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DIREITO CONSTITUCIONAL I
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DIREITO CONSTITUCIONAL I
 
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Quanto aos Municípios, a uma discussão doutrinária se eles seriam ou não auto-organizados por um poder constituinte derivado decorrente municipal. Prevalece o posição de que não. Eles se organizariam por Leis Orgânicas submetidas às Constituições Estaduais e à Constituição Federal. 
[1] Este poder em nossa constituição encontra- se no art. 25.
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Caso 1 – Tema: Cláusulas Pétreas ou Superconstitucionais 
 	
Tramita no Congresso Nacional proposta de Emenda Constitucional convocando uma nova Revisão Constitucional nos moldes do artigo 3º da ADCT. A referida proposta de Emenda Constitucional prevê a realização de Referendo para a entrada em vigor dos dispositivos alterados pela Assembléia Revisora. É legítima tal proposta?
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Caso 2 - Tema: Poder Constituinte Decorrente
 
A Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no exercício do Poder Constituinte Derivado Decorrente inseriu no texto da Constituição Estadual norma que assegurava aos candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas obrigatoriamente fixado no respectivo edital, o direito ao provimento no cargo no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado da homologação do resultado. É Constitucional a o artigo 77, VII da Constituição do Estado do Rio de Janeiro?
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Sugestão de gabarito do caso 1: A questão é polêmica, e pode despertar o interesse dos alunos. A doutrina sustenta que a proposta em questão viola algumas cláusulas pétreas implícitas. No entanto, os Professores Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Jorge de Miranda, são favoráveis a esta possibilidade de realização de uma nova Revisão Constitucional.
Esta questão pode render bons debates sobre a tensão existente entre Constitucionalismo e Democracia e o aspecto contra majoritário da Constituição.
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Sugestão de gabarito do caso 2: A matéria já foi examinada pelo STF, mas não custa trazer para o debate os votos vencidos do Ministro Sepúlveda Pertence, Celso Mello e Marco Aurélio.   
 
* STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RE 229450 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 10/02/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJ DATA-30-08-01 PP-00065 EMENT VOL-02041-04 PP-00683
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 77, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO: NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. PRAZO MÁXIMO CONTADO DA HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO DO CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. 
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1. Aprovação em concurso público. Direito subjetivo do candidato à nomeação, de acordo com a respectiva ordem de classificação e no prazo de sua validade. 2. Constituição do Estado do Rio de Janeiro, artigo 77, VII. Provimento de cargo público. Iniciativa reservada ao Chefe do Executivo para edição de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos. Ofensa ao princípio da separação dos poderes: Inconstitucionalidade formal. Recurso extraordinário conhecido e provido para cassar a segurança, declarando-se, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
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* STF - ADIN - 2931, de 2003 - Decisão do Mérito: "Julgamento do Pleno - Procedente - Decisão: o Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do voto do relator, vencidos os senhores Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o senhor Ministro Eros Grau. Plenário, 24.02.2005. 
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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 
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1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 
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2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º, 37, inciso IV, e 61, § 1º, inciso II, "c", da Constituição Federal de 1988. precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
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Em que pese a decisão proferida pelo STF, devem-se destacar os votos vencidos que não consideraram inconstitucionais as restrições impostas ao exercício da discricionariedade pelo Administrador Público. Ao impor tal restrição o Poder Constituinte Decorrente estava prestigiando outros valores constitucionais como a boa-fé e a confiança legítima dos candidatos aprovados e classificados.
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TEMA: TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.   
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Conceito de Direitos Fundamentais
 
Segundo José Afonso da Silva “os direitos fundamentais é expressão que designa em nível do direito constitucional positivo, àquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamental acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive, e às vezes nem sobrevive; fundamentais do homem, no sentido de que a todos, por igual devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, concreta e materialmente efetivados”. 
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O constituinte organizou os direitos fundamentais da seguinte forma:
 
1)       direitos individuais, também conhecidos como liberdades públicas, direitos negativos, liberais ou de 1a geração (art. 5o da CRFB/88) -  são direitos que apresentam como principais características terem os indivíduos como titulares e controlar os abusos de poder estatais;
 
