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Licitações Públicas Elaine Christine Pessoa Delgado Milena Barbosa de Melo Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria ELAINE CHRISTINE PESSOA DELGADO MILENA BARBOSA DE MELO AUTORIA Elaine Christine Pessoa Delgado Sou formada em Administração de Empresas pela Universidade Federal de Campina Grande (2007) e pós-graduada em Direito Administrativo pela Faculdade Campos Elíseos (SP), com experiência técnico-profissional na área de gerência de empresas há mais de 10 anos. Milena Barbosa de Melo Sou graduada em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, mestre e especialista em Direito Comunitário e doutora em Direito Internacional pela Universidade de Coimbra. Atualmente, sou professora universitária e conteudista. Como jurista, atuo principalmente nas seguintes áreas: Direito à Saúde, Direito Internacional Público e Privado, Jurisdição Internacional, Direito Empresarial, Direito do Desenvolvimento, Direito da Propriedade Intelectual e Direito Digital. Desse modo, fomos convidadas pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Estamos muito felizes em poder ajudar você nesta fase de muito estudo e trabalho. Conte conosco. ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: OBJETIVO: para o início do desenvolvimento de uma nova compe- tência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de se apresentar um novo conceito; NOTA: quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento; REFLITA: se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou dis- cutido sobre; ACESSE: se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últi- mas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas; SUMÁRIO Conceito - finalidade - objeto - destinatários e obrigatoriedade de licitar .......................................................................................................... 12 Conceito ................................................................................................................................................ 12 Objetivos da licitação ................................................................................................................... 14 Objeto da licitação .......................................................................................................................... 16 Destinatários e obrigatoriedade de licitar ..................................................................... 18 Legislação e princípios licitatórios ......................................................24 Legislação da licitação ................................................................................................................24 Princípios licitatórios .....................................................................................................................25 Legalidade ........................................................................................................................26 Impessoalidade e igualdade ...............................................................................26 Interesse público ..........................................................................................................27 Moralidade e probidade administrativa .......................................................27 Publicidade e transparência ................................................................................28 Julgamento objetivo ..................................................................................................29 Vinculação ao edital ...................................................................................................29 Razoabilidade e proporcionalidade ............................................................... 30 Motivação.......................................................................................................................... 30 Celeridade ......................................................................................................................... 31 Competitividade ............................................................................................................ 31 Eficiência, eficácia e efetividade ....................................................................... 31 Segregação de funções .......................................................................32 Segurança jurídica ....................................................................................32 Planejamento ...............................................................................................33 Desenvolvimento nacional sustentável ..................................33 Modalidades de licitação ........................................................................ 35 Modalidades .......................................................................................................................................35 Concorrência .................................................................................................................. 36 Concurso ............................................................................................................................37 Leilão .................................................................................................................................... 39 Pregão ................................................................................................................................. 40 Diálogo competitivo ................................................................................................... 41 Tipos de licitação e Sistema de Registro de Preços ....................44 Critérios de julgamento de licitação .................................................................................44 Sistema de Registro de Preços .............................................................................................47 9 UNIDADE 01 Licitações Públicas 10 INTRODUÇÃO A Administração Pública antes de realizar uma contratação de determinados objetos deve efetuar um procedimento chamado de licitação. Para isso, devem ser seguidas regras que estão dispostas na Lei nº 14.133/2021, que trata exclusivamente das licitações e dos contratos administrativos. Você sabia que que as licitações públicas têm grande importância para a Administração Pública e para todos os cidadãos que buscam transparência e legalidade nos procedimentos de compras e serviços públicos? Nesta unidade iremos conhecer os conceitos iniciais da licitação, assim como as leis importantíssimas que regulam essas licitações públicas e várias medidas que devem ser tomadas tanto pela Administração Pública como pelos licitantes interessados. E as modalidades de licitação e os critérios de julgamento de licitação, você conhece? Vamos entender também como é importante saber distingui-los e conhecê-los. Mas não fica por aí, o Sistema de Registro de Preços é uma importante ferramenta para as licitações públicas e suas principais características serão analisadas também. Ao longo desta unidade letiva você vai mergulhar neste universo! Licitações Públicas 11 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 1. Nosso objetivo é auxiliarvocê no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: 1. Entender o conceito, a finalidade, o objeto, os destinatários e a obrigatoriedade de licitar. 2. Conhecer a legislação e os princípios específicos da licitação. 3. Caracterizar as modalidades licitatórias. 4. Identificar os tipos de licitação e compreender o Sistema de Registro de Preços. Então? Preparado para uma viagem sem volta rumo ao conhecimento? Ao trabalho! Licitações Públicas 12 Conceito - finalidade - objeto - destinatários e obrigatoriedade de licitar OBJETIVO: Ao término deste capítulo você será capaz de entender o significado das licitações públicas e o seu objeto principal. Conhecerá para quais destinatários as licitações são propostas e quem é obrigado licitar. Isso será fundamental para o exercício de sua profissão. