anotações - hermenêutica

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Prof. Bruno Meneses Lorenzetto
● O que é hermenêutica? Interpretação do direito
○ Hermes - mediador linguístico dos deuses em relação aos homens,
função de transmitir comunicação
● Existe a hermenêutica filosófica e a jurídica (a filosófica é mais ampla)
○ Hermenêutica jurídica- interpretar textos jurídicos, métodos interpretativos
para possíveis compreensões do direito
● Leitura literal dos textos é insuficiente
○ Ex: Decisão sobre a união estável de pessoas do mesmo sexo
■ Tem pessoas que falam que deveria ser feito uma leitura literal da
constituição (que é o ponto de partida)
■ O STF não chegou nessa decisão com uma leitura literal da
constituição
■ Princípio da não discriminação
● O direito não é apenas ler o código
● Usar as ferramentas, para entender quais foram os métodos interpretativos
usados nas decisões
○ Interpretação teológica, histórica…
● Objetivo: dar ferramentas para compreender as decisões, construir as teses
jurídicas…
Texto - teoria pura do direito ( último capítulo - kelsen)
Kelsen é juspositivista - separar o direito e a moral durante sua analise
● Direito não comporta valores morais
Objeto: Descrever de forma neutra o direito
● Me limito a dizer o que é e como é o direito no Brasil, sem transmitir juízo moral
(mesmo num estado injusto eu tenho direito)
Juspositivismo - descrevo o direito o que é e como é, e não como deve ser
Aplicação do direito
Hermenêutica - Discricionariedade (liberdade de escolha) dos juízes - descrever o que
é e como é:
● Ao interpretar o direito, os juspositivistas vão dizer que na prática quando
alguém está interpretando um texto e aplicando esse texto no caso concreto -
vai haver um problema pois existem lacunas - todo ordenamento jurídico tem o
problema de não poder prever as condutas humanas
● Objeto de embate - poder discricionário do juiz criando direito no caso concreto
para resolver o problema das lacuna
Insuficiência da codificação - estamos num país de civil law que apostou muito na
codificação que prevê antecipadamente a conduta humana
● Problemas de relações e tecnologias
● Lacuna - não regulamentação
Dos três poderes, o judiciário é o único que precisa te dar uma resposta.
Judicialização da política
Nesses casos em que eu não tenho uma lei anterior regulamentando, o juiz usar seu
poder discricionário para criar o direito para aquele caso
● O juiz tem poder discricionário para interpretar
● Normativa - o juiz deve buscar uma resposta correta
● Se cada juiz decide da forma que bem entende a gente tem uma insegurança
jurídica
● O common law por ser um direito que se constrói com base de precedente -
raciodecidente
○ Possui mais estabilidade
○ O juiz tem que decidir casos semelhantes da mesma forma
■ Problema 1 - juiz legislar
■ Problema 2 - insegurança jurídica
Súmula = resumo
Teoria do kelsen
● A perspectiva do cidadão - conhece a lei - noção cognoscitiva ( conhece,
concorda e respeita a lei)
● A perspectiva do juiz - além do aspecto cognoscitivo tem a dimensão volitiva -
da vontade ( estrutura que vai entregar o poder para alguém aplicar o direito)
● Os diferentes estado vão dar direitos a alguém, autoridade de aplicar o direito -
dimensão volitiva
● Linguagem que se volta a sua aplicação
● Pro kelsen é uma vontade, ligada com o poder discricionária
● limite - moldura que o direito fornece, tendo dentro várias respostas possíveis
● Para kelsen o juiz cria leis no caso concreto
● Várias possibilidade de aplicação dentro da moldura
● Do outro lado da força - a ideia que existe uma resposta correta dentro do direito
○ Críticos do juspositivismo - deve ser buscada uma resposta correta dentro
do direito
Casos fáceis e casos difíceis
Ex: estacionou na vaga errada
Ex: cd - caso que eu não tenho uma resposta anterior no direito - arremesso de anão -
indisponibilidade de direito ( não pode vender órgãos )
Aula 02 - 14/08/20 - Princípios e regras: mitos e equívocos
Hart e Kelsen falavam em regra sem pensar em princípios
A norma se subdivide em regra e princípio
Os ordenamentos jurídicos do mundo tem regra e sanção pelo não comprimento dessa
conduta
CRITICAS AO POSITIVISMO
● Pensar só em base da regra - conflitos de regras - antinomias
● Princípios têm força normativa e eles inclusive podem ser determinantes para a
solução de casos
● As regras vão proteger um bem jurídico. Qual o bem jurídico protegido por uma
regra?
○ Ex: Regra - não pode matar / bem protegido -> vida
○ Na estrutura de uma regra são protegidos bem jurídicos
HERBERT HART X DWORKIN
● Os discípulos duvidam de seus mestres
É insuficiente entender um ordenamento jurídico vendo só as regras
Complementação da regra e princípios
Dworkin - regras e princípios têm uma distinção no plano qualitativo ( qualidades que
vão diferenciar regras dos princípios)
● Os princípios não são atingidos na sua validade, mas sim no peso
● Distinção entre duas espécies de normas: os princípios e as regras
Tanto Dworkin quanto Alexys são representantes da tese da separação qualitativa entre
regras e princípios, que advoga que a distinção entre ambas as espécies de norma é
de caráter lógico
● O ponto de partida da teoria de Dworkin é uma crítica ao positivismo jurídico.
Segundo Dworkin, o positivismo, ao entender o direito como um sistema
composto exclusivamente de regras, não consegue fundamentar as decisões de
casos complexos. O juiz, nesses casos, cria direito novo.
● Assim, as regras ou valem, e são, por isso, aplicáveis em sua inteireza, ou não
valem, e portanto, não são aplicáveis. No caso dos princípios, essa indagação
acerca da validade não faz sentido. No caso de colisão entre princípios, não há
que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem
prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou,
em sentido figurado, aquele que tiver maior peso.
○ Tudo ou nada
Alexy parte de um pressuposto semelhante ao de Dworkin: o de que a distinção entre
princípios e regras é uma distinção qualitativa e não de grau.
● Sua principal contribuição foi preciso algumas premissas básicas dessa ideia e,
principalmente, desenvolver a ideia de princípios como mandamentos de
otimização.
Segundo Alexy, princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na
maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso
são eles chamados de mandamentos de otimização.
A realização completa de um determinado princípio pode ser - e frequentemente é -
obstada (dificultado) pela realização de outro princípio. Essa ideia é traduzida pela
metáfora da colisão entre princípios, que deve ser resolvida por meio de um
sopesamento, para que se possa chegar a um resultado ótimo.
Os princípios expressam deveres e direitos prima facie (no primeiro momento) , que
poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento ( como última etapa o processo
de análise dos princípios) com princípios colidentes
● Texto e norma são diferentes - não basta a leitura literal do texto
● Nenhum princípio é absoluto
Na literatura jurídica brasileira, “princípios" são, tradicionalmente, definidos como
"mandamentos nucleares" ou "disposições fundamentais" de um sistema – Celso
Antônio Bandeira de Mello / princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema
O conceito de princípio, na teoria de Alexy, é um conceito axiologicamente neutro e seu
uso não expressa nenhuma opção por esta ou aquela disposição fundamental, nem por
este ou aquele tipo de Constituição
Texto e norma não se confundem, pois o primeiro é apenas um enunciado linguístico,
enquanto que a norma é o produto da interpretação desse enunciado.
● O inc. XL do art. 5° da Constituição tem a seguinte redação: "a lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Isso é o que aqui se chama de texto ou
enunciado. Esse texto exprime uma norma que proíbe a retroação da lei penal, a
não ser que essa retroação beneficie o réu. Nesse último caso, existe um dever
de retroação.
● Tanto as regras, quanto os princípios pressupõem uma interpretação prévia. Issonão significa, contudo, que ambos tenham a mesma estrutura. Após a
interpretação em sentido estrito, uma regra jurídica é já subsumível, enquanto
que os princípios ainda poderão entrar em colisão com outros princípios,
exigindo-se, nesse caso, que se proceda a um sopesamento para
harmonizá-los.
● Partindo-se da premissa de que o texto "é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre livros, jornais,
periódicos e o papel destinado a sua impressão" (CF art. 150, VI, d) expressa
uma regra, e que o texto "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas" (CF art. 5°, X, primeira parte), um princípio, percebe-se
com clareza que ambos carecem de interpretação
● João promete ir à festa de aniversário de seu amigo José. Entrementes fica João
sabendo que seu outro amigo, Jorge, está extremamente doente e precisa de
sua ajuda. Para João, tanto quanto cumprir as promessas feitas, ajudar um
amigo também é um dever. Nesse caso concreto, contudo, não é possível
cumprir ambos os deveres. Após ponderação, decide João ajudar seu amigo
doente e não ir à festa de José. Isso não significa, porém, que "cumprir
promessas" tenha deixado de ser um dever para João.
● A colisão entre ambos os deveres, como se vê, não é apenas aparente, mas
real. Isso, contudo, não suaviza a colisão que existe entre dois deveres prima
facie.
A distinção entre regras e princípios tem como uma de suas principais características
exatamente a exigibilidade de sopesamento de princípios como forma de aplicá-los.