2)       direitos coletivos e difusos (ou de 3a geração) – os primeiros caracterizam-se por serem direitos de um grupamento humano com interesses homogêneos, por exemplo o pleito dos sindicatos. Já os difusos são direitos que pertencem a todos, ou seja, não somos capazes de identificar quem são o seus titulares, como por exemplo o meio ambiente;
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3)       direitos da nacionalidade – caracteriza-se como vínculo jurídico-político de uma pessoa com o Estado que nos permite dizer que esta pessoa faz parte do povo deste Estado. Ela pode ser de dois tipos: originária, que chamamos de natos, que no Brasil pode ser adquirida pelo critério misto, ou seja, pelo nascimento em nosso território (ius soli) ou pela consangüinidade(ius sangunis) de pai ou mãe brasileiros ou; derivada, que se adquire com um pedido ao governo brasileiro atendendo aos requisitos de se for originário de país de língua portuguesa: ter visto (autorização de permanência regular no Estado Brasileiro) de permanência, residência ininterrupta por um ano e idoneidade moral e, se originário de outro país: visto de permanência, quinze anos de residência ininterrupta e nenhuma condenação penal. (art. 12 da CRFB/88);
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4)       direitos políticos – segundo Pedro Lenza “direitos políticos nada mais são do que instrumentos através dos quais a Constituição Federal garante o exercício da soberania popular atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta ou indiretamente”. Esses direitos são basicamente exercidos pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto. O sufrágio (capacidade eleitoral ativa) determina o direito de eleger e ser eleito (capacidade eleitoral passiva). O voto é um direito público subjetivo que tem como características ser personalíssimo, sigiloso, obrigatório, livre, periódico e igual. Apenas para não confundir, vale lembrar que escrutínio significa a maneira pela qual se vota e que a legislação infraconstitucional referente aos direitos políticos é a Lei 4737/65;
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5)       direitos sociais – são direitos sociais ou de 2a geração, se caracterizam por terem como titulares grupos específicos de pessoas como por exemplo crianças, mulheres, trabalhadores etc. Exigem do Estado um fazer, um animus de proteção efetiva na persecução desses direitos a fim de amenizarem as desigualdades sociais.
 
Importante ressaltar que como já entendeu o STF o rol dos direitos fundamentais (que são cláusulas pétreas – art. 60, §4o ,inciso IV da CRFB/88) é meramente exemplificativo, visto que podemos depreender novos direitos implicitamente como também pela incorporação de tratados internacionais de direitos humanos (art. 5o §§ 2o e 3o da CRFB/88).
 
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A doutrina aponta sete características para os direitos fundamentais, são elas:
 
a)    universalidade – eles se destinam a todos os seres humanos;
 
b)    imprescritibilidade – esses direitos não se perdem pelo decurso do tempo;
 
c)    inalienabilidade – esses direitos não podem ser transferidos;
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d)    irrenunciabilidade – esses direitos não podem ser renunciados;
 
e)    concorrência – possibilidade de acumular os direitos fundamentais;
 
f)     relatividade – estes direitos não são absolutos, pois podem entrar em conflito com outros direitos fundamentais e;
g)    historicidade – eles são direitos conquistados por revoluções políticas e tecnológicas no decorrer da história no mundo ocidental.
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Caso 1 -  A União Brasileira de Artesãos, sociedade civil sem fins lucrativos, por decisão de sua diretoria determinou a exclusão de alguns de seus sócios sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Entendendo que os direitos fundamentais assegurados pela Constituição não vinculam somente os poderes públicos, estando também direcionados à proteção dos particulares nas relações privadas, tais sócios buscam tutela jurisdicional no sentido de invalidar a referida decisão. Diante do que dispõe o art. 5º, XIX, CRFB, poderia o Poder Judiciário invalidar a decisão da diretoria da entidade?
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Caso 2 – A ABRATI – Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros - ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal onde pedia a declaração de inconstitucionalidade da Lei 8.899/1994.
Tal norma assegura o direito ao passe livre às pessoas portadoras de deficiência, desde que comprovadamente carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual.
Segundo a ABRATI, a norma viola os seguintes dispositivos constitucionais: art. 1ª, IV; art. 5º, XXII; art. 170, II e art. 195, § 5º. Alega, em síntese, violação do direito de propriedade e da livre iniciativa, direitos fundamentais que devem ser protegidos pelo Supremo Tribunal Federal.
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Em parecer, o Procurador-Geral da República manifestou-se pela improcedência da ação, uma vez que a Constituição consagra como Direito Fundamental a proibição de discriminação e a norma em xeque procura realizar a efetiva inclusão social dos deficientes físicos com carências econômicas, razão pela qual, numa ponderação entre os direitos em conflitos estes deveriam prevalecer em detrimento do direito à propriedade.
Analise o conflito acima, assinalando se a Lei 8.899/1994 deve realmente ser declarada inconstitucional. Para a solução deste caso procure utilizar a técnica da ponderação de interesses.
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Sugestão de gabarito do caso 1: "Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.
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A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. 
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A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais." (RE 201.819, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-10-05, DJ de 27-10-06).
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Sugestão de gabarito do caso 2: A ação foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, declarando-se constitucional o teor da norma impugnada. A maioria dos Ministros do Supremo compreendeu que a lei fornecia maior efetividade aos valores indicados no preâmbulo do Texto Constitucional de 1988, bem como aos princípios da solidariedade, constante no art. 3º da Constituição, e da dignidade da pessoa humana, expresso no art. 1º, III. Ademais não haveria violação à livre iniciativa, uma vez que o serviço de ônibus consiste em concessão do Poder Público, havendo liberdade de exploração nos limites da lei.
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O docente deverá ainda enfatizar que entre a proteção à livre atividade econômica e a garantia da dignidade da pessoa humana, neste caso concreto esta última deve prevalecer, fornecendo-se assim a máxima efetividade dos direitos fundamentais.
Tal decisão de nossa Suprema Corte consta no Informativo nº 505 do STF, ao informar o resultado do julgamento da ADIn 2649.
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