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Vamos lá. Conceito Vamos iniciar nosso estudo conceituando licitação. Você sabe o que significa? Para Alexandrino e Paulo (2012), licitação é conceituada como um procedimento administrativo que deve ser obrigatoriamente observado pelos entes governamentais, buscando a melhor proposta diante das apresentadas pelos interessados em como elas tomam determinadas relações de cunho patrimonial, desde que preenchidas as condições mínimas à boa execução das obrigações a que eles se propõem, observando sempre a igualdade entre os participantes. Segundo Scatolino e Trindade (2016, p. 525), “trata-se de uma sucessão de atos, encadeados entre si, em que todos os atos a serem praticados são definidos por lei. Por ser uma sequência de atos coordenados, tem natureza de procedimento administrativo”. Dessa forma, a licitação se apresenta como um procedimento administrativo, tendo como principal característica a de ser formada por uma série de atos administrativos em que a Administração Pública escolhe a proposta mais vantajosa para um futuro contrato que tenha interesse. Mello (2012, p. 532) confirma quando estabelece que “a licitação estriba-se na ideia de competição a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e as aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”. Licitações Públicas 13 Alexandrino e Paulo (2012) destacam ainda que a licitação traz gravada a ideia de disputa isonômica que ao final será selecionada a proposta mais vantajosa de acordo com os interesses da administração, com o objetivo de celebrar um contrato administrativo (Figura 1) para a realização de obras, serviços, concessões, permissões, compras, alienações ou locações, tendo de um lado desse contrato a administração e do outro o vencedor do certame. Figura 1 - Contrato administrativo Fonte: Pixabay A licitação ainda estará relacionada com a função administrativa, como conceitua Di Pietro (2013, p. 370): Pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. A licitação apresenta-se como um procedimento usado para conceder a possibilidade aos vários interessados em oferecer propostas para, ao final, escolher aquela considerada a mais vantajosa para a Administração. Licitações Públicas 14 Di Pietro (2013) comenta sobre alguns pontos referentes ao conceito que se faz necessário observarmos. Vejamos: A administração abre, a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de apresentação de proposta. Dessa forma, o atendimento da convocação implica na aceitação das condições ali estabelecidas. E essa abertura é dirigida a toda a coletividade que preencha os requisitos legais e regulamentares. Por fim, o ente público deverá selecionar a proposta que seja mais conveniente para resguardar o interesse público, dentro das condições fixadas no ato convocatório. Objetivos da licitação O objetivo (Figura 2) ou destinação da licitação está totalmente interligada com o seu conceito e está disciplinada na Lei nº 14.133/2021 em seu art. 11, a qual dispõe que a licitação possui quatro objetivos, que são: I - Assegurar a seleção da proposta que seja capaz de originar um resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, até mesmo referente ao ciclo de vida do projeto; II - Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, assim como uma justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. (BRASIL, 2021) Exemplo: João é primo do prefeito da cidade de Senhor dos Anjos e possui uma construtora com interesse em fechar um contrato com a Administração Pública da cidade. Para que tenha mais chance de vencer o procedimento licitatório, o prefeito enviou para João o edital antes de ser publicado, para que ele tivesse mais tempo para preparar sua proposta. Aqui percebe-se que o tratamento dado a João fere o objetivo do tratamento isonômico e da justa competição. Licitações Públicas 15 Figura 2 - Objetivos da licitação Assegurar Seleção da proposta que seja capaz de originar um resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública. Tratamento isonômico entre os licitantes. Justa competição. Evitar Sobrepreço. Preços manifestamente inexequíveis. Superfaturamento. Incentivar Inovação. Desenvolvimento nacional sustentável. Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Vejamos a seguir cada ponto desses objetivos em separado para uma melhor compreensão. • Escolha da proposta mais vantajosa para a administração – selecionar a proposta mais vantajosa nem sempre coincide com a proposta de menor preço, pois deverá ser aquela que atenda da melhor forma às necessidades da administração, como a qualidade do produto. • Observância do princípio constitucional da isonomia – deve ser proporcionado igualdade entre os participantes no procedimento licitatório, ou seja, a lei garante o mesmo tratamento para todos aqueles que participam da licitação, tanto em diretos como também em obrigações. • Sobrepreço – relaciona-se com o orçamento, isto é, o preço estimado para licitação ou contratado em valor superior de forma expressiva aos preços referenciais de mercado, sendo ele de apenas um item, caso a licitação ou a contratação seja por preços unitários de serviço, ou do valor global do objeto, caso a licitação Licitações Públicas 16 ou a contratação seja por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada (BRASIL, 2021). Exemplo: Quando a Administração contrata a compra de calculadoras por R$ 200,00 quando o preço de mercado é R$ 15,00. • Preços manifestamente inexequíveis – para obras e serviços de engenharia, a Lei nº 14.133/2021 considera como inexequíveis as propostas que possuírem valores inferiores a 75% do valor orçado. • Superfaturamento – dano provocado ao patrimônio da Administração, que podem ser por medições inadequadas em valores superiores, deficiência na execução que leve à redução da qualidade ou até mesmo segurança das obras e serviços de engenharia, alterações no orçamento provocando desequilíbrios em favor do contratado e alterações que venham a trazer custos adicionais para a Administração ou pagamentos antecipados (BRASIL, 2021). Exemplo: A Administração paga pela construção de uma obra de 800 metros quadrados, mas na verdade a construção foi de apenas 200 metros quadrados. • Promoção do desenvolvimento nacional sustentável – segundo Scatolino & Trindade (2016), apesar desse objeto estarvoltado principalmente para aspectos ambientais, também devem estar incluídos nele todos os aspectos que envolvem uma licitação, como questões de ordem econômica e desenvolvimento regionais. Além disso, deve buscar o fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos e o desenvolvimento econômico com o objetivo de instituir incentivos à pesquisa e inovação. Apresenta- se como de grande importância pelo fato do considerável impacto que as compras governamentais têm na economia. Objeto da licitação Conforme Scatolino e Trindade (2016), a licitação possui o objeto imediato que se estabelece através da seleção de determinada proposta para o atendimento de um fim público e o objeto mediato constituído na Licitações Públicas 17 obtenção de um proveito para o Poder Público, como uma obra, serviço, compra, alienação, concessão, permissão, entre outros. A Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, em seu art. 2º estabelece que essa lei se aplica a: I - alienação e concessão de direito real de uso de bens; II - compra, inclusive por encomenda; III - locação; IV - concessão e permissão de uso de bens públicos; V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação. (BRASIL, 2021) Para melhor entendimento, vamos conhecer algumas definições que estão apresentadas nessa mesma em seu art. 6º: Compra: toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; Serviço: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade intelectual ou material de interesse da administração; Obra: toda atividade privativa da profissão de arquiteto e engenheiro que provoca intervenção no meio ambiente através de ações que inova o espaço físico da natureza ou ocasiona alteração substancial das características originais do bem imóvel; Alienação: transferência de domínio de bens a terceiros. (BRASIL, 2021) Concessão e permissão são definidas por Alexandrino e Paulo (2012) como: Licitações Públicas 18 • Concessão de serviço público – delegação da prestação feita pelo poder concedente, por meio de licitação à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstrem capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado • Permissão de serviço público – delegação, por meio de licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco. IMPORTANTE: Em todas as situações de permissão e concessão de serviços públicos é obrigatória a licitação de acordo com a Constituição Federal em seu art. 175 (BRASIL, 