Aula 03 - 21/08/20 - Teoria da argumentação jurídica
Juspositivismo - poder discricionário iria existir invariavelmente -
vai acontecer
Regras e princípios - crítica ao juspositivismo - não existe apenas
regras, os princípios também importam - o universo se expande
se eu concordo com isso
Vão existir casos difíceis que demandam uma argumentações
complexas - princípios na maior medida possível
Colisão de principios
Positivistas - poder discricionário
Robert Alexy - teoria da argumentação
Críticas ao positivismo - eles mesmo dizem ( pós positivismo - mas ele não assume o
título)
Necessidade /Possibilidade e validade de uma fundamentação racional do discurso
jurídico
● Não basta aplicar fundamentos aleatórios
● Não basta aplicar a subsunção fato -> norma
○ isso não basta pois temos valores complexos
● Inteligência artificial pode fazer melhor que a gente essa
● Casos difíceis - não tenho a aplicação automática de regra, pois eu não tenho
regra (mais de uma resposta possível)
○ Variáveis interferem no processo decisório
Consensos racionais – aqueles passíveis de justificação discursiva segundo regras de
argumentação
● Ex: alguém discorda que na frente de uma escola , devam existir meios de
trânsito que limitem a velocidade
Como pode o discurso prático e especificamente o jurídico ser fundamentado
racionalmente?
○ Direito é uma linguagem voltada para a aplicação prática
○ Preocupação da fundamentação racional dessa aplicação prática do
direito
● O discurso voltado para o agir humano é prático, se busca orientar condutas, é
normativo ( não necessariamente jurídico)
Teoria consensual da verdade – verdade considerada não mais como
“correspondência” com a realidade (perspectiva antiga da filosofia) mas como algo
construído discursivamente ( argumentos)
● Como fundamentar racionalmente o discurso jurídico?
○ A vida em sociedade é moldada pelo direito
○ Construção argumentativa
● Direito e moral são complementares entre si – inter-relação entre os discursos
○ Reaproximação
○ Separação do direito e moral no momento da análise
○ Mesmo quando eu to analisando neutramente eu posso estar
inconscientemente levando pra um lado, até mesmo com as escolhas da
palavra
Um jeito de se evitar que alguém abuse do poder, é implementar o ônus argumentativo
nessa pessoa
● Não há princípio dotado de prevalência absoluta
● Um princípio prevalece sobre outro em razão da utilização da proporcionalidade,
determinado pela adequação, necessidade (que tratam das condições fáticas) e
ponderação em sentido estrito (condições jurídicas, solução da colisão dos
princípios).
○ Alexis parte de decisões já tomadas pelo tribunal condicional federal
○ E segue fiel com os precedentes
○ Freios para abuso do poder - teste
● A possibilidade de controle da decisão precisa de um procedimento racional de
justificação, para que se possa afastar o decisionismo nos três poderes e, em
especial, nos Tribunais Constitucionais.
● Em um grande número de casos, a decisão jurídica que põe fim a uma disputa
judicial, expressa em um enunciado normativo singular, não se segue
logicamente das formulações das normas jurídicas.
○ Crio uma lei para aqueles casos
■ Há no mínimo quatro motivos para que isso ocorra: (problemas)
1) a imprecisão da linguagem do Direito; linguagem possui problemas
como vagueza, e imprecisão
2) a possibilidade de conflitos entre as normas;
3) a possibilidade de haver casos que requeiram uma
regulamentação jurídica – nenhuma norma válida se adequa;
- Omissão legislativa é um problema
- A não regulamentação de um direito fundamental é um
problema
- Ação direito de inconstitucionalidade por omissão
4) casos que contrariam a literalidade da norma
- STF contraria a literalidade da norma - reinterpretação
- Precisamos considerar os principios
Se existem decisões desse tipo, como elas podem ser fundamentadas?
● Insuficiência dos cânones de interpretação
● A aplicação dos princípios para fundamentar tais decisões – problemática
● Resta ao intérprete um campo de ação em que se tem de escolher entre várias
soluções
● Decisão: ação ou comportamento de uma ou várias pessoas é preferido em
relação a outras ações e comportamentos – um estado de coisas é privilegiado
em detrimento de outro.
Critica ao positivismo: precisamos considerar os principios, na fundamentação das
decisões
Não se pode desconhecer o elemento valorativo, político-jurídico contido em toda
interpretação
● Valorações moralmente correto, moral objetiva
● Ideias de justiça na constituição - combater desigualdade - moral
● Isso limita a discricionariedade
● O juspositivismo não observam o ordenamento jurídico inteiramente
● Pois uma coisa é descrever o direito de maneira neutra, outra é o direito
aplicado
● Não basta ler a literalidade da constituição
Quando se aplica o direito e a moral se aproximam
Quando subjazem valorações nas decisões dos tribunais, surge o problema da
legitimação da regulação de conflitos
Para Alexy: o aplicador deve se orientar em um sentido juridicamente relevante de
acordo com valorações moralmente corretas
As valorações são objetivadas, e não abrem um espaço para a inserção de convicções
morais subjetivas dos aplicadores
A decisão jurídica não pode se fundamentar estritamente no sistema de valorações do
ordenamento jurídico
Objetivação das valorações:
1) convicções e consensos faticamente existentes;
2) valorações que podem ser extraídas dos materiais jurídicos (jurisprudência);
3) princípios suprapositivos
A pretensão levantada em relação a um enunciado jurídico é a de que ele seja
racionalmente fundamentadas
Regras do discurso: não produzem certeza definitiva sobre como decidir, mas são
importantes na explicação da pretensão de correção, na correção de critérios de
enunciados normativos, como crítica de fundamentações não racionais e como
precisam de um ideal a que se aspira.
Pretensão de correção: característica distintiva do conceito de direito – possibilidade do
uso legitimado da coerção
Através da pretensão de correção o direito se conecta com a moral discursiva –
fundamentação racional das decisões
O direito possui pretensão de correção - todo ordenamento jurídico busca essa
pretensão
● Ex: você tomou uma decisão e aplicou uma regra, mas eu sei que essa decisão
é injusta pois contraria um valor - o direito tem uma pretensão de correção -
valores que vão guiar a aplicação do direito
Art 209 CPC - como os juízes decidem
Aula 04 - 28/08/2020 - conceito e validade do direitoO mundo é dividido em positivismo e pós positivismo
● Positivismo: separação entre o conceito de direito e elementos morais (tese da
separação)
○ É possível descrever de maneira neutra um objeto?
● Crítica equivocada ao juspositivismo: que eles defendem a ditadura
Não existe nenhuma conexão conceitualmente necessária entre o direito e moral, entre direito
e justiça, entre aquilo que ele é, e como ele deve ser
Kelsen: Todo e qualquer conteúdo pode ser direito
● Teorias não positivas: tese da vinculação, o conceito de direito deve ser definido de
modo que contenha elementos morais
O conceito de direito existe por trás de toda prática jurídica
Ex: Tribunal constitucional federal (alemanha): decisão sobre cidadania, 1968. 11 decreto sobre
a da lei de cidadania do reich (1935) de 1941 privação da nacionalidade alemã os judeus
emigrado
● Caso: advogado que havia emigrado para amsterdã antes da II G.M
○ Decisão: A ideia de que um legislador constitucional tudo poder ordenar a seu
bel-prazer significaria um retrocesso à mentalidade de uma positivismo legal
desprovido de valoração, há muito superado na ciência e na prática jurídica (...)
uma vez estabelecida, uma injustiça (O injustiça com base nos próprios
ordenamentos, infringe os princípios do direito) que infrinja abertamente os
princípios constitucionais do direito não se torna direito por ser aplicada e
observada
○ Argumento clássico do não positivismo ]
○ Decisão de um governo autoritário
○ Presença de valores morais na decisão
● O direito brasileiro não se limita a leitura do código
● Caso 2: “O direito não é idêntico à totalidade das leis escritas”
○ Problema da decisão contra legem: revista semanal que publicou uma entrevista
inventada pela princesa Soraya (Irã). Indenização de 15.000 marcos, decisão
contrariava o enunciado do §253 do BGB, que dispunha que danos imateriais
seriam indenizáveis apenas nos casos expressos por lei. O caso da princesa
não estava entre eles.
○ Positivismo: identificação do direito com a lei positivada / nos casos duvidosos a
decisão é determinada por fatores extrajurídicos
■ Positivistas dizem sempre existir discricionariedade
○ Bem jurídico violado que precisa ser segurado
○ Se eu ficar preso na regra eu não alcanço todos os casos
○ O problema é o elementos da fundamentação dessa decisão - causa
insegurança jurídica.
● Compreensão não positivista: não identifica o direito com a lei, por isso, a decisão
também pode ser determinada pelo direito, se a lei não a estipular de modo coercitivo.
Distintas concepções sobre o que é direito
● Dependendo de como o direito é conceituado, vai influenciar em sua aplicação
Ex: neto mata avô para receber herança. Pode receber? No princípio da legalidade pode mas
no princípio moral não. Há nesse princípio uma lacuna.
O universo jurídico não se resume a legalidade
● Qual conceito de direito é correto ou adequado?
