, embora a delegação exista por tempo indeterminado, cada notário ou escrevente responde pelo seu tempo de gestão e administração, nos termos do art. 22, da Lei n. 8.935/94. 6.2 Responsabilidade trabalhista A responsabilidade trabalhista também deve ser estudada sob o âmbito dos danos ocorridos nos cartórios oficializados, vagos e em regime de intervenção. Para tanto, vamos iniciar o estudo com as seguintes consideraçõesiniciais atinentes ao tema: Quando tratamos das atividades desempenhadas pelos cartórios de modo geral, podemos classificar por meio de duas espécies, os e as .cartórios judiciais serventias extrajudiciais Os cartórios judiciais são aqueles vinculados aos Poder Judiciário, e cujo servidores estão enquadrados como funcionários públicos. Já a serventia extrajudicial exerce suas atividades por meio de delegação do Poder Público, através de pessoas naturais e em caráter particular. Assim, a partir do momento que a serventia extrajudicial passou a desempenhar suas atividades por meio de delegação, a responsabilidade pelos atos realizados é do delegatário, ou seja, do notário (tabelião) e o registrador. Nesse contexto e, ainda, segundo os artigos 20 e 21 da Lei nº 8935/1994, cabe ao delegatário, para a realização de suas funções, contratar escreventes e auxiliares como empregados sob o regime da legislação do trabalho, sob a ótica de que a relação de trabalho se estabelece diretamente entre o notário ou o registrador e os respectivos prepostos. Diante dessa consideração, é possível concluir que a imputação de responsabilidade trabalhista à serventia extrajudiciais pelos créditos trabalhistas encontra vedação prevista no artigo 236 da Constituição Federal, sendo que pelo prisma do estabelecido na Lei nº 8.935/94, é o titular delegado a responsabilidade, sendo ele quem pode contratar seus prepostos sob o regime celetista. - -1 DIREITO NOTARIAL RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO NOTÁRIO - -2 Olá! Nesta aula, vamos abordar os seguintes tópicos: responsabilidade administrativa do notário; norma regulamentadora; poder sancionatório do Estado, Direito Administrativo Sancionador (DAS); atos passíveis e procedimentos de aplicação de sanção administrativa. 1 Responsabilidade dos notários e registradores Neste tópico da disciplina, vamos estudar a responsabilidade administrativa do notário. 1.1 Evolução Legislativa A Constituição Federal, em seu artigo 236, determinou o tratamento igualitário dos serviços notariais e de registro sobre seu exercício em caráter privado, por de-legação do Poder Público. No § 1º do citado dispositivo, a delegou ao Poder Legislativo Federal a competência para legislar a respeito da responsabilidadeCarta Magna civil e administrativa dos notários e registradores. Desta maneira, em 18 de Novem-bro de 1994 foi editada a Lei nº 8.935. Antes da edição da mencionada lei, a responsabilidade civil de notários e registrado-res era regulamentada pela Lei de Registros Públicos – nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973. No seu artigo 28, previa a Lei de Registros Públicos que “além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, cau-sarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro”. Pode-se verificar que a Lei 6.015/1973 preconizava uma responsabilidade subjetiva dos notários por incluir em seu artigo a expressão “culpa ou dolo”. No entanto, a Lei 8.935/1994, norma regulamentadora dos serviços notariais, ao regulamentar o artigo 236, § 1º da Constituição Federal, determinou que “os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros o direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.” Desta maneira, pode-se verificar que o regime jurídico da responsabilidade adminis-trativa dos notários e registradores foi alterado, passando a ser de natureza objetiva na pessoa do notário/registrador. Este, por sua vez, terá direito de regresso em rela-ção ao seu preposto, caso seja comprovada a culpa ou o dolo em sua conduta. - -3 Com o advento da Lei 9.492 de 10 de Setembro de 1997, que regulamenta os servi-ços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências, o legislador determinou no artigo 38 que a responsabilidade civil dos tabeliães de protestos seria subjetiva, nos seguintes termos: “os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.” Assim, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 determinou que o legislador ordinário legislasse sobre a responsabilidade civil dos tabeliães. Enquanto não era elaborada a norma regulamentadora, prevalecia a norma geral do artigo 28 da Lei de Registros Públicos nº 6.015/1973, que fixava a responsabilidade subjetiva das serventias extrajudiciais. A Lei dos Notários e Registradores nº 8.935/1994, posteriormente, fixou aos tabeliães de notas e registros o regime da responsabilidade administrativa objetiva, enquanto a Lei dos Tabeliães de Protesto nº 9.492/1997 os submeteu ao regime da responsabilidade subjetiva. É de se imaginar que houve grande discussão e di-vergência jurisprudencial, em razão da coexistência de distintos regimes de responsabilidade administra-tiva aplicáveis aos notários e registradores. Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça manteve enten-dimento quanto à responsabilidade objetiva dos tabeliães e notá-rios. Já o Tribunal de Justiça de São Paulo, entendia pela responsabilidade subjetiva dos tabeliães e notários. Ante a crescente discussão, em 10 de maio de 2016 foi publicada a Lei 13.286, cujo objetivo era alterar o artigo 22 da Lei 8.935/1994 para definir a responsabilidade ad-ministrativa de notários e registradores nos mesmos termos em que foi delimitada a responsabilidade civil dos tabeliães de protestos. Assim, o novo texto do artigo 22 da Lei 8.935/1994 passou a ter a seguinte redação: Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. Percebe-se, portanto, que a lei em vigor procura sanar as dúvidas, esclarecendo que a responsabilidade civil dos tabeliães de registro e notas é subjetiva. - -4 2 Responsabilidade administrativodisciplinar Não obstante, quanto à responsabilidade administrativo-disciplinar dos notários, também há discussão e divergência quanto à sua natureza, pois o artigo 37, § 6º da Constituição Federal dispõe que: [...] as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o di- reito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Desta maneira, a parte da doutrina entende que os serviços notariais se incluem na categoria de serviços públicos e, como tal, subordinam-se ao regime de responsabi-lidade civil objetiva na modalidade risco administrativo. De acordo com esta corrente, a regra estipulada pelo § 6° do artigo 37 da Consti-tuição Federal, abarca todas as pessoas jurídicas de direito público, independente-mente das atividades que exerçam, bem como todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público e, ainda, as pessoas privadas delegatárias de serviço público (concessionárias, permissionárias e detentoras de autorização de serviços públicos.). Só foram excluídas assim, as empresas públicas e as socieda-des de economia mista exploradoras de atividade econômica. Entende-se que há divergência quanto à natureza jurídica da responsabilidade dos notários justamente pela promulgação da já indicada Lei nº 13.286/2016, que preco-niza a responsabilidade subjetiva dos notários, confrontando a norma constitucional. A Lei nº 13.286/2016, portanto, reforçou a ideia de que a responsabilidade desses agentes públicos por atos ilícitos de seus prepostos também não é objetiva, mas a lei impõe uma presunção de culpa do notário ou registrador, cabendo a este o ônus da prova em contrário,ou seja, de que o ato praticado pelo preposto não caracteriza um ilícito, que não houve dano a terceiros ou que não existe nexo causal entre o atopraticado e o evento danoso. Conclui-se, portanto, que a responsabilidade administrativa disci-plinar dos notários e registradores é subjetiva, pois eles respondem apenas nas hipóteses de atos ilícitos ou faltas de conduta, praticados pessoalmente ou por seus prepostos, ressalvada a possibilidade de direito de regresso. - -5 3 Poder sancionatório do estado As atividades dos notários e registradores são regulamentadas por um conjunto de normas que limitam e disciplinam seu o exercício de suas atividades, sujeitando-as ao controle da Administração. Assim, quando o notário ou registrador obtém a delegação do serviço, o desempenho de suas atividades se submete a uma série de obrigações e deveres no seu exercício. Em razão de sua natureza estatal, as funções do notário e do oficial de registro estão sujeitas ao con-trole do Estado, que o exerce através do Judiciário, incluindo a possibilidade de aplicar sanções por des-cumprimento dos deveres funcionais. O controle e a fiscalização do Estado podem ocor-rer por inspeção das unidades de serviços e dos ar-quivos notariais e registrais, por meio de visitas ou correições ordinárias ou extraordinárias. Tais inspeções são implementadas de ofício ou a requerimento de eventual interessado, com a finalidade de garantir a defesa dos usuários, prote-gendo-os com procedimentos eficazes. Assim sendo, o exercício do poder disciplinar está compreendido no poder de con-trole do Estado e representa um dos procedimentos de proteção dos usuários desta atividade estatal. A proteção dos usuários é materializada fundamentalmente através de normas legais nas quais restam configurados os deveres e obrigações dos agentes e os direitos dos usuários, pelo poder regulamentar da autoridade fiscalizadora, assim como mediante um controle de tais deveres por parte da Administração, .pela figura do Juiz corregedor ou Corregedoria Geral da Justiça 4 Direito Administrativo Sancionador O direito administrativo, ao estabelecer o poder disciplinar e sancionatório do Estado visa tutelar os serviços da Administração e o usuário do serviço público, nos seus vários aspectos: eficiência, proteção dos usuários e garantia da dignidade da função pública. Nesse contexto, a verificação da inobservância dos deveres e obrigações notariais pode dar ensejo à instalação do procedimento disciplinar sancionatório pela autori-dade administrativa competente, Juiz Corregedor ou Corregedoria Geral da Justiça, em face do notário ou registrador, indicando o poder sancionatório do Estado, sub- metido ao