1988). Necessário ainda compreendermos os casos em que não se aplicam a lei de licitações, que estão descritos no seu art. 3º: I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Nos casos de concessão e permissão de serviços públicos, Parcerias Público-Privadas e serviços de publicidade com agência de propaganda, a utilização da Lei nº 14.133/2021 será de forma subsidiária. Destinatários e obrigatoriedade de licitar Como regra geral, o dever de licitar é obrigatório para toda a Administração Pública, em todos os níveis da federação (União, Estados, Municípios, e Distrito Federal), incluindo os três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), assim como o Ministério Público e Tribunal de Contas. Vejamos o que diz o art. 1º da Lei nº 14.133/2021, chamada de Lei de Licitações: Licitações Públicas 19 Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. (BRASIL, 2021) SAIBA MAIS: Para se aprofundar mais sobre os destinatários e obrigatoriedade de licitar, assista ao vídeo “Âmbito de aplicação da Lei 14.133/21”. Clique aqui. De acordo com Scatolino e Trindade (2016), a regra para órgãos e entidades administrativas é a realização de procedimento licitatório antes das futuras contratações, de maneira a se alcançar a proposta mais vantajosa para o contrato a ser firmado. Mas por que se fala em regra? Existe exceção? A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI (BRASIL, 1988, p. 21), destaca que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes[...]”. Assim, quando a Constituição fala “ressalvados os casos especificados na legislação”, ela permite que em determinadas situações não seja obrigatório o procedimento licitatório, são os casos de contratação direta. Em momento oportuno iremos explicar com mais profundidade esses casos, por ora só é preciso que você saiba que existem hipóteses nas quais não é necessária a realização de contratos que não sejam precedidos de licitação. Licitações Públicas https://www.youtube.com/watch?v=4bG83AaK7bo 20 Scatolino e Trindade (2016) ainda destacam o inciso 1º do art. 173 da Constituição Federal em que prevê que a Lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo inclusive sobre o seu regime licitatório. Assim, nem toda a Administração Pública deverá se subordinar à Lei nº 14.133/2021, como o § 1º determina que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias serão regidas pela Lei nº 13.303/2016, exceto quanto às disposições penais, aos critérios de desempate e à modalidade pregão (BRASIL, 2021). A Lei nº 13.303/2016 surgiu para suprir essa exigência da Constituição. Ela apresenta um regime licitatório específico para as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, exploradoras de atividade econômica, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou prestadoras de serviços públicos. As sociedades de economia mista são sociedades anônimas de regime jurídico privado que exploram atividade econômica e que possui o capital distribuído entre o governo e particulares, que normalmente são investidores: Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. (BRASIL, 2016) Já as empresas públicas têm seu capital pertencente apenas ao governo, mas também possui o regime jurídico privado: Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. (BRASIL, 2016) Licitações Públicas 21 IMPORTANTE: Não é que a Constituição desobriga as empresas públicas e sociedades de economia mista de licitarem, de acordo com o artigo 173 da Constituição, elas podem observar regras mais simples com a finalidade de possibilitaressas empresas a ter mais eficiência na sua natureza empresarial, proporcionando assim uma atuação em situação de igualdade com as demais empresas privadas. Existe alguma pessoa jurídica que está desobrigada a licitar segundo a constituição, que não esteja incluída na regra da empresa pública e sociedade de economia mista? Existem casos especiais, segundo o entendimento atual do Tribunal de Contas da União. Scatolino e Trindade (2016) destacam as seguintes situações: • Os Serviços Sociais Autônomos – o Sistema “S” (SESC, SENAT, SENAI, SENAC) – não necessitam fazer licitação nos padrões da lei de licitações, porém devem antes das contratações realizar procedimento que observe os princípios da licitação. • As entidades privadas que recebem recursos oriundos de convênios celebrados com entes da Administração Federal, como as ONGs, não estão obrigadas a realizar licitação propriamente dita para aquisição de bens e serviços. Podem adotar procedimentos simplificados, desde que observem os princípios da igualdade, legalidade, moralidade, publicidade e eficiência administrativa. • As Organizações Sociais (OS) e as Organizações Sociais Civis de Interesse Público (OSCIP) devem realizar licitação quando utilizarem recursos públicos nas contratações, contudo nas demais contratações, ou seja, naquelas em que os recursos públicos não estejam envolvidos, estão as entidades dispensadas da obrigação de licitar. Licitações Públicas 22 DEFINIÇÃO: As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam orientadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde no qual o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais, desde que atendidos os requisitos previstos na Lei nº 9637/1998. • Concessionárias e Permissionárias de serviços públicos – não estão obrigadas a licitar quando no exercício das suas atividades, porém se realizarem, o fazem por interesse próprio e com objetivos particulares. NOTA: Não confunda os casos em que a Administração Pública contrata as concessionárias ou permissionárias, pois essa sim, ela é obrigada a licitar. Assim como a contratação das organizações sociais, visto que nesse caso a Administração não firma um contrato propriamente dito, mas sim um regime de parceria por meio de um contrato de gestão. • Conselhos de Classes e a OAB – por integrarem a administração indireta dos entes federativos, todos os conselhos de classe devem se sujeitar às regras de licitação, porém a única exceção é a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por ser de natureza sui generis e por não integrar a Administração Pública, não está sujeita às regras da Lei de licitações. Dessa forma, podemos perceber que existem situações que mesmo que não exista a obrigatoriedade de seguir a Lei nº 14.133/2021, devem ser observados seus princípios ou até mesmo realizarem procedimentos simplificados. Licitações Públicas 23 RESUMINDO: E então? Gostou do que lhe mostramos? Aprendeu mesmo tudinho? Agora, só para termos certeza de que você realmente entendeu o tema de estudo deste capítulo, vamos resumir tudo o que vimos. Você deve ter aprendido que a licitação pública é um procedimento administrativo que busca a melhor proposta para a celebração de um contrato administrativo entre vários interessados que possuam características necessárias ao bom cumprimento das obrigações que se propõem a assumir e tem quatro objetivos explícitos na lei de licitações. Você deve ter compreendido também que os objetos da licitação são as obras, os serviços, as compras, as alienações, entre outros. Por fim, você conheceu que a regra é licitar e que todos os entes dos três poderes da Administração Pública estão obrigados a licitar, que existem exceções, mas a regra é a licitação pública. Licitações Públicas 24 Legislação e princípios licitatórios OBJETIVO: Neste capítulo você conhecerá a legislação pertinente às licitações públicas e as normas gerais. Entenderá também quais são os princípios relacionados com as licitações, determinados explicitamente na legislação, e suas principais características. Vamos lá? Legislação da licitação A estrutura jurídica relacionada à licitação é encontrada de forma bem ampla, pois ela inicia-se através da nossa Carta Magna – a Constituição Federal de 1988 – em seu art. 37, inciso XXI, onde está a base da obrigatoriedade de licitar. Já em seu art. 22, é estabelecido que é competência privativa da União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecidos o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, inciso 1º, III. (BRASIL, 1988, p. 16) Assim, Alexandrino e Paulo (2012) destacam que cabe à União legislar sobre normas gerais e aos Estados e Distrito Federal, e os Municípios legislarem sobre causas específicas acerca de licitações públicas, desde que essas leis não contrariem as normas gerais editadas pela União. IMPORTANTE: Na legislação