○ Três elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficácia social e
o da correção material. (Não existe qualquer conexão conceitualmente
necessária entre direito e moral)
○ Positivista: irá excluir o elemento da correção quanto ao conteúdo
KELSEN: direito é um ordenamento normativo coativo, cuja validade baseia-se numa norma
fundamental pressuposta
HART: o direito é um sistema de regras que pode ser identificado por meio de uma regra de
reconhecimento
● Consenso entre juspositivistas: tese da separação entre direito e moral – limita-se aos
elementos da eficácia e da legalidade
● Não positivismo: conexão conceitualmente necessária entre direito e moral + razões
normativas para a inclusão de elementos morais no conceito de direito
RADBRUCH: Argumento da injustiça – O conflito entre a justiça e a segurança jurídica pode ser
resolvido da seguinte maneira: o direito positivo, assegurado por seu estatuto e por seu poder,
tem prioridade mesmo quando, do ponto de vista do conteúdo, for injusto e não atender a uma
finalidade, a não ser que a contradição entre a lei positiva e a justiça atinja um grau tão
insustentável que a lei, como “direito incorreto”, deve ceder lugar à justiça
○ Posso ter uma lei injusta no ordenamento jurídico - o próprio ordenamento diz os
valores
● Nos casos de sistemas extremamente injustos, o ponto de vista conceitual não exclui
que ele seja designado como “sistema jurídico”
ALEXYS: a pretensão de correção é um elemento necessário do conceito de direito: sistemas
normativos que não formulam. Uma pretensão de correção não são sistemas jurídicos. Todos
sistema jurídico implica uma pretensão à correção.
● Para um observador a tese da separação seria correta
○ Para um participante (juiz) a tese da separação é inadequada, e a vinculação
correta.
Três argumentos precisam ser observados: a) o da correção; b) o da injustiça; c) o dos
princípios
A) O argumento da correção
● Base dos outros dois argumentos
● Tanto as normas quanto as decisões judiciais formulam necessariamente a pretensão à
correção
● Ex.: X é uma república soberana, federal e injusta
○ Esse artigo constitucional tem um defeito. Imperfeição moral – insuficiente.
Alexy: defeito conceitual: contradição performativa – O gato está no tapete mas
eu não acredito nisso
● Ex.2: O réu é condenado à prisão perpétua, o que é incorreto - injusto - sentença que
contraria o próprio direito
○ Sentença que contraria o direito positivo. Baseada em uma interpretação
incorreta do direito vigente
○ Contradição performativa cometida pelo juiz – erro conceitual
○ Decisão judicial: direito precisa ser corretamente aplicado
○ Os participantes de um sistema jurídico formulam necessariamente uma
pretensão à correção – conexão necessária entre direito e moral
Aula 05 - 04/09/20 - conceito e validade do direito II
Aula passada
Juspositivismo - validade e eficacia
Crítica ideia de pretensão de correção
● essa ideia não se encaixa na ideia juspositivista
O direito se coloca além do texto
Só a interpretação literal dos textos é insuficiente
O direito vai ser construído de uma forma mas no momento de sua aplicação tem mais
elementos que precisam ser considerados que o texto postado na constituição
Hermenêutica - problemas de interpretação
3 elementos
● Pretensão de correção - tentar evitar uma decisão que te manda para prisão e é uma
decisão injusta - os ordenamentos jurídicos vão buscar uma pretensão de correção,
vão evitar
○ Esse paradoxo que é a contradição performativa
● Via de regra os países estruturam os ordenamentos jurídicos com um conjunto de
princípios que organizam a própria aplicação do direito
Transição performativa - o juspositivismo não pode incorporar a pretensão de correção
Ex: dilma e bolsonaro são os exemplos de má articulação
Os argumentos sobre as ideias de justiça são contra-argumentos para defender a ideia da
importância da pretensão de correção
Alexy defendendo comentários contrários da ideia de pretensão de correção
Ideias de teoria da argumentação - tentar combater autoritarismos
Emergencia dessas teorias
O juspositivismo não defende o autoritarismo
● Ele apenas fala do princípio da legalidade e que o regime autoritário eu tenho direito
● Tenho ordenamento jurídico não direitos subjetivos
● Kelsen sofreu na pele e não gosta de regimes autoritários
Críticos: O direito pode tentar ajudar a combater regimes autoritários, mas não tem condições
sozinho
O argumento de injustiça
As normas individuais de um sistema jurídico perdem o caráter jurídico quando determinado
limiar da injustiça (qual é esse limiar de justiça?) ou da iniquidade é transposto
● Radbruch: isso é uma tese fraca
○ o caráter jurídico só há de se perder se a injustiça atingir um “grau insustentável”
- justificada com argumentos normativos/ argumento da correção
○ Se a norma for um pouco injusta, ela ainda vai der adequada
○ Se a norma atingir um grau insustentável, usando o argumento da correção ela
perde o status jurídico
■ Ex: escravidão - moral objetiva
● Uma lei que restabeleça a escravidão - lei extremamente injusta
● Juspositivista - ”eu não gosto dessa desgraça, mas éa lei”
● Crítico “essa lei deve ser removida por ser incompatível”
○ Importante para alexy pois ele empresta algumas coisas de radbruch
1. ARGUMENTO LINGUÍSTICO - não é possível apresentar um argumento
linguístico-conceitual concludente contra ou a favor do argumento da injustiça diante do
caráter ambíguo e vago da expressão “direito” (Hart)
● Zona de penumbra - direito não tem definição - espaço de indeterminação,
inerente à linguagem
● Não consigo nem definir o conceito de direito - Direito significa muitas coisas
Criação de norma “x” injusta: resultado de um procedimento de criação de norma.
● Sentença: procedimento decisório que avalia se a norma X vai ser aplicada - o juiz
interpreta o direito e aplica o direito
● Nunca existiu juiz boca da lei - sempre foi alguém sem poder -
● “o juiz se limita a reproduzir o que o legislador fez” - não existe
● O juiz é uma pessoa que interpreta a lei - alguém sem poder interpretando a lei sem
fazer muito sobre - escolha entre autômato e ser humano
Se norma e sentença coincidem: direito
Moldura limita o poder discricionário do juiz
ALEXYS: (resposta a esses problemas) embora, prima facie, a norma X seja direito, no
resultado não o é - ao longo do procedimento de aplicação, é -lhe negado o caráter jurídico
- Eu vou negar o caráter jurídico dessa lei quando ela for, por exemplo, inconstitucional e
quando violar essa ideia básica de justiça e não atender a pretensão de correção
- Posso me recusar a aplicar um lei
2. ARGUMENTOS DA CLAREZA: a falta de clareza é criada muito mais pela dificuldade
de traçar, em muitos casos uma linha divisória entre normas que são extremamente
injustas normas e não o são
● Clareza: saber se elementos morais deve realmente ser incluídos no conceito de direito
(duvida que sempre vai aparecer)
O não positivista não nega o caráter ético do problema. Apenas sustenta que o problema ético,
em caso de injustiça extrema, é, ao mesmo tempo, um problema jurídico
A pretensão à correção mostra que o positivismo não pode pretender para si algo como a
correção
Evitar esse paradoxo, a aproximação do direito com a moral que aparece mais na sua
aplicação no caso concreto
O juspositivismo não daria conta - tese da separação
3. ARGUMENTO DA EFETIVIDADE: para RADBRUCH , a inclusão de elementos morais
no conceito de direito teria por função “armar” os juristas contra um Estado injusto
● Radbruch experimentou o contexto da segunda guerra mundial
Teoria da argumentação para evitar estados autoritários
Retorno da questão da injustiça, por esses autores
● KELSEN (cético) - rejeita a tese de que somente um ordenamento social moral é direito.
Para ele, o direito, por sua essência, é moral
○ Qualquer conteúdo pode se tornar direito (juspositivismo)
○ obra : o que é justiça - para falar que não se tem como definir justiaç
● HOERSTER: tese forte da vinculação: toda norma jurídica é ao mesmo tempo
moralmente justificada
○ A moral domina o direito
○ Problema da legitimação acrítica do direito
○ Não - essa tese é difícil ser defendida pois há normas que não há como justificar
moralmente
○ Ex: Tributação sobre grandes fortunas - não está regulamentado mas tem na
constituição - é justo ou injusto? Não sei /* tem argumentos pros dois lados
○ Ex: confisco - limite de atuação do estado - não se pode sem justificativa
confiscar algo de alguém
● RADBRUCH (alexy): tese fraca da vinculação: não leva a uma identificação do direito
com a moral, norma injustas podem ser direito com a moral, norma injusta podem ser
direito, o limiar a partir do qual as normas perdem ser caráter jurídico é marcado por
exigência morais mínimas
○ Não bater em criança
○ Escravidão
○ Confisco
Pena de morte no brasil é só em caso de guerra
● “a tentativa de exterminar materialmente determinadas parcelas da própria
população, incluídas mulheres e crianças, segundo critérios ‘racistas’ nada têm
em comum com o direito e a justiça” - nazismo
● Exigências morais mínimas (direito à vida e à integridade física) são suscetíveis
de uma fundamentação racional - valores morais que vão mudando com o tempo
4. O ARGUMENTO DA SEGURANÇA JURÍDICA : se existem julgamentos de justiça
(fundamentos racionalmente) eles podem ser reconhecidos pelas pessoas
Não positivismo: perda mínima da segurança jurídica. Além disso, o valor da segurança jurídica
precisa ser sopesado com o da justiça material.