Direito Administrativo Sancionador. De acordo com a doutrina, a aplicação de penalidades disciplinares deve preencher certos requisitos de ordem objetiva e subjetiva para que estejam em acordo com a legislação, bem como observem os princípios do contraditório e da ampla defesa. - -6 Os requisitos de ordem objetiva compreendem a proibição legal da conduta e a gravidade do ato do agente público. Pela própria natureza da ação, a infração discipli-nar deve corresponder a uma determinada conduta proibida por lei e que pode ser considerada prejudicial à eficiência e moralidade da prestação da atividade estatal. A gravidade da conduta delimita qual a penalidade deve ser aplicada, visto que esta deve ser proporcional à falta. Quanto ao elemento subjetivo da conduta qualificada como infração administrativa ou funcional, o agente deve ter praticado o ato tido por ilícito com a intenção de realizar a conduta ou, ao menos, faltando com o dever de cuidado na vigilância dos atos praticados por seus funcionários ou mesmo por ter dado orientações erradas ou incompatíveis com a boa e leal prestação da função pública. Desta forma, mas pode o notário ser responsabilizadonão existe responsabilidade disciplinar sem falta, administrativamente em razão de ato ilícito cometido por seu preposto, sem que haja violação do princípio da pessoalidade da sanção, já que o notário não é responsabilizado pelo ato praticado por seu funcionário, mas por ato próprio. Ressalte-se que o regime disciplinar dos notários é previsto nos artigos . Entende-se31 a 36 da Lei nº 8.935/94 que na falta de normas especiais, podem ser apli-cadas supletivamente as normas referentes ao regime disciplinar dos funcionários públicos, pela identidade da finalidade acima apresentada, salvo no que se refere à tipificação das infrações que devem ser específicas à atividade notarial. Por fim, é necessário destacar que o princípio geral consagrado no nosso sistema jurídico é aquele que veda a condenação do notário sem a prova cabal ou indiciária de culpa própria ou indireta por falha praticada A culpa é um componente indispensável no reconhecimento de condutas puníveis tanto nopor um terceiro. âmbito penal, como na esfera disciplinar. Por fim, vimos nesta aula o poder sancionatório do Estado que é um tema muito interessante para a sua formação. Lembre-se que o elemento prévio ao início do procedimento disciplinar é a existência de uma conduta contrária ao direito, ou seja, o ato ilícito, sendo que a Constituição Federal garante o contraditório e a ampla defe- sa em sede de processo administrativo. Desse modo, o notário ou registrador tido por infrator deve ser notificado e cientificado da imputação que lhe é feita para que possa apresentar sua defesa. - -7 5 Atos passíveis de aplicação de penalidade administrativa As infrações administrativas e as sanções aplicáveis estão previstas, respec-tivamente, nos artigos 31 e 32 da Lei nº 8.935/1994, sem, contudo, estabelecer a existência de um procedimento próprio para apuração e consequente aplicação de penalidade. No mais, a legislação citada utiliza diversos conceitos indeterminados e cláusulas gerais para a tipificação das condutas sancionáveis, o que demonstra um abuso legislativo. No tocante aos atos tipificados como em tese qualquer conduta consciente que viole ocondutas infracionais, teor de qualquer norma legal ou regulamentar im-plica na responsabilidade disciplinar do notário e registrador, pouco importando a matéria tratada na lei ou no regulamento e a origem da norma legal. Assim, entende-se que a generalidade da tipificação da infração funcional deve ser interpretada por meio Do contrário, a inobservância de dispositivo legal, por maisda aplicação das regras de hermenêutica jurídica. simples que fosse, carac-terizaria uma infração funcional do notário, o que contraria o princípio da razoabilida- de, uma das diretrizes básicas dos direitos constitucional e administrativo. Para que se possa aplicar uma sanção administrativa, é preciso que a conduta do notário ou registrador viole normas legais impera-tivas que determinam um dever ou obrigação. A violação do dever legal caracteriza infração disciplinar. Na espécie, há conduta atentatória às instituições notariais e de registro, cujo dano atinge a imagem de honestidade e probidade que deve retratar todo agente público. Ainda, quanto o agente infringir normas regulamentares, também há a configura-ção de infração administrativa. As normas regulamentares são cabíveis quando a lei pressupõe um regramento procedimental para regência da conduta que os notários e registradores devem observar no cumprimento das normas legais que disciplinam suas atribuições, e não podem ser contra ou .legem extra legem Desta maneira, os regulamentos notariais e de registro estabelecem regras orgânicas e processuais, disposições concernentes ao destes agentes, para garantir a eficiência emodus procedendi uniformidade dos serviços prestados. Do mesmo modo, o descumprimento das normas regulamentares expedidas con-forme a lei, caracteriza ato infracional passível de medida disciplinar. - -8 6 Sanção administrativa As sanções administrativas aplicáveis ao notário ou registrador que comete um ato faltoso observam uma gradação para sua aplicação, quecompreende a simples re-preensão até a sanção mais gravosa, qual seja, a perda da delegação. No caso de reincidência de ilícitos leves ou então na prática de infração que não configure falta mais A pena de suspensão é aplicada no caso de reiterado descumprimento dosgrave, a pena prevista é a de multa. deveres ou de falta grave, e finalmente, na gradação das sanções a pena mais grave é a perda da delegação. As sanções são aplicadas mediante processo administrativo que assegura o contra-ditório, ampla defesa e o devido processo legal, sendo que as penas serão impostas pelo juízo competente, segundo as normas regulamentares de cada Estado. A defesa é garantida no processo administrativo disciplinar e independe do patro-cínio de advogado, salvo no caso de recurso, que deve ser dirigido à Corregedoria Geral da Justiça. A determinação da sanção disciplinar deve avaliar todos os fatos concretos e circuns-tâncias próprias a cada caso individual, quando a lei não estabelecer uma relação fixa entre as sanções que são indicadas e os diferentes tipos de desobediência dos de-veres que podem ser praticados pelos agentes e, ainda, deve avaliar a gravidade da falta, ou seja, a natureza do ato, o grau de culpa ou a existência de dolo por parte do notário e, ainda, a reiteração de conduta. No caso de reincidência mas a sua ausência não constituié justificável a aplicação de uma pena mais gravosa, uma circunstância atenuante, uma vez que o agen-te público deve se abster de todo comportamento que possa prejudicar a dignidade da função. No mais, ainda que a fixação da medida sancionatória seja considerada um ato dis-cricionário, ela está adstrita ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, o qual exige que as sanções aplicadas não ultrapassem os limites daquilo que é apropriado e necessário para atingir o objetivo desejado. A decisão que aplica a pena administrativa deve ainda ser motivada e responder aos argumentos apresentados pela parte, tanto no que se refere à autoria e materialida-de do ilícito funcional, quanto à proporcionalidade da sanção a ser aplicada. 7 Sanções disciplinares previstas na Lei nº 8.935/1994 Neste tópico da disciplina vamos tratar das condutas típicas e do processo administrativo sancionador. É um tema muito interessante! - -9 7.1 Sanção disciplinar O termo sanção no direito penal, diz respeito a parte da lei onde estão cominadas as penas para os delitos, sendo, portanto, a consequência jurídica prevista em lei em razão da prática de uma conduta típica e antijurídica. Quando tratamos especificamente da sanção administrativa, inserimos o conceito mencionado ao direito disciplinar com a finalidade de visa proporcionar a manuten-ção da ordem coletiva. O direito disciplinar, situado no campo do direito administra-tivo, é o conjunto de normas jurídicas que tratam das relações do serviço público. As sanções disciplinares relacionadas aos notários e registradores possuírem natu-reza administrativa, que põe em prática o poder administrativo disciplinar, colocado como uma das prerrogativas inerentes a administração. Portanto, a sanção disciplinar é a possibilidade que a Administração possui de punir as infrações cometidas por seus agentes, vinculados por uma relação jurídica espe-cífica. 7.2 Sanções disciplinares previstas na Lei nº 8.935/1994 As sanções aplicáveis ao notário ou registrador que cometem um ato faltoso ou con-trário à legislação, por meio do processo administrativo sancionador, devem observar uma proporcionalidade com o fato concreto, podendo acarretar desde a penalidade mais simples de repreensão, até a sanção mais gravosa da perda da delegação. Assim, dependendo da gravidade da falta apurando as circunstâncias do caso con-creto, a sanção imposta pode ser de e; repreensão, multa, suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta perda da delegação, conforme está previsto no artigo 32 da Lei 8.935/1994. Para exemplificar, podemos considerar a ocorrência no caso concreto da seguinte conduta praticada pelo notário ou tabelião: não atende as partes com eficiência, urbanidade e presteza de forma reitera-da poderá acarretar a pena de suspensão, tal como prevista no artigo 33, inciso III da Lei nº 8.935/1994. - -10 Com efeito, para que sejam aplicadas as sanções ad-ministrativas é obrigatória a aplicação das garantias e prin- cípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e le-galidade, ao caso concreto, tal como disposto no artigo 33 da Lei nº 8.935/1994, o qual estabelece as seguintes premissas: I) Em se tratando de falta leve, deve ser aplicada a penalidade de repreensão. II) No caso de reincidência de ilícitos leves ou então na prática de infração que não configure falta mais grave, a pena prevista é a de multa. III) A sanção de suspensão é aplicada no caso de reiterado descumprimento dos deveres ou de falta grave. IV) A sanção de perda da delegação é a penalidade aplicada à infração mais grave cometida. Todas as sanções acima expostas, inclusive a de perda de delegação, devem ser aplicadas em face dos notários e