infraconstitucional encontramos a chamada “Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, a Lei nº 14.133/2021. Nela encontramos normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, sendo de observância obrigatória por parte de todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Licitações Públicas 25 No decorrer do nosso estudo iremos falar muito sobre essa Lei nº 14.133/2021. Princípios licitatórios A Lei 14.133/2021, em seu art. 5º expressa os princípios que o procedimento licitatório deverá estar em conformidade, sendo os seguintes: legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, moralidade, probidade administrativa, vinculação ao edital, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições constantes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 2021). Figura 3 - Princípios Licitatórios Princípios Licitatórios Legalidade Impessoalidade Publicidade Moralidade Transparência Eficiência Eficácia Economicidade Probidade Administrativa Motivação Igualdade Desenvolvimento Nacional Sustentável Vinculação ao edital Celeridade Planejamento Interesse público Segurança jurídica Julgamento objetivo Segregação de funções Razoabilidade Proporcionalidade Competitividade Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Carvalho Filho (2009, p. 263) afirma que “tais princípios definem os lineamentos em que se deve situar o procedimento, não raras a verificação da validade ou invalidade de atos do procedimento leva em consideração esses princípios”. Licitações Públicas 26 Legalidade De acordo com Scatolino e Trindade (2012), o princípio da legalidade é aplicável a todo o direito administrativo e significa que o agente só pode fazer aquilo que a lei autoriza, pois sua função é cumprir a lei. Dessa forma, o agente público que atua no ramo das licitações está ligado aos limites definidos em lei e toda sua atividade deve ser pautada nela. NOTA: Toda atuação deve ser pautada no que é estabelecido pela lei e não pela vontade do administrador. Assim, a Administração Pública deve seguir as regras determinadas em lei, bem como o devido processo legal nas licitações. Impessoalidade e igualdade Alguns autores chamam esse princípio de igualdade entre os participantes e afirmam que ele está intimamente ligado ao princípio da isonomia edo julgamento objetivo. Scatolino e Trindade (2016) explicam que todos os participantes da licitação devem ter o mesmo tratamento, porquanto a lei proíbe o tratamento diferenciado de natureza comercial, previdenciária, legal, trabalhista, ou de qualquer outra forma entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive referente à moeda, modalidade ou local de pagamento, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, assim como critérios de preferências ou distinções relacionadas com a naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato especificado. NOTA: A administração não pode levar em conta as condições pessoais dos licitantes, pois suas decisões devem estar pautadas em critérios objetivos. Licitações Públicas 27 Esse princípio comporta exceções, pois nos processos de licitação poderá ser estabelecida margens de preferência. Vejamos algumas delas que estão contidas na Lei nº 14.133/2021, em seu art. 26: Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. (BRASIL, 2021) Interesse público O princípio do interesse público pode estar relacionado com o da impessoalidade, que vimos anteriormente, pelo fato deste requerer da Administração Pública uma atuação pautada no atendimento do interesse público e não nos interesses dos agentes que conduzirão o processo licitatório ou qualquer outro que não seja o público. Assim, a Administração não pode levar em conta as condições pessoais dos licitantes, pois suas decisões devem estar pautadas nas necessidades da coletividade, com a noção da supremacia do interesse público sobre o privado. Moralidade e probidade administrativa Conforme Alexandrino e Paulo (2012), esse princípio se manifesta na exigência da atuação de forma ética dos agentes da administração em todas as etapas do procedimento, sendo essa exigência bastante ressaltada na lei que, reiterando o princípio da moralidade, refere-se à probidade como princípio referente às licitações. Segundo Scatolino e Trindade (2016, p. 537), “exige que todos aqueles que participem da licitação pautem suas condutas conforme a ética, a boa-fé, os bons costumes e, acima de tudo, a honestidade”. A não observação do dever de moralidade pode ensejar uma ação de improbidade, de acordo com a Constituição Federal e a Lei de Improbidade Administrativa. Licitações Públicas 28 Publicidade e transparência Mello (2012) explica que o princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação, inclusive a motivação das suas decisões, devem ser efetivamente expostos ao conhecimento de qualquer interessado, sendo um dever de transparência em favor não apenas dos participantes do procedimento, mas de qualquer cidadão. “Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei” (BRASIL, 2021). Dessa forma, pode-se perceber que a publicidade é a regra, mas existem exceções que além dos atos que sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, a própria Lei nº 14.133/2021 traz outras hipóteses, que são quanto ao: • Conteúdo das propostas até a sua abertura. • Orçamento da Administração. O objetivo evidente da determinação de observância do princípio da publicidade (Figura 4) nas licitações é admitir o acompanhamento e a fiscalização do procedimento, não só pelos licitantes, mas também pelos vários órgãos de controle interno e externo e pelos administrados em geral, segundo o entendimento de Alexandrino e Paulo (2012). Figura 4 - Publicidade Fonte: Pixabay Licitações Públicas 29 Já Scatolino e Trindade (2016) ainda destacam que a licitação é um procedimento que exige ampla divulgação, não apenas pelo instrumento convocatório, como também em todas as suas fases, pois quanto maior o número de participantes, maiores são as chances de a Administração obter uma proposta mais vantajosa. Podemos entender que o princípio da publicidade está relacionado com o da transparência, mas não são a mesma coisa, pois as informações precisam ser divulgadas, ou seja, existir a publicidade. Mas elas também precisam ser transparentes, isto é, serem disponibilizadas de forma clara, para que qualquer cidadão consiga compreendê-las para que assim possam acompanhar a atuação pública. Julgamento objetivo Segundo Alexandrino e Paulo (2012), o julgamento objetivo está baseado no critério apontado no edital e nos termos específicos das propostas. Por via de regra, não pode haver qualquer discricionariedade na análise das propostas. Devendo essas serem analisadas de forma objetiva, restringindo ou eliminando a subjetividade. Vinculação ao edital Scatolino e Trindade (2016) afirmam que de acordo com a vinculação ao edital (Figura 5), a licitação é o procedimento vinculado não apenas à lei, mas também ao edital, pois esse é o instrumento que divulga a licitação e determina as regras que deverão ser cumpridas, tanto pelos licitantes como pela própria Administração que o elaborou, dessa forma, ninguém poderá descumpri-lo. Figura 5 - Vinculação ao edital Vinculação ao edital → Subordinado à lei → Subordinado ao edital Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Licitações Públicas 30 O edital pode ser considerado como a lei interna da licitação, no qual deverão conter as informações necessárias para que o procedimento licitatório obedeça aos objetivos e princípios estabelecidos na Lei nº 14.133/2021, e conter os elementos obrigatórios para cada modalidade a ser utilizada. Razoabilidade e proporcionalidade O princípio da razoabilidade segundo Alexandrino e Paulo (2012) é conexo à adequação e à necessidade do ato ou da atuação da Administração Pública, portanto não satisfaz que o ato tenha uma finalidade legítima, é preciso ainda que os meios empregados pela Administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização seja necessária, principalmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas. NOTA: O princípio da proporcionalidade representa uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Já o princípio da proporcionalidade é conhecido como o “princípio da proibição dos excessos”, ele impossibilita que a Administração limite os direitos do particular além do que seria necessário, pois ditar medidas com intensidade