RADBRUCH: prevalência, para a segurança em termos gerais, inversão nos casos extremos
Ex: brasil - foi derrotada a dpf mas, o conselho federal da ordem dos advogados entrou com
uma dpf - lei de anistia - não seria concepcionada na constituição de 1988 - se tivesse sido
declarada procedente eu teria uma ruptura em relação a segurança jurídica
- A lei de anistia foi recepcionado mas a segurança jurídica foi prevalecida
- Em consequência a isso nenhum militar foi punido com prisão, por causa da ditadura
5. O ARGUMENTO DO RELATIVISMO: todo julgamento sobre a justiça é insuscetível de
fundamentação racional ou de seu reconhecimento objetivo
● O não positivismo pressupõe uma ética não relativista minimamente rudimentar
● Ética mínima que você precisa defender para você concordar com o não positivismo
● Cético: todos estão incorrendo em um “erro coletivo” ao defender direitos humanos e
civis
6. O ARGUMENTO DA DEMOCRACIA: risco de que o juiz ao recorrer à justiça,
contraponha-se a decisão do legislador democraticamente legitimamente
Quem deve tomar a decisão sobre o sentido de justiça?
Nós povo brasileiro elegemos nossos representantes
Tal argumento perderia força pois a tese de vinculação defendida por Alexy é a fraca, e seria
preciso rejeitar o controle de constitucionalidade
O STF está colocando limitando o autoritarismo
7. O ARGUMENTO DA INUTILIDADE: uma injustiça legal poderia ser afastada não
apenas por meio de seu não reconhecimento como “direito”, mas também pelo
legislador como “direito”, mas também pelo legislador que poderia revogá-la mediante
lei retroativa
Princípio da “nulla poena sine lege” (legalidade) - princípio fundamental. O problema não seria
o da inutilidade, mas o da eventual violação do princípio.
Não positivismo se baseia no respeito aos direitos fundamentais e na pretensão de correção
Sistema jurídico: o argumento da justiça pode ser relacionado apenas a norma individuais?
Não, pois, sistemas normativos que não formulam uma pretensão à correção não podem ser
classificados como jurídicos - sistemas normativos formulam pretensão à correção
QUESTÕES
- A pretensão de correção não pode ser adotada pelo positivismo
- É dificil argumentar favorablemente a tese forte - nem sempre vai haver uma justificativa
moral
- Exigências morais mínimas são passíveis de uma justificativa racional
- Ceticismo é o contrário que o alexy defende
- Controle de constitucionalidade é o que alexy defende
O problema do jusnaturalismo, como que eu vou justificar o conjunto de leis universais e
imutáveis - religioso e racionalista
Aula 06 - 11/09/2020 - Uma questão de princípio - Dworkin
● Ideia principal: Teoria normativa a respeito de uma resposta certa a ser encontrada no
direito
Dworkin
Defende que os juízes durante a aplicação deveriam buscar uma resposta dentro do próprio
direito - fundamentar a decisão - se chegaria a uma resposta correta (decisão impopular - uma
parte da doutrina vai preferir a perspectiva cética
● Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?
● Lei: contratos aos domingos são proibidos. João e José assinam um contrato no
domingo. José contesta a validade do contrato. Há uma resposta certa a ser
apresentada pelo juiz?
○ Defender a visão impopular de que a pergunta sobre o contrato pode ter uma
resposta certa
● Os princípios em um contrato limitam o exercício da liberdade das pessoas
○ Liberdade não é incondicionada
○ Contrato personifica a questão do princípio da liberdade
○ Essa restrição do contrato está na nossa constituição?
○ Ela faz sentido?
○ Violou uma lei - acabou discussão
Juspositivismo está muito presa a questão de regras, teria um déficit- pensar no ordenamento
jurídico apenas como um conjunto de regras - hart vai dizer que tem princípios
Se eu aplicar só a regra ao caso vai obter uma resposta - porém não necessariamente a mais
adequada
Para dworkin existe uma resposta correta
● Diverge com os juspositivistas - o poder discricionário do juiz e moldura que da limite
para a resposta
● preocupação de estabelecer um ônus argumentativo - uma resposta correta para ser
apresentado para o juiz
● Ele não diz qual, mas devemos buscar uma resposta certa para as decisões
● Isso está na base conceitual do CPC
● Resposta correta com base nos precedente, na lei e na constituição
● Resposta certa normativa
● Teoría normativa que busca evitar arbítrio entre os poderes
● Limitar o poder por meio de um onus argumentativo
● Casos em que nenhuma resposta certa no sistema jurídico: mais raros
● Contrato, responsabilidade civil e crime: dispositivos, verificar se eles se enquadram ou
não na previsão legal
● Ignoram uma terceira possibilidade: uma troca de promessas pode não constituir nem
um contrato válido nem um inválido
● A tese da bivalência supõe que a questão sobre o contrato deve ter uma resposta certa,
mesmo que não tenhamos certeza de qual ela seja: nesses casos, o juiz tem poder
discricionário (isso é o que está sendo combatido) para decidir em qualquer um dos
sentidos
● Só criar regra não funciona
● CPC - o juiz precisa observar precedentes , não basta apenas ver a regra a e aplica-la ,
é necessário justificá-la
● Ex: brasileiro - dosimetria da pena
A primeira versão
● Decisões em que o juiz não tem o dever de tomar em nenhum sentido. Crime com pena
de 3 a 5 anos. Pessoa é condenada – promotoria pede 5 anos e a defesa pede 3 anos.
(Poder discricionário)
● Código Penal. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as
cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
● Como se fosse julgar pelo signo
● Menores de 16 anos o contrato é inválido, entre 16 e 21 – indeterminado, maiores de 21
– válido. Se uma das partes possui 17 anos?
● Não podemos imaginar mudanças nas regras do Direito, de modo que os juízes não
tenham mais nem sequer o dever prima facie de aplicar um contrato válido
● Contrato: argumento em si de que certas consequências jurídicas, inclusive deveres
públicos, decorrem desses fatos
● Mesmo tendo regra eu interpreto o direito
A segunda versão
A) Argumento da imprecisão (Textura aberta da linguagem): imprecisão da linguagem /
não haverá nenhuma resposta correta para certa perguntas jurídicas
● Palavras são imprecisas – Direito deve, de alguma maneira, ser indeterminado
● O problema é estruturante na própria linguagem - linguagem aberta
● Ex: proibida entrada de veículo - o que é veículo?
● Dworkin: verificar os cânones de interpretação ou explicação legal que determinam que
força se deve considerar que uma palavra imprecisa tem numa ocasião particular
● Usar mais linguagem para dar precisão a aquilo que eu to dizendo
● Qual interpretação entre as diferentes possibilidades admitidas pelo significado abstrato
do termo, promove melhor o conjunto de princípios e políticas
● Se examinarmos as decisões de tribunais chamados a interpretar leis contendo termos
imprecisos, descobriremos que os tribunais ou discordam quanto às técnicas de
interpretação da lei ou concordam apenas quanto a um conjunto de princípios
(imprecisos)
● CF Art. 5º XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito
à pena de reclusão, nos termos da lei;
● Para a construção da definição jurídico-constitucional do termo “racismo”, o Tribunal
concluiu que é necessário, por meio da interpretação teleológica e sistêmica da
Constituição, conjugar fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que
regeram a sua formação e aplicação.
● * Os juristas realmente discordam quanto às técnicas de interpretação e explicação
usadas para as decisões
B) O argumento do positivismo: a lei existe apenas em virtude de algum ato ou decisão
humanas. Algum conjunto de atos é definido como necessário e suficiente
● Qualquer conteúdo pode virar direito
● O contrato é válido pois os legisladores mandaram que tais contrato fossem aplicados
● Uma proposição jurídica é verdadeira se o poder soberano emitiu um comando de certo
tipo. A mesma proposição poderá ser negada como falsa se o poder soberano ordenou
o contrário
● A questão de se existe ou não uma resposta certa para qualquer questão específica de
Direito dependerá essencialmente de qual das formas da tarefa jurídica está em jogo
C) O argumento da controvérsia: tese da demonstrabilidade, se não é possível demonstrar
que uma proposição é verdadeira, então ela não pode ser verdadeira
- cuidado para não ser preso pelo uma forma estrita de empirismo
● Forma estrita de empirismo – nenhuma proposição pode ser verdadeira exceto em
virtude de algum fato que a faça verdadeira
● Se existe alguma outra coisa no mundo, em virtude da qual proposições de Direito
possam ser verdadeiras, a tese da demonstrabilidade deve ser falsa
● Dworkin:(alem dos fatos concreto) suponha que há fatos morais ( a escravidão é
injusta), que não são simplesmente fatos físicos. Uma instituição social como a
escravidão pode ser injusta. Fato moral, que não é concebido nem estipulado.
● Existem fatos para além dos concretos
Uma proposição de Direito como a de que o contrato é válido, é verdadeira se a melhor
justificativa que se pode fornecer para o conjunto de proposições de Direito tidas como
estabelecidas fornecer um argumento melhor a favor dessa proposição que a favor da
proposição contrária
Devemos buscar a melhor resposta para esse caso, o melhor encaixe, enquadramento das leis
que existem para esse caso
Construção histórica - valores morais que mudam através do tempo
Tenho que reconhecer que tem fatos morais
Teoria normativa - devemos buscar a melhor justificativa para uma decisão
Empirismo - qualquer decisão que tenha mais de uma resposta vai haver
● Não defende o empirismo
● Moral universal nos países são traduzidas nos países
● Sempre haverá lacunas
Aula 08 - 25/09/20 - Uma questão de princípio II - Dworkin
Direito como integridade - leva em consideração, um conjunto de decisões vão reforçar uma
integridade do próprio direito
Nós somos um país do civil law que não se preocupava com precedentes mas felizmente isso
mudou - mas não podemos saber se levamos a sério os precedentes
- O juiz de primeiro grau não precisava olhar a decisão do STF
Integridade -> Coerência entre decisões
Estudar apenas legislação pura é um equívoco
De que maneira o Direito se assemelha à literatura
O raciocínio jurídico faz uso da ideia de coerência normativa (decisões coerentes), que é
claramente mais complexa que a coerência narrativa (história)
Duas dimensões para julgar se uma teoria fornece a melhor justificação dos dados jurídicos
disponíveis: a dimensão da adequação e a dimensão da moralidade política
- Juspositivismo não está preocupado com a melhor resposta
- Ou com integridade e a concordância do direito
- O que é importante para nós, pois queremos saber como o direito funciona, como a
corte decide
Adequação - dworkin (encaixe): uma teoria é melhor que outra. Juristas podem discordar sobre
qual é a melhor, porém, não podem dizer que nenhuma fornece adequação.