registradores através de processo administrativo que assegure o contraditório e o devido processo legal, segundo previsto no artigo 35, inciso II da Lei nº 8.935/1994. Nesse contexto, a defesa apresentada pelo notário ou registrador independe do pa-trocínio de advogado, salvo no caso de recurso, que deve ser dirigido à Corregedoria Geral da Justiça. Para tanto, citamos a súmula vinculante nº 5 do Superior Tribunal Federal: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo discipli-nar não ofende a Constituição’’. Ainda, quanto aos trâmites processuais do processo disciplinar sancionador, caso seja necessário para a apuração de faltas imputadas ao notário ou registrador sob o qual é feita a apuração das infrações disciplinares, é possível o seu afastamento preventivo do serviço desempenhado. Nesse caso, poderá ser sus-penso preventivamente peloo titular do serviço que é objeto de investigação, prazo de noventa dias, prorrogável por mais trinta, se-gundo previsto no artigo 36 da Lei nº 8.935/1994, cabendo ao juízo competente designar um interventor para responder pela serventia, quando o substituto tam- bém for acusado das faltas ou quando a medida se revelar conveniente conforme previsto no artigo 36, § 1 da Lei nº 8.935/1994. Assim, a suspensão preventiva do notário ou registrador não se confunde com san-ção disciplinar de suspensão prevista no inciso III do artigo 33 da Lei nº 8.935/1994, por constituir medida preventiva para tornar possível a apuração de faltas graves. Quando houver o afastamento preventivo do notário ou registrador, durante esse período, o titular receberá metade da renda líquida da serventia, e a outra metade será depositada em conta bancária especial, com correção monetária; e, sendo ab-solvido o titular, receberá ele o montante dessa conta. Na pena de suspensão pro-priamente dita não há direito à percepção dos emolumentos, que serão percebidos pelo substituto. - -11 A decisão que determina a aplicação de sanção disciplinar deve ser fundamentada pelo juiz corregedor ou pela autoridades investidas de poder de fiscalização da atividade notarial e,Corregedoria Geral de Justiça, consequentemente, do poder disciplinar. Para determinar a sanção aplicável, a autoridade deve avaliar a gravidade da natureza do ato cometido, o grau de culpa do agente ou a existência de dolo e, ainda, a reite-ração de conduta. No mais, a reincidência justifica a aplicação de uma pena mais gravosa, mas a sua ausência não constitui uma circunstância atenuante, uma vez que, agir dentro dos parâmetros estabelecidos pela norma, de forma a cumprir com seus deveres, bem como se abster de todo comportamento que possa prejudicar a dignidade da fun-ção, é a atitude esperada ao agente prestador de serviços públicos. Por fim, ainda que a fixação da medida sancionatória seja considerada um ato discri-cionário, ela está vinculada ao princípio da proporcionalidade,exigindo que as san-ções aplicadas não ultrapassem os limites daquilo que é necessário para atingir o objetivo desejado ao caso concreto. 7.3 Prescrição e revisão da medida sancionatória Com relação a prescrição do direito de punir da administração e a possibilidade de revisão da medida sancionatória, a Lei nº 8.935 é omissa, não adotando tais temas no processo administrativo disciplinar dos notários e registradores. Sendo assim, tais questões devem ser analisadas sob o prisma da analogia, com a utilização dos princípios gerais do direito, aplicando as normas que tratam do pro-cesso administrativo disciplinar geral relativas aos funcionários públicos de âmbito estadual ou federal, nos termos da Lei nº 8.112/1990. Considerando a aplicação analógica da legislação citara, o processo é dividido em três fases: a fase de instauração, o inquérito e julgamento, sendo possível a produ-ção de provas e assegurado o direito à celeridade processual. No que se refere ao tema da prescrição das penas, utilizando a analogia com rela-ção a Lei nº 8.112/1990 podemos verificar os seguintes prazos para a aplicação de sanção administrativas aos notários ou registradores, lembrando que os mesmos têm como data de início de contagem de prazo a data em que a administração toma conhecimento da existência do ilícito funcional: I) 180 dias quando se tratar de pena de repreensão. II) 2 anos para a pena de suspensão. III) 5 anos para a pena de perda da delegação. - -12 A sentença que aplica pena funcional faz coisa julgada administrativa e, deste modo, é possível a qualquer tempo a revisão do processo já sentenciado. Tal revisão pode se dar quando houver fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada, iniciando de ofício ou a pedido do próprio agente que sofreu o processo disciplinar, ou em caso de falecimento deste, pode ser requerida a revisão por qualquer pessoa da família. No processo revisional, que sempre demanda elementos novos, o ônus da prova cabe ao requerente, não sendo possível fundamentar o pedido sob a simples alega-ção de injustiça da penalidade. Com o julgamento de procedência do processo de revisão da sanção administra-tiva aplicada, será declarada sem efeito a penalidade, restabelecendo-se todos os direitos do notário ou registrador, como por exemplo, no caso de aplicação multa e inscrição na dívida ativa, isso porque, caso a pena seja revista, a inscrição deverá ser anulada e a multa declarada inexigível. Por fim, tal como no processo judicial, em nenhuma hipótese a revisão poderá resul-tar agravamento de penalidade, aplicando-se o princípio penal que veda a , que quer dizer a vedação doreformatio in pejus agravamento da penalidade. 8 Condutas típicas e processo administrativo sancionador Neste tópico da disciplina, vamos tratar das condutas típicas e do processo administrativo sancionador. 8.1 Condutas típicas Quando tratamos do conceito de conduta de modo geral, estamos diante da forma pela qual cada indivíduo se comporta no meio em que vive, em harmonia ou não com a moral, usos, costume e princípios éticos, ou seja, conduta é toda a ação ou omissão que produz efeitos no mundo externo. Assim, de modo específico, relacionado ao cometimento de infrações penais e disciplinares, quando estamos diante de uma conduta que atente contra algum de-ver jurídico estabelecido em norma legislativa, es-tamos diante do cometimento de uma conduta típica. A conduta típica é aquela que se enquadra nos termos da lei. No caso do direito notarial, as condutas típicas que caracterizam uma infração administrativa estão previstas nos incisos do artigo 31 da Lei nº 8.935/94, sendo que as sanções correspondentes estão .estabelecidas no artigo 32 da mesma norma jurídica ora mencionada - -13 8.2 Infrações administrativas São condutas típicas, consideradas infrações administrativas: a inobservância das prescrições legais e normativas (art. 31, inciso I), violação de conduta atentatória às instituições notariais e de registro (art. 31, inciso II), cobrança indevida ou excessiva de emolumentos, ainda que sob a alegação de urgência (art. 31, inciso III), violação do sigilo profissional (art. 31, inciso IV) e o descumprimento de quaisquer dos deve-res notariais (art. 31, inciso V). a) Inobservância das prescrições legais e normativas A inobservância para aplicação de uma sanção administrativa, consiste na conduta do notário ou registrador que viole normas legais imperativas, disciplinadoras de um dever ou obrigação imposta ao agente. Além da violação de normas legais impera-tivas, as infrações cometidas contra normas regulamentares também configuram infrações administrativas. Os regulamentos são utilizados como forma de estabelecer um plano mais específico e concreto dos vários atos a serem praticados pelos notários e registradores, evitando que cada agente, em face de uma mesma norma legal, adote medidas diversas. Dessa forma, o descumprimento das normas regulamentares expedidas nos ter-mos a lei, caracteriza ato infracional passível de medida disciplinar, isso porque, os notários e registradores têm o dever de observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente. Entretanto, cabe mencionar que os notários e registradores não podem ser obri-gados ao cumprimento de regulamento que não tenha como base uma norma le-galmente constituída, uma vez que gozam de independência no exercício de suas profissões, apenas se sujeitando se sujeitam ao princípio da legalidade. Explicando melhor, isso quer dizer que os notários e registradores somente estão obrigados a fazer aquilo que está previsto em lei, que possua uma base legal como fundamento, e não meras regras criadas. Em resumo, qualquer conduta consciente praticada pelo notário ou seus prepostos, que viole o teor de alguma norma legal ou regulamentar, acarreta responsabilidade disciplinar. 8.3 Processo administrativo sancionador Processo é o conjunto de atos que constituem a forma pela qual de desenvolve determinado procedimento, como a organização de atos sequenciais que tem a finalidade de alcançar um objetivo comum. De forma específica ao nosso estudo, o processo administrativo sancionador decor-re das regras criadas pelo Estado, através do poder de polícia, por meio de um ins-trumento que formaliza a sequência ordenada de atos com a finalidade de fiscalizar as infrações cometidas por seus agentes, aplicando as sanções cabíveis. - -14 Sendo assim, todas as pessoas ao exercerem atividades públicas ou de serviços públicos que possam acarretar riscos à coletividade ou infringirem disposições legais, estão sujeitas ao poder de polícia do Estado, podendo sofrer um processo administrativo sancionador para serem responsabilizadas pelas infrações cometidas. A título de exemplo, podemos citar a conduta do notário ou tabelião que não man-tém em ordem os livros, papeis e documentos de sua serventia. Tal conduta carac-teriza infração administrativa prevista no artigo 31, inciso V da Lei nº 8.935/1994, já que o notário ou tabelião praticou uma conduta que não cumpriu seu dever previsto no artigo 30, inciso I da Lei nº 8.935/1994. No entanto, para aplicar sanções previamente regulamentadas, através do processo disciplinar sancionatório, é preciso que o poder de polícia observe os princípios e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal. Nesse contexto, entre os princípios e garantias fundamentais previsto na Constitui-ção Federal, podemos citar o