ou extensão excessiva, desnecessárias, influencia à ilegalidade do ato, por abuso de poder, conforme explicam Alexandrino e Paulo (2012). Motivação De acordo com Scatolino e Trindade (2016), a motivação é a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos que causaram a prática do ato administrativo. Ela se apresenta como a justificação do ato cometido, tratando-se da explicação da conduta administrativa, com a apresentação da sua justificativa. Di Pietro (2013) afirma que em regra a motivação não exige formas específicas, podendo ou não ser concomitante com o ato, além de ser realizada, muitas vezes, por órgão distinto daquele que proferiu a decisão. Licitações Públicas 31 Celeridade De acordo com o princípio da celeridade, os atos da licitação devem ser realizados dentro de um prazo razoável, devendo-se buscar o cumprimento dos prazos estabelecidos, sem atrasos injustificados, pois a demora excessiva pode trazer prejuízos para as partes envolvidas, especialmente para a administração pública. O prazo razoável não quer dizer que seja rápido, mas sim que não tenha protelações desnecessárias, ou seja, deverão ser seguidos os prazos estabelecidos no edital e caso venha a ocorrer algum problema que precise adiar alguma fase, que se busque agilidadena resolução para que seja cumprido. Competitividade Mello (2009) destaca que a competitividade é da mesma essência do procedimento, sendo ela um dos princípios norteadores das licitações públicas. Alexandrino e Paulo (2012) complementam afirmando que somente o procedimento em que exista efetiva competição entre os participantes, impedindo manipulações de preços, terá capacidade de garantir à administração a obtenção da proposta mais vantajosa para a consecução de seus fins. Eficiência, eficácia e efetividade A eficiência se refere à relação entre os custos e os produtos de forma racional e utilização dos recursos. Segundo Di Pietro (2020), pode ser vista como o modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública com o objetivo de obter melhores resultados na prestação do serviço público. A economicidade se refere à aplicação da relação custo-benefício, devendo-se buscar a minimização dos custos sem comprometer a qualidade. Já a eficácia trata-se do cumprimento dos objetivos, buscando- se alcançar os resultados esperados. Licitações Públicas 32 Podemos observar na prática, por meio do exemplo de contratação de um novo sistema informatizado, da área da saúde, que objetiva analisar os principais locais de incidência de focos de mosquitos da dengue em determinada região. Se levarmos em consideração que a contratação do software dispendeu R$ 1 milhão de recursos públicos em uma equipe de 30 servidores e agentes de combate à endemia durante 6 meses, para analisar uma região de 3.000km2, estamos examinando sob o aspecto da eficiência. Contudo, quando dizemos que a utilização do sistema permitiu atingir o objetivo de mapear as regiões com maior incidência de focos de mosquitos de dengue e a quantidade de pessoas doentes naquela região, o enfoque está na eficácia. Mas quando consideramos que o sistema informatizado foi licitado por um custo de R$ 1 milhão, estaremos diante do princípio da economicidade. Segregação de funções É definida pela própria Lei nº 14.133/2021, na qual o mesmo agente público não deve atuar de forma simultânea em funções mais propensas a riscos, com a finalidade de diminuir a possibilidade de ocultação de erros e que ocorram fraudes na respectiva contratação. Segurança jurídica Tem como finalidade dar mais estabilidade às situações jurídicas e garantir a aplicação justa da lei. Possui muita relação com a ideia de respeito à boa-fé, pois caso a Administração adote determinada interpretação como correta e a aplique em casos concretos, ela não pode depois anular atos anteriores sob o pretexto de que foram realizados baseados em uma interpretação errada (DI PIETRO, 2020). Licitações Públicas 33 Planejamento Deve existir um planejamento em todas as contratações, independentemente do nível. Sendo essa uma das características da fase preparatória, na qual deve existir a compatibilização com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias. A Lei nº 14.133/2021 determina que na fase preparatória deve existir um aprofundamento dos estudos para que se conheça melhor o objeto que se pretende adquirir, com detalhes das reais necessidades, com o propósito de aumentar as chances de alcançar os resultados pretendidos com a respectiva contratação (BRASIL, 2021). Desenvolvimento nacional sustentável Está voltado principalmente para aspectos ambientais, assim, deve estar incluído nele todos os aspectos que envolvem uma licitação, como questões de ordem econômica e desenvolvimento regionais. Assim como deve buscar o fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos e o desenvolvimento econômico com o objetivo de instituir incentivos à pesquisa e à inovação. Apresenta-se como de grande importância pelo fato do considerável impacto que as compras governamentais têm na economia (SCATOLINO; TRINDADE, 2016). Assim, podemos perceber que a Lei nº 14.133/2021 tem uma grande preocupação para que o procedimento licitatório consiga alcançar os objetivos estabelecidos, trazendo princípios presentes na Constituição Federal, como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como vários outros com o mesmo grau de importância. Licitações Públicas 34 RESUMINDO: Neste capítulo você deve ter compreendido que é competência da União legislar sobre as normas gerais de licitações, mas que os Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar sobre questões específicas. Você também conheceu qual a lei que rege o procedimento licitatório, sendo uma das mais importantes a 14.133/2021. Por fim, conheceu os princípios licitatórios que estão expressos na Lei 14.133/2021, que são legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, moralidade, probidade administrativa, vinculação ao edital, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, como também suas principais características. Licitações Públicas 35 Modalidades de licitação OBJETIVO: Neste capítulo você conhecerá a classificação das modalidades licitatórias existentes, principais características e como e quando devem ser usadas cada uma delas. Vamos juntos nessa! Modalidades Você sabe o que significa uma modalidade de licitação? Modalidades de licitação de acordo com Scatolino e Trindade (2016) são os procedimentos para a escolha da proposta mais vantajosa para a celebração do futuro contrato. São previstos em lei e são normas gerais para as licitações. NOTA: Você não deve confundir modalidades de licitação com critérios de julgamento de licitação, mas não se preocupe, ainda veremos o que significa os tipos de licitação. As modalidades de licitação estão descritas na Lei nº 14.133/2021, em seu art. 28, sendo cinco: concorrência, pregão, concurso, diálogo competitivo e leilão. Elas são determinadas pela natureza do objeto e definem o procedimento da licitação pública. Importante destacar que ainda na Lei nº 14.133/2021, art. 28, §2º, é estabelecido que “é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo” (BRASIL, 2021). Ou seja, os entes não podem criar novas modalidades, apenas a União. Agora, vamos estudar as características de cada uma dessas modalidades em separado. Licitações Públicas 36 Concorrência De acordo com a Lei nº 14.133/2021, art. 6, XXXVIII, a concorrência é a modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, que poderão ser utilizados os critérios de julgamentos: Menor preço; Melhor técnica ou conteúdo artístico; Técnica e preço; Maior retorno econômico; Maio desconto. (BRASIL, 2021) Logo, o único critério de julgamento que não é admitido na concorrência é o maior lance. Na concorrência (Figura 6) será utilizado o rito procedimental comum constante no art. 17 da Lei nº 14.133/2021, que é primeiramente a preparatória, seguindo da de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances (quando for o caso); de julgamento; de habilitação; recursal e finalizando com a homologação. Figura 6 - Concorrência Bens e serviços especiais Serviços de engenharia Obras Todos, exceto maior lance Objeto Procedimento comum Critérios de julgamento Concorrência Fonte: Elaborado pelas autoras com baseado na Lei nº 14.133/2021. Licitações Públicas 37 Importante também compreendermos o que vem a ser