- Você vai ter o autor da ação e o réu que trarão os argumentos, mas a magistrada deve
trazer essa interpretação do direito procurando a melhor resposta
- Dworkin também vai intimar o pragmatismo o realismo juridico além do positivismo
Moralidade política: a teoria que prevalece das duas, apreende melhor os direitos que as
pessoas possuem
- Valores que a gente possui na nossa sociedade refletidos na constituição
- Como eu devo fazera leitura moral da nossa constituição e ordenamentos jurídicos.
Prática jurídica: exercício de interpretação de modo geral
- Antes de interpretar o direito, interpretamos o mundo - fenomenos que existem no
mundo
- No caso do direito - linguagem voltada para prática (específica - linguagem e conceitos
específicos)
Positivistas acreditam que as proposições de direito são inteiramente descritivas: trechos da
história
- Para caso simples pode até funcionar
- Ex: para fazer um testamento é necessário 3 testemunhas, então não se pode fazer um
testamento sem testemunha
- Mesmo nos casos mais simples ainda existe interpretação , só tem menos espaço para
isso
Problema: casos difíceis – ações afirmativas
- Mais de um argumento racional plausível , para justificar uma decisão - não é suficiente
só as regras
Ex: brasil adota cotas - ações afirmativas - pessoas com deficiências no trabalho, pessoas
negras na educação pública, mulheres na política
Igualdade formal perante a lei - é suficiente?
- Barroso - igualdade formal/ material/ de reconhecimento - (redistribuição)
Ex: xadrez - regras restritas / cortezia - conceito interpretativo
Proposições de Direito (descrições que juspositivismo se propõe a fazer do direito)
controvertidas: não são descritivas, mas expressões do que o falante quer que o Direito seja.
Afirmar que as ações afirmativas são constitucionais não se limita a uma descrição
Dworkin: as proposições não são meras descrições da história jurídica, são interpretações que
combinam elementos descritivos como valorativos
- Menino neymar/ adulto neymar - mudança de adjetivo não é uma descrição - mudança
de interpretação
- Só a ideia de proposição não é suficiente
- Criticas
O DIREITO É UMA QUESTÃO DE INTERPRETAÇÃO
Casos em que a lei é obscura – aplicação das “técnica de interpretação da lei”
O positivismo pensa na parte de regras - casos difíceis - poder discricionário do juiz
Descobrir a intenção original dos autores da lei
Dworkin: sempre que os juízes fingem estar descobrindo a intenção por trás de alguma lei,
cortina de fumaça para impor sua própria visão
- Dworkin critica os originalistas
Caso 1: motorista que atropelou uma criança é considerado responsável pelo dano emocional
da mãe.
Caso 2: uma tia promove uma ação contra um motorista que atropelou sua sobrinha, ela
merece ser indenizada pelo dano emocional ao escutar pelo telefone o acontecimento?
- Interpretando sentido de familia
- Aproxima o direito da literatura
Necessidade de uma perspectiva mais abrangente da interpretação. Estudantes de literatura
procuram “descobrir o significado de um texto”.
A interpretação de uma obra literária tenta mostrar que maneira de ler o texto revela-o como a
melhor obra de arte. Diferença entre explicar uma obra de arte e transformá-la em outra.
Interpretar e modificar uma obra.
- Uma coisa é você criar a obra de arte e uma coisa é o crítico de arte - ele está
interpretando mas não criando
Um estilo interpretativo também será sensível às opiniões do intérprete a respeito da coerência
e da integridade na arte.
Ex: papa inocencio X velásques
A arte é boa na medida em que é comunicação bem-sucedida no sentido comum?
O estilo interpretativo é sensível às convicções sobre significado, referência e outras questões
técnicas na filosofia da linguagem
- O próprio músico explica o porquê da canção, mas com o passar do tempo a gente vai
afastando a obra do artista
O que o autor da obra pretendia que ela fosse?
Limite: a suposição de intenções subconscientes não resolve nenhum mistério
O artista não pode criar nada sem interpretar enquanto cria – ao menos uma teoria tácita de
porque aquilo que produz é arte
- Quem ta vendo a arte interpreta também - importante para ideia de romance em cadeia
do dworkin
O crítico cria enquanto interpreta – qual maneira de ler, ver ou compreender aquela obra a
mostra como arte melhor
Dworkin: romancista interpreta e cria. Ler tudo aquilo que foi escrito antes (romance em cadeia)
Romancistas assumem sua responsabilidade seriamente – dever de criar um romance único,
integrado
Romance em cadeia -ex: eu tenho um empreendimento onde cada pessoa escreve um capítulo
do romance
- Cada juiz envolvido na decisão de casos dentro de uma ideia de precedentes
- No brasil nós tinham o contrário do romance em cadeia - cada lugar decide de um jeito -
não queremos que isso funcione assim
- O direito não pode ser “roleta-russa”
- O juiz está limitado pelos capítulos/decisão que antecederam
- Hoje temos um recurso, chamado reclamação que se o juiz desrespeitar uma decisão
do stf, você pula tudo para o STF punir” o juiz de primeiro grau
Decidir casos controversos no Direito é mais ou menos como esse estranho exercício literário
Quais regras ou princípios de Direito “subjazem” a decisões de outros juízes, no passado,
sobre matéria semelhante. Cada juiz é um romancista na corrente.
Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo
empreendimento em cadeia. É seu trabalho continuar a história, interpretar o que aconteceu
antes
Choque emocional da tia: de acordo com a interpretação a tia pode ter ou não direito à
reparação. Decisão: qual dos princípios representa a melhor “leitura” da corrente de decisões a
que deve dar continuidade.
Proposta - interpretar o romance/precedentes de maneira íntegra
Aula 09 - 02/10/20 - Novo paradigma do direito
Frederich muller
Autor é mais preocupado com a parte da realidade (comparado com outros autores)
Como o direito se concretiza
Metáfora do iceberg - nós olhamos o texto que é a ponta o projeto normativo em sua estrutura
mais ampla está abaixo da superfície
Direito ao esquecimento - considerando dispositivos - privacidade, intimidade
Ex: fundamento da cury que não queria que tivesse o programa que estava reproduzindo
novamente a morte dela
- Tendo do lado da rede globo a liberdade de expressão
- Consequências e resultados - se existe o direito ou não do esquecimento
- O tempo “cura tudo” - esquece com o tempo
Tem mais estruturas para além do dispositivo
O direito não se resume a apenas o texto e além disso eu posso ter compreensão de normas
para além do texto
Texto
Toda práxis (conduta) jurídica é uma técnica com decisão politicamente funcional (com uma
dimensão política).
- As decisões feitas pelo judiciário vão ter um impacto político de maneira inevitável
- No Brasil discussão do noticiário - quem vai suceder o Celso de Mello no STF -
reconhecimento da dimensão política da própria nomeação do supremo e dos casos
que o supremo julga
A metódica jurídica é a técnica da atribuição da ciência prática no âmbito desses processos
decisórios
Preocupação com a dimensão empírica do Direito* como o direito funciona
- Ex: CF, Art. 226, § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.
- O que diz o texto - homem e mulher
- O que o texto não diz mas também não proíbe - homem e homem e mulher e
mulher
- O STF vai usar outros mecanismos para poder - união estável entre pessoas do
mesmo gênero
- Buscar a vontade do legislador vai esbarrar em diversas questões
- Esse dispositivo no momento de sua criação é moderno - constituição de 88 - a
gente tinha acabado de aprovar a lei do divorcio - CC 16 - legislador reconhecer
o instituto da união estável que era moderno
- Critérios tradicionais de interpretação: busca da vontade objetivo do legislador
- Na época da constituição isso não tava nem pautado - mas acabou sendo
reconhecido a posteriori
- Só a leitura literal eu vou só ver a ponta do iceberg
- Vontade do legislador - conhecer esse instituto da união estável
- Só ler o texto é insuficiente
- Eu achar que o código me da a resposta - eu parto de uma concepção
equivocada até mesmo do próprio código - a resposta está no processo
interpretativo que eu faço do texto
- Falando em regra eu tenho uma margem de interpretação menor
TEOR LITERAL DA NORMA: interpretação gramatical
- Ler a literalidadeda norma
CONTEXTO: interpretação sistemática
- Contexto normativo
- O contexto no qual está inserido a norma
FINALIDADE: interpretação teleológica
MATERIAIS LEGAIS E DA HISTÓRIA DA SUA FORMAÇÃO: interpretação histórica
- ao tempo significava um avanço
- ferramenta privilegiadas num caso ou no outro
- não tendo um resolutivo e absoluto
- Na prática eu vou lançar mão de todos esses instrumentais para fazer a interpretação
- Vou me limitar a olhar
- O código não é o direito
Qual o papel da ciência jurídica?