contraditório e a ampla defesa, nos termos do inciso LV do artigo 5º da CF, já que são esses os essenciais para o desenvolvimento de um processo administrativo sancionatório válido e eficaz. O contraditório e a ampla defesa, garantias constitucionais aplicadas ao processo administrativo, em especial aquele de índole sancionadora, confere ao agente a possibilidade de ser cientificado pessoalmente da existência do processo, bem como das peças de instauração, coma descrição porme norizado das imputações e fundamentos de fato e de direito. Ainda, após o regular andamento processual, a efetividade do contraditório e da ampla defesa também são fatores determinantes presente na decisão proferida, isso porque, a decisão que aplica a pena administrativa deve obrigatoriamente ser motivada e responder aos argumentos apresentados pelas partes, tanto no que se refere à autoria e materialidade do ilícito funcional, quanto à proporcionalidade da sanção a ser aplicada. Para tanto, a autoridade administrativa deve mencionar em sua decisão os elemen-tos de fato e de direito que foram utilizados a justificar, legalmente, a decisão profe-rida, bem como as considerações relacionadas a sanção aplicada. Ainda, quando tratamos da aplicação das sanções administrativas, consequência do processo administrativo sancionatório, nos casos em que é verificada a ocorrência de infração por parte do notário ou registrador, é imprescindível a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Tais princípios têm o condão de proporcionar ao agente a aplicação correta da penali-dade ao caso concreto, limitando o poder discricionário do administrador quando do desempenho do seu poder de polícia, permitindo que as penas aplicadas sejam con-dizentes com a gravidade da infração e as circunstâncias do fato e do agente público. - -15 Em resumo, quando identificado o cometimento de uma infração passível de san-ções administrativas, o processo administrativo contra o responsável é instaurado para apuração dos fatos e eventual medida sancionatória a ser aplicada, cuja sequ-ência de atos deve propiciar todas as garantias legais e constitucionais, garantindo a efetividade e validade do procedimento sancionatório. a) Controle Jurisdicional do Processo Administrativo Sancionador Com a finalidade de garantir a legalidade dos atos praticados pela administração, e limitando a discricionariedade do poder de polícia, há a possibilidade de controle jurisdicional dos processos administrativos sancionadores. O principal fundamento desse controle jurisdicional, reside no fato dos próprios ór-gãos da administração serem responsáveis por operar a vontade concreta da lei, praticando atos restritivos aos direitos individuais dos agentes públicos, mediante a apuração de infrações disciplinares, sendo juiz e parte simultaneamente. Diante dessa realidade, o poder judiciário, na qualidade de órgão independente e imparcial, deve garantir a correta aplicação da lei em consonância com os princípios e garantias constitucionais. O controle jurisdicional do processo administrativo sancionador atua na legalidade do poder de polícia discricionário, dentro dos limites de opção do agente adminis-trativo, de modo a verificar a ocorrência de eventuais nulidades, bem como coibir os possíveis abusos praticados pela administração. No entanto, o judiciário não pode apreciar o mérito administrativo. Em outras palavras, é vedado ao Judiciário, no controle dos processos administrativos, auferir o mérito dos atos, com relação a conveniência e oportunidade, isso porque o magistrado apenas deve atuar em sua função jurisdicional. Portanto, observado a legitimidade do processo administrativo sancionador, sem atuação do administrador de forma abusiva ou ilegal, o judiciário exerce um papel significante nos processos, sendo capaz de resguardar o sistema democrático e promover os valores constitucionais. Nesses termos, possibilitar o controle constitucional aos atos e procedimentos pra-ticados pela Administração, proporciona maior segurança as liberdades individuais e limites constitucionais, principalmente pelo fato de o poder judiciário ser um órgão imparcial, capaz de analisar com mais equilíbrio se o processo e a pena aplicada são condizentes ao caso concreto. O tema Responsabilidade Funcional está cada vez mais próximo ao seu cotidiano acadêmico, pois nesta aula foram vistos outros aspectos importantes do assunto, tais como: conceito de condutas típicas tratando das infrações disciplinares, o pro-cesso administrativo sancionador e a possibilidade de controle jurisdicional sobre os atos do Estados. - -1 DIREITO NOTARIAL NOTÁRIO E MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL - -2 Olá! Nesta aula, abordaremos os seguintes tópicos: notário e mediação extrajudicial, conselho notarial e aproximação das partes; competências do notário no âmbito da mediação; requisitos e impedimentos para a mediação notarial; e procedimento de mediação extrajudicial. 1 Conselho notarial e aproximação das partes Neste tópico da disciplina, vamos estudar o notário e a mediação extrajudicial: conselho notarial e aproximação das partes. 1.1 Mediação e os aspectos legislativos Com o objetivo de modernizar a aplicação do direito, a Lei nº 13.140/2015 foi pro-mulgada a fim de regular a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e a autocomposição de conflitos no âmbito Desta maneira, a conciliação e a mediação, meios consensuais de solução deda administração pública. conflitos, ganharam significativo espaço no mundo jurídico. No conceito do instituto apresentado na legislação, trata-se de uma atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Tal atuação deve ser qualificada e seguir normas e princípios dentro de uma formação técnica exigida para que tal profissional exerça sua função. A solução de controvérsias pelo consenso, seja pela conciliação ou pela mediação, é desenvolvida com a atuação que, por meio de competências, habili-dades, ferramentas e técnicasprofissional do conciliador ou mediador desenvolvidas ao longo de sua formação, auxilia os envolvidos em uma disputa a se aproximarem através do diálogo para melhor ajustarem seus interesses, necessi-dades e questões com base em um modelo de co- municação e negociação eficientes. Os mediadores e conciliadores deverão observar os princípios éticos estabelecidos na Resolução 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça, en-tre os quais confidencialidade, imparcialidade, respeito à ordem pública e às leis vigentes, e validação, além do curso obrigatório para o desempenho das funções, lembrando que a confidencialidade não afastará o dever de prestar informações à administração tributária e demais itens previstos na Legislação autocompositiva. - -3 Além disso, o Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, almeja dois gran-des objetivos, quais sejam a simplificação dos procedimentos até então vigentes, e a busca pelo maior rendimento processual, como forma de otimização dos resulta-dos. Assim, os meios alternativos de solução de litígios ganharam muito mais força e preocupação, embora a composição entre as partes devesse, já na vigência do Código Civil de 1973, ser tentada a qualquer tempo pelo Estado. Nesse sentido, estimulando a resolução pacífica, célere e mais eficiente das controvérsias, os artigos 165 e Apesar deseguintes do Código de Processo Civil de 2015 tratam dos conciliadores e mediadores judiciais. vinculados aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, esses conciliadores e media-dores não exercem jurisdição, atuando apenas de modo a conduzir as partes a uma resolução, promovendo, em última análise, a pacificação social. O artigo 175 da mesma legislação permite a designação de mediadores extrajudi-ciais independentes, inovando em relação ao Código revogado. Conforme deter-mina o artigo 175, parágrafo único, os artigos 165 e seguintes também deverão ser observados, no que couber, pelas câmaras privadas de mediação e conciliação, embora a regulamentação dessa atividade tenha se dado por meio de lei específica (Lei 13.140/2015), nos termos do próprio dispositivo legal mencionado. 1.2 Mediação extrajudicial e a atividade notarial A partir de todo o contexto ora apresentado, é possível constatar que a Lei nº 13.140/2015incentiva plenamente a mediação administrativa, conforme prescrito em seu artigo 9º, segundo o qual “poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fa-zer mediação”. Além disso, deve o mediador ser imparcial em relação às partes, de modo a não privilegiar nenhuma delas durante o processo de resolução pacífica. Ressalte-se que o mediador apenas faz com que as próprias partes se encaminhem para uma autocomposição, ou seja, realiza a aproximação delas, jamais sobrepõe seus interesses a elas ou induz um resultado. Entende-se que a mediação a ser concretizada pelas serventias extrajudiciais con-substancia-se de pleno efeito mediante a confiança pública investida neste profis-sional, como tradução da contemporaneidade do consensual meio jurídico notarial, o qual contribui com fé pública não somente para o desenvolvimento econômico, como também para a harmonização jurídica através da prevenção de lides. - -4 A composição amigável traduz-se em alternativa para os mais diversos anseios jurí-dico-sociais, uma vez que, com segurança jurídica, pode-se evitar todo um desgaste econômico e emocional das pessoas, as quais terão sua vida jurídica realizada (direi-tos subjetivos compostos de forma amigável) através desta facilidade de instrumen- talização jurídica. Notase que o oferecimento dos serviços de conciliação e mediação no âmbito notarial é não só uma forma de implementar as soluções firmadas, mas também de contribuir com a estabilização social e econômica através dos meios adequados de soluções de disputas que ofertam respostas céleres, seguras e efetivas. Em razão da própria natureza da atividade notarial, o tabelião deve se colocar de maneira imparcial em relação aos usuários, de modo a não favorecer nenhum deles durante o exercício da sua prática. A pessoa que o procura para a prática da atividade notarial é um usuário de serviços, de modo que o notário exerce sua função com absoluta imparcialidade, independentemente de quem o procura para a prática do ato notarial. Desta maneira, podemos concluir que o exercício de eventual atividade de mediação extrajudicial pelo tabelião não encontra qualquer impedimento legal, pois o rol de atos que podem ser praticados pelo notário é me- ramente exemplificativo, não estando adstrito ao princípio da legalidade. Ademais, o artigo 175 do Novo Código de Processo Civil permite a vinculação do exercício da mediação a órgão institucional ou extrajudicial. 