considerado como bens e serviços especiais e bens e serviços comuns. Os bens e serviços especiais são aqueles que não podem ser descritos facilmente, ou pelo menos de forma objetiva pela ausência de heterogeneidade ou complexidade.Por exemplo, a necessidade de contratação de um pintor inovador para o desenvolvimento de um projeto de pintura de escolas que terá características especiais e que não poderão ser definidos objetivamente. Já os bens e serviços comuns são aqueles em que as características, como padrões de desempenho e qualidade, podem ser definidas de forma objetiva, como no caso de compra de computadores mencionando a capacidade da memória, do HD etc. Concurso O concurso trata-se da modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, devendo ser utilizado como critério de julgamento o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e será concedido prêmio ou remuneração ao vencedor (BRASIL, 2021). O edital irá conter regras e condições que deverão ser observadas na modalidade concurso, como a indicação: • Da qualificação que os participantes deverão ter. • Das diretrizes e maneiras que o trabalho deverá ser apresentado. • Das condições de realização e o prêmio ou remuneração que será conferida ao vencedor. O procedimento a ser utilizado no concurso (Figura 7) será o especial, de acordo com as regras e condições indicadas no edital, devendo o edital ser divulgado com antecedência mínima de 35 dias úteis. Licitações Públicas 38 Figura 7 - Concurso C o nc u rs o → Escolha de trabalho técnico, científico, artístico → Concessão de prêmio ou remuneração → Critério de julgamento: melhor técnica ou conteúdo artístico → Procedimento especial Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Um ponto muito importante sobre a modalidade concurso é sobre a cessão de direitos, como estabelece a lei: Art. 93. Nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) - e a respectiva documentação técnica associada -, o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos para a Administração Pública, hipótese em que poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões, sem necessidade de nova autorização de seu autor. § 1º Quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos a que se refere o caput deste artigo incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra. § 2º É facultado à Administração Pública deixar de exigir a cessão de direitos a que se refere o caput deste artigo quando o objeto da contratação envolver atividade de pesquisa e desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação, considerados os princípios e os mecanismos instituídos pela Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004. Licitações Públicas 39 § 3º Na hipótese de posterior alteração do projeto pela Administração Pública, o autor deverá ser comunicado, e os registros serão promovidos nos órgãos ou entidades competentes. (BRASIL, 2021) Assim, a Lei 14.133/2021 dispõe que nos concursos designados para elaboração de projeto, deverá ser cedido para a Administração Pública pelo vencedor todos os direitos patrimoniais referentes ao projeto e autorizada sua realização, de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes. Leilão O leilão é a modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance (BRASIL, 2021). Os bens móveis inservíveis que poderão ser vendidos mediante leilão (Figura 8) não são bens deteriorados, mas sim bens que não possuem mais serventia pela Administração, que podem ser móveis, veículos, materiais de escritório, entre outros. Os produtos legalmente apreendidos são casos, por exemplo, de apreensões da receita federal, afirmam Scatolino e Trindade (2016). Será utilizado o critério de julgamento do maior lance, e o procedimento será o especial, previsto em regulamento. IMPORTANTE: Não será necessário registro cadastral prévio, nem fase de habilitação, sendo a homologação realizada logo que concluídos os lances e os recursos e realizado o pagamento pelo vencedor. O leilão será conduzido por um leiloeiro oficial ou por um servidor indicado pela autoridade competente da Administração. No caso de ser um leiloeiro oficial, este deverá ser selecionado por meio do credenciamento ou de licitação na modalidade pregão, cujo critério de julgamento será o de maior desconto para as comissões a serem cobradas, servindo Licitações Públicas 40 como parâmetro máximo os percentuais determinados na lei que regula a profissão citada e observados os valores dos bens a serem leiloados (BRASIL, 2021). Figura 8 - Leilão Leilão → Alienação → Bens imóveis → Bens móveis inservíveis ou apreendidos → Critério de julgamento → Maior lance → Procedimento especial Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. A divulgação do edital do leilão deverá ser em sítio eletrônico oficial e, segundo a Lei nº 4.133/2021, deverá conter informações como a descrição e as características do bem; e para os imóveis, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros, o valor que o bem foi avaliado, o preço mínimo que poderá ser alienado, as condições de pagamento e, a depender do caso, a comissão do leiloeiro; a designação do lugar em que estiverem os móveis, veículos e semoventes; o sítio da internet e o horário que acontecerá o leilão, a especificação de possíveis pendências ou ônus relacionados aos bens a serem leiloados. O edital também deverá ser afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração, bem como deve-se utilizar outros meios que sirvam para aumentar a publicidade e a competitividade da licitação. A divulgação do edital deverá ter antecedência mínima de 15 dias úteis. Pregão O pregão (Figura 9) é a modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, o qual poderá utilizar o critério de julgamento o de menor preço ou o de maior desconto (BRASIL, 2021). Licitações Públicas 41 Figura 9 - Pregão Bens e serviços comuns Menor preço ou maior desconto Aquisição Critério de julgamento Procedimento comum Pregão Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Scatolino e Trindade (2016, p. 573) definem bens e serviços comuns como sendo “aqueles de fácil especificação”. Podem ser usados como exemplo: materiais de escritório, aquisição e instalação de ar- condicionado, compra de café etc. A Lei nº 14.133/2021 ainda traz as situações em que o pregão não deve ser aplicado, como nos casos de contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços comuns de engenharia que poderão ser realizados pela modalidade pregão ou concorrência. Na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será denominado pregoeiro e será realizado pelo rito procedimental comum. Diálogo competitivo O diálogo competitivo é a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública efetua diálogos com licitantes selecionados de forma prévia através de critérios objetivos, com o propósito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos (BRASIL, 2021). Licitações Públicas 42 Entretanto, as contratações nessa modalidade são restritas para algumas hipóteses descritas pela Lei nº 14.133/2021, em que a Administração: • Tenha intenção de contratar objeto que compreenda inovação tecnológica outécnica; impossibilidade de satisfazer sua necessidade sem adaptações de soluções disponíveis o mercado; e impossibilidade de definir as especificações técnicas de forma precisa. • Apure a necessidade de definir e identificar as alternativas para que suas necessidades sejam satisfeitas, como com a solução técnica mais apropriada; os requisitos técnicos que sejam capazes de executar a solução definida; a estrutura jurídica ou financeira do contrato. No diálogo competitivo o procedimento seguirá de forma especial, pois primeiramente é realizada uma pré-seleção, depois serão efetuados diálogos para em seguida ter uma fase competitiva. Figura 10 - Diálogo competitivo Pré-seleção Diálogo Fase competitiva Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Na fase de pré-seleção serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos determinados. Essa fase servirá para verificar quem atende a esses requisitos objetivos determinados. O edital de pré- seleção será divulgado em sítio eletrônico oficial no prazo mínimo de 25 dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação. Depois será realizado um diálogo entre os licitantes e a Administração com a finalidade de identificar uma ou mais soluções. Essas reuniões deverão ser registradas