Müller: separação entre “ser” e “dever ser” – confusão entre prescrição legal e seu teor literal.
- Não podemos dizer que o direito se limita a um conjunto de textos
- Todos são intérpretes do direito
- A norma é resultado da interpretação feita do texto
Problema da identificação entre norma e texto: os positivistas se equivocaram ao identificar
norma e texto - eu vou me limitar a descrever o que é o direito, e como é o direito
- Não basta olhar os dispositivos
- O código ´precisa ser interpretado
CF Art. 5º LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII -
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
(lendo o que nos diz a nossa própria Constituição)
- Se o estado torturar alguém para confessar - não são provas lícitas
- Estado tem limites para fazer provas
- Argumentos não juridicos pode
- Finalidade: condenar pessoas que o próprio direito recrimina
Nós precisamos da robustez probatória para nos proteger da atuação arbitrária por parte do
estado - algo liberar, ainda que o liberalismo no Brasil seja algo estranho, questionável
O trânsito em julgado serve para que eu me proteja, enquanto eu estiver responde
eventualmente por alguma acusação, presunção de inocência
O legislador não dá conta de fazer interpretação das ações humanas
● Nossa constituição quando foi feita - por exemplo não tinha internet ou drone
● Até tinha dados mas internet como existe hoje não
Vão existir novos fenômenos e é preciso deslocar os conceitos, que estamos aprendendo, para
esses novos fenômenos
A parte de baixo do iceberg vai sendo construída aos poucos
Trânsito em julgado - tem uma linha interpretativa - não precisa do trânsito em julgado a pessoa
já pode começar a cumprir a pena
Enquanto não tiver o julgamento do último recurso ainda não ocorreu o trânsito em julgado
Como eu interpreto?, qual o bem jurídico protegido? pra que foi criado o trânsito em julgado?
Ferramentas é para analisar em qualquer dimensão
O que ocorre efetivamente, quando se pode afirmar de um determinado ordenamento jurídico
que ele funciona, que ele tem vigência?
O estabelecimento de regras jurídicas, sua aplicação, a sua interpretação, a valoração jurídica,
a decisão e a discussão configuram trabalho. Jurista: Rechtsarbeiter
- Definir as regras
- Cuidar com teorias que acreditam em uma solução final
- Como a sociedade no futuro vai ser boa ou justa e para alcançar essa utopia eu mato
um monte de gente nesse caminho
- Se apostava muito na internet como um lugar participativo, hoje vemos que não é bem
isso
Positivismo: procedimento conclusivo silogístico / confusão entre texto e norma
- Se A logo B - Ex: se você matar alguém, você vai preso
- O silogismo (argumento dedutivo) esquece do papel do intérprete
- Confusão de regra e norma - “O direito é o código”
- A resposta está em um processo interpretativo que alguém faz do texto
Quem quiser considerar os enunciados jurídicos e as decisões jurídicas apenas “em si”, quem
não incluir a sua inserção em formas de organização social e em tarefas determinadas, como
trabalho socialmente caracterizado, terá o problema de justificar de onde os
enunciados/decisões vieram (positivismo)
- Ex: Não é possível prisão civil por dívida mesmo estando na constituição
- O texto da constituição foi reinterpretado e não é mais possível a prisão por dívida em
depositário infiel -técnicas hermenêutica foram usadas para chegar a determinada
conclusão
Quando um ordenamento jurídico (hierarquia das normas) funciona?
Um detetive quer saber se o Sr. X se apossou de uma determinada coisa, se ele a escondeu
em sua residência, se ele arrombou uma porta, uma janela etc.
- O que acontece aqui
Dificuldades não apenas no esclarecimento das circunstâncias fáticas (ex: materialidade do
crime) e do tipo legal, problemas também para estabelecer uma relação entre conceitos como
“casa”, “invasão”, que serão objeto de esclarecimento e decisão
- Série de conceitos implicados - objetos de decisão
Texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo, que,
após interpretado, revela o respectivo programa normativo
Não são apenas os textos que “regulamentam” os casos: pessoas motivadas de determinada
maneira
A faticidade ( realidade) é mediada pela linguagem: a sociedade, a política, a dominação,
sempre representam processos comunicativos entre pessoas***
- Quando alguém está explicando o que aconteceu
- Desde bebê - choramos para falar que estamos com fome
- A realidade constitui modos de vida
Insuficiência das teorias que:
A) Procuram dar conta da metódica jurídica apenas a partir de indagações jurídicas
(positivismo) - insuficiente só olha o direito , não olha o direito aplicado
- Texto como norma
- O que é o direito não é suficiente para entender a complexidade dos problemas juridicos
B) Procuram determinar questões apenas a partir do “político” (decisionismo)
- Não posso esquecer que existe uma dimensão normativa e política
- Ex: debate do brasil - presidente da câmara pode ser reeleito? - decisão política que
envolvem decisões jurídicas
C) Concebem o trabalho jurídico como uma superestrutura da sociedade de classes (marxismo)
- Insuficiência - o direito faz parte da sua estrutura e auxilia na reprodução do capitalismo,
mas o direito não é só isso não teríamos o porque falar de direito social, ou do trabalho
ou direito das crianças, educação lazer ( mesmo não sendo usufruído) algumas partes
do direito não se limitam a sociedade de classes
D) Observam o trabalho jurídico apenas a partir de problemas textuais (filosofia analítica da
linguagem)
- Teorias são importantes mas são limitadas
- Por isso que o muller vai trazer a teoria d que analisar os termos práticos sem
desconsiderar a parte normativa
- Aumentar a complexidade da analise
Qual a função do trabalho jurídico? Decisão e dominação; orientação da sociedade; distribuição
e compensação; estabilização e legitimação
- Junto tributos - re-distribuindo tributos - tenho o estado presente
- Legitimação democrática - somos todos cidadãos - governante e governado
- Podemos fazer parte da estrutura de poder
- Avanço em relação a uma sociedade autoritária - qualquer pessoa que preencha os
requisitos pode preencher cargos políticos
- Numa sociedade estamental isso não passa nem na area do sonho
Qual a função da metódica? Formular modos de implementação do direito no caso individual a
partir das normas gerais – técnica decisória, da fundamentação da decisão
- Com isso eu preciso fundamentar o que eu estou decidindo
- Uma decisão que te explica por que foi tomada é mais legítima do que uma “ porque
sim”
A instrumentalidade da metódica pode ser colocada a serviço de conteúdos políticos distintos
Limite: formas autoritárias de dominação – ligadas a uma desracionalização, desmontagem das
garantias formais (retirar direitos fundamentais) e procedimentais, restrição das instâncias de
controle e da publicidade
- Publicidade estatal é um dever
- Lei de acesso a informação
- Não pode nem cantar musiquinha quem dirá saber as contas do estado
Estado de Direito: possibilita a libertação política. Sua legitimidade para funcionar encontra um
limite na violência constitucional formalizada, controlável, mediada pela linguagem – não
recorre à violência “pura” e “nua”
- Estudos - como o presidente pensa e de onde ele veio, flerte a ditadura
- Felizmente temos instituições que impedem ações ditatoriais
Um enunciado tem inúmeras funções – deve-se compreendero enunciado, não o que ele
retrata, mas o que ele realiza, que operação ele executa
- Trabalho dos juristas, direito funcionando
- Analise pragmatica
Ex: prédio, residência, invadir, aptidão...
Compreensão = aplicação. A compreensão é um acontecimento atual.*** A descoberta do
sentido e a aplicação estão reunidas em um processo unitário
Concretização jurídica de normas / O direito nunca funciona sem a mediação da linguagem
Pré-compreensão geral / Pré-compreensão específica jurídica, cujos pontos referenciais são
normas vigentes, sancionáveis com violência
- O estado pode ser a violência mas de uma forma limitada
Caráter modelar / no direito, validade da norma com caráter vinculativo, caráter modelar de
uma pretensão a um determinado comportamento
- Espera que as pessoas adequar seu comportamento com base no direito
- O comportamento esperado deve ser justificado
- Não passa nos testes de racionalidade obrigar a cortar o cabelo
Vida e práxis / processo de “normatividade”- uso da violência legitimada pelo Estado
- Não tem morosidade do estado - direito legislativo problemas de atraso de infraestrutura
CPP Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não
poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
- Quais são essas coisas
- Ex: marido que matou a mulher - vou apreender essa faca de que esse marido matou a
mulher
- A faca não pode ser restituída enquanto ela for prova pro processo
- Condenado - transitou em julgado - que ver se a faca pode ser restituída - dependendo
da coisa
Texto e norma não podem ser identificados como a mesma coisa
Aula 10 - 09/10/20 - Teoria dos Princípios - ávila
Inicio
- Giro linguístico
- Críticas aos juspositivismo que hoje todo mundo aceita
A aplicação do Direito depende de processos discursivos e institucionais sem os quais ele não
se torna realidade
- Eu preciso sempre interpretar o direito para que ele seja aplicado
- A interpretação é um pressuposto para qualquer processo institucional
Por mais que você crie 50 mil códigos, não é possível atingir todas as áreas da realidade
- Desconfie em pessoas que falam que a resposta está no código
A transformação dos textos normativos em normas jurídicas depende da construção de
conteúdos de sentido pelo intérprete
- Essa não é uma atividade intuitiva
- Eu não sei a resposta antecipadamente
- Regras e principios precisam ser levados juntos
- Importância do intérprete
Os conteúdos (reinterpretação) – diante do dever de fundamentação – precisam ser
compreendidos por seus intérpretes e por seus destinatários (nós povo brasileiro)
- Porta de entrada pro autoritarismo - “o código tem as respostas”
- Argumentos racionais
- Mecanismo de segurança/proteção - fundamentos da decisão
- Argumento racional jurídico
- Combater decisões arbitrárias
- Não conseguimos fugir dos termos jurídicos mas não precisamos do “barroco”
- Todos deveriam ter a condição de entender uma decisão do supremo ou pelo menos a
maior parte
- Destinatários precisam entender pois nós vivemos em uma sociedade democrática, e
essas decisões influenciam nossas vidas
Avaliar as condições de aplicação dos princípios e regras – os postulados normativos
aplicativos
Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da
interpretação sistemática de textos normativos
Dispositivos: objeto da interpretação / Normas: resultado da interpretação
Distinção entre texto e norma. Dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica e
da certeza do direito?