2 Competências do notário no âmbito da mediação Neste tópico da disciplina vamos estudar as competências do notário no âmbito da mediação; requisitos e impedimentos para a mediação notarial. 3 Notários como mediadores extrajudiciais Os notários são profissionais que desempenham funções indispensáveis à admi-nistração da justiça e, como se depreende de seu encargo, estão preparados para auxiliar os usuários no gerenciamento dos conflitos, conhecendo as peculiaridades de cada instituto extrajudicial, bem como seus princípios, conceitos, abrangências e operacionalização. Além de o notário ser dotado de fé-pública, sua imparcialidade, seu preparo jurídico e seu dever de sigilo, o capacitam para a realização da mediação extrajudicial, nos termos do artigo 9º da Lei 13.140/2015. Desta maneira, no âmbito da mediação, o notário tem a competência de promover a aproximação das partes e de prestar assistên-cia na obtenção de acordos, num ambiente colaborativo em que as partes possam dialogar produtivamente sobre suas necessidades. - -5 Para o desempenho de suas funções de mediador, além das condições de confiança depositada pelas partes, capacitação e imparcialidade, os notários devem observar os princípios éticos estabelecidos na Resolução 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça, como confidencialidade e respeito à ordem pú blica e às leis vigentes. Importante mencionar que o princípio da confidencialidade não afastará o dever de prestar informações à administração tributária e demais itens previstos na Legisla-ção de Mediação. Podem atuar como profissionais da conciliação e mediação nos serviços notariais e registrais apenas aqueles indivíduos que forem formados em curso para o desem-penho das funções, cujo conteúdo apresenta diretrizes curriculares mínimas dos cursos de capacitação básica dos terceiros conciliadores e mediadores, sendo o curso dividido em duas etapas, a primeira o módulo teórico e a segunda o módulo prático, preenchendo ainda os requisitos do artigo 11 da Lei nº 13.140/2015. 3.1 Impedimentos para mediação notarial No tocante aos impedimentos para atuação do mediador notarial, aos que atuarem como conciliadores e mediadores aplicar-se-ão as regras de impedimento e suspei-ção, nos termos do disposto nos artigos 148, II, 167, § 5º, 172 e 173 do CPC e 5º a 8º da Lei nº 11.340/2015, devendo, quando constatadas essas circunstâncias, ser informadas aos envolvidos, interrompendo-se a sessão conciliatória. Como requerente ou requerido na conciliação ou na mediação no âmbito dos serviços notarias e registrais, estão inseridas a pessoa natural absolutamente capaz, a pessoa jurídica e os entes despersonalizados a que a lei confere capacidade postulatória. Temos como objeto da mediação, direitos disponíveis e indisponíveis que admitam transação. Casos que envolvam direitos indisponíveis, mas transigíveis, não são obstados pela mediação notarial, mas deverão obrigatoriamente ser homologados em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. Havendo homologação pelo juízo compe-tente, o a serventia extrajudicial entregará o termo homologado diretamente às partes. É preciso ressaltar o requisito da confidencialidade do procedimento de conciliação e mediação. Ela é considerada um dos princípios previstos tanto no artigo 2º, VII da Lei 13.140/2015, como no artigo 166 do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual, toda e qualquer informação revelada na sessão de conciliação ou mediação será confidencial, com exceção dos casos previstos no artigo 30 da Lei 13.140/2015: autorização expressa das partes, informação necessária para o cumpri-mento do acordo, informação relativa à ocorrência de crime de ação pública. - -6 3.2 Procedimento da mediação notarial O requerimento de mediação ou conciliação pode ser dirigido a qualquer notário com tais competências, de livre escolha das partes, sendo que o tabelião de notas não po-derá praticar atos de seu ofício fora do município para o qual recebeu delegação, mas poderá lavrar dentro de sua circunscrição atos que envolvam bens de todo o país. A regulamentação e a atuação dos tabeliães na solução de conflitos são previstas na Lei Federal nº 8.935/94, inclusive formalizando juridicamente a vontade das partes. No caso de acordo, o serviço notarial e registral lavrará o ato público de mediação ou conciliação que, após assinada pelos presentes, será arquivada em livro próprio previsto no provimento. O translado do termo será fornecido pelo notário ou registrador ao requerente. Caso as partes não entrem em acordo, o procedimento será arquivado, e o serviço notarial ou registral restituirá os valores conforme previsto no provimento. Há de se destacar que o rol dos atos que o notário pode praticar é meramente exemplificativo, podendo ser incluída facilmente a mediação, não infringindo qualquer determinação legal. Ainda é preciso pesquisar mais sobre o assunto para ampliar seus conhecimentos. - -7 4 Procedimento de mediação extrajudicial Neste tópico da disciplina vamos estudar o Procedimento de mediação extrajudicial – provimento n° 67/2018 do CNJ. 4.1 Mediação extrajudicial – legislação Adentrando ao tema da mediação no serviço notarial, importante mencionar as questões apresentadas pelos Provimento 67/2018 do Conselho Nacional de Justiça, já que trata sobre as dispõe relacionadas a mediação extrajudicial. Com o tema da conciliação e da mediação ganhar grande importância no ordenamento jurídicocomo meios alternativos consensuais de solução de conflitos, no final de 2010 o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125 que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com a fina- lidade principal de garantir a todos o acesso à solução dos seus conflitos por meios que sejam adequados à natureza e peculiaridade das disputas. Posteriormente, o Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015 elevou a conciliação e a mediação ao patamar de norma fundamental, especialmente em seu artigo 3º, § 3º, inovando na estrutura autocompositiva processual. A respeito da importância do regramento que trata da me-diação, podemos citar também a Lei nº 13.140/2015 que tratou da autocomposição entre particulares e também com a administração pública. Segundo o diploma cita-do, a mediação é uma atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identifi-car ou desenvolver soluções consensuais para a con- trovérsia. As normas ora indicadas, Resolução 125/2010 CNJ, Có-digo de Processo Civil de 2015 e Lei da Mediação, constro- em um microssistema legal que discorre acerca dos métodos consensuais de solução de conflitos. Essas normas, por sua vez, são o alicerce do Provimento do Conselho Nacional de Justiça que trata dos procedi-mentos de conciliação e de mediação nos serviços notariais e de registro do Brasil, Provimento nº 67/2018. 4.2 Provimento n° 67/2018 do CNJ O Provimento nº 67/2018 do Conselho Nacional de Justiça regulamenta a conciliação e mediação nos serviços notariais e registrais, consagrando que sua essência deve seguir no sentido previsto pela Lei 13.140/2015. Nos termos do provimento, os serviços notariais e registrais precisarão se habilitar mediante processo de autorização nos Núcleos Permanentes de Métodos Consen-suais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) dos - -8 respectivos Tribunais de Justiça e seus serviços serão regulamentados e supervisionados pelos NUPEMECs e Corre-gedorias Gerais de Justiça (CGJ). A atuação dos profissionais na mediação deve ser qualificada, seguir normas e princípios dentro de uma formação técnica exigida para que tal profissional exerça sua função. A solução de disputas pelo consenso, na conciliação e mediação, é desenvolvida com a atuação profissional do conciliador e mediador que, por meio de competências, habilida-des, ferramentas e técnicas desenvolvidas ao longo de sua formação, auxilia os envol-vidos em uma disputa a melhor ajustarem seus interesses, necessidades e questões com base em um modelo de comunicação e negociação eficientes. Poderão participar da conciliação e da mediação no âmbito dos serviços notarias e re-gistrais como requerente ou requerido, a pessoa natural absolutamente capaz, a pessoa jurídica e os entes despersonalizados a que a lei confere capacidade postulatória. O requerimento de mediação ou conciliação pode ser dirigido a qualquer notário com tais competências, de livre escolha das partes, sendo que o tabelião de notas não po-derá praticar atos de seu ofício fora do município para o qual recebeu delegação, mas poderá lavrar dentro de sua circunscrição atos que envolvam bens de todo o país. A regulamentação e atuação dos tabeliães na solução de conflitos é prevista na Lei Federal 8.935/94, inclusive formalizando juridicamente a vontade das partes. No caso de acordo, o serviço notarial e registral lavrará o ato público de mediação ou conciliação que, após assinada pelos presentes, será arquivada em livro próprio pre- visto no provimento. Caso as partes não entrem em acordo, o procedimento será arquivado, e o serviço notarial restituirá os valores conforme previsto no provimento. Importante ressaltar que as mediações e conciliações poderão trazer além deste serviço diversas escrituras, como vendas e compras, doações, permutas, divisões amigáveis, e tantas outras possibilidades que os notários oferecem. Podemos concluir que a autorização do provimento foi emitida a todo tipo de cartório, ou seja, estão autorizadas conciliações e mediações em cartórios de Registro de Imóveis, Registro de Títulos e Documentos, Tabelionatos de Notas ou Protesto, desde que devidamente habilitados, preenchendo requisitos definidos para tanto. 