em ata e gravadas por meio do emprego de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. Licitações Públicas 43 Após a conclusão do diálogo, a Administração deverá juntar os autos do processo licitatório, os registros e as gravações e dar início à fase competitiva. Será divulgado um edital com as especificações da solução que seja capaz de atender às necessidades e os critérios empregados para selecionar a proposta mais vantajosa. Será disponibilizado um prazo de 60 dias úteis para a apresentação das propostas, na qual será a vencedora aquela definida pela Administração que contenha os critérios de acordo com os estabelecidos no início da fase competitiva, bem como seja a mais vantajosa (BRASIL, 2021). IMPORTANTE: Os critérios utilizados na modalidade diálogo competitivo são próprios e serão definidos no edital. A Lei nº 14.133/2021 ainda determina que a comissão nessa modalidade seja formada por pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos que façam parte do quadro permanente da Administração, podendo ainda serem contratados profissionais para assessoramento técnico, devendo esses assinarem um termo de confidencialidade e afastar-se de qualquer atividade que venha gerar conflito de interesse. RESUMINDO: Você deve ter compreendido neste capítulo que modalidades são os procedimentos utilizados para a condução do certame licitatório e que as modalidades de licitação, de acordo com a Lei nº 14.133/2021, são concorrência, pregão, diálogo competitivo, concurso e leilão, devendo cada uma delas serem utilizadas de acordo com o objeto a ser licitado. Você também deve ter entendido que é vedado criar novas modalidades, a não ser a própria União, que é quem possui essa competência, ou combiná-las. Por fim, você conheceu as especificidades de cada modalidade, seus conceitos, os procedimentos, objetos e critérios de julgamento que devem ser utilizados em cada caso. Licitações Públicas 44 Tipos de licitação e Sistema de Registro de Preços OBJETIVO: Neste capítulo iremos conhecer quais os critérios de julgamento de licitação e as principais características de cada uma delas. Compreenderemos também o que é o Sistema de Registro de Preços e como ele é utilizado nas licitações públicas. Avante! Critérios de julgamento de licitação Os critérios de julgamento são as referências utilizadas para avaliar as propostas dos licitantes, e como o próprio nome diz, deverão ser observados no julgamento das propostas no procedimento licitatório. Lembra que falamos para não confundir modalidades com critérios de julgamento? Pois bem, modalidades são os procedimentos para a escolha da proposta mais vantajosa, já os critérios de julgamento são os critérios que serão utilizados para julgar e selecionar a proposta mais vantajosa. De acordo com a Lei nº 14.133/2021, art. 33, o julgamento das propostas será efetuado conforme os critérios (Figura 11): Menor preço; Maior desconto; Técnica e preço; Melhor técnica ou conteúdo artístico; Maior lance, no caso de leilão; Maior retorno econômico. (BRASIL, 2021) Licitações Públicas 45 Figura 11 - Critérios de julgamento Menor preço Maior desconto Melhor retorno econômico Técnica e preço Melhor técnica ou conteúdo Maior lance Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. A Lei nº 14.133/2021 determina que no julgamento por menor preço ou maior desconto ou nos casos de técnica e preço, deverá ser considerado o menor dispêndio para a Administração, ou seja, aquele em que se pagará menos ou terá menos custos e despesas e ainda seguidos os padrões mínimos de qualidade estabelecidos no edital. Na determinação do menor dispêndio, podem ser levados em consideração os custos indiretos vinculados ao ciclo de vida do objeto licitado, como manutenção e impacto ambiental, desde que objetivamente definidos. As modalidades que podem usar esse critério são o pregão e a concorrência. No julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico, levará em consideração exclusivamente propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes e será atribuído um prêmio ou uma remuneração ao vencedor definido no edital. Esse critério poderá ser empregado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, cientifica e artística através da modalidade concurso ou concorrência (BRASIL, 2021). O julgamento por técnica e preço será por meio da ponderação das notas atribuídas à técnica e ao preço da proposta, de acordo com fatores definidos no edital, devendo ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e depois as propostas de preço pelo fator máximo de 70%. A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 36, ainda estabelece que: Licitações Públicas 46 § 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de: I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado; II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação; III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação; IV - obras e serviços especiais de engenharia; V - objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação. (BRASIL, 2021) O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico, ou por técnica e preço terá sua proposta avaliada através de: • Avaliação da capacitação e da experiência através da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços já realizados. • Atribuição de notas referentes aos quesitos qualitativos da proposta. • Atribuição de notas sobre o desempenho em contratações anteriores, de acordo com a fiscalização de contratos e registro cadastral do licitante. Licitações Públicas 47 Para a avaliação dos quesitos qualitativos, nesse caso, a banca será formada por no mínimo três membros que poderão ser servidores efetivos ou empregados públicos, ou ainda por profissionaiscontratados que possuam conhecimento, experiência e ainda sejam supervisionados por agentes públicos. NOTA: Você deve ter percebido que a única ressalva está no critério de maior lance, pois este só será utilizado para a modalidade leilão, e como o próprio nome diz, deverá ser dado o maior lance na proposta. O julgamento por maior retorno econômico deverá ser empregado apenas para a celebração de contrato de eficiência e levará em consideração a maior economia para a Administração. O contrato de eficiência é aquele em que o objeto é a prestação de serviços, que pode abranger a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de diminuição de despesas correntes, tendo o contratado como remuneração um percentual em relação à economia gerada (BRASIL, 2021). Assim, os licitantes deverão apresentar a proposta de trabalho que incluirão as obras, os serviços ou bens, os prazos e a economia estimada, bem como a proposta de preço que será um percentual sobre a economia. Caso não ocorra a economia prevista, será esta descontada da remuneração do contratado, e na hipótese de a diferença entre o que foi contratado com o que realmente foi obtido for superior ao limite máximo, poderão ser aplicadas sanções ao contratado. Para o critério de julgamento do maior retorno econômico, a modalidade a ser utilizada será a concorrência. Sistema de Registro de Preços O Sistema de Registro de Preços, de acordo com a Lei nº 14.133/2021, trata-se de um conjunto de procedimentos para realização, através da contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, Licitações Públicas 48 de registro formal de preços concernentes à prestação de serviços, a obras e à aquisição e locação de bens para contratações futuras. Ele poderá ser utilizado para contratação de bens e serviços, até mesmo de obras e serviços de engenharia, desde que: • Seja realizada pesquisa de mercado de forma prévia. • Selecionados conforme os procedimentos constantes no regulamento. • Exista o desenvolvimento de rotina de controle. • Os preços registrados sejam atualizados periodicamente. • Estabelecido um período de validade do registro de preços. • Na ata de registro de preços seja incluída a aceitação pelo licitante da cotação de bens e serviços iguais ao do licitante vencedor. Figura 12 - Registro de preço Contratações futuras. Prestação de serviços, obras, aquisição e locação de bens. Contratação direta, pregão ou concorrência. SRP Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Insta destacar que para Alexandrino e Paulo (2012), ele é utilizado por órgãos ou entidades que realizam compras frequentes de determinado bem (ou serviço), ou quando não é previamente conhecida a