Direito Constitucional Parte 1 (CEJ)
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Direito Constitucional Parte 1 (CEJ)


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EDUCAÇÃO INFANTIL - ATENDIMENTO EM CRECHE
DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (Transcrições)
RE 436996/SP*
EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF , art. 208, IV).
- Essa prerrogativa jurídica , em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF , art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.
- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe , em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
- Os Municípios \u2013 que atuarão, prioritariamente , no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) \u2013 não poderão demitir-se do mandato constitucional , juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-Administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF , art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário , ainda que em bases excepcionais, determinar , especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas , sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer , com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à \u201creserva do possível ". Doutrina .
DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 189):
\u201cEMBARGOS INFRINGENTES \u2013 Ação civil pública , objetivando matrícula de criança em creche municipal. Conveniência e oportunidade do Poder Público. Ato discricionário da Administração. Embargos rejeitados."
A parte recorrente sustenta que o acórdão ora impugnado teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 208, IV, 211, § 2º, e 227, todos da Constituição da República.
O exame da presente causa convence-me da inteira correção dos fundamentos, que, invocados pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, informam e dão consistência ao recurso extraordinário ora em julgamento.
Judicial policy making
Nos Estados Unidos existe a JUDICIAL POLICY MAKING, que é a elaboração de políticas públicas pelo judiciário. Os leading cases relacionados à implementação judicial de direitos positivos oponíveis à Administração Pública tiveram lugar nos Estados Unidos, durante a década de sessenta. Explica esta circunstância uma complexa convergência de fatores, alguns propriamente jurídicos \u2013 que incluem o amadurecimento da tutela coletiva (class actions) e mandamental (injunctions), além do estado avançado da reflexão jurídico-constitucional naquele país \u2013 e outros de índole sócio-econômica.
Três destas iniciativas viriam a constituir verdadeiros movimentos, ganhando dimensão nacional e gerando implicações até os dias de hoje: os mental hospital reform decisions (reformas do sistema de atendimento a portadores de doenças e deficiências mentais) os school desegregation cases (reforma do sistema educacional, que originariamente privilegiava os bairros de crianças brancas) e os prison reform cases (reformas do sistema penitenciário). 
Existe ampla produção jurisprudencial e doutrinária (não só jurídica, mas também sociológica) acerca destes movimentos de reforma através do Judiciário (judicial policy making), que ainda nos dias de hoje despertam vívida controvérsia.
Sindicabilidade das normas pelo judiciário
Seria o Judiciário fiscalizar e cobrar o cumprimento das normas constitucionais fundamentais sociais essenciais. Utiliza-se, também, a expressão \u2018Justiciabilidade dos Direitos Fundamentais\u2019.
Crê-se, não obstante, que é legítimo uma sindicabilidade de leis orçamentárias quando se verificar que foram destinados menos recursos que os percentuais mínimos exigidos pela própria Constituição.
Aqui, com apoio em um parâmetro constitucional objetivo, seria reconhecida a ilegitimidade da lei, de forma que o poder público deveria refazer a lei orçamentária no sentido de ajustá-la às porcentagens mínimas que a Constituição estabelece. Mas a reorganização dos valores ficaria por conta dos representantes políticos, e não do Judiciário.
Defendendo a tese da sindicabilidade jurisdicional do mérito administrativo, ainda que vencido, o juiz do Supremo Tribunal Federal, Ministro Orozimbo Nonato, em célebre julgamento acerca da possibilidade do controle jurisdicional de legitimidade das demissões de funcionários públicos, assim se manifestou:
Não me convenço, porém, de que, na apreciação do ato administrativo, deva o juiz limitar-se a verificar a formalização, não entrando no mérito da decisão impugnada. Não entendo que deva o poder judiciário limitar-se a apreciar o ato administrativo do ângulo visual da legalidade extrínseca e não do seu mérito intrínseco, ou seja, da sua justiça ou injustiça. A essa tese jamais darei meu invalioso apoio. Entendo, ao revés, que ao Poder Judiciário é que compete, principalmente, decidir o direito que a parte oponha à administração baseada em lei do país. Quem dirá se o ato foi justo ou injusto: a própria administração, acobertada por um inquérito formalmente perfeito, ou, a cabo de contas, o Poder Judiciário? A minha resposta é que cabe ao Poder Judiciário, por que a este compete, especificamente, resolver as pendências, as controvérsias que se ferem entre cidadãos ou entre cidadãos e o estado \ufffd.
Terceira Geração/dimensão
Diferem dos anteriores por serem direitos coletivos, i.e., titularizados pela coletividade e não mais pelo indivíduo, privilegiando o gênero humano em toda a sua plenitude. Seriam os direitos ao desenvolvimento, o direito à paz, ao meio ambiente, ao patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Esse rol\ufffd é apenas indicativo conforme a idéia formulada inicialmente por Karel Vasak; sendo possível a existência de outros, podendo o círculo alargar-se.
Os direitos de terceira geração, que remetem à idéia de fraternidade, tratando-se de direitos compartilhados pela comunidade em geral, de fundo metaindividual, id est, os titulares são indeterminados, pois todos detêm tal titularidade, ainda que não seja possível se estabelecer qualquer cota-parte de tais direitos. Percebe-se, assim, que se completa a tríade \u2018Liberdade, Igualdade e Fraternidade\u2019.
A dificuldade na implementação desses direitos se dá em relação a sua tutela, não bastava reconhecer
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