4.3 Sucessão trabalhista A respeito da sucessão trabalhista, antes de tratar especificamente no tema sob o aspecto das serventias extrajudiciais, é importante situar as ideias iniciais e caracte-rísticas desse tipo de sucessão. Assim, iniciaremos o estudo com alguns conceitos básicos. - -9 A sucessão trabalhista tem como base de fundamentação o princípio da continuida-de da relação de emprego, previsto no direito do trabalho com fundamentação legal nos artigos 10 e 48 da Consolidação de Leis do Trabalho. Por meio do princípio citado, podemos extrair a ideia de que ao empregado não recai nenhum ônus em decorrência de um novo empregador, pela mesma continuidade da relação de trabalho anteriormente existente, razão pela qual, é asse-gurado nessa nova estrutura empresarial os direitos já adquiridos, bem como os contratos de trabalho. O contrato de trabalho acompanha e constitui elemento indispensável ao estabelecimento empresarial, sem relevância para as transforma-ções subjetivas que se operam na relação de emprego ou na estrutura jurídica do organismo patronal, tais como as hipóteses de venda, cessão, doação, fusão ou qualquer outra modificação que ocorra quanto a propriedade ou titularida-de da pessoa jurídica empregadora. Além do princípio base da sucessão trabalhista, podemos citar também outros dois princípios do direito trabalhista que são aplicados ao instituto da sucessão, sendo eles: o princípio da intangibilidade dos contratos de trabalho sob o prisma objetivo, e o princípio da despersonalização da figura do empregador. 1. Princípio da continuidade da relação de emprego Esse princípio determina que os contratos de trabalho tendem a continuar, a despeito das alterações promovidas no âmbito da empresa. 2. Princípio da despersonalização da figura do empregador Esse princípio tem como ponto de partida a noção de que o contrato de trabalho só é personalíssimo quanto ao empregado, sendo que, em regra, a alteração do empregador não interfere na subsistência do contrato de trabalho. 3. Princípio da intangibilidade dos contratos de trabalho Esse princípio tem como aspecto a inalterabilidade contratual prevista no art. 468 da CLT, o qual determina a prevalência dos aspectos objetivos do contrato, em detrimento das alterações subjetivas da pessoa jurídica que se encontra no comando da empresa. Ainda, é importante destacar que a sucessão trabalhista é um dos instrumentos mais significativos no tocante a afirmação que trata da relação de impessoalidade do em-pregador no contexto da relação de trabalho. - -10 Nesse contexto, a sucessão trabalhista é o instituto por meio da qual, em razão da transferência subjetiva da titularidade da pessoa jurídica ou estabelecimento, ocorre uma completa comunicação de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre o alienante e o adquirente envolvidos. Requisitos da sucessão trabalhista: segundo a visão tradicional, são dois os requi-sitos da sucessão trabalhista: a transferência de titular da pessoa jurídica ou estabe-lecimento e a continuidade da prestação laborativa pelo empregado. 5 Reforma trabalhista e sucessão A alteração que se operou por meio da edição e publicação da Lei nº 13.467/2017, passou a disciplinar a referida matéria de forma expressa, conforme disposto no artigo 448-A da CLT. Assim, em caso de sucessão empresarial, a responsabilidade da empresa suces-sora, abrangendo às obrigações trabalhistas posteriores à sucessão, e também as obrigações em relação aos débitos antigos. Em relação à empresa sucessora, em regra, a mesma é isenta de qualquer respon-sabilidade, se de forma lícita transferiu o estabelecimento, despojando-sedos ativos e também dos passivos da empresa. Por outro lado, caso a sucessão tenha ocorrido por fraude, a lei estabelece que há a responsabilidade solidária entre as empresas envolvidas, sendo que ambas respondem pelos débitos oriundos do contrato de trabalho mesmo antes da sucessão. 6 Sucessão trabalhista e a relação com as serventias extrajudiciais No âmbito do regramento das serventias extrajudiciais, em que pese a previsão contida no artigo 48 da Lei nº 8.935/94 em que há a possibilidade do notário ou registrador contatar, segundo a legislação trabalhista seus escreventes e auxi-liares, não há que se falar em sucessão trabalhista em caso de transferência de titularidade cartorária. Por se tratar de atividade delegada pelo Poder Público, de caráter pessoal e intrans-ferível, não existe a sucessão de empregadores entre titulares de cartórios, isso porque, não existiu a celebração de negócio jurídico entre o antigo e o novo titular, que assume a serventia por meio de aprovação em concurso público O principal fundamento da não aplicabilidade da sucessão trabalhista no âmbito dos cartórios extrajudiciais reside no caráter originário da delegação dos serviços nota-riais e registrais. Nesse prisma, o novo titular da serventia extrajudicial recebe a mes-ma por delegação do Poder Público, e não do antigo titular, não sendo transferível, quaisquer direitos ou obrigações de entre o antigo e o novo titular. - -11 Sendo assim, podemos concluir que, havendo alteração na titularidade do cartório extrajudicial, o antigo notário responde pelos direitos trabalhistas devidos ao empregado na época em que figurava como titular da serventia. - -1 DIREITO NOTARIAL NOTÁRIO – COMPETÊNCIAS - -2 Olá! Nesta aula, abordaremos os seguintes tópicos: competências do notário, autenticação de documentos públicos para fins de circulação internacional; apostilamento de documentos públicos brasileiros; legalização por apostila e necessidade de registro de documento público. 1 Competências do notário Neste tópico da disciplina vamos tratar das competências dos notários para autenticação de documentos públicos para fins de circulação internacional. Vamos abordar o tema relacionado à competência dos notários para auten-ticar documentos públicos com finalidade de circulação internacional, sendo necessário estabelecer alguns conceitos importantes que compõem o tema ora apresentado. 2 Documento O documento é um suporte material que instrumentaliza, re-presenta algum tipo de informação, acontecimento ou situ-ação. Além disso, o documento é um texto que apresenta dados que podem ser utilizados para comprovar determi-nada circunstância, capaz de repercutir na vida pública ou particular, gerando direitos ou criando obrigações. A depender da forma, conteúdo ou legitimidade de quem elaborou o documento, o mesmo pode ser caracterizado como documento ou documento particular público. O documento é público quando for produzido por meio de disposições legais, envolvendo a intervenção de autoridade ou oficial público no exercício das suas funções, ou seja, são aqueles documentos formados por agentes estatais, a quem a lei confere um poder específico que é denominado como fé pública. Por meio da característica da fé pública, visando dar segurança jurídica as relações de confiança entre os indivíduos, o Estado concede a tais fatos jurídicos a declaração de veracidade constante dos documentos públicos, os quais são presumidamente autênticos. Nesse contexto podemos ter documentos particulares ou público autenticados, com a finalidade precípua de conferir aos mesmos a validade quanto a veracidade do documento de forma material, quanto a elaboração, e de forma subjetiva, quanto ao conteúdo presente na declaração do documento. - -3 2.1 Autenticação de documentos A autenticação de cópias de documentos públicos ou particulares é ato típico praticado por notário no desempenho de sua atividade certificadora, mediante a qual confere ao documento posto a sua apreciação a validade da forma e conteúdo do documento origi-nal, recebendo dessa forma a designação de cópia autenticada. Não é possível a auten-ticação de cópias, somente podem ser autenticados documentos originais. Para que o notário proceda a autenticação de documento, a parte interessada deve apresentar ao cartório um Por meio dadocumento original e solicita ao escrevente que dele sejam tiradas as cópias autenticadas. autenticação, o notário certifica que determinado documento constitui cópia fidedigna do ori-ginal que lhe é apresentado. A autenticação de documento público, realizada pelo notário, faz a mesma prova que os documentos originais. Já a autenticação de documento particular valerá como prova apenas da declaração de vontade, e não implica no saneamento de eventuais vícios ou nulidades, nem torna o documento particular em público. 2.2 Autenticação de documento para circulação internacional O marco temporal que trata da autenticação de documento público para a circulação internacional é a publicação do Decreto Presidencial nº 8.660/2016, com a promul-gação da Convenção sobre eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiro de 1961 - Convenção de Haia sobre Apostila. A partir da Convenção de Haia, que entrou em vigor no Brasil em setembro de 2016, foi instituída uma nova competência aos notários e registradores, qual seja, a legalização de documento público brasileiro para circulação e produção de efeitos no estrangeiro, pelo sistema de Apostila. Assim, com a emissão de uma apostila, que autentifica a origem de um ato ou docu-mento público que foi criado no território nacional, é possível que o mesmo produza efeitos em território estrangeiro que também seja parte integrante do tratado. Para tanto, considerando a possibilidade de circulação de todo o documento público, cabe citar aqueles atos considerados “atos públicos” para os efeitos da Convenção mencionada, nos termos do rol apresentado no artigo 1º, sendo eles: a) Os documentos que emanam de uma autoridade ou de um funcionário competente no âmbito da jurisdição do Estado (Exemplo: atos judiciais). b) Os documentos administrativos (Exemplo: diplomas universitários). c) Os atos notariais (Exemplo: escrituras públicas e atas notariais). - -4 d) As declarações oficiais (Exemplo: reconhecimentos de firmas, autenticações de documentos apostas sobre documentos privados). Importante ressaltar para o estudo em questão, que o termo documento público, que compõe a Convenção, estende-se a todos aqueles documentos que não sejam emiti-dos por pessoas a título particular, como por exemplo, documentos não privados. Com relação aos documentos formados por agentes consulares ou diplomáticos e aos documen-tos administrativos que tratam de operações comerciais ou aduaneiras, não se apli-ca a Convenção de Haia para circulação internacional. 