quantidade que será necessário comprar. Algumas vantagens são: • Tornar ágeis as contratações. • Evitar a necessidade de formação de estoques. • Proporcionar transparência quanto aos preços pagos pela administração pelos bens e serviços que contrata frequentemente. Licitações Públicas 49 Para a realização de obras e serviços de engenharia por esse sistema, deve existir um projeto padronizado, que não possua complexidade técnica e operacional e ainda a necessidade permanente ou frequente da obra ou serviço a ser contratado (BRASIL, 2021). De acordo com a definição dada ao Sistema de Registro de Preços pela própria lei, podemos verificar que é possível a contratação direta nesse sistema, ou seja, poderá ser através do processo de dispensa de licitação ou de inexigibilidade, contudo será para aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade. Para as modalidades concorrência e pregão, que poderão ser utilizadas no Sistema de Registro de Preços, o critério de julgamento será o de menor preço ou maior desconto conforme tabela de preços adotada no mercado. No entanto, o menor preço quando empregado para grupos de itens só será aceito caso seja demonstrada a inviabilidade de promoção da adjudicação por item e existam evidências da vantagem técnica e econômica, devendo o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos constarem no edital. Conforme a Lei nº 14.133/2021, art. 6º, XLVI, a ata de registro de preços é um: documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas. (BRASIL, 2021) O prazo de validade dessa ata será de doze meses e poderá ser prorrogado, caso seja comprovado que o preço é vantajoso, por igual período. E o prazo do contrato será determinado com as disposições nela incluídas. Existem ainda alguns órgãos e entidades que fazem parte do Sistema de Registro de Preços (Figura 13), que são o órgão gerenciador, que é aquele que conduz o procedimento e gerencia a ata; o órgão participante, que integra a ata e participa dos procedimentos iniciais; e o órgão não participante, que não integra e não participa dos procedimentos iniciais (BRASIL, 2021). Licitações Públicas 50 Figura 13 - Órgãos e entidades do Sistema de Registro de Preços Não participante Órgãos e entidades do SRP GerenciadorParticipante Fonte: Elaborado pelas autoras com base na Lei nº 14.133/2021. Na fase preparatória do procedimento licitatório, o órgão gerenciador deverá efetuar um processo público de intenção de registro de preços, para que no prazo de oito dias úteis seja possível que outros órgãos possam participar nessa ata, bem como definir a estimativa total da quantidade a ser contratada. IMPORTANTE: A existência de preços registrados obriga o fornecedor, mas não obriga a Administração a consolidar as contratações que deles poderão ocorrer, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, sendo garantida ao beneficiário do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições, afirmam Scatolino e Trindade (2016). O edital de licitação do Sistema de Registro de Preços deverá trazer várias informações, como as características do objeto e da licitação, a quantidade máxima de cada item a ser adquirida, a quantidade mínima de unidades a ser cotada, as possibilidades de preços distintos e oferecimento de proposta que contenha quantitativo inferior ao máximo definido no edital, o critério de julgamento a ser utilizado, as situações de cancelamento da ata e suas respectivas consequências, entre outros (BRASIL, 2021). Scatolino e Trindade (2016) complementam afirmando que os órgãos e as entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador. Mas caberá ao fornecedor beneficiário e o do órgão gerenciador da ata de registro de preços, Licitações Públicas 51 observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. SAIBA MAIS: Aprofunde-se mais nesse assunto lendo o artigo: “Sistema de Registro de Preços: vantagens e desvantagens e a polêmica figura do carona” (CHARPINEL, 2018). Clique aqui. Esse é o chamado “carona” por diversos autores. Entretanto, de acordo com a Lei nº 14.133/2021, alguns pontos devem ser observados nessas hipóteses, como: • É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual, mas o inverso é facultada. • As aquisições e contratações não podem exceder por órgão ou entidade 50% dosquantitativos. • Não poderão exceder na totalidade ao dobro do quantitativo de cada item registrado. • A adesão poderá ocorrer para transferências voluntárias, desde que a ata seja gerenciada por órgão do Executivo Federal e seja para execução descentralizada de programa ou projeto federal, não possuindo neste caso, limite total. • Não possuem limite total quando se tratar de aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar, desde que gerenciada pelo Ministério da Saúde (BRASIL, 2021). Licitações Públicas https://emporiododireito.com.br/leitura/sistema-de-registro-de-precos-vantagens-desvantagens-e-a-polemica-figura-do-carona 52 RESUMINDO: Neste capítulo você deve ter conhecido os critérios de julgamento de uma licitação, que são: menor preço, maior desconto, técnica e preço, melhor técnica e conteúdo artístico, maior retorno econômico e maior lance, e que tipo de licitação é o critério de julgamento das propostas. Você também deve ter entendido como deverá ser usado cada tipo licitatório citado. Por fim, você deve ter compreendido o Sistema de Registro de Preços, que é utilizado para bens e serviços contratados frequentemente, conveniência em entrega parcelada, serviços e tarefas remunerados por unidade, bens e serviços para atender a mais de um órgão ou entidade e quando houver impossibilidade de determinar a real demanda. O Sistema de Registro de Preços pode ser usado na modalidade pregão e na modalidade concorrência, como também na contratação direta em casos específicos, no critério de julgamento menor preço e melhor desconto. A ata registrada no sistema tem validade de um ano, podendo ser prorrogada por igual período, caso seja vantajoso. E o SRP ainda conta com órgãos e entidades que são o gerenciador, o participante e o não participante. Licitações Públicas 53 REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito Administrativo Descomplicado. 20. ed. São Paulo: Grupo GEN, 2012. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, compilado até a Emenda Constitucional nº 105/2019. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2020. BRASIL. Lei 14.133 de 01 de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://bit.ly/32tgV4G. Acesso em: 13 abr. 2021. CARVALHO FILHO, J. S. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. CARVALHO FILHO, J. S. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2012. CHARPINEL, M. V. Sistema de registro de preços: vantagens, desvantagens e a polêmica figura do carona. 2018. Disponível em: https://bit.ly/3x4odcg. Acesso em: 28 abr. de 2021. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. GARCIA, F. A.; RIBEIRO, L. C. Licitações Públicas Sustentáveis. 2012. Disponível em: https://bit.ly/3vbaejA. Acesso em: 28 abr. de 2021. MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. MOTTA, C. P. C. Eficácia nas Licitações e Contratos. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2002. SCATOLINO, G.; TRINDADE, J. Manual de Direito Administrativo. Notas de estudo de Direito Administrativo. 4. ed. Salvador: Juspodivm. Volume único, 2016. Licitações Públicas Licitações Públicas Elaine Christine Pessoa Delgado Milena Barbosa de Melo art1i art1ii art1§2 _Hlk69216962 _Hlk69218328 art93§1 art93§2 art93§3 Conceito - finalidade - objeto - destinatários e obrigatoriedade de licitar Conceito Objetivos da licitação Objeto da licitação Destinatários e obrigatoriedade de licitar Legislação e princípios licitatórios Legislação da licitação Princípios licitatórios Legalidade Impessoalidade e igualdade Interesse público Moralidade e probidade administrativa Publicidade e transparência Julgamento objetivo Vinculação ao edital Razoabilidade e proporcionalidade Motivação Celeridade Competitividade Eficiência, eficácia e efetividade Segregação de funções Segurança jurídica Planejamento Desenvolvimento nacional sustentável Modalidades de licitação Modalidades Concorrência Concurso Leilão Pregão Diálogo competitivo Tipos de licitação e Sistema de Registro de Preços Critérios de julgamento de licitação Sistema de Registro de Preços
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