- O mesmo direito/imóvel tem camadas distintas normativas que dispõe o que pode fazer
e não fazer
- Ex: O estado não pode me impedir de plantar boi na minha fazenda mas eu não posso
sair queimando tudo
- Crítica ao positivismo - descrever de maneira neutra o direito - estava olhando um
monte de texto - descrição de texto e não norma
- Para que eu entenda o que é o direito não posso jogar fora a normal
- Considerando casos difíceis - eu tenho mais de uma fundamentação racional que me
permite chegar a uma resposta jurídica
Dispositivo sem norma. Ex: promulgamos, sob a proteção de Deus
- Texto sem norma
- Nenhuma segurança
Um dispositivo com várias normas: nos casos de inconstitucionalidade parcial sem redução de
texto. Vários sentidos compõem o significado de determinado dispositivo
- É possível o stf declarar uma lei inconstitucional
- A leitura desse dispositivo deve ser dada dessa maneira
- Inconstitucionalidade parcial
- Texto não necessariamente tem forma pronta
Ex: A Lei X é inconstitucional se aplicável a certa hipótese; A Lei Y é inconstitucional se
autorizativa da cobrança de tributo em determinado exercício financeiro
Vários dispositivos: legalidade, irretroatividade, anterioridade – uma norma: princípio da
segurança jurídica
- Princípio da legalidade - eu preciso de uma lei para definir um crime
- Por que da segurança jurídica? Por que eu sei que eu to agindo na esfera da legalidade
O significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, depende do seu uso e
interpretação
- A resposta é fruto da interpretação
- O significado não existe no uso das palavras
A atividade do intérprete não está limitada a uma descrição dos significados dos dispositivos,
sua atividade consiste na (re)construção dos significados
Ex: lei de crimes hediondos - aumentar a pena não funciona - aumentar severidade
Há, para tanto, estruturas mínimas que permitem a compreensão de cada sentença que está
presente no uso comum da linguagem
Ex: nomes de cor - vários tipos de vermelho
“Vida”, “morte” não precisam a toda nova situação, ser fundamentados – condições dadas de
comunicação
● Ex: se pisar na formiga ela morre
● Preconceitos - conceitos decididos previamente para que possa ser usado a linguagem
Interpretar é construir a partir de algo. Núcleos de sentido – constituídos pelo uso, preexistem
ao processo interpretativo individual
- Vivemos em uma sociedade em que a linguagem pressupõe uma comunidade
- A linguagem não depende apenas do seu processo interpretativo
O Judiciário não apenas cumpre o papel de “legislador negativo”, ele concretiza o ordenamento
jurídico diante do caso concreto
- Interpreta e da a realidade
Dworkin: diferença entre regras e princípios – estrutura lógica
Alexy: diferença no modo de aplicação e no relacionamento normativo – deveres de otimização
aplicáveis em vários graus
- Os princípios devem ser usados na maior maneira possível
- Haverá colisões de princípios
Críticas: Não é correto afirmar que um dispositivo constitucional contém ou é um princípio ou
uma regra.
- Pode haver ambos
- Temos textos que irão se aproximar mais de um do que de outro mas não se pode dizer
antecipadamente um ou outro sem interpretar antes
O dispositivo constitucional que define que se houver instituição ou aumento de tributo, eles
devem ser veiculados por lei, pode assumir a função de regra ou princípio
Regra: se o aplicador, perceber o dispositivo como exigência de lei em sentido formal para
validade da criação ou aumento dos tributos
Princípio: aspecto teleológico – proibição da tributação por analogia, realização da segurança,
para garantir a previsibilidade da obrigação tributária
Aumento de tributos no exercício seguinte: regra – publicação da lei antes do início do exercício
financeiro / princípio - previsibilidade
- É importante eu ter a previsibilidade da regra para eu saber como agir
Modo de aplicação não está determinado pelo texto
Código Penal. Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Norma não prevê exceção. STF: vítima de 12 anos (regra), relevância das circunstâncias
fáticas não previstas pela norma, como a concordância (dúvida sobre a manifestação de uma
anuência) da vítima ou aparência física e mental de pessoa mais velha – não configurado o tipo
penal
- Limite da codificação
- Não estão sendo considerados aspectos fáticos
- Derrotabilidade - possível a não aplicabilidade de uma regraSTJ, Súmula 593: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou
prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da
vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento
amoroso com o agente”
- Botou uma trava para não haver derrotabilidade
- Não interessa as circunstâncias fáticas
STF: Prefeita contratou sem concurso público um gari pelo período de nove meses –
inexistência de prejuízo para o Município em decorrência do caso isolado
- Ela não poderia ter feito isso, porém não tem uma consequência tão grande
Proibição de importação de produtos estrangeiros – para o pagamento simplificado de tributos.
Caso: fábrica de sofás importou uma única vez 4 pés de sofá. Decisão: razoabilidade.,
permanência do regime tributário. Regra incidiu sobre o fato, as consequências de seu
descumprimento, não.
Vagueza: comum em qualquer enunciado prescritivo, seja princípio ou regra
Tanto os princípios quanto as regras permitem a consideração de aspectos concretos e
individuais
Princípios: possuem grau de abstração maior do que as regras
Apresentam razões substantivas ou razões finalísticas – não indica quais devem ser os
comportamentos
Regras: não é suficiente a visão de que as regras devem sempre ser obedecidas – o
comportamento, independentemente de seus efeitos é correto.
- Se uma regra é inconstitucional podemos questioná-la
Regras servem como razões de agir ou, razões de correção. A violência sexual deixa de ser
presumida se houver motivos com forte apelo justificativo
Casos de aplicação analógica: as condições de aplicabilidade não são implementadas, mas
elas são, ainda assim, aplicadas, diante da semelhança dos casos não regulados
Varios dispositivos formando uma segurnaça jurídica
Ex: 150 cf
Aula 11 - 16/10/20 - teoria dos pricnípios II
Saber distinguir uma regra de norma é importante
Não é possível fazer um ordenamento jurídico baseado só em regra
Proposta de dissociação entre princípios e regras
Os princípios remetem o intérprete a valores e a diferentes modos de promover resultados
- Abertura de sentido
- Valores não são apenas valores, estão constitucionalizados - princípios sendo não
apenas valores morais
- Recepcionados pela constituição - reconhecido já dessa forma **
- A leitura que eu tenho do ordenamento
Os princípios podem (devem) ser vistos como os pilares do ordenamento jurídico. Também
pode ser investigada sua estrutura – fundamento racional para as decisões judiciais
- Decisões fundamentadas racionalmente - demanda
- Exigir uma fundamentação racional por parte da pessoa que está decidindo
- Mesmo nos casos difíceis - queremos saber a ratio decidendi daquele caso
- Tanto pelo fato da decisão solucionar aquele caso, tanto por essa decisão iluminar os
casos futuros - precedentes (romance de cadeia - dworkin)
Busca pela legitimação de critérios que permitam aplicar racionalmente os princípios
- Objetivo da aula de hoje - o texto me permite a interpretação tanto de uma regra quanto
de um princípio
Distinção entre regras e princípios – duas finalidades: 1 – antecipar características das
espécies normativas de modo que o intérprete ou aplicador, encontrando-as, possa ter
facilitado seu processo de interpretação e aplicação do direito;
- Sempre estamos interpretando as coisas no mundo
- O que posso fazer é antecipar as características das espécies normativas
- Se eu tenho permitido x - eu já sei que eu tenho um comando específico para aquela
conduta
- Ex: regra - para fazer um testamento lícito precisa de tantas pessoas - se não fizer isso
terá um outro documento - Principio protegido por essa regra? Liberdade e patrimônio
2 – aliviar o ônus de argumentação do aplicador do Direito, na medida em que uma qualificação
das espécies normativas permite minorar a necessidade de fundamentação
- Também posso aumentar, se o aplicador querer mudar o precedente
- Se for mantido você ainda vai precisar fundamentar mas o ônus será menor - pois é a
15 decisão - você já sabe que o tribunal decide dessa maneira
Art. 37 – CF. Resolução n. 7/2005 CNJ (Nepotismo). ADC n. 12 STF – Resolução do CNJ:
constitucional.