3 Apostilamento de documentos públicos brasileiros O apostilamento de documento público, por meio da Convenção de Haia tem como objetivo facilitar a utilização de documentos públicos no exterior. Assim, com relação ao conceito de documento público, para fins de aplicação da Convenção, devemos utilizar uma interpretação abrangente, visando garantir que o maior núme- ro possível de documentos seja beneficiado com esse processo de autenticação. - -5 A determinação quanto ao conceito de documento público, para os efeitos da Convenção, é considerada pela lei do Estado de Origem da emissão do docu-mento, o qual não pode ter sua apostila rejeitada pelo fato do documento não ser considerado público nos termos da lei do Estado de destino, embora essa lei possa determinar seus efeitos jurídicos. O sistema de apostilamento, tal como já mencionado, tem como origem os diversos inconvenientes encontrados pelas pessoas e empresas que necessi-tavam usar documentos públicos emitidos em um Estado para transações que ocorriam em outros Estados, advindos do processo de legalização. Diante desseinconveniente, e seguindo uma sugestão do Conselho da Europa, a Conferência da Haia sobre o Direito Internacional Privado resolveu desenvol-ver uma Convenção que tivesse a finalidade de facilitar a desses documentos públicos que eram produzidos no exterior. A Convenção de Haia foi assinada pela primeira vez em 05/10/1961, constando a data em seu título completo: Convenção de Haia de 05 de outubro de 1961 para Abolição de Requisitos de Legalização para Documentos Públicos Estrangeiros, usualmente conhecida como a Convenção da Apostila. Por meio da Convenção da Apostila o processo de legalização é abolido e subs-tituído com a utilização de uma única formalidade: a emissão de um certificado de autenticação, chamada Apostila, por uma autoridade designada pelo Estado de Origem. 3.1 Apostila de Haia A Apostila de Convenção de Haia, na prática é um selo ou carimbo emitido pelas autoridades competentes, como forma de certificar a suaque é colocado no documento do qual se pretende o uso em outro país, autenticidade pelo órgão do qual foi expedido, com a finalidade de que o mesmo seja reconhecido como valido no país requerido. Tal certificado tem como objetivo simplificar a legali-zação e documentos entre os países signatários, de for-ma que documentos público brasileiros no exterior e estran-geiros no Brasil tenham reconhecimento mútuo, abolindo, assim, o procedimento burocrático de legalização que existia anteriormente. Nos termos do artigo 6º da Convenção da Apostila, é permitido a cada Estado Contratante designar uma ou mais autoridades competentes para emitir apos-tilas, sendo livre sua escolha. A autoridade competente para emitir apostilas no caso do Brasil, segue a se-guinte regra: Para apostilar sentenças e atos de natureza judicial são competentes os magistrados. Para apostilar os demais documentos públicos, a autoridade competente é o notário e registrador de todo país, autorizados pelo Conselho Nacional de Justiça. - -6 3.2 Efeito das Apostilas Nos termos da Convenção de Haia, as apostilas possuem efeito limitado, haja vista que somente autenticam a origem do documento público subjacente, por meio da certificação da autenticidade da assinatura no documento, a capacida-de na qual a pessoa que assina o documento agiu e, se for caso, estabelece a identidade do selo ou carimbo aposto nos documentos. A certificação da Apostila não determina que o documento público foi executa-do de acordo com todos os requisitos estabelecidos pela lei do país de origem. Isso porque, é a lei interna do Estado que deve verificar a ocorrência de eventuais defeitos encontrados nos documentos que o invalidam, de competência da autoridade interna responsável para examinar tais documentos. Por último, a Convenção não coloca qualquer limitação de tempo sobre o efeito de uma apostila, sendo que, a validade da mesma tem efeito durante o tempo que é identificável, permanecendo conectada ao documento público subjacente. Assim, uma apostila não pode perder sua eficácia apenas com base no requisito temporal de sua emissão. No entanto, tal fato não impede que as autoridades do Estado de Destino em que a apostila será apresentada, com base no seu direito interno, pos-sa estabelecer prazos sobre a aceitação do documento público subjacente. 3.3 Aplicação das Apostilas As apostilas, conforme já abordado, previstas na Convenção de Haia, se aplicam tanto aos Estado em cujo território o documento público foi executado (Estado de Origem) quanto ao Estado em cujo território o referido documento será apre-sentado (Estado de destino). Para tanto, as apostilas só têm aplicabilidade nos Estados que são participantes da Convenção, isto é, devem ser Estados Contratantes para os quais a Conven-ção esteja verdadeiramente em vigor. Desse modo, se um documento público foi produzido ou precisa ser apresentado em um Estado que não seja parte da Convenção, o solicitante deve contatar o Con-sulado do país de destino localizado ou credenciado pelo Estado de Origem, a fim de descobrir quais as opções disponíveis para utilização do documento. A Convenção de Haia, bem como as apostilas não geram nenhum efeito para os Estados não partici-pantes; ou para um Estado Participante, mas no qual a Convenção ainda não está em vigor. 4 Procedimento e necessidade de registro de documento público Neste tópico da disciplina vamos tratar do procedimento e necessidade de registro de documento público. - -7 4.1 Processo de apostilamento Para a emissão das apostilas e utilização de documen-tos públicos em âmbito internacional, importante a observação do conjunto de procedimento necessá-rios para a validade do ato, garantindo a eficácia da Convenção da Apostila. Inicialmente uma apostila pode ser solicitada por qual-quer portador do documento, isso porque a Convenção não estabelece que o requerente seja a pessoa que tem a intenção de apresentar o documento público no exterior. De tal modo, uma apostila pode ser emitida a pedido de um agente ou mediante procuração da pessoa que tem a intenção de usá-lo no âmbito internacio-nal. Entretanto, é possível que o procedimento interno estabeleça que a Autoridade Competente pode exigir do procurador uma prova de sua autorização para fazer o pedido em nome da pessoa que pretende usar da Apostila. Como exigência formal, a apostila deve ser aposta sobre o próprio documento ou numa folha ligada a ele e deve ser elaborada conforme o modelo anexo na Convenção de Haia de 1961. A definição da autoridade que emite apostilas é determinada por uma organização interna de cada Estados, sendo possível que sejam órgãos legais, ou não oficiais, identificados pelo título da posição. Em ambos os casos, os regulamentos internos podem delegar a autoridade para emitir apostilas, sendo a legalidade dessa delega-ção será determinada por referência à lei nacional. Para a elaboração da apostila, a autoridade competente deverá proceder a anotação de um registro ou ficheiro as apostilas emitidas, com os seguintes requisitos: a) o número de ordem e a data da apostila; b) o nome do signatário do documento público e a qualidade em que agiu ou, no caso dos atos não assinados, a indicação da autoridade que os selou ou carimbou. O registro das apostilas expedidas garante maior segurança e confiabilidade ao sistema: a pedido de qualquer interessado, a autoridade que passou a apostila é obrigada a verificar se as indicações contidas na apostila correspondem às constantes do registro ou do ficheiro. Com a atualização do procedimento, modernamente, a emissão de apostilas e os respectivos registros são feitos de forma eletrônica por meio de sistemas informa-tizados. Tal avanço tecnológico permite a aplicação desse sistema aos documentos públicos digitais criados conforme a lei do Estado de origem. A atualização do sistema de apostila eletrônica, tal como implementado no Brasil, permite a consulta das apostilas emitidas pelas autoridades competentes do país e também por parte de qualquer interessado. - -8 Após a elaboração da apostila com o seu devido preenchimento, a mesma atestará a veracidade da assinatura, a qualidade em que agiu o signatário do ato e, sendo o caso, a autenticidade do selo ou do carimbo nele constante. Ao emitir uma apostila, a autoridade competente certificará a autenticidade da assina-tura no documento público subjacente; a capacidade da pessoa que assinou o docu-mento, e a identidade do carimbo que o documento contém. Ainda, nas situações que a autoridade competente não for capaz de verificar a origem de todos os documentos públicos que são da sua competência para emitir apostilas, poderá definir que a autori- dade intermediária verifique e certifique a origem do documento público. Por fim, importante tratar da possibilidade de recusa da emissão de apostila, sendo que a mesma pode ser realizada pela autoridade competente nos casos estabele-cidos na própria Convenção, são as seguintes hipóteses: documento público apre-sentadonum Estado que não seja parte, ou está em processo de tornar-se parte da Convenção; documento público é um daqueles expressamente excluídos no âmbito de aplicação da Convenção, e documento não é um documento público nos termos da lei do Estado de origem. 4.2 Registro de documento público estrangeiros Na realização do registro de documentos públicos estrangeiros, tais como procu-ração ou certidão de registro civil emitida pela autoridade estrangeira, cabe ao re-gistrador civil apenas verificar se tal documento está apostilado pela autoridade competente, sem exigência de nenhuma outra formalidade para que o documento produza efeitos no direito brasileiro. Como requisitos de vigência no âmbito do território nacional, o oficial civil poderá exigir apenas a tradução simples do documento quando não compreender o idioma em que foi redigido. Tal situação possui fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que admitiu a possibilidade de exame de documento redigido em língua estrangeira e desacompanhado de tradução se, contiver informações de fácil compreensão, diante das circunstâncias do caso concreto. Os documentos produzidos no exterior pelos cônsules ou diplomatas brasileiros para produzir efeitos no Brasil não são subme-tidos ao sistema de apostila, uma vez que não são documentos públicos estran-geiros. 