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Professor Rafael Iorio
 
Direito Constitucional I
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DIREITO CONSTITUCIONAL I
 
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TEMA: PODER CONSTITUINTE  
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Teoria do Poder Constituinte
 
Conceito
 
A idéia de poder constituinte surge no século XVIII com o teórico Emmanuel Sieyés, contemporânea a idéia de constituição escrita. O poder constituinte incorpora a vontade política, sendo o fundamento de legitimidade manifestado no documento Constituição para a configuração e finalidades do Estado, e como tal, da estrutura de seu ordenamento jurídico. Em poucas palavras, ele é o poder que elabora, em ocasiões excepcionais, as normas jurídicas de valor constitucional.
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Titularidade do Poder Constituinte (a questão da legitimidade).
 
O que se pretende com o estudo da titularidade do poder constituinte é conhecer quem é o detentor do poder soberano no Estado. Quem é legítimo para fazer a constituição?
Mas o que é legitimidade?  Legitimidade refere-se a todo comando que se reconhece como não arbitrário. Por exemplo: se você vive em uma democracia e acredita que o povo é o detentor do poder soberano, você cumpre as ordens daquele que foi eleito para representá-lo porque este poder foi deferido ao representante por seu livre arbítrio, ou seja, esse comando é válido porque teria emanado de um poder que você reconhece como legítimo e não como um poder imposto a força.
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Sendo assim, se vivemos em uma democracia o titular do poder soberano será o povo, enquanto o agente desse poder constituinte será a Assembléia Nacional Constituinte eleita para os fins de fazer a Constituição em nome do povo. Caso vivêssemos em uma Monarquia, o detentor do poder soberano seria o Rei e como tal, o legitimado do poder constituinte.
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Espécies de Poder Constituinte
 
Ainda que teoricamente só exista um poder constituinte, esta afirmação encontra dificuldade de se sustentar, visto que encontramos no exercício deste poder duas manifestações distintas. Uma caracterizada por ser um poder inicial (não se funda em outro poder), ilimitado (não encontra limites do direito positivo), incondicionada (sua manifestação não é pré-fixada), conhecida como poder constituinte originário ou de fato. A outra caracterizada por ser fruto da rigidez constitucional, ou seja, submetida a um processo legislativo mais dificultoso para alteração das normas constitucionais.
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Em nossa Constituição esse processo e manifestação desse poder encontra-se no art. 60, subordinada as limitações circunstanciais, formais e materiais (art. 60, I, II e III e §1º,2º, 3º, §4º CRFB/88), impostas pelo poder constituinte originário e condicionada a sua manifestação. Este poder é conhecido como poder constituinte derivado ou reformador ou de direito.
Se o poder constituinte originário optar ainda por criar um Estado Federal vislumbra-se o surgimento do poder constituinte derivado decorrente[1]. Este poder por ser derivado do originário possui as características de ser secundário, subordinado e condicionado, podendo ser definido como a autorização de autonomia aos Estados-Membros para se auto-organizarem através de suas Constituições Estaduais, como também para reformá-las.
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