- Princípio republicano - limites para nomear cargos
Elementos que só podem ser avaliados no plano concreto de aplicação das normas: “A
nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em
comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e
indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Súmula
Vinculante n. 13 - STF
- Se for concurso público não tem problema pois não tem prática de nepotismo
- Problema não é a pessoa x ou y, é a proteção dos princípios que estruturam a nossa
sociedade
- Súmula vinculante - resumo - razão de decidir - sentido da manutenção
- Vincula o judiciário e administração pública - executivo - não é qualquer coisa que se faz
sumula por aí
- Exemplo de alívio do ônus do legislador
Dois planos de análise das normas: prima facie – preliminar, análise abstrata das normas;
plano conclusivo, análise concreta das normas (sendo ampliadas)
- Avanços na interpretação
- Em abstrato é mais importante vida do que lazer
- Preciso da densificação do concreto para chegar em uma solução
- Conjunto de conceitos dado anteriormente - comunidade de comunicação
As normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual.
Conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto – dependem da construção
interpretativa.
- Ex: menino neymar -> adulto neymar - não é axiologicamente neutro - tem algum tipo de
julgamento / valoração
- O uso da linguagem não se da de forma neutra
Dispositivos podem gerar mais de uma espécie normativa
CF, art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,
proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
- Direitos fundamentais em diversas partes da constituição
- Artigo trata de regra e princípio ( sendo um dos pontos principais da aula)
I – Regra: pois condiciona a validade da criação ou aumento de tributos à observância de
procedimento determinado
- Eu preciso criar uma regra pra aumentar um tributo
- Eu não posso aumentar um tributo sem uma lei anterior que a estabeleça
I – Princípio: porque estabelece como devida a realização dos valores de liberdade e de
segurança jurídica
- Legalidade - não a crime sem lei anterior que a defina
II – Regra: proibição da criação de tributos que não sejam iguais
II – Princípio: realização do valor da igualdade
- Reflexo da parte normativa - se a lei e inconstitucional - se o seu cliente deve um valor x
ele não é obrigado a pagar
- Condição básica de interpretação
- Ex: imposto de renda - auferir renda - diferentes extratos que são correspondentes o
que cada pessoa ganha
- Para garantir tratamento igual, precisa ser considerado que uma pessoa que
ganha 1mi ainda ganha muito, mas alguém que ganha mil é muito
Dispositivos podem dar origem tanto a uma regra, se o caráter comportamental for privilegiado
pelo aplicador em detrimento da finalidade que lhe dá suporte, como também proporcionar a
fundamentação de um princípio
Caráter pluridimensional dos enunciados normativos – superação do modelo dual de separação
regras/princípios
- Eu posso ter um texto sem regra
- Uma regra sem dispositivo
- Dispositivo fundamentando ao mesmo temporegra e princípio
- Ex: proibido estacionar - regra - mas da para se considerar principios
* Ávila: 3ª categoria ( não se encaixa em regra e princípio) – postulados: impõe condições a
serem observadas na aplicação das regras e dos princípios (Ex: proporcionalidade – postulado
aplicativo)
- Função de guias interpretativos das regras e princípios
Ex: Obrigar alguém a realizar exame de DNA viola a dignidade humana de um paciente.
Decisão desproporcional. Princípio da dignidade violado.
- Se eu sou autônomo com capacidade de autodeterminação - não preciso fazer
- Na parte de necessidade seria questionado
- Em termos científicos - margem de dúvida - coerção por parte de estado na obrigação
do exame contra sua própria vontade
- Proteção dos dados como aliado
Critérios de dissociação
1. Natureza do comportamento prescrito
Enquanto as regras são normas que estabelecem obrigações, permissões e proibições
mediante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas finalísticas,
estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de certos
comportamentos ( sociedade livre justa e solidária)
Princípios: estado ideal de coisas
Regras: estabelecem indiretamente fins – seu conteúdo diz respeito a ações
2. Natureza da justificação exigida
Regras: exigem uma avaliação da correspondência entre fatos e norma e a finalidade que lhe
dá suporte - retrospectivas
Princípios: avaliação da correlação entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos
decorrentes da conduta tratada como necessária - prospectivos
Ex: legislação proíbe os motoristas de táxi conduzirem passageiros acompanhados de animais
– multa. (regra)
Possibilidade de deixar de impor a multa para o caso de cães-guia.
Investigação da finalidade da norma – razão geradora da regra com as razões substantivas
para o seu não-cumprimento
Princípios: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
3. Medida de contribuição para a decisão
Princípios: primariamente complementares e preliminarmente parciais – apenas parte dos
aspectos relevantes para a tomada de decisão
- O princípio não te dá a fórmula fechada
Regras: preliminarmente decisivas e abarcantes, aspiração de gerar uma solução específica
para o conflito entre razões
- Um dos problemas da pretensão de totalização, o direito conseguir dar conta da
complexidade e das infinitas chaves das relações humanas
- Precisamos, na medida do possível,
- Não vai dar certo ter só regra
- Eu não vou conseguir dar conta da complexidade das condutas humanas com regras
preexistentes
- Ninguem reclama por falta de lei, ta faltando a aplicação desta lei
Proibição de instituir impostos sobre livros, jornais e periódicos (Regra). Se houvesse um
princípio que proibisse a tributação de objetos necessários para a liberdade de manifestação de
pensamento? (abertura)
- A diferença entre a regra e a abertura que o principio confere
Aula 12- 23/10/20 - Direitos fundamentais
Os direitos fundamentais têm um conteúdo essencial.
- Ganham um papel central no próprio direito
- Tem um núcleo de sentido que não pode ser destruído
- Contrário da liberdade de expressão é a censura - atinge o núcleo do sentido
- Não posso atingir o núcleo de sentido do direito fundamental
- Ferramenta - como manejar os direitos fundamentais
- Ponderação
- Ex: caso concreto - decisão do STF que permitiu a biografia não autorizada, mas o
gilberto gil ainda tem o direito a privacidade e qualquer personalidade pública ainda tem
o direito a privacidade
A utilização do método da ponderação não pode importar em um esvaziamento do conteúdo
essencial dos direitos fundamentais – a restrição imposta a um deles não pode inviabilizar o(s)
outro(s).
Constituição alemã, art. 19, 2: Em nenhum caso pode um direito fundamental ser afetado em
seu conteúdo essencial.
Constituição portuguesa, art. 18º, 3: As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de
revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e
o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
- Cláusula pétrea não é imutável - pode ser expandida
Proteção do conteúdo essencial de um direito fundamental: proibir restrições na eficácia desse
direito que o tornem sem significado para os indivíduos – semelhança com as cláusula pétreas
Preservação do núcleo dos direitos fundamentais
- Arremesso de anão vai contra os direitos fundamentais
Direitos fundamentais possuem um suporte fático amplo: a) o âmbito de proteção desses
direitos deve ser interpretado da forma mais ampla possível; b) a intervenção estatal faz parte
do suporte fático.
- Âmbito de proteção - “qual é o bem jurídico protegido?” - deve ser interpretado de forma
mais ampla possível - isso que vai levar a colisão de direitos fundamentais
Uma restrição a um direito fundamental precisa ser acompanhada por uma exigência de
fundamentação
- Limitação a esse direito fundamental passa no teste de racionalidade
- Eu consigo justificar racionalmente o direito fundamental
Os direitos fundamentais não possuem um conteúdo essencial definido anteriormente e de
caráter absoluto
- Direitos fundamentais não são absolutos (ex: o brasil admite a ortotanásia)
- Uma restrição do direito fundamental deve ser constitucional - evitar abuso do poder e
arbitrios
- Qualquer direito fundamental pode ser objeto de revisão constitucional por parte do
estado
- Obrigado a dizer o porquê quando limitar um direito fundamental
Toda norma que garante direitos fundamentais tem algum tipo de limitação quanto à sua
eficácia – toda regulação é considerada, ao mesmo tempo, uma restrição.
Alexy: princípios são mandamentos de otimização – normas que exigem que algo seja
realizado na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes
- Isso leva a colisão de direitos fundamentais
- Casos concretos são importantes para dar respostas diferentes
- Ex: vacina em criança não tem discussão, mas vacina para corona que não passou por
todas as etapas tem.
Diferença entre regras e princípios – estrutura: subsunção e sopesamento
- ter uma elaboração de argumentos mais elaborados
Incompatibilidade entre regras: total ou parcial
TOTAL: declaração de invalidade
Lei 9.343/1997. Redação antiga: Salvo manifestação em contrário, presume-se autorizada a
doação pós-morte de órgãos para finalidades de transplantes ou terapêutica.
Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes
ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de
idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em
documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
- Uma lei posterior definindo
PARCIAL: uma segunda regra institui uma exceção à primeira
C.C. Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários.
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido
autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de
cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
- Regra geral e especial - exceção
Colisão de princípios: relações condicionadas de precedência. Continuam válidos.
Colisão entre regras e princípios: em geral não se pode falar de uma colisão propriamente.
- A regra seria resultado da interpretação
- Regra seria a própria expressão da restrição
- Ex: gerald thomas - tem as regras podem não ser aplicadas - exclusão da tipicidade da
conduta - vaiado em uma peça e então mostrou as nádegas e simulou masturbação -
ato obsceno - prevaleceu liberdade de expressão
Produto de um sopesamento feito pelo legislador entre dois princípios e cujo resultado é a
aplicação de uma regra –