5 Ata notarial: conceito, inclusão no ordenamento jurídico, previsão legal Neste tópico da disciplina vamos tratar da ata notarial: conceito, inclusão no ordenamento jurídico, previsão legal. - -9 5.1 Conceito de Ata notarial Inserida entre as atividades previstas no direito notarial, a ata notarial é o instru-mento público por meio do qual o notário ou seu preposto, a pedido de pessoa in-teressada com interesse legítimo, constata fielmente os fatos, as coisas, pessoas ou situações expostas a seu conhecimento, com a finalidade de comprovar a sua existência, ou o seu estado. A elaboração da ata notarial tem como base de existência, os princípios da função imparcial e independente, pública e responsável do notário, haja vista que, ao elaborar o documento constatando a realidade ou verdade de um fato, o instrumentaliza com a finalidade de utilização como meio de prova em processo judicial. Além da finalidade de comprovar fatos perante o processo judicial, a ata notarial também pode ter outras finalidades na esfera privada, administrativa, registral, e, inclusive, integradora de uma atuação jurídica não negocial ou de um processo ne-gocial complexo, para sua preparação, constatação ou execução. Em resumo, com a elaboração da ata notarial a mesma é atribuída a fé pública ine-rente do notário, segundo o qual converte os fatos expostos em documento com autenticidade, permitindo a utilização como prova plena, conservando e reproduzin-do os fatos descritos na ata. Assim, a ata notarial é o instrumento que contém a fé pública do notário, com caráter de documento público. 5.2 Previsão Legal e inclusão no sistema jurídico A ata notarial é o documento elaborado pelo notário de grande relevância jurídica nos processos e na sociedade, uma vez que oferece aos indivíduos um meio de prova mais simples e rápido, com capacidade de ser produzida com data próxima aos fatos que as partes interessadas pretendam comprovar. Em nosso ordenamento jurídico, não existe uma lei que defina ou trate especifica-mente da ata notarial. Entretanto, podemos estabelecer como marco legislativo de aplicabilidade de tal documento após a vigência da Lei nº 13.105/15, com a promul-gação do novo Código de Processo Civil. A previsão legislativa da ata notaria consta expressamente no artigo 384 do Código de Processo Civil. No direito civil, a ata notarial tem importante papel como meio de prova, pois, dotada de fé pública e veracidade das informações constantes, pode ser inserida dentro da fase inicial e instrutória do processo civil, devida formação da prova préconstituída que pode ser utilizada na esfera extrajudicial, na judicial, ou, ainda, administrativa. De forma específica, por meio da Lei Federal nº 8.935/94, foi atribuída nas previsões contidas nos artigos 6º e 7º, a atividade do notário a exclusividade em autenticar fatos, por meio da ata notarial. - -10 Como fundamentação da existência da ata notarial na legislação brasileira, impor-tante mencionar a função tradicional de competência dos notários, qual seja, a conservatória. Por meio dessa função a ata notarial de documentos, é introduzida ao arquivo notarial para fins de conservação de fatos e circunstâncias. Em regra, não há necessidade de juízo de capacidade em ata notarial, e, além da elaboração do docu-mento com a descrição do fato por escrito, conforme percebido pelo notário por meio de seus sentidos, a ata notarial também pode ser elaborada por meio de representação de imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos que passam a integrar o documento notarial. Por fim, a ata notarial não se confunde com a escritura pública, que embora sejam documentos elaborados pelo tabelião com a fi-nalidade de descrever determinado fato, situação ou negócio jurídico, a ata notarial se limita apenas à narração dos fatos que o notário percebe por alguns de seus sentidos e não são classificados como atos ou negócios jurídicos. Cabe ressaltar que para elaboração da escritura pública os particulares não podem escolher a forma documental, haja vista trata-se de matéria imposta por lei que retira a autonomia privada. Nesse contexto, cabe ao notário controlar o uso adequado de cada documento em razão do conteúdo do ato ou negócio que se pretende docu-mentar, sendo possível a denegação da autorização de uma atafato, notarial quando por meio desta tenha por objetivo impugnar um testemunho que o declarante já tenha produzido perante o juiz. 6 Aplicação e pressupostos da ata notarial e valor probante no processo judicial Neste tópico da disciplina vamos tratar da aplicação e pressupostos da ata notarial e valor probante no processo judicial. 7 Classificação da ata notarial Os termos da Lei nº 8.935/94, podemos clas-sificar a ata notarial pelo seguinte aspecto: 7.1 Ata Notarial Protocolar Quanto a ata notarial protocolar, o sistema inserido é o do protocolo, ou seja, compreen-de um conjunto de folhas numeradas, que em princípio se encontram sem empastar, mas se amoldam em livros de no máximo duzentas folhas em cada um deles. - -11 Em cada livro existe um complemento, na qual se reúnem os documentos e demais elementos materiais relacionados com a ata notarial que fazem parte do protocolo. Assim, segundo exposto o protocolo abrange um conceito amplo, considerado como todos os instrumentos lavrados na serventia extrajudicial, arquivado, conser-vado e segundo os quais são reproduzidos os documentos notariais que se expe-çam em forma de certidão. Com a elaboração da ata notarial protocolar, ocorre a verificação dos fatos solicita-dos, e após lavra-se no livro próprio, o fato fica perpetuado no tabelionato, sendo permitida a emissão de tantas quantas certidões. 7.2 Ata Notarial Extraprotocolar A ata notarial extra-protocolar é o sistema oposto ao do protocolo, o que significa di-zer que é a realização do instrumento sem arquivamentos na serventia extrajudicial, ou seja, são atos avulsos, sem a possibilidade da emissão de certidões. Após a entrega da ata extra-protocolar ao interessado, o ato é apagado da serventia como uma autenticação ou um reconhecimento de firmas. A nítida diferença entre o sistema da ata notarial protocolar e o extra-protocolar é a possibilidade da emissão de certidão dos atos lavrados sob o sistema protocolar, o que não é possível naquele sistema extra-protocolar. Isso porque, a sistema protocolar conserva a certificação do fato no livro de notas próprio, e o extra-protocolar conserva a certificação no próprio documento apresen-tado pelo interessado. 7.3 Provas no processo judicial No direito processual as provas possuem papel de grande importânciapara a con-vicção do juiz ao proferir sua decisão, e podem ser verificadas na fase inicial e ins-trutória do processo civil. O conceito de prova, inserido no processo civil, diz respeito aos meios pelos quais os magistrados se servem para conhecer dos fatos postos a sua apreciação, o que abrange o conjunto de atividades utilizadas pelas partes interessadas para verifica-ção e demonstração da verdade dos fatos relevantes no processo judicial. A finalidade da apresentação das provas é a demonstração da certeza sobre o fato que se pretende o convencimento do magistrado. Para tanto, há sistemas de valoração dos instrumentos probatórios, os quais são classificados como o sis-tema da prova legal ou prova tarifada; o sistema de livre apreciação da convicção e o sistema de persuasão por meio racional ou convencimento motivado. - -12 7.4 Ata notarial e sua força probante Como amplamente estudado, a ata notarial é o instrumento público no qual o notário, ou seu preposto autorizado, a requerimento da parte interessada, constata fielmente fatos, coisas, pessoas ou situações, para se comprovar a existência ou seu estado. Assim, a finalidade principal de tal instrumento é evidentemente a formação de um elemento de prova pré- constituída, ainda na esfera extrajudicial, que pode ser utilizada no processo judicial, ou ainda, no processo administrativo. Assim, é simples de se observar que as atas notariais representam um importante meio a ser utilizado como prova no direito brasileiro, consideradas na vigência do Código de Processo Civil de 1973 como um meio atípico de prova, ou seja, uma prova atípica. Já com o advento do Código de Processo Civil de 2015, as atas no-tariais passaram a ser consideradas um meio claramente típico de prova, ou seja, uma técnica probante que foi devidamente incluída na legislação processual. Importante esclarecer que, diante da alteração quanto a visão da ata notarial no antigo e n novo Código de Processo Civil, as características da ata não foram modificadas, mas o que houve foi a apresentação, de um novo meio de prova típica, o que certamente demanda a apreciação da ata notarial sob o contexto do direito probatório. Antes da vigência da Lei nº 13.105/15 (CPC), a ata notarial era mais utilizada como meio de prova no processo devido a interpretação mais sistemática conforme a união de diversos diplomas legais, sendo que, somente após a vigência da referida norma processual, o artigo 384, do CPC/15, acarretou a ata notarial para o mundo do direito processual de forma expressa nos seguintes termos: [...] a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos ele-trônicos poderão constar da ata notarial. A inclusão da ata notarial no CPC, como meio de prova típica, demanda interpretação como meio de prova, de forma mais ampla, pois representa muito mais do que a prova escrita, dentre outras provas e formas que já existentes ou que possa existir. A ata notarial pode, inclusive, ser classificada como uma prova direta, por incidir sobre os próprios fatos relevantes, para o seu julgamento, na medida que as provas indiretas incidem sobre fatos que permitem se - -13 chegar a devida conclusão, sobre os próprios fatos por meio de uma indução. Em relação à sua autoria material, a ata notarial é considerada como um documento do tipo público. Entre as provas existentes no âmbito do processo civil, a ata notarial, como valor probante, goza de presunção de veracidade e fé pública, pois é lavrada por um tabelião de notas, o qual recebeu uma delegação do Poder Público, podendo ser utilizada pelos operadores do direito e dos demais interessados como meio típico e hábil para fazer prova perante juízo ou fora dele, ainda de forma administrativa, nas diversas situações, onde há um conflito de interesses entre as partes.